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Derecho Procesal. — Rev. ABU, vol. 78, n9 7-12, p. 417-419 (jul./dic. 1992)
3.5. Derecho Procesal
3.5.1. DERECHO DE TANTEO. PROMESA DE COMPRAVENTA. COPROPIEDAD REMATE JUDICIAL. EMBARGO.
Según el Escribano Alzugaray la oblación del condómino es sobre el valor real y produce la transferencia de la propiedad en la cuota que le corresponde al ejecutado. El Escribano Duarte opina que el valor a oblar debe surgir de la cédula catastral no del precio del mercado. El derecho de tanteo "retrae" un bien, en la parte del ejecutado, en beneficio de un tercero calificado: el condómino y, consecuentemente, se produce la transferencia del dominio a éste.
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO PROCESAL (*)
Esta Comisión comparte la mayoría de los planteos de la Comisión de Derecho Civil, pero discrepa en los siguientes puntos: a) Entiende de aplicación el art. 59 de la ley 13.355, del 17 de agosto de 1965, dado que luego de agregada la tasación, existía la posibilidad de que se diera vista de la misma y en ese momento el ejecutado, o "los interesados" podrían oponer se y lograr la tasación de acuerdo al art. 902 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, mal se puede sostener que el art. 944 redactado en 1877, reclama la tasación que surge del art. 902, cuando indudablemente el art. 59 de la ley 13.355 lo modificó. b) Sostenemos que la oblación del condómino produce la transferencia de la pro piedad, en la cuota que le correspondía al ejecu tado, razón por la cual corresponde la escrituración de la cuota en beneficio del referi do condómino. De lo contrario, ¿qué sentido tendría la oblación, si cualquier acreedor del embargado podría seguir la ejecución, quedando el condómino que obló en su lugar; no terminaría nunca la ejecución contra un deudor ni el peligro de ejecución del bien c) Por otra parte, si cualquier particular pue de comprar en remate por los 2/3 de la tasación al tenor del art. 912 del Código de Procedimiento Civil, ¿cuál es la razón por la cual el condómino no puede comprar por el 100% de la tasación?
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d) Es indudable que el embargo inscripto con anterioridad a la promesa, hace que la refe rida sea inoponible al mismo, razón por la cual no es necesario cumplir con la promesa de com praventa posterior, como sostiene la Comisión de Derecho Civil. Además, al ordenar la escrituración, el señor Juez deberá también or denar que se dejen sin efecto todas las inscripcio nes regístrales que afecten el bien inmueble, desapareciendo también la inscripción de la pro mesa de compraventa. e) Dado que por la consulta se sostiene que existen dos oblaciones, entendemos que es de aplicación el principio románico de primus in tempori maius in iure, debiendo pues precederse a la escrituración en beneficio del que primero obló el bien o cuota parte del embargado. Esc. Walter Alzugaray Informante Montevideo, 10 de mayo de 1991. La Comi sión de Derecho Procesal, integrada por los Eses. María Emilia Gleiss, Luis A. Viera, Silvya González, Hilda Surraco y Walter Alzugaray aprueba el informe que antecede. Esc. Hilda Surraco Coordinadora Alterna
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REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 RECONSIDERACIÓN DE LA COMISIÓN DE DERECHO PROCESAL
Esta Comisión de Derecho Procesal, a tra vés del presente informe realizado por el suscri to, plantea la problemática de poder aunar los criterios con la Comisión de Derecho Civil, en atención al siguiente examen jurídico de la con sulta de marras: El primer punto controvertido es si para el caso del ejercicio del derecho de tanteo o retrac to, consagrado por el art. 944 del Código de Procedimiento Civil se entiende de aplicación el art. 59 de la ley 13.355 de 17 de agosto de 1965 o la primera parte del art. 902 del Código de Procedimiento Civil. En la doctrina se han plan teado diversas posiciones al respecto. El Doctor Víctor Hugo Bermúdez en su sentencia N2 324/ 83, publicada en la Revista Uruguaya de Dere cho Procesal N9 3/86, págs. 374-376 establece que se debe proceder a la tasación del bien a los efectos del virtual ejercicio del derecho de tanteo por peritos, conforme al régimen de los arts. 902 y ss. del Código de Procedimiento Civil. Se basa en que el mecanismo del art. 59 de la LAJ ha sido pensado para el remate del bien en tanto que en la especie, lo que se pretende es obstar o impedir el remate mediante "oblación" (consignación) de la suma equivalente a la cuota parte corres pondiente al condómino ejecutado, de modo que uno y otro mecanismo operan en oportunidades y bajo condiciones diferentes. Otra posición es la planteada por la Sala de Primer Turno en sen tencia 186/85 que postuló el criterio de que debe estarse al valor de tasación emergente de la cédula catastral, por cuanto el art. 59 de la LAJ establece que ese es el mecanismo normal de tasación, siendo supletorio el de los arts. 902 y ss. del Código de Procedimiento Civil. En dicha sentencia se acota que si el ejecutante aceptó ese valor (cédula catastral) no podía luego postular el otro criterio, tardíamente, y sólo porque ahora le constaba la copropiedad del bien embargado y los derechos que pretende ejercer el condómino para impedir la venta del bien embargado (Ver Revista cit., N8 cit., págs. 373-374 y en la misma Revista, Sección Jurisprudencia, caso 414, pág. 341). Esta Comisión se afilia a esta segunda posi ción y, en opinión del suscrito, para el ejercicio del derecho de tanteo o retracto, cuando el art. 944 del Código de Procedimiento Civil se refiere a: oblar la parte que corresponda al ejecutado según la tasación respectiva se remite al art. 902 del mismo Código en su actual redacción dada por el art. 59 de la LAJ. En efecto, este art. 902
con la incorporación del art. 59 de la ley 13.355 del 17 de agosto de 1965 quedó redactado en el sentido de que en los casos en que deba precederse a una venta judicial y corresponda la tasación, tratándose de bienes inmuebles, se tendrá por valor de tasación el real dado por Catastro. Algunos autores fundamentan la posi ción contraria diciendo que esta norma sólo rige para el caso de venta en pública subasta (re mate) y no para el caso del ejercicio del derecho de tanteo. En opinión del suscrito el tema se centra en lo que entendemos por venta judicial. Nos preguntamos: ¿las "ventas judiciales" sola mente se agotan en las escrituraciones en cumplimiento de remates? Entendemos que no, pues el concepto abarca tanto las nombradas ventas en cumplimiento de remate como tam bién, por citar otros ejemplos, las escrituras en cumplimiento de promesas de enajenación de inmuebles a plazos, y las ventas realizadas en ejercicio del derecho de tanteo que hoy nos ocu pa. No nos cabe duda que cuando el condómino pone en marcha el mecanismo del retracto, la consecuencia lógica y final es la traslación del dominio por parte del Juez al condómino de la parte que le correspondía al ejecutado. En este marco, la escritura que documenta ese negocio jurídico es una "venta judicial" y, por ende, se aplica el art. 59 de la ley de Abreviación de los Juicios. En estos casos es de aplicación el decreto-ley 10.307 del 5 de enero de 1943, arts, l9 y 10 y el art. 56 de la ley de Abreviación de los Juicios, 13.355, en tanto que con el fin de hacer posible la venta judicial se levantan todos los embargos e interdicciones que gravan el bien, no sólo los posteriores al que dio mérito a la ejecución sino también los anteriores a él. Los embargos e interdicciones anteriores y posteriores que tenían por objeto un inmueble recaerán después de la venta judicial sobre un bien mueble, es decir, sobre una suma de dinero integrada por la totalidad del precio obtenido en la venta en la parte que corresponda al obligado, sobre el que concurrirán los acreedores restan tes en el orden establecido, según las fechas de las respectivas inscripciones. Cuando se agrega al expediente la cédula catastral, corresponde dar vista de la misma y, en esa oportunidad, los interesados podrían oponerse y entonces, para ese caso, aplicarse el art. 902 en forma supletoria. De no haberse opuesto y una vez que sea aprobada por eljJuez, el condómino ya está
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en condiciones de oblar la cuota correspondiente al ejecutado y ejercer así el retracto. Oblar, al decir del Doctor Enrique Véscovi, está utilizada en el sentido de depositar o consig nar el valor de la tasación correspondiente, desprendiéndose del mismo; significa despren dimiento de una suma a los efectos de obtener derecho a la escrituración del bien. Tal oblación tiene como finalidad obtener el derecho a la cuota parte que se ha tasado, cuyo monto se deposita (Véscovi, Enrique, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año XII, N2 1,1961, enero-marzo, en nota a la senten cia del 28 de abril de 1961 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Segundo Turno, Doctor Carlos Fleurquin, pág. 274). Respecto a las consecuencias del ejercicio del retracto entendemos que conforme al origen histórico del instituto el derecho de retracto o tanteo es el derecho de los condóminos para "retraer" a su patrimonio la cuota indivisa que es objeto de ejecución forzada, abonando el precio correspondiente. El condómino obsta a la venta a un tercero y se sustituye a éste, obteniendo para sí la cuota que estaba sujeta al remate. La consignación de la suma por el condómino —dice un fallo nacional— hecha dentro de la vía de apremio, tiene claramente el significado de pa gar una cantidad de dinero con la finalidad de obtener el derecho a la escrituración respectiva (arts. 919,922,925 y 944 del Código de Procedi miento Civil) (T. 2 S197/84, en Revista citada N9 4 de 1985, caso 562, pág. 452) (Conf.: T. 3 S. 324/ 83, en Revista cit. N9 3 de 1984, casos 359,360 y 361, pág. 399 y en N9 3 de 1986, págs. 374 a 376; T. 2, sentencia 338/80, en N9 4 de 1980, caso 403, pág. 420). El suscrito, en su condition de Actuario entiende que sostener, tal como lo plantea la Comisión de Derecho Civil, que aquel que con signó y desinteresó total o parcialmente al acree dor pasa a ocupar el lugar de este último, constituyéndose una hipótesis de subrogación por pago subjetivo, está totalmente apartado del claro texto del art. 944 del Código de Procedi miento Civil, del fundamento del citado texto así como de la historia del instituto del retracto o
tanteo. El derecho de tanteo tiene un contenido específico: "retraer" un bien en la parte del ejecutado de la ejecución, en beneficio de un tercero calificado: el condómino. Como conse cuencia lógica e inmediata, la escrituración judi cial, que inscripta dentro del concepto genérico de venta judicial, que se ha venido formando de la combinación de los textos legales citados en este informe y de la práctica judicial, trae apare jado el efecto de que sobre ese bien no se pueda ejercer ejecución alguna. Si el fundamento del instituto es "retraer el bien de la ejecución", esto sólo es posible escriturando judicialmente, con el efecto de que luego de haberlo hecho los acreedo res irán sobre el monto de dinero oblado, y no sobre el bien que gracias al ejercicio del derecho de tanteo salió de la ejecución. No nos podemos olvidar que si lo que quiso el legislador es darle la oportunidad al condómino de que pueda que darse con el bien pagando la parte del ejecutado, éste tuviera que pagar dicha parte cada vez que un acreedor se presente ante la Justicia para ejercer su crédito sobre ese bien. Dejo constancia que esta posición es la seguida por la gran mayoría de los Escribanos que ejercen sus fun ciones como Actuarios en el Poder Judicial. Esc. Alvaro Duarte Pérez Informante Montevideo, 7 de abril de 1992. La Comisión de Derecho Procesal, integrada por los Eses. Hilda Surraco, Rosario Fernández, Gabriela González, Alvaro Duarte, Riña Bafa y Walter Alzugaray, aprueba el informe que antecede. Esc. Walter Alzugaray Coordinador Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. N9 25.252 de 20 de julio de 1992, con la precisión efectuada por el Instituto de Inves tigación y Técnica Notarial, que establece: "en lo que dice relación con la prioridad del derecho del acreedor embargante con respecto a la promesa de compraventa inscripta con posterioridad. Por lo tanto, el adquirente del bien no tiene obliga ción de cumplir dicha promesa, procediendo a la cancelación de su inscripción".