Abril 2012 La Distinción Entre La Peligrosidad

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Abril 2012 LA DISTINCIÓN ENTRE LA PELIGROSIDAD SOCIAL DEL HECHO Y LA PELIGROSIDAD DEL SUJETO EN EL DERECHO PENAL CUBANO. Yoruanys Suñez Tejera Oslaimy Díaz Hernández Yariely Toledo Álvarez Universidad de Cienfuegos [email protected] Resumen: La peligrosidad social ha sido estudiada desde su surgimiento a partir de dos posiciones opuestas: manifestada en el hecho o en el sujeto. El Derecho Penal cubano acoge ambas formas de peligrosidad. Sin embargo la Ley es omisa en cuanto a definirlas confundiéndose ambas categorías. Por cuanto la peligrosidad social del hecho y la peligrosidad del sujeto son diferentes instituciones, para las cuales la ley establece efectos distintos. En la doctrina y la jurisprudencia existe diversidad de criterios al momento de identificarlas lo cual conlleva la aplicación inadecuada del Derecho. Al valorar si la conducta constituye delito se ha de tener en cuenta la peligrosidad social del hecho, en razón del perjuicio significativo que cause a la sociedad el peligro producido. Mientras la peligrosidad del sujeto representa la proclividad a delinquir, la misma no lesiona o pone en riesgo bien jurídico alguno en 1 tanto el agente no comete delito. A partir de su distinción pueden ser impuestas penas o medidas de seguridad, en dependencia del tipo de peligrosidad manifestada. Por ello es propósito de la investigación determinar la distinción entre la peligrosidad social del hecho y la peligrosidad del sujeto. Palabras claves: peligrosidad, social, delito, sujeto y Cuba. 1. Introducción. El delito tiene su manifestación como consecuencia de las relaciones que se suscitan en la sociedad, las cuales responden a las condiciones de cada etapa en que se desarrollan. Aun cuando no puede hablarse de delito desde el origen del ser humano,1 desde los tiempos primitivos el hombre manifestaba conductas contrarias a sus semejantes. Su denominación proviene del Derecho Penal Romano, en el cual fue concebido inicialmente como el quebrantamiento de la voluntad divina.2 Según QUIRÓS PÍREZ en los códigos antiguos como el Manú, el Corán y el Pentateuco existían diversas prohibiciones basadas en las ofensas a los seres divinos.3 Posteriormente, en los inicios de la legislación romana, fueron castigados aquellos comportamientos del hombre que violaban las obligaciones morales implícitas en el ordenamiento jurídico.4 El autor citado sostiene que el Tabú, mediante la interdicción del pecado, constituyó de alguna forma la premisa para la institución del delito.5 Han existido en su entorno diferentes concepciones a lo largo de la historia. Actualmente, existe diversidad de criterios en la doctrina en relación a su definición.6 Según VERA TOSTE el Código Penal cubano ofrece un concepto mixto del delito, pues establece tanto sus elementos formales como el material.7 En dicho cuerpo legal, en el artículo 8.1 se define como: toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal.8 Del precepto citado se infiere que la peligrosidad social del hecho constituye el rasgo esencial para determinar que una conducta humana ha accedido al terreno 1 VERA TOSTE, Yan. El fundamento de la esencia del concepto de delito. Revista Justicia y Derecho (La Habana) ( No. 12): 2009.-- 3p. 2 FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio. Manual de Derecho Romano.-- La Habana: Editorial Félix Varela, 2004.-182p. 3 QUIRÓS PÍREZ, Renén. Manual de Derecho Penal, t1.-- La Habana: Editorial Félix Varela, 1999.-67p. 4 FERNÁNDEZ BULTÉ. Op. cit. 182p. 5 QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 80p. 6 Vid.Infra. 8-14pp. 7 VERA TOSTE, Yan. Op. cit. 5-7pp. 8 Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 2 de lo delictivo. En cuanto a su denominación existen varias categorías, es identificada con los términos dañosidad social, nocividad social, peligrosidad social o necesidad de pena.9 Tanto la nocividad como dañosidad social, están relacionadas con el daño ocasionado a la colectividad mediante el comportamiento delictivo, ambas se refieren a los hechos ya cometidos. Por el contrario, la expresión peligrosidad social abarca todas las posibles variantes del fenómeno delictivo. Es suficiente la mera puesta en peligro de un bien jurídico protegido penalmente, para que le sea exigida punibilidad.10 En cuanto a la categoría: necesidad de pena, VERA TOSTE considera que toda conducta socialmente peligrosa, merece una pena.11 De la explicación anterior se deduce, el por qué de la utilización de la expresión peligrosidad social por la doctrina cubana. Al realizarse un análisis gramatical, la expresión aludida implica la posibilidad de daño en el futuro, a pesar de que cada delito ocasiona perjuicio en el presente.12 Es por ello que la peligrosidad social del hecho se identifica con el Estado Peligroso, o sea la proclividad para delinquir. La peligrosidad social debe analizarse desde dos puntos de vista, como fenómeno objetivo y fenómeno subjetivo. El primero, debe entenderse en relación al hecho, es decir, de acuerdo al riesgo que signifique determinado acto para las relaciones sociales protegidas por el Derecho Penal. Como fenómeno subjetivo se refiere al estado peligroso como se le denomina en el Derecho Penal cubano, o sea, al peligro que encierra la persona en sí. Para QUIRÓS, la peligrosidad social es “la cualidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algún perjuicio significativo a las relaciones sociales. Se trata de un perjuicio actual o potencial.”13 De la definición ofrecida, se entiende que el autor se refiere a la manifestada en el hecho. En cambio, la peligrosidad del sujeto, en palabras de JIMÉNEZ DE ASÚA “consiste en la probabilidad de que un individuo cometerá o volverá a cometer un delito.”14 Mientras CARRARA 9 QUIRÓS PÍREZ, Renén. Despenalización. Revista Jurídica (La Habana)(No 10): 129-130, 1986. ROXIN, Claus. Derecho penal Parte General, t1.-- Madrid: Editorial Civitas, S. A, 1997.-- 60p. 11 VERA TOSTE. Op. cit.10p. 10 12 QUIRÓS PÍREZ, Renén. Manual de Derecho Penal, t1.-- La Habana: Editorial Félix Varela, 1999.-98p. 13 Idem. 14 GRILLO LONGORIA,José Antonio. Sanciones y medidas de seguridad. Universidad de la Habana. Facultad de Derecho. La Habana, 1998.-- 340p. 3 concibe al estado peligroso como aquel peligro que no ha presentado jamás un estado de hecho que hiciera inminente la violación de un derecho.15 El Código Penal cubano, a pesar de regular la peligrosidad social del acto,16 no precisa qué se entiende como tal, en cambio, sí define la peligrosidad de sujeto. En el artículo 72 estipula que el estado peligroso es la especial proclividad en que se haya una persona para cometer delitos. La inclinación del individuo para delinquir quedará demostrada por la manifestación de su conducta contraria con las normas de la moral socialista.17 Existen dos concepciones opuestas con respecto a la peligrosidad social. Para la concepción materialista lo que resulta peligroso es el hecho, en razón al valor del bien lesionado y la magnitud del peligro o daño ocasionado al mismo. También se basa en la significación social de la participación subjetiva del transgresor, no en su autor. Razón por la cual se sanciona al sujeto por lo que hizo, se tiene en cuenta el daño provocado a los demás o al Estado.18 Para el Positivismo la peligrosidad social es una cualidad inmanente propia del sujeto transgresor. De la cual, la sociedad debe defenderse y el hecho delictivo es, únicamente, su manifestación. En razón a ello no se sanciona al individuo por lo que hizo sino por lo que es.19 Resulta difícil determinar cuál es la posición adoptada por el Código Penal cubano, pues carece de un precepto en el cual se establezca específicamente qué interpretar como peligrosidad social. En la norma en que se regula no existe claridad en relación a lo que se considera socialmente peligroso, si es el acto o el sujeto. Al definir el delito como la acción u omisión socialmente peligrosa, hace alusión al hecho. En cambio, se refiere al individuo, al señalar sus condiciones personales relacionadas a la peligrosidad social del hecho. La peligrosidad del sujeto y la peligrosidad social del hecho son diferentes instituciones, para las cuales la ley establece efectos distintos. La confusión de las 15 Idem. 327p. Artículo 8.1. “Se considera delito toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal.” Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 17 Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 18 RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. La adecuación judicial de la pena en el código penal cubano actual. Tomado de: http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/determinacion%20judicial%20de%20la%20pena.htm Consultado el 15/11/2011. 19 Idem 16 4 mismas conlleva la aplicación inadecuada del Derecho, por lo que es importante que sean distinguidas tanto en la legislación como en la jurisprudencia, lo que contribuye a que sean impuestas las penas correspondientes, o medidas de seguridad, en dependencia del tipo de peligrosidad manifestada. Es propósito de la investigación distinguir la peligrosidad social del hecho de la peligrosidad del sujeto. 2. La peligrosidad social del hecho como elemento esencial del delito en el Código Penal cubano. La manifestación de una conducta humana puede ser contraria a las costumbres de la comunidad, e incluso contravenir la ley. Sin embargo, incluso al reunir esas características no puede ser penada. “La característica fundamental de un comportamiento para invadir la esfera jurídico-penal consiste en la peligrosidad social que el hecho entraña.”20 La definición de delito expuesta en el artículo 8.1 del Código Penal cubano destaca los aspectos formales y sustantivos que requiere una conducta para que sea concebida delictiva. Establece que es toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal.21 De acuerdo al precepto anterior, QUIRÓS PÍREZ sostiene que la antijuricidad, la peligrosidad social y la punibilidad constituyen los rasgos característicos del delito.22 Otros autores23 fundamentan también la conducta, la tipicidad y la culpabilidad. La conducta es el elemento básico del delito y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito. La voluntariedad de la conducta se afirma porque su manifestación es decisión libre del sujeto.24 El comportamiento es positivo cuando consiste en una actividad, un hacer del individuo, que produce consecuencias en el mundo jurídico. Es negativo cuando existe una omisión, cuando la ley espera una conducta de la persona y la misma deja de hacerla. 20 Idem. 84p. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 22 QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 72p. 23 BELING considera que los elementos del delito son: la acción u omisión, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad. Vid.CARDENAL MOTRAVETA, Sergi. El Tipo Penal en Beling y los Neokantianos.-- Barcelona: Universidad de Barcelona, 2002. [s.n.] 29-52pp; Mezger. Vid. El delito. Definición legal y doctrinaria. Artículos electrónicos. Tomado de: http://www.tribunal mmm.gob.mx/biblioteca/almadelia/Cap2.htm Consultado el 21/9/2011. 24 COLORADO RIVAS, Isidro. La teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu/Teoriadeldelito. Consultado el 17/11/2011 21 5 CUELLO CALÓN expresa que es “la inactividad voluntaria cuando existe el deber jurídico de obrar.”25 La antijuricidad es el actuar en contra a lo estipulado en la ley para la protección de los intereses de la sociedad en general. Consiste en una relación de contradicción entre dos fenómenos o procesos: los comportamientos sociales del hombre y las normas jurídicas.26 Según Welzel, la antijuricidad constituye una mera relación de contradicción entre un hecho y una norma.27 Para un sector de la doctrina no existe una diferencia conceptual entre la antijuricidad y la tipicidad.28 Beling niega tal similitud conceptual, considera que son aspectos de la conducta que deben tratarse con total independencia.29 Plantea que existen acciones típicas que no son antijurídicas, otras en las que coinciden ambas categorías y otras que no son típicas y sí antijurídicas.30 Antes de hablar de la tipicidad es necesario dilucidar qué es el tipo penal, el cual constituye la descripción, en una norma penal, del comportamiento que el Estado desea prohibir.31 La tipicidad es el encuadramiento de la conducta humana al tipo previsto en el precepto penal.32 Una conducta es típica cuando las características del hecho se ajustan a los elementos establecidos en la figura delictiva. La culpabilidad consiste en la relación subjetiva entre el acto y el autor.33 PÉREZ DE AGREDA expone que es la atribución, el reproche, la imputación subjetiva de un hecho antijurídico a su autor.”34 La razón profunda del reproche de culpabilidad radica en que el hombre está en disposición de autodeterminarse libre, responsable y moralmente y está capacitado, por tanto, para decidirse por el Derecho y contra el injusto. En el ámbito del Derecho Penal la culpabilidad sólo puede significar que el 25 Idem. QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 90p. 27 Idem. 28 COLORADO RIVAS, Isidro. La teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu/Teoriadeldelito. Consultado el 17/11/2011 29 Cardenal Motraveta, Sergi. El Tipo Penal en Beling y los Neokantianos.-- Barcelona: Universidad de Barcelona, 2002. [s.n.] 64p. 30 Idem. 66p. 31 COLORADO RIVAS, Isidro. La teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu/Teoriadeldelito. Consultado el 17/11/2011 32 Idem. 33 VON LISZT, citado por BATISTA SPOSATO, Karina. Culpa y castigo: modernas teorías de la culpabilidad y los límites de punir.-- España: 2005.-- 65p. 34 RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. ¿La culpabilidad un concepto en crisis? Revista cubana de Derecho. (La Habana)(No 16): 37, Enero-Junio.2000. 26 6 autor ha actuado ilícitamente, mientras podía haberse comportado conforme a Derecho.35 La culpabilidad es la reprochabilidad al sujeto por un hacer doloso o imprudente.36 La conducta del individuo se manifiesta de forma dolosa cuando tiene la intención voluntaria de cometer un hecho a pesar de conocer las consecuencias que apareja. Lo que se reprocha es la decisión de cometer el hecho.37 La forma imprudente se exterioriza cuando los resultados del comportamiento del sujeto no llevan intrínseco su voluntad.38 La acción u omisión del individuo no dolosa es reprochable por no haber evitado el resultado. De ahí que WELZEL establezca que la culpa no es un tipo psíquico, sino el juicio de valor sobre un tipo psíquico que existe o falta.39 La punibilidad consiste en el merecimiento de un castigo, por razón de la comisión de un acto contrario al bienestar social. “Es la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se viole una norma penal.40 Constituye la reacción del poder público frente al acto que ataca las relaciones sociales. La peligrosidad social del hecho es, según VERA TOSTE, el elemento esencial de un comportamiento para establecer que se está en presencia de un delito. Consiste en la cualidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algún perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales.41 La conducta carente de la misma, aún cuando presente todos los elementos del delito, no es considerada como tal. A partir del análisis de los rasgos del delito aludidos, se considera que el mismo se caracteriza por ser una conducta humana que representa peligro para la colectividad, tipificada en la norma penal, en la cual se aprecia culpabilidad y en consecuencia merece una pena. No es posible dejar de mencionar la conducta del hombre cuando son abordados los elementos del delito. El hecho delictivo se manifiesta en el contexto 35 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho Penal.-- Madrid: Editorial Reus, S. A, 1981.--71p. 36 W ELZEL, Hans. Teoría de la acción finalista.-- Buenos Aires: Editorial Depalma, 1951.-- 34p. 37 Idem. 33p. 38 Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 39 W ELZEL, Hans. Op. cit. 33p. 40 COLORADO RIVAS, Isidro. La teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu/Teoriadeldelito. Consultado el 17/11/2011. 41 QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 82p. 7 de las relaciones sociales, las cuales solo pueden desarrollarse mediante el comportamiento de los individuos. El elemento antijurídico ha sido señalado por varios de los autores referidos, no obstante, puede estar presente en un hecho sin concebirse delito. La antijuricidad es lo contrario al Derecho, por tanto se manifiesta en cualquiera de sus ramas. De lo anterior se infiere que no todas las acciones anti normativas requieren la intervención del Derecho penal. Para la constatación de un delito las acciones antijurídicas atípicas quedan fuera de consideración,42 pues nadie puede ser penado por un acto no previsto en la ley penal. De la explicación anterior se colige que la tipicidad constituye el tercer rasgo de la acción u omisión delictiva. Un principio del Derecho Penal establece que no hay pena sin culpabilidad, por lo que necesariamente la conducta debe estar impregnada de dicho elemento para constituirse delictiva. Todo comportamiento típico, culpable y peligroso para la sociedad merece una pena. En relación a la cuestión planteada, JIMÉNEZ DE ASÚA y MUÑOZ CONDE aducen que la punibilidad es un componente del delito.43 Sin embargo existen criterios discrepantes en la doctrina. Se sostiene por algunos que constituye sólo una consecuencia del hecho repudiado socialmente, ajena a su concepto; para otros, con su exclusión la conducta no pertenecería al terreno de lo delictuoso.44 De las posiciones señaladas, VILLALOBOS adopta la primera. El mismo afirma que “una acción o una abstención humana son penadas cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren dicho carácter porque se les sancione penalmente.”45 QUIRÓS PÍREZ es partidario de la segunda posición, considera la punibilidad como un rasgo de la conducta delictiva, dado por la estructura de la norma jurídico-penal.46 A pesar de la divergencia que existe sobre la punibilidad como elemento o consecuencia del delito, lo que sí queda claro es que constituye una característica del mismo. 42 CARDENAL MOTRAVETA. Op. cit. 65p. GRÁNDEZ ODIAGA, José del Carmen. Condiciones objetivas de punibilidad. Tomado de: http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista14/punibilidad.htm Consultado el 18/11/2011. 44 QUIRÓS PÍREZ. Op. cit.104p. 45 VILLALOBOS, citado por GRÁNDEZ ODIAGA, José del Carmen. Condiciones objetivas de punibilidad. Tomado de: http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista14/punibilidad.htm Consultado el 18/11/2011. 46 La norma penal se halla integrada por la hipótesis, la disposición y la sanción. QUIRÓS PÍREZ.Op. cit. 104p. 43 8 El principal rasgo característico de la acción u omisión delictiva es la peligrosidad social que trae consigo el hecho producido. Se considera acto socialmente peligroso aquel que infrinja las normas sociales que respaldan y fortalecen el sistema de relaciones.47 Las conductas consideradas como tal son aquellas que atenten contra el régimen estatal, el sistema económico, y los derechos e intereses de las personas protegidos por el Derecho Penal.48 Para la concepción materialista lo que resulta peligroso es el hecho, en razón al valor del bien lesionado y la magnitud del peligro o daño ocasionado al mismo. Se basa en la significación social de la participación subjetiva del transgresor, no en su autor. Razón por la cual se sanciona al sujeto por lo que hizo, se tiene en cuenta el daño provocado a los demás o al Estado.49 Para el Positivismo la peligrosidad social es una cualidad inmanente propia del sujeto transgresor. La sociedad debe defenderse frente a la condición peligrosa del delincuente y el hecho delictivo es, únicamente, su manifestación. En razón a ello no se sanciona al individuo por lo que hizo sino por lo que es.50 El Código Penal cubano en su artículo 8, adopta una posición tanto materialista como positivista en relación a la peligrosidad social. El apartado segundo, le atribuye un papel esencial a la peligrosidad social, al no considerar delito la conducta en la cual no sea apreciada.51 El precepto mencionado es una consecuencia de la esencia del delito dada en la peligrosidad social del hecho. Lo cuestionable es que adjunta un elemento totalmente extraño o ajeno a esa peligrosidad social del acto: las condiciones personales del autor, las cuales niegan la esencia que parcialmente se revela en la norma. Otros Códigos Penales de países socialistas también reconocen la peligrosidad social objetiva, pero ninguno hace referencia a las características del delincuente.52 A partir 47 48 Idem. RAMOS SMITH, Guadalupe. Derecho penal Parte General, t1.-- La Habana: Editorial Pueblo y Educación, 1987.-- 265p. 49 RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. La adecuación judicial de la pena en el código penal cubano actual. Tomado de: http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/determinacion%20judicial%20de%20la%20pena.htm Consultado el 21/11/2011. 50 Idem. 51 Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 52 El Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia en su artículo 7.2 establece: “No se considera delito la acción u omisión que a pesar de reunir formalmente los indicios de cualquier hecho especificado en la parte especial del presente Código, carezca de peligrosidad social por su escasa significancia”. El Código Penal de Yugoslavia dispone en el artículo 4.2: “No se reputa delito el acto que, aun al contener los elementos de un delito determinado por la ley, representa un peligro social 9 de lo preceptuado en el artículo 8.1del Código Penal cubano, al considerar delito toda acción u omisión socialmente peligrosa se deduce que se hace referencia al acto y no al sujeto. No se mantiene la misma posición en los apartados segundo y tercero, al tratar las condiciones personales del autor refiriéndose a peligrosidad social. No se discrepa en cuanto a la existencia de peligrosidad social en el sujeto, sin embargo, como elemento característico del delito, al Derecho Penal solo le incumbe la referida al hecho. “La fuente generadora de la delincuencia no radica en la peligrosidad social del sujeto.”53 Es poco probable conocer con certeza si el individuo considerado peligroso, llegará algún día a delinquir. La peligrosidad social del hecho constituye la esencia del delito,54 pues le permite al legislador conocer cuáles son las formas del comportamiento humano que requieren ser prohibidas penalmente. La necesidad de prohibir una conducta está determinada por el hecho de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos penalmente. El bien jurídico es entendido como el interés vital del individuo o de la comunidad protegido jurídicamente.55 Lo que hace al bien jurídico digno de protección penal, es el hecho de que no sea suficiente su amparo en otras ramas del Derecho. Según el principio de subsidiaridad, el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar.56 Solo debe intervenir cuando no existan otros mecanismos para prevenir la producción de conflictos sociales o para solucionar los ocurridos. De ahí que no sean penadas todas las conductas que afecten bienes jurídicos, sino que el Derecho penal selecciona sólo aquellas que revistan mayor peligrosidad social. De lo anterior se colige que el carácter esencial de la peligrosidad social está dado porque no existe delito si no son puestos en peligro o lesionados los intereses de la sociedad tutelados por el Derecho Penal. Cuya protección se debe a la insuficiencia de otras ramas del Derecho para amparar tales relaciones sociales. De los elementos del delito señalados solo la peligrosidad social del hecho es material. Únicamente ésta le permite al legislador conocer cuándo prohibir determinada acción u omisión mediante la norma penal. La manifestación insignificante a causa de la insignificancia o ausencia de consecuencias dañinas”. Vid. RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA. Op. cit. 22p. 53 RAMOS SMITH. Op. cit. 56p. 54 VERA TOSTE, Yan. Op. cit. 23p; QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 82p; ROXIN, Claus. Derecho penal Parte General, t1.-- Madrid: Editorial Civitas, S. A, 1997.-- 68p. 55 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal.-- Colombia: Editorial Temis S. A.,1996.-- p.9 56 VERA TOSTE, Yan. El fundamento de la esencia del concepto de delito. Revista Justicia y Derecho (La Habana)( No. 12): 19,2009. 10 de la conducta contraria a tal prohibición sería entonces típica, culpable, y consecuentemente merecedora de una pena. 2.1. Antecedentes históricos de su regulación en el Derecho Penal cubano. Desde el inicio de la conquista española en 1512 hasta 1879 no existía propiamente Derecho Penal en Cuba, en forma codificada.57 Durante los primeros años de colonización fueron aplicadas las disposiciones del Fuero Juzgo,58 Fuero Real,59 las Siete Partidas,60 y la Novísima Recopilación.61 Las Ordenanzas Reales de Castilla y las leyes de India, concernientes también al mismo período, solo rigieron en apariencia, pues la justicia penal se administraba según la costumbre.62 Las disposiciones establecidas en aquel tiempo, a pesar de condenar determinadas conductas, no exponían un elemento material para determinar cuáles requerían ser castigadas.63La justicia penal se aplicaba por los órganos instaurados64 con ese fin, de forma arbitraria.65 En la etapa posterior, las normativas en la esfera penal fueron de muy limitadas proporciones.66 En 1870 se aprobó un nuevo Código Penal67 que sustituía, en España, al Código de 1848.68 Por Real Decreto de 23 de mayo de 1879 se dispuso que el Código Penal español de 1870 se aplicara en los territorios jurisdiccionales de las Islas de Cuba y Puerto Rico. Así, entraba en vigor en Cuba 57 CARRERAS, Julio. A. Historia del Estado y el Derecho en Cuba.-- La Habana: Editorial Pueblo y Educación, 1983.-- 131p; RAMOS SMITH. Op. cit. 11p. 58 Cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por Fernando III. Constituye la traducción del Liber Iudiciorum del año 654, escrito en lengua romance, promulgado en la época visigoda. Contiene un título preliminar y 12 libros que se subdividieron en 54 títulos con 578 leyes. Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada.-- t. 21.-- 794p. 59 Disposición normativa concluida a principios de 1255. Se basó en los fueros locales y en algunas disposiciones romanas. Está compuesta por 4 libros, 72 títulos y 550 leyes. Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada. t. 24.-- 1521p. 60 En un principio se denominó Libro de las Leyes o Fuero de las Leyes. Se realizó desde el año 1256 a 1263. Se encuentra dividido en siete partes, subdivididas en 182 títulos y 1479 leyes. Vid. FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio. Historia General del Estado y el Derecho.-- La Habana: Editorial Pueblo y Educación, 2000.-- 30–31pp. 61 Su elaboración fue autorizada en 1805 por Carlos IV. Agrupa las disposiciones del Fuero Juzgo, Fuero Real y las Siete Partidas e incorpora nuevas leyes publicadas en tiempo de Carlos III. Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada.-- tomo 23.-- 153p. 62 RAMOS SMITH. Op. cit.12p. 63 Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada.-- t. 21. 794p; t. 23.-- 153p; t. 24.-- 1521p. 64 El Real y Supremo Consejo de Indias, las audiencias y los alcaldes formaban parte de los órganos de administración de justicia instaurados en aquella época. Vid. CARRERAS. Op. cit. 1518pp; 132p. 65 Idem. 66 QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 23p. 67 Fue puesto en vigor en Cuba por el Real Decreto de 23 de mayo de 1879. Publicado en la Gaceta de La Habana el 20 de junio de 1879. Vid. CARRERAS. Op. cit.132p. 68 QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 23p. 11 una codificación penal que intentaba unificar todo el ámbito jurídico-penal existente. El Código español de 1870 a pesar de ser superior a los que habían regido anteriormente, no se pronunció respecto a la peligrosidad social del hecho.69 A partir de la Guerra de Independencia iniciada por Carlos Manuel de Céspedes en 1868, y la liberación posterior por el Ejército Mambí de algunos territorios, resulta necesaria la elaboración de normas jurídicas que reconocieran los intereses de los cubanos. Después del reinicio de las luchas independentistas, en 1898 fue promulgada la Ley Penal de la República en Armas.70 El cuerpo legal citado introduce de manera implícita el elemento de la peligrosidad social del hecho en uno de sus preceptos. Establece en el artículo 1540 que el tribunal para penar a los autores de los delitos de allanamiento, saqueo y daño, tendrá en cuenta: “…el escándalo y alarma producidos, la entidad del daño causado y el perjuicio producido por el hecho…”71 El mismo, a pesar de significar un avance del poder revolucionario, solamente rigió hasta el 1ro de enero de 1899. A partir de esa fecha, en virtud de una proclama de las fuerzas de ocupación de los Estados Unidos, toma vigencia en todo el país el Código Penal español promulgado en 1879. Esta ley imperó en Cuba hasta 193872 al ser subrogada por el Código de Defensa Social.73 En el período comprendido entre 1903 y 1936, antes de la promulgación del Código de Defensa Social, se realizaron algunos proyectos de códigos penales sin que llegaran a tener vigencia.74 Los mismos fueron presentados por LANUZA en 1910, VIEITES FERNÁNDEZ en 1922 y luego en 1928, PLÁ en el mismo año y TEJERA ORTIZ en 1926, KYRLENCO en 1930, en 1936.75 El proyecto elaborado por LANUZA en 1910 no reconoce la institución de la peligrosidad social.76 En cambio 69 Op. cit.13-15pp. Acordada por el Consejo de Gobierno del poder revolucionario de Cuba en Armas, el 1ro de enero de 1898. CARRERAS. Op. cit. 237p. 71 Idem. 203p. 72 QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 24p. 73 Fue redactado por AGUSTÍN MARTÍNEZ y aprobado en 1936 por la Comisión de reformas jurídicas y políticas. Entró en vigor el 8 de octubre de 1938 junto a la Ley de Ejecución de Sanciones y Medidas de Seguridad Privativas de Libertad. Vid. CARRERAS. Op. cit. 465p. 74 RAMOS SMITH. Op. cit. 23p. 75 QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 24p. 76 RAMOS SMITH. Op. cit.15-17pp. 70 RAMOS SMITH, Guadalupe. 12 los presentados con posterioridad sí la regulaban, pero visto desde un punto subjetivo, o sea, relacionado al sujeto delincuente.77 El Código de Defensa Social también acoge en sus principios la institución de peligrosidad como base de la imposición de las sanciones y de las medidas de seguridad.78 Establece que la peligrosidad puede ser revelada por el delito cometido o por cualquier otro género de conducta.79Se entendía peligrosidad social a la revelada por el individuo sin que hubiere aún delinquido, y peligrosidad criminal a la manifestada por el sujeto según hecho cometido. A partir del triunfo de la Revolución, en la década del 60 la situación en el país sufre grandes transformaciones económicas, políticas, y sociales. Fueron quebradas las bases del estado burgués, se disolvió el viejo ejército y los demás cuerpos represivos.80 Se confiscaron los bienes de los malversadores del tesoro nacional; pasaron a ser propiedad social la banca, el comercio, y las industrias privadas. 81 Se adoptó un modelo económico bastante similar al entonces vigente en la llamada Europa del Este Socialista y la Unión Soviética.82 En la esfera jurídica también existieron cambios fundamentales, se eliminó el derecho y la legalidad burguesa para instaurar la socialista. El Estado y el Derecho debían representar los intereses del pueblo. Se proclamó el 24 de febrero de 1976 la Constitución Socialista de La República de Cuba. En consecuencia, fue modificado el Código de Defensa Social dominante en aquel momento, cuyos principios no correspondían con la realidad social existente. Las reformas introducidas en esta ley fueron tan amplias que se consideró más conveniente la elaboración de un nuevo código. La nueva ley penal sería la expresión de las nuevas relaciones socialistas que se suscitaban en la sociedad. Así el 1ro de noviembre de 1979 entró en vigor la Ley No. 21: Código Penal Socialista cubano.83 En la elaboración del mismo, la doctrina cubana aprehendió los principios, definiciones y experiencias acumuladas por la ciencia del Derecho Penal 77 Idem. 17-22pp. Idem. 79 Ibídem. 78 80 DE LA CRUZ OCHOA, Ramón. “La criminología y el derecho penal en Cuba después de 1959”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. (La Habana) (1): 81, 2000. 81 RAMOS SMITH. Op. cit. 29p. 82 DE LA CRUZ OCHOA. Op. cit. 81p. 83 Fue promulgada el 30 de diciembre de 1978 y publicada en la Gaceta Oficial el 15 de febrero de 1979. La misma derogó al antiguo Código de Defensa Social. Idem. 13 soviético.84 De ahí la introducción en su articulado de una definición tanto formal como materialista del delito. Como acota QUIRÓS, el Derecho Penal del campo socialista a partir de sus primeras elaboraciones teóricas y previsiones normativas, destacó como rasgo esencial del delito la peligrosidad social del acto.85 Así se evidencia en el primer Código Penal soviético de 1922, artículo 6, el cual definía al delito como “cualquier acción u omisión socialmente peligrosa que amenace los fundamentos del régimen soviético…”86 Igualmente el artículo 7 de los fundamentos para la legislación penal de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas expresa: “se consideran delitos las conductas socialmente peligrosas, previstas por la ley penal que lesionan el orden jurídico socialista.”87 La Ley Penal de Yugoslavia dispone en el artículo 4.2: “No se reputa delito el acto que, aun al contener los elementos de un delito determinado por la ley, representa un peligro social insignificante a causa de la insignificancia o ausencia de consecuencias dañinas”88 Semejantes criterios rigen también en los Códigos Penales de la República Popular de Polonia, República Popular de Bulgaria, y República Democrática Alemana.89 El Código Penal Socialista cubano de 1978 constituye la primera legislación cubana que estipula la peligrosidad social del hecho como elemento esencial del delito.90 El mismo se concibe como el primer Código de su tipo en América Latina.91 Tiene su base en las concepciones marxista-leninista del Derecho Penal. Supera la concepción positivista de la peligrosidad del sujeto como fundamento básico de la responsabilidad penal y criterio determinante de la pena. El Código Penal actual, como sucesor de La ley No.21 de 1979, hereda la institución de la peligrosidad social del hecho y establece en su artículo 8.1 el carácter materialista de la misma. 84 CEJAS SÁNCHEZ, Antonio. Algunas consideraciones sobre la peligrosidad social. Revista Cubana de Derecho (La Habana)(No. 27): 46, abril–diciembre 1986. 85 QUIRÓS, citado por VERA TOSTE. Op. cit. 9p. 86 RAMOS SMITH. Op. cit. 256p. 87 KUSNETZOVA, N. F. Fundamentos del Derecho penal soviético.-- La Habana: editado por el Ministerio de Educación Superior, 1980.-- 29p. 88 RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. Op. cit. 22p. 89 RAMOS SMITH. Op. cit. 267p. 90 Idem. 37p. 91 Idem. 14 2.2. Particularidades de su regulación en el Código Penal cubano. La Ley Penal imperante en Cuba a diferencia de otras legislaciones,92 establece en el artículo 8 que no constituye delito la conducta en la que no sea apreciada la peligrosidad social. Sin embargo, carece de un precepto en el cual se establezca específicamente qué interpretar como tal. La falta de una definición del elemento en cuestión ocasiona que sea interpretado de manera desigual por los operadores del Derecho. Conlleva un tratamiento diferenciado en la aplicación de la norma, lo cual puede propiciar una manifestación arbitraria. En relación a ello VERA TOSTE afirma que “el empleo de la categoría peligrosidad social sin un contenido delimitado, constituye un riesgo y una brecha para un ejercicio arbitrario del ius puniendi.”93 El poder punitivo del Estado aplicado arbitrariamente sobre la sociedad quebranta el principio de legalidad. “La legalidad es la forma de vida sociopolítica de un país, en la cual las relaciones entre el poder y el individuo, entre el Estado, sus órganos y funcionarios, por una parte, y los ciudadanos, por otra, se basan en la ley y no en la arbitrariedad.”94 A partir de la regulación de elementos que permitan establecer la existencia de peligrosidad social, la conducta es o no peligrosa porque así lo establece la ley. De modo que la norma esté regida únicamente bajo el imperio de la ley. El apartado tercero del artículo 8, refleja otra de las particularidades de la regulación de la peligrosidad social en el Código Penal cubano. Dispone que siempre que la peligrosidad social en la comisión del hecho sea escasa, puede imponérsele al infractor una multa administrativa. Sin embargo, el mismo no establece parámetros para determinar su nivel de manifestación en determinado comportamiento. “El grado de peligrosidad, ha de estar predeterminado legislativamente para evitar arbitrariedades.”95 92 Argentina. Ley 11.179 de 1985. Código Penal de Argentina vigente.-- Buenos Aires. Tomado de: http://www.latinlaws.com/legislación/modules/mylinks/viewcat.php?cid=218 Consultado el 17/1/2012.; Bolivia. DecretoLey 10426 de 1992. Código Penal de Bolivia vigente.-- La Paz. 1ra edición, Ediciones Cabeza de Cura, 1999; Chile. Ley No. 18742 de 1874. Código Penal de Chile, vigente.-- Santiago de Chile, 1875. Tomado de: http://www.Latinlaws.com/legislación/modules/mylinks/viewcat.php?cid=218 Consultado el17/1/2012; Colombia. Decreto-Ley 100 de 1980. Código Penal de Colombia vigente.-- Bogotá.-- 4ta edición.-- Legis Editores, S. A. DC., 1999. 93 Su significado en latín se traduce como: el Derecho del Estado de castigar. Vid. VERA TOSTE. Op. cit. 39-52pp. 94 FERNÁNDEZ BULTÉ. Op. cit. 238p. 95 GRISPIGNI, citado por SOLER, Sebastián. Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso.-Buenos Aires: Editorial Librería jurídica Lavalle, 1929.-- 122p. 15 En cuanto a la aplicación de la multa, el artículo aludido faculta a la autoridad para ello, sin que sea remitido el conocimiento del hecho al tribunal. Esta disposición permite aliviar el sistema de justicia, puesto que “evita sobrecargar al órgano judicial con hechos en los que el autor reconoce su actuar antijurídico, con escasa peligrosidad, y cuya sanción de multa puede coincidir con la pena a imponer por el tribunal.”96 En cambio, la Constitución de la República de Cuba en su artículo 59, establece que solamente los tribunales poseen la facultad de encausar o condenar.97 La multa constituye una pena, por lo cual su aplicación por parte del órgano policial contradice un precepto constitucional, lo cual constituye una violación de la legalidad. Con respecto a lo planteado RIVERO GARCÍA considera “que esta solución, requiere cambios precisos en su regulación, porque de la forma en que se aplica actualmente, aunque a favor del encausado, pudiera entrar en contradicción con el principio de legalidad.”98 Visto desde otro punto, la aplicación de una multa administrativa ante un hecho de poca significación social, constituye una solución justa. Aun cuando exista un hecho delictivo, no debe equipararse una conducta poco peligrosa con aquella que trae consigo consecuencias mayores para las relaciones sociales. De esta manera el individuo responde ante la comunidad por sus actos sin ser alejado del medio en el que se desarrolla. Resulta superfluo tener las cárceles abarrotadas de sujetos que hayan actuado en contra de una norma penal, cuando es evidente la escasa significancia que haya tenido su comportamiento para la colectividad. La cuestión plateada posibilita que el individuo se reinserte a la sociedad con una conducta positiva, dado que el Derecho no solo tiene la función de reprimir los comportamientos considerados inadecuados y reprochables. El Derecho socialista educa,99 pretende que el individuo actúe de acuerdo a sus valores y no únicamente por temor a la pena. Otra característica particular de la legislación cubana con respecto a la peligrosidad social es la introducción de las condiciones personales del agresor. El apartado segundo del artículo 8 establece que no se considera delito el comportamiento carente 96 DELGADO HERRERA, Zulema. La peligrosidad social del hecho como límite al Ius Puniendis. Yoruanys Suñez Tejera, tutor.-- Trabajo de Diploma.-- Cienfuegos, 2010.-- 45p. 97 Cuba. Constitución de la República de Cuba.-- La Habana.-- Gaceta Oficial Extraordinaria No. 7 de 1ro de agosto de 1992, actualizada por la Ley de Reforma Constitucional; Gaceta Oficial Extraordinaria No. 10 de 16 de julio de 2002. 98 MEDINA CUENCA, Arnel. Comentarios a la Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987, Código Penal. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.-- 593p. 99 Fernández Bulté. Op. cit. 46p. 16 de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor. 100 Igualmente el apartado tercero estipula, que se evidencia escasa peligrosidad social tanto por las características y consecuencias del hecho como por las condiciones personales del infractor. No existe contradicción en cuanto a tomar en consideración las consecuencias del acto delictivo. Según QUIRÓS “la peligrosidad social de la acción se determina por la importancia y la estimación social de la relación protegida.”101 PÉREZ DE AGREDA considera que “la peligrosidad social está determinada por los bienes dañados, la magnitud de ese daño y la significación social de la conducta y nada tiene que ver con el transgresor y sus condiciones personales.”102 Cuando se habla de las condiciones personales del infractor se está referido “al grado de integración o participación que tiene el individuo en la comunidad. Se manifiestan a través de lo que el sujeto hace productivamente, su participación en su seno familiar, sus aportes culturales y científicos a la sociedad.”103 Se trata de las condiciones que revelen, objetivamente, cómo se relaciona socialmente. Las circunstancias personales no determinan la existencia ni el grado de expresión de la peligrosidad social del acto. Cuando un sujeto mata a otro, el hecho no pierde su significación social porque el asesino haya tenido hasta el momento una integración positiva en la sociedad. Analizado inversamente, cuando un individuo ha mantenido una mala conducta anterior al delito, tal condición personal no agrega ningún desvalor a su hecho, sus consecuencias son las mismas. Según PÉREZ DE AGREDA, las condiciones del sujeto sólo intervienen cuando revelan la necesidad de una pena menor para no obstruir la resocialización del infractor.104 Las características del agresor solo deben tenerse presente en el momento de aplicar la sanción. El artículo 47.1 del Código Penal, expresa que el tribunal tiene en cuenta tanto el grado de peligro social del hecho, como las 100 Artículo 8.2: “No se considera delito la acción u omisión que (…) carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor.” Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 101 QUIRÓS PÍREZ, Renén Despenalización. Revista Cubana de Derecho (La Habana) (No 27): 29, abril–diciembre, 1986. 102 RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. La adecuación judicial de la pena en el código penal cubano actual. Tomado de: http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/determinacion%20judicial%20de%20la%20pena.htm Consultado el 15/11/2011. 103 Idem.19 104 Idem. 17 características individuales del inculpado para fijar la pena.105 Si las condiciones personales del delincuente son positivas,106 pueden apreciarse como un factor favorable en la imposición de la pena. La peligrosidad social del hecho es la cualidad objetiva de aquellos comportamientos humanos que producen un perjuicio significativo a un bien jurídico penal. Constituye el rasgo esencial del delito porque permite determinar las formas de conductas que deben ser prohibidas penalmente en razón del perjuicio significativo que cause a la sociedad. El Código Penal Socialista cubano de 1978 es la primera legislación cubana que estipula dicha institución. La carencia de una definición de la misma y de parámetros para determinar su grado de manifestación en la Ley Penal vigente, dificulta el actuar de los operadores del Derecho en la constatación del delito. Consiste un error la regulación de las condiciones personales del infractor relacionadas a la peligrosidad social del acto, pues las mismas no aportan ningún beneficio o desvalor al hecho cometido. 3. La peligrosidad del sujeto, definiciones. La peligrosidad social no ha sido tratada únicamente en relación al hecho delictivo, sino también referida al sujeto susceptible de cometer delitos. Su definición dirigida al hombre aparece en oposición a los criterios asumidos por la Escuela Clásica del Derecho Penal. La misma le atribuía una escasa importancia al delincuente como ser humano con respecto al acto.107 La Escuela Positiva surgida a finales del siglo XIX, al contrario de la anterior, reconocía como la verdadera causa del delito al factor biológico en primer lugar y en segundo el social. En el año 1791, antes del surgimiento de esta Escuela, ya ROMAGNOSI había visualizado la peligrosidad en la persona al sostener que la pena debe estar proporcionada más que al delito, a la impulsión criminal.108 CARRARA, sin haber destacado al individuo, también se había pronunciado al respecto. Distingue el peligro appreso del corso.109 El primero es un peligro 105 Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 106 Las características particulares de la persona se consideran positivas si el actuante es primario en la participación de hechos delictivos, y su conducta es correcta tanto con la familia, el trabajo y la sociedad. Vid. RIVERO GARCÍA, Danilo. Disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre el Código Penal.-- La Habana: Editorial Ediciones ONBC, 2007.-- 15p. 107 GRILLO LONGORIA. Op. cit. 326p. 108 Colectivo de Autores. Conferencia Jurídica Nacional. Ponencias Derecho Penal.-- La Habana: Ediciones ONBC, 1989.-- 157p. 109 GRILLO LONGORIA. Op. cit. 327p. 18 inmediato, probable, por correr, pero no se ha hecho efectivo todavía, por lo que no es susceptible de ser incriminado sino que cae bajo la acción de las medidas de un buen gobierno.110 Por el contrario, el peligro corso, efectivo o corrido nace de un estado de hecho que en un momento dado hace inminente la violación del derecho. A pesar de ser CARRARA el máximo exponente de la Escuela Clásica, su definición del peligro appreso está relacionado con la peligrosidad predelictiva, apreciada en determinadas personas que aún no han delinquido.111 La primera definición de la peligrosidad del sujeto fue alegada en 1800 por FEUERBACH, para quien consiste en “una cualidad presente en algunas personas que hace presumir fundadamente que violará el derecho.”112 Criterio similar asume GRISPIGNI al considerar que se está en presencia de la misma “cuando la probabilidad de un delito futuro emane del especial carácter de una persona.”113 Según el pensamiento anterior, la peligrosidad criminal es un modo de ser, un atributo, una condición psíquica. Se destaca el factor biológico como causa fundamental del delito a partir de que LOMBROSO publicara en 1876 la obra: El hombre delincuente, en la cual se refiere a las anomalías orgánicas que presentan los autores de delitos. Compara esas anomalías con las que se observan en personas no criminales. Expresa su teoría del criminal nato al considerar que el delincuente lo es desde el embrión por determinadas características biológicas.114 La noción de estado peligroso aceptable, según SOLER, es la que prescinde de abrir juicio sobre la normalidad o anormalidad del sujeto. Porque la peligrosidad en una persona es ante todo un reflejo humano de males colectivos que han trabajado la personalidad. “Las apariencias espiritualmente enfermizas del sujeto, no son una anomalía; son un aprendizaje.”115 No obstante, el mérito de LOMBROSO estuvo en llamar la atención de los penalistas para que se fijaran menos en el delito y más en los sujetos. Para que fuera reconocida en la ciencia jurídico-penal, el estado peligroso de la persona, se requería que se diera toda su importancia al sujeto del crimen, al hombre como 110 111 Idem. RAMOS SMITH, Guadalupe. Derecho penal Parte General, t2.-- La Habana: Ediciones ENSPES, 1983.-- 105p. 112 Idem. 328p. 113 SOLER, Sebastián. Op. cit. 14p. 114 QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 69p. 115 SOLER, Sebastián. Op. cit.18-19pp. 19 tal. Es a partir de 1901, que se comienza a hablar de estado peligroso para referirse a la peligrosidad como cualidad presente en algunas personas.116 La escuela de la defensa social integrada por penalistas como HAMEL, VON LISZT, y PRINS, contribuyó a la formación de conceptualizar en término doctrinal la peligrosidad social. VON LISZT propuso el estado peligroso para cubrir con el mismo a los menores delincuentes, a los alcohólicos, a los disminuidos mentales y al reincidente múltiple.117 Sus criterios se impusieron y fueron seguidos por muchos otros penalistas118 de la época. Para ROCCO la peligrosidad es “la potencia, la actitud, la idoneidad, la capacidad de la persona para ser causa de acciones dañosas o peligrosas y por consiguiente de daño y de peligro.”119 Para los partidarios de la teoría en cuestión, se trata de un concepto relativo a la persona, en cuanto sus características revisten importancia penal. Los afiliados a dicha doctrina consideran que lo peligroso no está en el hecho de que se haya cometido un delito, sino en la posibilidad de que se cometan otros. En consecuencia, la peligrosidad social del hecho es la particular condición en la cual se haya un sujeto para delinquir. Para estimar que el mismo se encuentra en estado peligroso debe apreciarse un índice de peligrosidad de los establecidos en la Ley y además, existir la certeza real de que violará la norma penal. 3.1. Sus particularidades en el Código Penal cubano. El Código Penal cubano acoge en sus normas la peligrosidad del sujeto. Dicha cuestión se fundamenta por la subsistencia de ciertas conductas que se hallan en contradicción con los principios éticos de la sociedad. Se declara la peligrosidad en la persona ya sea por la comisión de un delito o por su especial género de conducta que lo hace proclive a delinquir. Frente al estado peligroso en el que se hallen algunas personas, el Estado dispone de las medidas de seguridad reguladas en la parte general del Código. Las medidas son aplicadas por el Tribunal en atención a la peligrosidad relevada por el sujeto. Se imponen las medidas predelictivas cuando se trate de una 116 ult. cit. 82p. Idem. 118 FLORIÁN, SABATANI, GRISPIGNI, y HAMEL. Vid. RAMOS SMITH. Op ult. cit. 83p. 119 SOLER, Sebastián. Op. cit. 21p. 117 RAMOS SMITH, Op 20 peligrosidad sin delito, y posdelictiva para los sujetos peligrosos que hayan delinquido.120 En el artículo 72 del citado cuerpo legal se define el estado peligroso como “la especial proclividad en que se halla una persona para cometer delitos, demostrada por la conducta que observa en contradicción manifiesta con las normas de la moral socialista.”121 Así mismo, en el precepto siguiente quedan definidos los índices de peligrosidad: la embriaguez habitual y la dipsomanía, la narcomanía y la conducta antisocial. También los enajenados mentales y las personas de desarrollo mental retardado son considerados peligrosos siempre que sus estados representen una amenaza para la seguridad de las personas y el orden social.122 De la definición del estado peligroso plasmada en artículo aludido y el establecimiento de índices de peligrosidad, es deducible la fórmula utilizada para determinar la peligrosidad del sujeto. Para decretar la existencia de dicho estado, no basta con que el sujeto manifieste alguno de los índices señalados. Es preciso que exista realmente un peligro o posibilidad de que el mismo quebrante la ley, o sea, deben concurrir en la persona índice y probabilidad de delinquir. En relación a la embriaguez habitual, la Ley Penal, además de estipularla como supuesto del estado peligroso, la aprecia también como circunstancia agravante de la responsabilidad penal.123 Mientras el Código de Defensa Social consideró la ingestión de sustancias estimulantes como una circunstancia agravante, el Código actual solo las regula en tal sentido cuando se comete un delito bajo los efectos de las mismas. Desde un punto de vista médico-legal existen dos tipos de alcoholismos: el crónico o habitual y el agudo.124 En cualquier caso no hay reglas fijas125 que 120 Artículo 76.1. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 121 Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 122 Así lo dispone el artículo 74. Idem. 123 Artículo 53, inciso l). Se considera una circunstancia agravante: cometer el delito bajo los efectos de ingerir bebidas alcohólicas y siempre que en tal situación se haya colocado voluntariamente el agente con el propósito de delinquir o que la embriaguez sea habitual. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 124 PÉREZ GONZÁLEZ, Ernesto. Manual de Psiquiatría Forense.-- La Habana: Ediciones ONBC, 2005.-- 220p. 21 establezcan un nivel específico de afectación mental para determinada cantidad de consumo de cualquier sustancia psicotrópica. El grado de afectación depende tanto de la cantidad ingerida, como del tiempo empleado en dicho consumo, la vulnerabilidad o tolerancia del consumidor. El nivel de afectación depende además, de otros factores que pueden variar circunstancialmente, por ejemplo: estado físico y emocional, experiencia previa de consumo, de la privación de sueño o alimentación, hidratación y otros. En la embriaguez aguda la ingestión de alcohol provoca en la persona una conducta nociva inmediatamente y no necesariamente tiene que ser en grandes cantidades. Esta forma de conducta puede durar poco o un largo período de tiempo. La ingestión no se produce de forma frecuente. Su diferencia fundamental con la embriaguez habitual está en el elevado grado de violencia con el que se comporta el sujeto, lo cual impide que pueda conducir su conducta de forma ordenada. El alcoholismo habitual tiene otras características: el sujeto ingiere alcohol frecuentemente, esto quiere decir que lo hace a diario y en ocasiones varias veces el mismo día. Se le denomina también crónico porque puede convertirse en una intoxicación crónica. Puede manifestarse sin enajenación mental, con breves períodos de enajenación mental o con enajenación mental crónica. El alcohólico puede sufrir una pérdida o disminución de su sentimiento de responsabilidad. De ahí que sea acogida por la legislación Penal cubana como índice de peligrosidad. La narcomanía es la segunda conducta establecida en el artículo 73 en relación a la peligrosidad subjetiva. Se define por la medicina legal como el uso legal, prolongado y continuado de narcóticos en cantidades pequeñas pero suficientes para producir los efectos deseados por los viciosos y los habituados.126 Los narcómanos son sujetos peligrosos tanto por la perturbación producida por consumir la droga, como por la irritabilidad que acarrea no consumirla en momentos determinados. Cuando el individuo actúa bajo el efecto de la droga pierde el sentido de sensatez. Cuando no la ha consumido y la necesita, el estado de irritabilidad lo pone propenso a reacciones delictivas de toda clase.127 125 126 127 Idem. Idem. RAMOS SMITH. Op. ult. cit. 107p. 22 Según el artículo 73.2, la conducta antisocial se entiende como el quebrantamiento habitual de las reglas de convivencia social mediante actos de violencia. También resulta antisocial la violación constante de los derechos de los demás y los comportamientos que dañan las reglas de convivencia o perturban el orden de la comunidad. Así como el vivir como un parásito social del trabajo ajeno. Se subsume en éste los índices de proxenetismo, ejercicio de la prostitución, explotación o el ejercicio de vicios socialmente reprobables, y la vagancia habitual. La prostitución se incluye en la conducta antisocial por ser una actividad socialmente reprobable. En Cuba desaparecieron las causas y factores128 que la producían, por lo que ha dejado de ser un fenómeno masivo. La prostitución está estrechamente vinculada con el proxenetismo, estado en el que se comprende al que coopere, proteja, o explote u obtenga beneficios de la prostitución. Al ser considerado una conducta antisocial el vivir como un parásito social del trabajo ajeno, se incluye la vagancia habitual. Se es un parásito social cuando se vive del sudor y trabajo de los demás, cuando sin dedicarse al estudio y en buenas condiciones físicas y mentales no se labora. El artículo 75.1 del Código aludido, establece que la persona que pueda resultar proclive al delito por otras razones no previstas en el artículo 73 será objeto de advertencia policíaca. De lo anterior se colige que se trata de una nueva modalidad del estado peligroso,129 cuya consecuencia es la advertencia oficial, que tiene el efecto de convertirse en circunstancia agravante de la 130 responsabilidad penal si el hecho llega a cometerse. No son considerados índices de peligrosidad: el juego habitual, la mendicidad habitual y las enfermedades de contagio venéreo. El Código Penal regula los juegos prohibidos como delito en especie.131 El Decreto No.141 de 1988 establece en su artículo 1 una multa de cuarenta pesos y decomiso de los medios 128 La falta de oportunidad de estudio y empleo para la mujer y la discriminación de la misma en la sociedad. CASTRO RUZ, Fidel. Idem. 108p. 129 Exposición acerca del Código Penal. Ministerio de Justicia, 1979. 47-48pp. 130 Artículo 53, inciso m). Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. 131 Artículo 219: “el banquero, colector, apuntador o promotor de juegos ilícitos es sancionado con privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.” Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 23 utilizados a quienes tomen parte en cualquier clase de juego de azar sin presentar la condición de banquero, colector o promotor, con el propósito de lucrar. La mendicidad habitual es un fenómeno que le corresponde a toda sociedad en la que el desempleo de una parte considerable de la población es consecuencia fatal del propio sistema socio-económico de un país. Esta situación no existe en Cuba, ya que el Estado proporciona y garantiza a todas las personas su derecho a obtener un empleo;132 e igualmente a recibir una remuneración conforme a la calidad y cantidad del trabajo que realice.133 Garantiza el Estado la protección a todo aquel trabajador impedido ya sea por edad o enfermedad y en caso de muerte del trabajador se le garantiza protección sus familiares.134 En relación a las enfermedades de contagio venéreo resulta desacertado que se incluya en los índices de peligrosidad. Quien resulta víctima de una de estas enfermedades, las cuales en la mayoría de las ocasiones se adquieren en actos sexuales, que son lícitos, no incurre en un acto de peligrosidad por el mero hecho de padecer una enfermedad. Se requiere de otra condición o circunstancia para que pueda constituir un peligro para los demás.135 En el actual Código Penal se sanciona con privación de libertad de tres a ocho años a quien maliciosamente propague o facilite la propagación de una enfermedad.136 3.2. Los efectos penales derivados de la peligrosidad del sujeto. “La peligrosidad del sujeto es la condición especial de la persona para convertirse con probabilidad en autor de delito.”137 Frente a su manifestación, FEUERBACH advirtió la necesidad de tomar medidas para proteger a la sociedad de los peligrosos.138 El Derecho Penal como el derecho de defensa139 integra penas y medidas de seguridad, cuya aplicación depende de la forma de manifestación de la 132 Artículo 9, inciso b). Cuba. Ministerio de Justicia. Constitución de la República de Cuba actualizada con la Reforma de 1992 .-- La Habana, 1992.-- [s.p.] 133 Artículo 45. Cuba. Ministerio de Justicia. Constitución de la República de Cuba actualizada con la Reforma de 1992.-- La Habana, 1992.-- [s.p.] 134 Cuba. Ministerio de Justicia. Ley No.105 de 2009. Ley de Seguridad Social y su Reglamento.-Editora Mayor Gral. Ignacio Agramonte Loynaz, 2009. 135 MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Emilio. Principios de derecho criminal.-- La Habana: Editorial Jesús Montero, 1949.-- 295p. 136 Artículo 187 apartado 3. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 137 Así la define GRISPIGNI, y ha sido generalmente admitida en la doctrina. RAMOS SMITH. Op ult. cit. 97p. 138 Idem. 83. 139 Teoría expuesta por Romanogsi. Colectivo de Autores. Conferencia Jurídica Nacional. Ponencias Derecho Penal.-- La Habana: Ediciones ONBC, 1989.-- 157p. 24 peligrosidad. El sujeto no culpable pero peligroso no puede ser castigado, no obstante, en interés de la población se le puede impedir que cometa hechos punibles mediante la imposición de una medida.140 Las medidas de seguridad, según RAMOS SMITH, “son tratamientos penales preventivos, establecidos en la ley y aplicados judicialmente a las personas que se encuentran en estado peligroso.”141 MENÉNDEZ expresa que “Son todas aquellas medidas adoptadas por el tribunal en atención a la manifiesta peligrosidad revelada por un sujeto, ya sea por la comisión de un delito, por especial género de conducta que lo hicieren proclive al delito.142 MENÉNDEZ toma como base la legislación Penal cubana y expone que se clasifican o dividen en: medidas pre-delictivas y medidas post-delictivas. Las primeras constituyen el efecto penal atribuible al sujeto cuando existe peligrosidad sin delito en él. Las segundas se imponen a la persona en razón del peligro que encierra, manifestado por su actuar delincuente. Cuando una persona se declara en estado peligroso sin la comisión de delitos, se le debe imponer la medida de seguridad pre-delictiva más adecuada. El Código penal establece tres tipos de medidas a imponer: terapéuticas,143 reeducativas144 y de vigilancia145 por los órganos de la Policía Nacional Revolucionaria. En cuanto a las medidas pre-delictivas se coincide con el criterio de AGUILAR,146 con su aplicación se adelanta la respuesta correctiva del Estado sin justificación. La situación planteada pone en precario la vigencia de determinados principios de la doctrina del Derecho Penal. Las principales objeciones de la teoría del estado 140 ROXIN, Claus. Derecho penal Parte RAMOS SMITH. Op ult. cit.138p. 142 GRILLO LONGORIA. Op. cit. 345p. 141 General, t1.-- Madrid: Editorial Civitas, S. A, 1997.-- 42p. 143 Las medidas terapéuticas son llevadas a cabo mediante el internamiento en establecimiento asistencial ya sea psiquiátrico o de desintoxicación; la asignación a centro de enseñanza especializada o tratamiento médico externo. Estas medidas se aplican en esencia a los enajenados mentales y a los sujetos retardados en estado peligroso, así como a los dipsómanos y a los narcómanos. Su ejecución se extiende hasta que desaparezca el estado de peligro en el que se halla la persona. 144 Las medidas reeducativas consisten en el internamiento en un centro especializado ya sea de trabajo o de estudio, cuya duración puede determinarse dentro del marco de uno a cuatro años. Es reeducativa también, la entrega a un colectivo de trabajo para que controle y oriente la conducta antisocial del sujeto. La vigilancia por los órganos de la Policía Nacional Revolucionaria está referida a la orientación y control de la conducta de un sujeto en estado peligroso. 145 Artículo 78. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 146 TORRES AGUIRRE, Armando. El fundamento de la pena.-- Revista jurídica: Justicia y Derecho. (La Habana)(No. 6): marzo, 2006. 19p. 25 peligroso pre-delictivo están dadas por contradecir los derechos individuales y los deberes de la defensa social.147 Las medidas impuestas a quien aún no ha delinquido constituyen un riesgo para las garantías individuales,148 dado que la peligrosidad del hombre se determina por la probabilidad y no por la certeza de un evento. La aplicación de la medida se hace depender de un elemento incierto. Por otra parte es dable señalar el tratamiento severo cuantitativamente que se les da a los asegurados no delincuentes. El término de duración fijado por la ley para las medidas predelictivas es de uno a cuatro años.149 El mismo es mayor en relación al marco sancionador establecido para los delitos de: Atentado, Resistencia, Desacato, cuyo marco sancionador es de tres meses a un año.150 En cuanto a las medidas de internamiento deben quedar excluidas de las aplicables a las personas que aún no han delinquido. Resulta más favorable para los individuos que son proclives a cometer delitos, su reeducación e integración en centros de trabajo donde se sientan útiles a la sociedad. Las medidas de internamiento deben aplicarse sólo a los sujetos que por haber delinquido, evidencien mayor proclividad para cometer nuevamente un delito. En el caso del sujeto que haya delinquido anteriormente, la medida va dirigida a evitar su reincidencia delictiva, y por tanto será post-delictiva. Lo que se pretende es que el individuo aprenda a convivir en sociedad. Las medidas de seguridad posteriores a la comisión de delitos pueden aplicarse al enajenado mental o a los sujetos con retardo mental, al dipsómano o narcómano que haya cometido un delito y al reincidente o multirreincidente que incumpla alguna de las obligaciones que le haya impuesto el tribunal. La peligrosidad del sujeto es la cualidad especial del individuo de la cual se presume que cometerá un delito. Su determinación depende de la subjetividad del juzgador, quien se basa en la manifestación del individuo, de alguno de los comportamientos previstos en la ley como índice de peligrosidad. Conjuntamente, se valora la existencia de circunstancias que lo hacen proclive a delinquir. Lo cual es aun más subjetivo, pues la concurrencia de ambos factores no asegura que la 147 148 RAMOS SMITH. Op ult. cit. 83p. SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Crítica a la peligrosidad como fundamento y medida de la reacción penal frente al inimputable. Nuevo Foro Penal (No. 48): Junio, 1990.-- 4p. 149 Artículo 80.3 y 81.3. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal, Ley No. 21 de 15 de Febrero de1979.-- La Habana, 1979. 150 Regulados en los artículos 142,143 y144. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. 26 persona llegara algún día a violar la norma penal. De lo anterior se colige que con la imposición de una medida de seguridad a un individuo, por razón de su peligrosidad, se adelanta la respuesta correctiva del Estado sin justificación. La afirmación anterior está basada en que tal condición del sujeto no lesiona ningún bien jurídico penal en tanto no delinque. CONCLUSIONES 1. La peligrosidad social del hecho es el elemento esencial de un comportamiento para establecer que se está en presencia de un delito. Consiste en la cualidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algún perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales. La conducta carente de la misma, aún cuando presente todos los elementos del delito, no es considerada como tal. 2. El estado peligroso es la especial proclividad en que se halla una persona para cometer delitos, demostrada por la conducta que observa en contradicción manifiesta con las normas de la moral socialista. 3. Los elementos que permiten distinguir la peligrosidad social del hecho de la peligrosidad del sujeto son: su relación con el delito, y las consecuencias penales que se derivan de su reconocimiento. En el primer caso, la peligrosidad social del hecho constituye su esencia, por lo que se sanciona en virtud del perjuicio significativo que representa para la sociedad la afectación de un bien jurídico penal. En el segundo caso, el sujeto no lesiona ningún bien jurídico penal, queda en la probabilidad y no en la certeza de un evento, por lo cual se impone una medida de seguridad para evitar la comisión del delito. BIBLIOGRAFÍA Cardenal Motraveta, Sergi. El Tipo Penal en Beling y los Neokantianos/ Sergi Cardenal Motraveta.-- Barcelona: Universidad de Barcelona, 2002.-- 564p. [s.n.] Carreras, Julio. A. Historia del Estado y el Derecho en Cuba/ Julio Carreras.-- La Habana: Editorial Pueblo y Educación, 1983.-- 559p. 27 Cejas Sánchez, Antonio. Criminología/ Antonio Cejas Sánchez.-- La Habana: Editora Universitaria, 1965.-- 327p. Chile. Ley No. 18742 de 1874. Código Penal de Chile, vigente.-- Santiago de Chile, 1875. Tomado de: http://www.Latinlaws.com/legislación/modules/mylinks/viewcat.php?cid=218 Consultado el17/1/2012. Colectivo de Autores. Conferencia Jurídica Nacional, Ponencias de Derecho Penal.-- La Habana: Ediciones ONBC, 1989.-- 247p. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. 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