2015- Schmitt, Kelsen, Constitucionalidad - Congreso

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Ponencia preparada para el XII Congreso Nacional de Ciencia Política, organizado por la Sociedad Argentina de Análisis Político y la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, del 12 al 15 de agosto de 2015. Título: Comentarios en torno a la crítica jurídica de Kelsen sobre El defensor de la Constitución de Carl Schmitt. Función del juez e independencia del poder judicial. Autor: Fabricio Ezequiel Castro. Correo electrónico: [email protected] Institución: UBA/UNSAM. Área temática: Filosofía Política. Sub-área temática: Derecho y Política. 2 Comentarios en torno a la crítica jurídica de Kelsen sobre el defensor de la Constitución de Carl Schmitt. Función del juez e independencia del poder judicial. Fabricio Castro Resumen: El presente artículo analiza la controversia Kelsen-Schmitt acerca del control de constitucionalidad en la Republica de Weimar. Para ello se divide la exposición en tres partes. En la primera, se describen las nociones centrales de la relación entre Estadoderecho y norma-decisión para Hans Kelsen y Carl Schmitt. Seguidamente, se analizan sus definiciones acerca de la Constitución y el control de constitucionalidad en los textos La garantía jurisdiccional de la Constitución (1928) de Kelsen y El defensor de la Constitución, de Carl Schmitt (1931). En el último apartado se examinan algunas de las críticas kelsenianas al modelo jurídico propuesto por el pensador alemán. Se concluye que, en algunos casos, las observaciones de Kelsen interpretan erróneamente a Schmitt, mientras que en otros, su crítica se debe a las incontrastables diferencias teóricas de los autores. Palabras clave. Control de constitucionalidad – Constitución de Weimar – decisionismo – normativismo 3 Comentarios en torno a la crítica jurídica de Kelsen sobre el defensor de la Constitución de Carl Schmitt. Función del juez e independencia del poder judicial. Fabricio Castro. Introducción. Los debates acerca del control de constitucionalidad durante los últimos años de la Alemania de Weimar tienen en Hans Kelsen y en Carl Schmitt a dos de sus figuras más importantes. La confrontación que los ocupó es señalada en la actualidad en términos de dos representaciones típicas del normativismo y del decisionismo jurídico (Córdoba Vianello (2013), Vita (2014) Dicha clasificación, si bien correcta, tiende a pensar el enfrentamiento como un dialogo entre sordos. En efecto, las radicalidad y distancia de ambas posturas obsta la posibilidad de un intercambio fructífero de ideas. Si, por ejemplo, los conceptos de constitución de Kelsen y de Schmitt son, como veremos, diametrales, ¿Qué posibilidades hay de contrastarlas? Intentaremos mostrar a lo largo de esta exposición que el dialogo es relativamente viable y remarcaremos argumentos que al menos permiten ganar claridad sobre estos dos modelos opuestos de pensar el derecho. De acuerdo con Herrera (1994), las críticas schmittianas a la obra del Kelsen pueden rastrearse en sus obras más tempranas. Aunque el autor ubica su origen en el libro La dictadura de 1921, lo cierto es que ellas ya se vislumbran en el primer trabajo publicado por Schmitt en 1912 titulado ley y juicio, en el cual se hace evidente la refutación a los criterios de decisión judicial y las técnicas de resolución de las lagunas legales utilizadas por el positivismo jurídico. De allí en más, serán muchas las obras de Schmitt en donde se ataca la posición del normativismo kelseniano. 1 No obstante, en relación al problema del control de constitucionalidad la disputa es directa (llegando incluso a tomar carácter personal). La controversia comienza con la publicación en 1928 de La garantía jurisdiccional de la Constitución, obra en la que Kelsen expone las virtudes de la creación de un tribunal constitucional. Continúa con la aparición en 1931 de El defensor de la Constitución, de Carl Schmitt, donde se ubica la función de protector de la Constitución en el Presidente del Reich alemán. Finalmente, y en ese mismo año, el libro ¿Quién debe ser 1 En especial, El valor del estado y el significado del individuo (1914) y Teología Política I (1922), además de las obras que serán objeto detallado de este trabajo. 4 el defensor de la Constitución? de Hans Kelsen, contesta las criticas volcadas por Schmitt en el texto recién citado. La polémica culmina en 1934, cuando Schmitt edita Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, en la que abandona su decisionismo jurídico en favor de un derecho que atienda a los órdenes concretos. El nazismo, ya en el poder, modifica el tono y el tipo de escritos del autor alemán. En cuanto a Kelsen, las obras que nos ocupan pertenecen a la denominada “Etapa Neokantiana” del autor (Vita, 2014) representada en su forma más sistemática por Teoría Pura del Derecho, de 1934. En consecuencia, es importante aclarar que no enfrentamos a todo Kelsen contra todo Schmitt. Es más apropiado es decir que oponemos al Kelsen neokantiano (1922-1934) del Schmitt decisionista (1912-1933) Lombardi (2009) contextualiza la situación alemana en la cual se desarrolla el dialogo. En materia política, dos partidos anti-sistema (nazi y socialista) obturan la posibilidad de normal funcionamiento del parlamento. Por su parte, el presidente del Reich se ve obligado a recurrir al artículo 48 2 de la Constitución de Weimar, cuyas facultades lo autorizaban para tomar decisiones frente a amenazas a la seguridad pública. A la situación de ingobernabilidad y de desorden social y político se suma la confusión en el terreno jurídico, respecto a los órganos competentes para juzgar conflictos en materia constitucional debido a que no se había previsto claramente qué institución se encargaría de resolverlos. Por un lado, existía el tribunal supremo del Reich (Reichsgericht) máximo organismo de la jurisdicción ordinaria (una especie de Corte Suprema) y, de acuerdo al artículo 19 3 de Weimar, se instituía un tribunal del Estado del Reich (Staatsgerichtshof) con 2 Art. 48: “Si un Estado no cumpliese con sus obligaciones conforme a lo dispuesto en la Constitución o en una Ley del Reich, el Presidente del Reich puede hacérselas cumplir mediante las fuerzas armadas. Si la seguridad y el orden públicos se viesen gravemente alterados o amenazados, el Presidente del Reich podrá adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y orden públicos, utilizando incluso las fuerzas armadas si fuera necesario. A tal fin puede suspender temporalmente el disfrute total o parcial de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153. El Presidente del Reich está obligado a informar inmediatamente al Reichstag de la adopción de todas las medidas tomadas conforme a los apartados 1º o 2º de este artículo. Las medidas deberán ser derogadas a petición del Reichstag. En caso de peligro por demora, el Gobierno de cualquier Estado puede adoptar provisionalmente medidas de carácter similar a las referidas en el apartado 2º. Las medidas deberán ser derogadas a petición del Reichstag o del Presidente del Reich. El resto será determinado por una Ley del Reich.” (Constitución del Imperio (Reich) Alemán, 1919:7) 3 Art. 19: “El tribunal de Estado del Reich alemán decidirá a requerimiento de una de las partes contendientes, cuando no sea competente otro Tribunal del Reich, en los casos de disputas de constitucionalidad dentro de un Estado que no posea un Tribunal apropiado para su resolución, así como en los conflictos, que no sean de 5 el propósito de despejar dudas acerca de las disputas surgidas entre el Estado Federal y los Länder. Estos dos tribunales dejaban afuera, al menos en lo explícito, un caso: la sanción legislativa de leyes inconstitucionales. “la violación ordinaria de la constitución por el legislador”, recuerda Lombardi (2009: XXIX), no parecía encasillarse en ninguno de los dos tribunales. La sentencia del Reichsgericht del 4 de noviembre de 1925 intentó zanjar esta cuestión favoreciendo la opción de un control difuso de constitucionalidad. El gobierno, por su parte, presentó un proyecto de ley en favor de la tesis contraria: un control judicial concentrado en un solo tribunal (el Staastgerichtshof). El proyecto nunca pudo ser aprobado. Hacia 1931 la situación era entonces confusa. Los jueces, si bien autorizados a ejercer el control constitucional, no eran proclives a utilizar ese camino. Por otro lado, la imposibilidad de adoptar un control concentrado, impedido por los rechazos parlamentarios de los dos partidos mayoritarios, obstaculizaba la resolución del problema. Ante la emergencia de semejante contexto, Kelsen y Schmitt dieron respuesta desde sus particulares esquemas teóricos. Nuestra exposición propone reconstruir ese debate y analizar las ideas centrales de la contestación de Kelsen a El defensor de la Constitución de Schmitt. Creemos, de este modo, aportar claridad sobre los dos autores. Para lograr nuestro objetivo iremos de lo general a lo particular. En el primer apartado, identificaremos las nociones básicas del Estado, el Derecho, la norma y la decisión, en ambos juristas. Luego detallaremos sus diferentes conceptos de Constitución y de control de constitucionalidad. Una vez realizado ese trabajo y con todos los elementos necesarios presentados, analizaremos la solidez de las observaciones jurídicas de Kelsen a los escritos de Schmitt. De la norma positiva a la decisión normativa. El derecho por sí mismo. El punto de partida para la comprensión de la teoría Kelseniana es la concepción monista de la relación Estado-Derecho. Para Kelsen, los dos términos son homologables. El derecho privado. El presidente del Reich ejecutará el fallo del Tribunal de Estado” (Constitución del Imperio (Reich) Alemán, 1919:4) 6 Estado no es otra cosa que un ordenamiento jurídico. 4 Para alcanzar el status de orden jurídico, debe exhibir un cierto grado de centralización de acuerdo a una población, un territorio y un poder estatal cuya justificación y posibilidad se asiente en relación a las disposiciones normativas y positivas del derecho. Los tres términos conforman al Estado precisamente por ser éste valido jurídicamente. Kelsen no concibe una idea de nación o etnia capaz de vincular a los hombres mejor que la fuerza coactiva y obligatoria lograda por el orden normativo. El territorio estatal, por su parte, solo existe como un espacio geográfico sobre el cual vale el derecho. En el último caso, lo que diferencia a la coacción del Estado (al “poder estatal”) de la violencia de una “banda de ladrones” cualquiera (Kelsen, 1982), es su autorización normativa para actuar en caso de una transgresión a las normas. Estos tres componentes del Estado son caracterizados en función de la existencia de un orden jurídico. No hay nada en el término “Estado” que trascienda a la norma, que exceda los límites impuestos por el Derecho. Son lo mismo, la legalidad es igualada a la legitimidad. El Estado vale porque es Derecho valido. La soberanía, por lo tanto, es una mera autorización normativa: soberano es aquel facultado a actuar por una norma determinada estipulada de antemano. No hay otro poder que el poder jurídico, que habilita a crear y aplicar normas positivas (Córdoba Vianello, 2013) Una importante distinción de la teoría de Kelsen es la producida entre los órdenes jurídicos estáticos y dinámicos, que conforman dos puntos de vista complementarios del Derecho. El estático se basa en la herramienta de la deducción que conduce, a través de una operación lógica, a la coherencia de los fundamentos y contenidos de la norma. Una norma se justifica por otra superior a través de un ejercicio deductivo. Así, se sostiene una construcción jerárquica de normas de las cuales las inferiores son derivadas lógicamente de las superiores o, dicho al revés, las normas “de arriba” justifican la validez formal de las normas “de abajo”. Escalando sobre este sistema, en el vértice se encuentra la Constitución positiva, reguladora de todas las demás. Ahora bien, ¿Cuál es el escalón superior de ella? La regresión deductiva impone buscar la norma fundamental en otra históricamente anterior, también positiva. La continuidad del razonamiento conduce a una norma no 4 “El estado es un orden jurídico relativamente centralizado” (Kelsen, 1982: 291) 7 escrita. Es el cierre del sistema y Kelsen la denomina norma fundante básica, presupuesta por la razón. El Derecho, si quiere desembarazarse de toda contaminación no científica para construir una verdadera ciencia, no puede ubicar la norma fundante en algo extra-jurídico como Dios o la Naturaleza, sino en un acto lógico “presupuesto” en el pensamiento del Derecho. 5 La presuposición, de acuerdo con la Teoría pura del Derecho es un acto de interpretación. Comienza cuando se postula objetiva y jurídicamente, al modo de un imperativo categórico kantiano, la premisa racional “uno debe comportarse como la constitución lo prescribe” (Kelsen, 1982: 208) El derecho dinámico, en cambio, observa la producción de normas más que su disposición. Todas las normas creadas constituyen un acto productivo de acuerdo a las reglas establecidas por aquella que le sirve de fundamento. A este punto de vista se lo conoce como el carácter autoproducido de las normas debido a que es ella misma la que determina cómo otra norma será creada, con la única condición de que esta última no contradiga ni formal ni materialmente a la antecesora. Del ordenamiento estático del derecho aprendemos el procedimiento racional que imprime lógica al orden jerárquico de normas. Del ordenamiento dinámico conocemos el proceso autroproductivo de creación y producción de lo normativo. El Derecho para Kelsen es un “conjunto de normas que regulan la vida en sociedad” (Vita 2014: 75) Su característica principal es su capacidad coactiva, su posibilidad de responder mediante una sanción a toda conducta que lo transgreda. A su vez, las normas del Derecho implican la premisa metodológica de separar el ser de la realidad del deber ser normativo. El Derecho solo regula cómo “deberían ser las cosas”. La relación entre el ser y el deber ser equivale a la que existe entre validez y eficacia de un orden jurídico. Como se deslizó más arriba, la validez de un orden jurídico reposa en una idea formalista según la cual cada norma vale porque otra superior la autoriza. La independencia respecto del contenido es no obstante relativa, puesto que un conjunto normativo inferior no puede invalidar ni en su procedimiento, ni su contenido a otro conjunto de normas superior. Todo 5 El concepto de norma fundante es probablemente la idea más discutida y polemizada de Kelsen. Por razones de espacio y de pertinencia omitimos los problemas que ella enfrenta y nos limitamos a señalar su argumento. Acerca de esta cuestión, ver Paulson, S. (1991) “La alternativa kantiana de Kelsen: una crítica” en Revista Doxa, N° 9, págs. 173-187 8 orden es, en estos términos, válido pero no necesariamente eficaz. La eficacia de un orden jurídico conecta al Derecho con la realidad concreta. Si nadie obedece a una norma particular, ésta deja de ser eficaz y, de hecho, queda sin efecto. A la validez formal de todo procedimiento jurídico debe corresponderle entonces la eficacia real de su cumplimiento. Para la construcción de una verdadera ciencia jurídica, no debe considerarse el carácter justo del contenido de las normas. No hay axiología para la ciencia positiva del Derecho. En rigor, la justicia es lo que cada orden jurídico dispone de acuerdo a su validez, al contrario del iusnaturalismo, tan criticado por Kelsen, que obliga a corresponder los derechos preexistentes al Estado como base de su orden positivo. Ello no quiere decir que en relación al derecho no existan valores ni poder, sino tan solo que éstas no deben incluirse en un estudio propiamente científico. La postulación contraria, implicaría la contaminación de perspectivas ideológicas en una disciplina sostenida por los rigores del pensamiento lógico (Vita, 2014) 6. Kelsen es particularmente insistente en este punto 7. Del paraguas metodológico del positivismo jurídico kelseniano surge la necesidad de identificar al Estado con su ordenamiento jurídico, cuyo corolario es una construcción escalonada de normas en dependencia jerárquica, cerrada sobre una norma presupuesta y una auto producción normativa, en donde la función de la autoridad política, legislativa y judicial se reduce a la actuación en función de las estrictas competencias derivadas de la norma. En síntesis, Kelsen homologa los términos Estado y derecho, al plantear que todo Estado es un orden jurídico, con lo cual, a su vez, unifica las nociones de legalidad de legitimidad. Por otra parte, la decisión como instrumento político-jurídico es excluida del ámbito del derecho. El derecho como norma y decisión. A diferencia del formalismo kelnesiano la concepción jurídica de Schmitt incluye una relación de complementación entre la norma y la decisión que obliga a establecer una diferencia entre una situación “normal” y una “excepcional”. En el primer caso, la nociones 6 Vita además señala: “De lo que se trata en la teoría pura es de “quitarle” a la política, al poder, el apoyo del prestigio de la ciencia, no de “ocultar” el poder o la política, como muchos críticos kelsenianos han intentado probar” (2014: 73) 7 Ver Kelsen (1982) cap. 26. 9 generales acerca del derecho, concebidas como ideas sobre lo justo y lo injusto (Schmitt, 2011) son realizadas en el mundo a través de las distintas decisiones de las autoridades que componen al Estado. La administración con sus disposiciones legales, la legislación vía preceptos normativos y, por último, el poder judicial, en sus fallos y sentencias, conforman la operación constante de determinación del Derecho que caracteriza al funcionamiento normal del Estado. Nosetto (2014) deduce de ello que el decisionismo es un “tipo de cientificidad jurídica o de pensamiento jurídico caracterizado por tener “conciencia científica de la peculiaridad normativa de la decisión jurídica” (2014:17) Esto significa que la decisión no es asimilable a la fortaleza arbitraria de una autoridad o a una mera personalización de las decisiones acerca de cualquier asunto de materia política; sino que, por el contrario, es un característica intrínseca al derecho, un modo de trasladarlo hacia su especificidad. Ahora bien, para Schmitt, las normas no pueden contener todos los casos de la realidad. Existen acontecimientos que escapan de ella, evidenciando una “situación excepcional” en la cual el conjunto normativo no puede dar respuesta legal y, por lo tanto, es cancelada la función normal de la determinación del Derecho. Por situación de excepción no debe entenderse aquí disposiciones legales de emergencia tales como el estado de sitio o los decretos de urgencia porque ellas se encuentran, dentro del ordenamiento jurídico positivo. De la excepcionalidad emerge la autoridad política, quien reúne los poderes del Estado con el objetivo final de restituir la relación entre el Estado y el Derecho. A esto lo llama Schmitt soberanía. En su clásica afirmación “Soberano es quien decide sobre el estado de excepción” (Schmitt, 2009b: 13), esta es caracterizada como la facultad de aquel que tiene en sus manos señalar el status excepcional de una situación y de responder con las medidas adecuadas su reencause hacia la normalidad. De acuerdo con Dotti (1996) la soberanía es una praxis formalista: lo importante es la decisión, sin importar el contenido. Su justificación es política, no normativa, a diferencia de Kelsen, quien solo concibe la facultad de acción dentro del Estado por intermedio de la autorización de una norma. En Schmitt, para actuar con efectividad, el soberano debe despegarse de la regulación. Ello no quiere decir, apunta Dotti (1996), que la decisión soberana no pertenezca al Derecho. A lo sumo, significa su separación provisoria del orden normativo 10 vigente. 8 En estos casos, se distancian al máximo los componentes estado-derecho, precisamente para conservar la unidad del estado, considerada primordial no solo para la reproducción del derecho en sí sino también para la idea misma del estado, correspondencia que nos conduce al concepto schmittiano de lo político. El Estado es definido por Schmitt como “el status político de un pueblo organizado en el interior de unas fronteras territoriales” (Schmitt, 2009c: 49) Para el autor, concebir un “status político” es la posibilidad de la distinción entre amigo y enemigo como propia y constitutiva de lo político. Lo que caracteriza a esta vinculación es un cierto agrupamiento colectivo que distingue un nosotros (en tanto amigos) de, sobre todo, un ellos (como enemigos). En realidad, lo político es más que lo estatal, pero lo estatal siempre es político. Es decir que lo político presupone todo conflicto público que permita una distinción semejante. Conservar el Estado es entonces conservar la unidad de un pueblo que, como tal, es una existencia política y no jurídica. De aquí se identifica entonces que frente a situaciones excepcionales el derecho se suspenda para mantener lo imprescindible: la unidad política; o sea, la distinción amigo enemigo, origen de toda formación estatal y sin la cual el derecho no solo no puede realizarse, sino tampoco tener lugar. En resumen, para Carl Schmitt, el Estado y el Derecho forman un dualismo complementario. Se enlazan a través de la operación decisional, por la cual las ideas sobre lo justo y lo injusto (es decir, una axiología que devendrá jurídica en sentido positivo) son trasladadas al conjunto de las disposiciones administrativas, legislativas y judiciales en el momento de normalidad. Las situaciones excepcionales suponen la primacía de la soberanía política sobre el Derecho, pero no marcan un corte en la relación, puesto que su finalidad es la recomposición de la vida estatal. Esto indica que la norma y la decisión son componentes inescindibles de la concepción jurídica schmittiana. 8 “Todo orden descansa sobre una decisión, y también el concepto del orden jurídico, que irreflexiblemente suele emplearse como cosa evidente, cobija en su seno el antagonismo de los dos elementos dispares de los jurídico. También el orden jurídico, como todo orden, descansa en una decisión, no en una norma” (Schmitt, 2009b: 16) 11 Justicia, Constitución y control de constitucionalidad. La solución normativista. La garantía jurisdiccional de la Constitución de Kelsen se dedica exclusivamente a tratar el problema del control de constitucionalidad. Se apoya sobre la llamada “solución austriaca”, promovida y ejecutada por el mismo Kelsen, quien instituyó en ese país un tribunal judicial para decidir sobre todos los conflictos de interpretación de leyes constitucionales. Veamos los argumentos principales de este escrito. Las garantías de la Constitución son “garantías de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a la Constitución; es decir, esencialmente garantías de constitucionalidad de las leyes” (Kelsen, 2001: 15) La afirmación precedente necesita de la aclaración de algunos términos. Para empezar, establezcamos el significado empleado de Constitución. Kelsen considera un sentido amplio de la definición, a la que compone de tres partes. En primer lugar, la Constitución contiene las reglas a seguir por los órganos estatales así como también los procedimientos de la legislación. En segundo lugar, distribuye las competencias de los órganos ejecutivos superiores (esto es, del gobierno) y, por último, incorpora derechos y libertades fundamentales; inclusión, propia de las constituciones modernas, que ensancha el significado estricto del concepto. Lo dicho le confiere a la Constitución la posibilidad de ser violada no solo formalmente, por vía de una incorrección de procedimiento sino también materialmente, a través de la vulneración posible de alguno de los principios de libertad e igualdad consagrados habitualmente en las constituciones de los países democrático-liberales. Por lo expuesto, la Constitución es “la base de las normas jurídicas que regulan la conducta reciproca de los miembros de la colectividad estatal” o, dicho de otro modo, “el asiento del orden estatal” (Kelsen, 2001: 21). Por otro lado, garantizar la “regularidad” de las normas constitucionales implica observar la concordancia entre un grado superior y uno inferior del orden jurídico. En el caso de la garantía constitucional, esta correspondencia se da entre la Constitución positiva, como base del orden normativo y las leyes inmediatamente inferiores, sin perjuicio de que, en rigor de verdad, toda violación de una ley menor es indirectamente una infracción de la Constitución. Las garantías, sin embargo, se dirigen únicamente contra las violaciones directas. 12 La garantía jurídica más importante del control constitucional es la acción de nulidad o anulabilidad de un acto. Por nulidad se entiende un acto jurídico que “no responde a las condiciones que le prescribe una norma jurídica de grado superior” (Kelsen, 2001: 37) Se diferencia de la anulabilidad en que no es necesario recurrir a otro acto jurídico para proceder a la nulacion. El derecho positivo solo recurre a la anulabilidad dejando a la nulación como un recurso límite. La anulación de las leyes presenta dificultades cuando se las confía a cada juez particular. Según Kelsen, favorecer un control difuso de constitucionalidad lo libraría a una vasta multiplicidad de opiniones, afectando la seguridad jurídica del conjunto del orden normativo. Es necesario, por lo tanto, robustecer el control centralizándolo en un tribunal constitucional de alta jerarquía profesional, bajo número de miembros e independiente de los órganos administrativo y legislativo. El sostén principal de estas ideas es la imposibilidad de los poderes de la administración y de la legislación de controlar aquello que pueden incumplir. Precisamente estos órganos son los más peligrosos defensores de la Constitución porque “nadie puede ser juez de su propia causa” (Kelsen, 2009: 293) A continuación, Kelsen refuta dos argumentos contrarios al tribunal constitucional. El primero señala la intromisión soberana del poder judicial en el legislativo producto de su facultad para anular las disposiciones del parlamento. El jurista vienés responde que la soberanía no es propia del poder legislativo sino que ella descansa en todo el orden jurídico: tanto en la Constitución y en la regulación de las normas legislativas como en los procedimientos del poder judicial y gubernamental. 9 El segundo argumento advierte la erosión del principio de separación de poderes expresada en la invasión de los jueces en la legislación, al momento de frenar leyes por considerarlas inconstitucionales. Para Kelsen, una genuina separación reside muchos más en la posibilidad del control recíproco entre los distintos poderes del estado que en la no intromisión y, por lo tanto, el tribunal constitucional no obtura sino que fortalece al gobierno republicano. 9 “Debe reconocerse, que la constitución regula el procedimiento de legislación exactamente de la misma manera en que las leyes regulan el procedimiento de los tribunales y el de las autoridades administrativas; que la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo están a la legislación, la jurisdicción y la administración, y, por tanto, que el postulado de la constitucionalidad de las leyes es (…) idéntica por completo al postulado de la legalidad de la jurisdicción y de la administración” (Kelsen, 2001: 52-53) 13 Debe agregarse además que el legislador crea derecho en un sentido fuerte, pues solo está limitado por las reglas de forma que le marca la constitución y por los preceptos de los derechos fundamentales, gozando de una amplia libertad en materia legislativa. En cambio, el tribunal constitucional no posee tan amplias facultades. Crea Derecho, pero solo en un sentido débil. La intromisión comentada en el parrado anterior es entonces mínima. El tribunal se comporta como una especie de legislador negativo al que apenas le compete negar la aplicación de leyes inconstitucionales. Kelsen (2001), apunta a modo de ejemplo que el tribunal no podría determinar bajo ningún aspecto el contenido de los derechos fundamentales pues ésta es una tarea propia del legislador. Por último, según Kelsen, una Constitución sin control de constitucionalidad no es una Constitución porque carece del elemento de coacción y obligatoriedad inherente a todo orden jurídico. Si nadie vigila la relación de las leyes que se dictan en nombre de la norma positiva fundamental, entonces el arbitrio resultante afecta a todo el aparato estatal. La plena obligatoriedad de la Constitución reposa sobre la necesidad legal de evitar su transgresión, para favorecer una perspectiva democrática anclada en la defensa contra las mayorías o, lo que para el autor es lo mismo, la defensa de la libertad. La solución decisionista. En la primera parte de Teoría de la Constitución, Schmitt repasa las distintas definiciones del concepto de Constitución y remarca un sentido absoluto y uno positivo del término. El primero lo iguala a una “norma de normas” (Schmitt, 1996b:33). Kelsen es su figura representativa. Del estado desaparece toda figura concreta puesto que la ley existe solo como expresión del deber ser. Se produce una normación totalizante de la vida del estado, que se concibe como cerrada sobre sí misma y auto-productiva. En Kelsen, la falla más grave estriba en su razonamiento tautológico, por el cual una norma vale por su sola aparición en el ordenamiento legal. Al concepto absoluto se le contrapone uno positivo defendido por Schmitt. Una constitución es aquí originada por un poder constituyente, como manifestación de un ser, existencialmente considerado, que en su unidad y carácter homogéneo se da a sí mismo un deber-ser normativo 10. El poder constituyente puede estar 10 “la Constitución es una decisión política fundamental sobre la forma de existencia política de un pueblo” (Schmitt, 1996b:52). 14 en manos de un pueblo como unidad homogénea (principio democrático) o en manos de un príncipe (principio monárquico). En el caso de Weimar, el pueblo alemán ha expresado su voluntad en el preámbulo y en los primeros artículos 11, inclinándose por una democracia parlamentaria, federal, basada en los principios del Estado Burgués de Derecho 12. Es decir que dicha voluntad como especificación concreta y real de una decisión política conforma una Constitución en sentido pleno e independiente de las leyes constitucionales que le dan cuerpo. Estas leyes no son más que disposiciones difíciles de reformar y deben distanciarse conceptualmente de la positividad de la Constitución como decisión. Esta es la premisa básica del derecho constitucional schmittiano: la distinción entre una Constitución intangible por emanar de una voluntad y las leyes constitucionales, sustentadas en dicha decisión y secundarias frente a ella, y por lo tanto con posibilidad de reforma acordada entre las coaliciones políticas del parlamento. Existe además un componente contractual en la Constitución derivado del carácter federal del Estado weimariano, que supone la obligación de un contrato entre varias unidades políticas regionales para conformar una unidad estatal. Según Schmitt, dos principios guían a un Estado liberal burgués proclamado en Weimar. Por un lado, la afirmación de los derechos fundamentales del hombre frente al Estado y, por el otro, el principio de separación de poderes, que delimita competencias. La juridicidad general del Estado proveniente del postulado del “Imperio de la ley” es producto del deseo de la burguesía de lograr una protección regulada y controlable de la injerencia estatal en los individuos. Así presentado, estos principios conducen a muchos juristas (Kelsen entre ellos) a desdibujar la función del juez y de la justicia en general. Exhiben una tendencia a judicializar la política, olvidando (1) que la Constitución sigue conservando un elemento de decisión política inaprensible por el poder judicial, aun en el Estado de Derecho, (2) que ley constitucional es distinto de Constitución y (3) que la legalidad, basamento de dicha juridicidad, pone el centro de la actividad estatal en el poder 11 “Preámbulo: el pueblo alemán, unido en sus estirpes (Stämme) y animado del deseo de renovar y consolidad su imperio (Reich) en la libertad y en la justicia, servir a la paz exterior y fomentar el progreso social, se ha dado la presente Constitución.” Y más adelante: “Art. 1: El Reich alemán es una República. El poder público emana del pueblo. Art. 2: El territorio del Reich se compone de los territorios de los Estados alemanes. Otros territorios pueden ser incorporados al Reich por medio de una Ley, cuando su población lo solicite en virtud del derecho de autodeterminación” (Constitución del Imperio (Reich) alemán, 1919:1) 12 En este caso, es la distribución de competencias entre poderes del Estado de la segunda parte de la constitución la que da a ver la decisión en favor del Estado de Derecho. 15 legislativo y no en los jueces. 13 Esta breve introducción es el punto de partida de los argumentos de El defensor de la Constitución, pues entre ambas obras hay una gran continuidad. En defensa del Reich alemán. La primera parte del libro El defensor de la Constitución está dedicado a combatir la postura de un tribunal constitucional para resolver pleitos acerca del contenido de los preceptos constitucionales. A qué debemos llamar justicia y cuándo un juez realiza propiamente esta actividad constituye el tema central de estas páginas. Para Schmitt, el poder judicial no puede ejercer la tarea de defensa de la Constitución en sentido pleno, sino tan solo garantizar la parte que le corresponde por la división de poderes. Su instrumento es el llamado derecho material de control (Schmitt, 2009a) consistente en “comprobar si las leyes ordinarias están de acuerdo, en su contenido, con los preceptos constitucionales, llegando en caso de colisión a negar vigencia a las leyes que no cumplan ese requisito” (Schmitt, 2009a: 23) lo que implica verificar si la ley aplicada al caso está en consonancia con lo sostenido en la Constitución. En efecto, si la ley no puede utilizarse por contravenir la disposición constitucional, el juez debe frenar su uso (pero no su validez) declarándola improcedente para el caso (y solo para “ese” caso) y subsumir, si se pudiera, con arreglo al precepto constitucional. Así, el poder judicial mantiene a raya la separación de poderes propia del Estado Burgués de Derecho decidido por la unidad homogénea del pueblo alemán. Con esto, justificamos a qué se refiere Schmitt cuando sostiene que la justicia solo defiende “su parte” de la Constitución. Siguiendo al pensador alemán, otro punto importante es que lo propio de la función jurídica es la subsunción de una norma al caso y no la aclaración del contenido confuso o contradictorio de una ley (y sobre todo de una ley constitucional) tarea más bien propia de la legislación. El poder judicial es deformado debido a una idea errada de los formalistas del derecho respecto al Estado liberal-burgués, el cual no habilita a un conflicto político a recalar en la esfera de la justicia, a la espera de que un juez resuelva la disparidad de criterios o los significados imprecisos de la ley. De acuerdo con Schmitt (2009a), hacer 13 La extensión de este argumento puede verse en Schmitt, C. (1971) Legalidad y legitimidad. 16 justicia es la posibilidad de un juez de corresponder una ley a un caso concreto que le es presentado, es decir, de realizar una operación de subsunción entre un hecho y una ley. Excederse de estos confines lo desplaza hacia terrenos políticos propios del legislador, corriendo el riesgo de “politizar la justicia”, transgredir la división de poderes y judicializar al Estado. Que el Estado de Derecho contenga ciertos instrumentos legales para atenuar su influencia hacia los individuos no quiere decir que todo pueda ser sometido al terreno de la justicia. Esta es una exageración propia de los normativistas, quienes consideran que la actividad un juez, sin importar su tenor, puede ser llamado justicia. Lo cierto para el autor es que las normas demasiado amplias o vacías disminuyen la posibilidad, cuando no la anulan, de la decisión propiamente judicial. A su vez, algunas leyes constitucionales solo indican competencias legislativas o administrativas, razón por la cual no son objeto de subsumibilidad. Son las llamadas “normas no justiciables” para distinguirlas de las aquellas “justiciables” de las que puede valerse el juez en sus sentencias. En consecuencia, el derecho material de control como instrumento de independencia del poder judicial y el criterio estricto de subsumibilidad como operación de la decisión del juez, refutan los intentos de erigir un tribunal constitucional para la resolución de conflictos relacionados con la interpretación de contenidos dudosos en la Constitución del Reich alemán. Desde el punto de vista de Schmitt, los errores de Kelsen y su escuela se derivan no solo de la indistinción entre Constitución y ley constitucional, y por ende de la creencia de que velar por la coherencia de las leyes fundamentales es lo mismo que defender la Constitución, sino también de la ubicación del peligro político en el poder legislativo, al que señalan parte de una mayoría peligrosa para las minorías. El juez sería un reaseguro que garantizaría lo propiamente democrático, entendido esto como respeto a las minorías políticas. Para un schmittiano, este es un argumento típicamente liberal, que busca atenazar el principio innegable del Reich alemán de sostener la decisión por la democracia, en tanto unidad del pueblo. Son, en definitiva, dos contraposiciones sobre el significado del régimen democrático. 17 De lo expuesto, y respaldándose en el artículo 19 14 de Weimar, Schmitt deduce que un litigio constitucional solo es posible a partir de concebir a la Constitución como un contrato. Solo el aspecto federal de la Constitución es contractual y por lo tanto pasible de una subsunción concreta por parte del juez, con base en el acuerdo entre las unidades políticas que conforman el Reich alemán. 15 De este modo, la característica de la independencia judicial como principio del estado de derecho exige la apoliticidad de la justicia como premisa. Cuando un juez evita subsumir un hecho concreto a partir de una ley contradictoria o confusa ejerce un derecho material que es subsidiario de dicha independencia. Cuando intenta aplicar una norma a otra, resolver contenidos dudosos de las leyes o determinar uno de los significados posibles de los preceptos constitucionales excede su función jurídica específica para trasladarse al terreno de la alta política. En consecuencia, una Constitución como forma política existencial solo puede tener una defensa política. Un precepto legal, apoyado en esa constitución democrática y en el “Imperio de la ley” del Estado de Derecho, solo puede tener una determinación precisa en las mayorías legislativas. Por último, la independencia judicial, vía principio de separación de poderes, solo se cumple cuando la justicia acota su función a la subsunción normativa. Toda acción estatal que pervierta estos conceptos fundamentales viola la decisión del pueblo alemán. En efecto, para Schmitt, parte de los conflictos de la República de Weimar se producen por la deliberada atenuación del principio democrático, en pos de un liberalismo judicializante. En los siguientes capítulos, Schmitt toma en cuenta la situación concreta de Alemania al distinguir tres organizaciones que atentan contra la integridad democrática. Cada una de ellas, amenaza con imponer su punto de vista particular al total general. La policracia 16, como corporaciones de la burocracia económica pública, peligrosamente 14 Ver nota al pie núm. 3. Incluso los casos de delitos de Alta traición juzgados por un tribunal no constituyen una función específicamente jurídica, sino una medida especial para la que se asigna un tribunal específico (Schmitt, 1996b). 16 En palabras de Schmitt, la policracia es el “conjunto de titulares, jurídicamente autónomos, de la economía publica, en cuya independencia encuentra una limitación la voluntad política” (Schmitt, 2009a:128) 15 18 autónomas e independientes, el pluralismo 17, como expresiones sociales (partidos políticos) cuya fuerza horada la voluntad política y, finalmente, el federalismo 18, en tanto asociaciones regionales del Reich alemán que influyen sobre el gobierno central y gozan de autonomía relativa. Las tres son fuerzas centrífugas a la unidad alemana, en tiempos en los que la separación entre el Estado y la Sociedad va diluyéndose hacia un Estado Total, emanado de la auto-organización de la sociedad y la progresiva injerencia estatal en la vida social. Si la tendencia del Estado es hacia la unidad político-social, estos actores dificultan ese proceso constituyendo totalidades parcializadas que influyen en la disociación de la unidad hermética del pueblo. De sus análisis, que por razones de extensión no continuamos en detalle, surge que el mejor defensor de la Constitución de Weimar, aquel que puede poner freno a estas tendencias particularistas por representar democráticamente al pueblo alemán, es el presidente del Reich. Constituye un poder neutral, al modo de lo planteado por Constant 19, pero no como un poder central superior, síntesis del estado, sino como un delegado del pueblo democrático, designado por voto directo, que tiene en sí la custodia de la representación del pueblo que lo eligió. En momentos de peligro de dicha unidad debe primar la defensa de la Constitución en sentido positivo, que es totalmente independiente de las discrepancias y confusiones, por cierto muy frecuentes, del cuerpo de leyes constitucionales. Esto también es reconocido por las leyes de Weimar, ya que dota al Presidente de cierta estabilidad de cargo y, muy especialmente, le confiere atribuciones de las que se deduce su función de salvaguarda de la supremacía estatal (Artículos 25 20, 45 21, 70 22 y 73) 23 La punta de lanza es sin embargo el artículo 48 24, a través del cual el Presidente toma para sí la representación del Estado, en casos de excepción 25. 17 “variedad de complejos sociales al poder, firmemente organizados que se extienden al ámbito entero del estado, es decir, tanto a los diversos sectores de la vida política como también al ámbito de los Länder y a los municipios (…) complejos que como tales se apoderan de los organismos representativos del estado, sin cesar por ello de ser estructuras meramente sociales (es decir, no políticas)” (Schmitt, 2009a:128) 18 Como “coexistencia y concurrencia de una diversidad de estado dentro de una organización federal” (Schmitt, 2009a: 127)” 19 Para una relación detallada entre Constant y Schmitt, ver Dotti (2005) 20 Art. 25 “El presidente del Reich puede disolver el Reichstag, aunque no más de una vez por el mismo motivo (…)” (Constitución del Imperio (Reich) alemán: 4) 21 Art. 45 “El presidente del Reich ostenta la representación internacional del Reich (…)” (op. cit: 6) 22 Art. 70 “El Presidente del Reich debe promulgar las leyes aprobadas conforme a la Constitución (…)” (op. cit: 9) 23 Art. 73: “Las leyes aprobadas por el Reichstag han de someterse a votación popular antes de su publicación (…)” (op. cit: 9). 19 Análisis de las críticas kelnesianas a Schmitt. En este apartado se examinaran algunas de las críticas al modelo jurídico schmittiano presentadas por Hans Kelsen en ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Naturalmente, el recorrido no puede ser exhaustivo, pero creemos haber rescatado las observaciones más importantes. Procedemos enumerando los argumentos correspondientes para, inmediatamente, volcar nuestro análisis. Argumento I: La Constitución no debe ser defendida por aquellos que pueden violarla. Según Kelsen (2009), el principio de legalidad propio del Estado de Derecho weimariano reside en la capacidad de control judicial de los actos del gobierno y del parlamento. Si los representantes de estos dos poderes hacen uso (o abuso) de las atribuciones constitucionales, no pueden a la vez velar por su cumplimiento. En palabras del jurista “La función política de la Constitución es la de poner límites al ejercicio del poder. Garantía constitucional significa generar la seguridad de que esos límites no serán transgredidos” (Kelsen, 2009:293) En consecuencia, Schmitt no puede atribuirle al Presidente una función semejante. En este punto es necesario señalar la indistinción entre leyes constitucionales y Constitución positiva en Kelsen. En su teoría, existe una jerarquía de normas de procedimiento y contenido fundamental que funcionan como supuesto de todas las demás. De allí que sea judicializable toda violación de algún precepto constitucional puesto que todo el aparato normativo está contenido dentro de los límites del derecho, como su derivación lógica. El ejercicio del poder es una consecuencia y, a la vez, una facultad concedida por la norma. Para Schmitt, por el contrario, el Presidente del Reich no puede “violar” la Constitución en sentido positivo, sino tan solo defenderla. Sin embargo, la responsabilidad civil y penal de los ministros y los funcionarios del estado corre por otra vía. Pertenece al ámbito de la transgresión de las leyes constitucionales y ordinarias 24 Ver nota al pie núm. 2 En teología política (1922) Schmitt afirmaba que el artículo 48 dotaba al Presidente de la capacidad para hacerse cargo de una situación de excepción. Sin embargo, la frase final de dicho artículo reza “El presidente del Reich podrá adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y el orden públicos (…) A tal fin puede suspender temporalmente el disfrute total o parcial de los derecho fundamentales (…) Las medidas deberán ser derogadas a petición del Reichstag” (Op. cit: 7), se advierte que al hacerlo dependiente de la cámara, se le impide el ejercicio pleno de su soberanía excepcional (cursivas nuestras). 25 20 haciendo factible su judicialización a través de un tribunal de justicia política cuya finalidad será meramente reparadora y vindicativa. Es importante aclarar que Schmitt no cierra la posibilidad de condenar judicialmente a los altos funcionarios del estado sino que sostiene que los delitos políticos en general exhiben un canal de resolución irrelevante para la defensa constitucional considerada como un todo. Las infracciones de carácter político no deben juzgarse a través de la justicia ordinaria, sino que debe instituirse un procedimiento especial para ello. Este tipo de situaciones constituye una defensa parcial de la Constitución. La “función política de la Constitución” no es la restricción del poder sino la garantía, verdaderamente política, de la existencia del pueblo como unidad. En consecuencia ella no puede ser “controlada”, sino solo custodiada. A la inversa, para Kelsen no existe tal defensa existencial de la norma fundamental. Argumento II: Un tribunal constitucional realiza justicia. No existe diferencia sustancial entre ella y un derecho de control judicial, excepto en el carácter concentrado del primero y difuso del segundo. Cuando un juez invalida una ley para un caso concreto lleva a cabo un control de constitucionalidad que Schmitt no puede negarle a un tribunal solo porque éste último lo refiere a normas. En definitiva, es la misma operación en distinto grado. 26 En Schmitt, el derecho material de control judicial corresponde solo a materias “justiciables” es decir, a preceptos constitucionales y leyes ordinarias de subsunción inmediata por parte de un juez. Por el contrario, un tribunal constitucional kelnesiano equivocaría al decidir sobre “normas”, esto es, sobre preceptos y contenidos de competencia rigurosamente legislativa. Si admitimos el postulado del Estado de Derecho, el poder judicial no hace más que determinar los límites no políticos de su independencia 27 Otra defensa jurídica de la Constitución es la establecida por un tribunal federal porque los jueces pueden fallar de acuerdo a un contrato (litigio constitucional). Lo central aquí es que 26 “De un tribunal constitucional con poder de casación (…) de semejante “defensor” real, se diferencian solo cuantitativamente los Tribunales que manejan su poder de control” (Kelsen, 2009: 303) 27 “Los jueces pueden ser defensores de una parte de la Constitución, a saber, de aquella que se refiere a su peculiar fundamento y posición, de los preceptos relativos a la independencia del poder judicial” (Schmitt, 2009a: 32) 21 la operación de la decisión jurídica para Schmitt siempre se da en la conexión entre un hecho concreto y un precepto general. Argumento III: La justicia no es apolítica. Ella actúa políticamente tanto como el poder ejecutivo y el legislativo, pues en toda sentencia judicial hay una decisión como ejercicio del poder. No puede omitirse que cuando un juez resuelve un conflicto, da solución a una disputa de intereses, o sea, de poder. Por ende, si todo conflicto de intereses es un conflicto de poder y todo lo relacionado con el poder es político, entonces una disputa judicial es también una disputa política. 28 A nuestro entender, Kelsen reduce la concepción schmittiana de lo político cuando propone asimilarla a una mera toma de decisiones. Decidir políticamente supone una distinción pública y colectiva entre amigos y enemigos. En cambio, la decisión judicial es una operación de subsunción concreta, dentro de la cual impera un grado de arbitrariedad por parte de un juez, diferente de la decisión política. La norma le proporciona el marco dentro del cual podrá, para realizar el derecho, fallar según su propio razonamiento (Schmitt, 2012). En segundo lugar, reconoce Schmitt (1996b) que nada de lo perteneciente a la actividad del Estado es apolítico en esencia. Sin embargo, existe una distinción necesaria por la cual identificamos “lo” político con un modo existencial del ser y “la” política en tanto actividad cotidiana de las distintas organizaciones de la vida estatal. Entonces, Kelsen asimila decisión con poder, pero al mismo tiempo le quita a la decisión toda capacidad discrecional por fuera de la norma. Lo político no puede ser igualado a una mera disputa de intereses, como aclara Schmitt en un pasaje de teoría de la Constitución: “Todo lo que el juez hace como juez se encuentra normativamente determinado y se distingue de la existencialidad de lo político, aun cuando, como toda actividad estatal, haya de servir a la integración” (1996b: 266) Argumento IV: La función judicial reviste especial interés precisamente cuando las normas son dudosas en cuanto a su contenido. Si el legislador dicta una norma generalista puede interpretarse que delega a la justicia la resolución de su contenido específico cuando la 28 “Si se mira a la política como decisión, en orden a la resolución de conflictos de intereses – para hablar en los términos de Schmitt- entonces está presente en toda sentencia judicial, en mayor o en menor medida, un elemento de decisión, de ejercicio del poder” (Kelsen, 2009: 306) 22 aplica al caso. Por otro lado, es errónea la interpretación de Schmitt de la teoría normativista en cuanto a la operación de subsunción. La norma no se defiende a sí misma sino que, para el positivismo jurídico, “el hecho concreto de su producción se encuentra en contradicción con la norma que regula ese hecho concreto, y que por ello es una norma superior” (Kelsen, 2009: 314) En cuanto al primer punto, para Schmitt la justicia comienza con un conflicto de partes, pero no con una controversia en torno al significado de una ley. En esos casos, la misión aclaratoria está en manos de los legisladores y no de los jueces. En segundo lugar, la distinción positivista entre norma y producción de normas es para Schmitt un vicio jurídico formalista que busca evitar todo contacto con el mundo de lo concreto. Esta corriente, no intenta pensar en términos de “hechos concretos”. Exime al derecho de tener contacto con lo empírico. Para Kelsen, la producción de una norma es su elemento subsumible, mientras que para Schmitt lo importante es la claridad del contenido de la norma para habilitar la subsunción. Argumento V: Cuando el juez schmittiano se limita a subsumir un hecho concreto en una norma, se convierte en un autómata jurídico. Sin embargo, Schmitt también afirma que en toda decisión judicial hay un elemento arbitrario, por lo tanto se contradice. No obstante, si fuera coherente con esta última posición reconocería en la producción del derecho un elemento legislativo y político presente en el poder judicial (y por lo tanto en un tribunal constitucional) 29 Afirmamos que no existen tales contradicciones en Schmitt. Un juez cumple con las dos funciones, subsume un hecho concreto a una norma y en esa operación involucra un elemento personal de decisión previa advertencia de que ese elemento no puede trascender los márgenes impuestos por esa norma, pues ello implicaría una función de legislación que contraviene el principio de separación de poderes consagrado en la Constitución de Weimar (Schmitt, 2012). Es por ello que lo que Kelsen llama “producción del derecho” es en rigor realización del derecho para Schmitt. Como hemos explicitado en nuestro trabajo, determinar el derecho significa otorgarle una precisión, un acercamiento a lo concreto que 29 Ver Kelsen (2009a: 314-325) 23 permita su operatividad real. Si un condenado recibe, según la legislación penal, hasta 25 años de prisión, es arbitrio del juez condenarle 24 años o 24 años y un día 30 pero es una injusticia sentenciarlo a 25 años y una hora. Es imposible para la ley contener la distinción que discrimina tamaña especificidad. Eso es, precisamente, determinar el derecho, lo cual no supone un precepto normativo. Schmitt, en el mismo texto, no niega que la operación de subsunción sea inmediata y perfecta. En realidad, está plagada de dificultades. Precisamente por ello propone un criterio de rectitud 31 para las sentencias judiciales. Con todo, se concluye que la función judicial schmittiana no es igual a automatismo jurídico. Conclusiones. En las páginas precedentes se dieron a ver algunas respuestas posibles sobre el polémico debate entre los dos juristas. Somos conscientes de que se ha acotado la discusión a unos pocos componentes de sus respectivos pensamientos jurídicos y que se ha excluido la comparación de tópicos políticos relevantes para una síntesis completa de los textos considerados. Nos obstante ello, hemos decidido limitarnos únicamente a los problemas que trae consigo la adopción de un control de constitucionalidad porque permite ver la construcción de modelos diferentes de pensar a partir de un problema específico y como derivación de conceptualizaciones contrapuestas acerca de la relación estado-derecho y norma-decisión. Creemos que la base del discurso de Kelsen sobre Schmitt reside en su negativa de incluir el fenómeno de lo político en una ciencia del derecho, motivo que lo obliga a rechazar sin más todos los esfuerzos contrarios como perspectivas “ideológicas” 32. Nos preguntamos si esta pretensión evasiva no impide acaso una delimitación más precisa acerca de las funciones de los jueces y de los legisladores, así como del rol de la independencia judicial en las democracias liberales. En Schmitt, por su parte, surge la 30 Ejemplos de este tipo los toma Schmitt de Hegel en ley y juicio. Ver (2012: 73-74) “Una decisión judicial es correcta si se puede esperar que otro juez hubiera decidido del mismo modo. Por “otro juez” se entiende aquí el tipo empírico de jurista moderno” (Schmitt, 2012: 99) 32 Ver tropel (1983), para una crítica a la imposibilidad de Kelsen de renunciar a los valores. 31 24 pregunta de si es posible sostener un criterio de decisión judicial sin abordar una sociología del derecho. Con todo vemos que no solamente son las concepciones epistemológicas de Kelsen las más influyentes en su lectura sobre Schmitt, sino que, como hemos tratado de demostrar, ésta expresan también diferencias teóricas insalvables (Argumentos I, II y IV) y errores de interpretación (Argumentos III y V) En efecto, los debates entre Hans Kelsen y Carl Schmitt tienen vaivenes donde, en algunos casos, el dialogo se ve obturado por las distancias conceptuales y, en otros, se introducen críticas que obligan a sofisticar posiciones. Bibliografía. - Constitución del Imperio (Reich) Alemán (1919) Disponible en http://hc.rediris.es/05/constituciones/html/ca1919.htm - Cordova Vianello, L. (2013) Derecho y poder. Kelsen y Schmitt frente a frente. 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