1 Expediente: 06-008255-0007

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EXPEDIENTE: 06-008255-0007-C0: RECURSO DE AMPARO PROGRAMA RESTAURACIÓN DE TORTUGAS MARINAS (PRETOMA) y ASOCIACIÓN DE VECINOS DE PUNTA BANCO CONTRA: SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA) Y DEPARTAMENTO DE AGUAS DEL INSTITUTO METEOROLÓGICO DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE) COADYUVANCIA: ASOCIACIÓN INTERAMERICANA PARA LA DEFENSA DEL AMBIENTE, AIDA Sres. y Sras. Magistrados (as) de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Los que suscriben, ANNA CEDERSTAV, de un solo apellido en razón de su nacionalidad estadounidense con pasaporte 206622856, química, casada, vecina de Berkeley, California, Estado Unidos; ROLANDO CASTRO CÓRDOBA, cédula de identidad 1-746-896, abogado, soltero, vecino de La Unión; GLADYS MARTÍNEZ DE LEMOS, con cédula de identidad 1-1053-0273, abogada, casada una vez, vecina de Santa Ana, en calidad de Directora de Proyectos, Miembro de Junta Directiva y Asesora Legal; respectivamente de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente, AIDA, (en adelante "AIDA"), con sede en 426 17th Street, Oakland, California 94612, Estados Unidos; respetuosamente nos presentamos ante ustedes para constituirnos como coadyuvantes activos dentro del presente asunto, y en dicho carácter procedemos a exponer nuestros argumentos: Como se podrá ver en los argumentos siguientes, el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) aprobado por las autoridades competentes (Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía, MINAE y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental 1 (SETENA)), para la implementación del Proyecto recurrido no cumple con los requisitos de derecho ambiental internacional vinculantes para Costa Rica, específicamente por cuanto que: 1) su contenido es deficiente, dado que el EsIA carece de análisis adecuado de todos los posibles impactos que el proyecto puede causar; 2) no se utiliza la mejor información científica disponible, incluyendo la que está en poder de las instancias internacionales a las que Costa Rica tiene acceso por ser Parte de los tratados internacionales que monitorean; 3) inadecuada participación pública, disponibilidad de información y oportunidad en los procesos de decisión para las personas directamente afectadas y las personas que tuvieren intereses afectados, y; 4) falta de consideración de impactos acumulados. Estas falencias afectan de fondo la autorización del proyecto, por lo cual deberá anularse, de conformidad con las peticiones de la acción que se coadyuva. Por ende, es necesario que esta honorable Sala proteja los derechos constitucionales afectados por el proyecto, en particular el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado y emita sentencia favorable a la parte recurrente en este proceso, ordenando a SETENA que realice de nuevo el proceso de Estudio de Impacto Ambiental. Lo anterior considerando además que con la autorización del proyecto el gobierno desconoció las obligaciones que tiene en derecho internacional ambiental en tanto que no consideró el riesgo sobre los recursos compartidos, no consultó a los organismos internacionales pertinentes, no informó a otros Estados y tampoco actuó de acuerdo con los principios precautorio y preventivo, a pesar de ser aplicables. Hasta que el gobierno haya cumplido con los requisitos de derecho ambiental internacional que se describen a continuación e implemente medidas adecuadas de evaluación, monitoreo y seguimiento del proyecto, no puede considerarse que se protegen adecuadamente los derechos constitucionales demandados, razón por la cual debe proceder la presente acción de amparo. 2 1) El Gobierno aprobó un Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) inadecuado La normatividad y principios de Derecho Internacional establecen la necesidad de una evaluación minuciosa, científica y certera de los posibles impactos ambientales que un proyecto de acuicultura basada en captura (como el proyecto que propone Granjas Atuneras, recurrido en este expediente) podría causar1. Este tipo de evaluación es el proceso formal que debe adelantarse con el propósito de identificar, predecir y evaluar los posibles impactos que las actividades de desarrollo, las políticas o programas propuestos puedan causar. Debido a que el proyecto objeto de la demanda tendrá solamente un kilómetro de distancia a la costa pero al mismo tiempo se basa en el uso de atunes jóvenes, los cuales son altamente migratorios e importantes para la reproducción y sobrevivencia de una población de peces compartidos internacionalmente, puede impactar recursos marinos compartidos internacionalmente y un ecosistema costero sensible. Es por estos potenciales impactos que se necesita hacer una evaluación minuciosa. En general, los procesos de evaluación de impactos ambientales deben asegurar que las autoridades del gobierno prevean e identifiquen los problemas potenciales en una etapa inicial dentro del proceso de planeación, antes de aprobar el proyecto y de la ocurrencia de daños irreparables. Las obligaciones de los Estados de realizar evaluaciones de impactos ambientales se establecen en tratados internacionales. El artículo 14 de la Convención de Diversidad Biológica, específicamente dice “Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: a) establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación de impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica”. 1 Ver Expediente 06-008255-0007-C0, folio 1 y sgts. 3 Además, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) específicamente señala la necesidad de una EIA para el contexto marino, exigencia que es aplicable para este caso2 dado que el proyecto puede afectar el ecosistema del mar. Los impactos ambientales del proyecto de acuicultura de captura propuesto, son potencialmente significativos para especies marinas altamente migratorias y compartidas con otros Estados, como el caso del atún y las tortugas marinas. En virtud de lo anterior, es imprescindible que se estudien integralmente los posibles impactos ambientales que el proyecto pueda causar, antes de su autorización. En el mismo sentido, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, establece que Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en instrumento nacional, respecto de cualquier actividad calidad de propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.3 De tal modo, la Declaración de Río apunta que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) es un requisito para los proyectos que tengan impactos ambientales significativos, sin importar dónde se espera que estos impactos se produzcan4. La resolución 2094-2005 de la Secretaría Técnica del Ambiente (SETENA) a favor del proyecto de acuicultura propuesto, no evaluó integralmente, como se ha demostrado en escritos presentados a este expediente en fechas 22 de setiembre y 17 de noviembre, los impactos sobre el atún aleta amarilla y las tortuga marinas, así como otros impactos 2 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (ratificado por Costa Rica el 21 de setiembre, 1992) [en adelante, CONVEMAR]. 3 Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Ambiente y el Desarrollo de Río de Janeiro, 13 de junio de 1992, U.N. Doc. A/CONF.151/25, (vol. I), 31 I.L.M. 874 (1992), en el Principio 17 [en adelante Declaración de Río] 4 Ver también Consejo de Decisiones de la UNEP: Metas y Principios de Evaluaciones de Impactos Ambientales, Reunión 14, 17 de junio, 1987; Consejo Directivo de la EEC: Evaluación de los Efectos de Ciertos Proyectos Públicos y Privados en el Ambiente, Dir. No. 85/337, 27 de Junio de 1985. 4 ecológicos, ignorando el análisis detallado de los daños potenciales que pueden causarse. Por tanto, la Resolución no cumplió con las obligaciones y principios de derecho internacional. a) El Gobierno de Costa Rica ha violado el Derecho de Acceso a la Información Ambiental de los Potenciales Afectados En virtud de la información contenida en el expediente, las autoridades costarricenses encargadas de la evaluación y aprobación del proyecto de acuicultura no proveyeron la información necesaria a los ciudadanos interesados. Esta acción desconoce los derechos consagrados constitucionalmente, y además los derechos humanos y otras obligaciones internacionales que a continuación se describen. El derecho de acceso a la información es un derecho humano reconocido dentro del derecho a la libertad de pensamiento y expresión en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos5. Al respecto, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció que también se considera un derecho humano, el acceso a la información que pueda afectar un interés público, como es el caso de información relacionada con un proyecto que tenga afectaciones ambientales6. Adicionalmente Costa Rica es miembro de la Comisión Interamericana del Atún Tropical (CIAT), en 1997, que rige la pesca del atún en el Océano Pacífico Oriental, OPO, y por lo tanto está obligada a honrar el espíritu y la intención de la política de la Comisión de CIAT que incluye la Convención de Antigua7. Dentro de estos 5 Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969, Tratado de la Organización de Estados Americanos Ser. 36, 1144 U.N.T.S 123, Art. 13 (entró en vigencia 18 de julio de 1978, ratificado por Costa Rica Mar. 2, 1970). 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Claude Reyes y Otros vs. Chile”, Sentencia de 19 de Septiembre, 2006, par. 73, 77-82, 103. 7 Convención para el Fortalecimiento de la Comisión Interamericana del Atún Tropical Establecida por la Convención de 1949 entre los Estados Unidos de América y la República de Costa Rica, C03-02 (“La Convención de Antigua”) (Firmado por Costa Rica Noviembre 14, 2003). Disponible en: 5 instrumentos internacionales deben aplicarse también principios generales de transparencia y distribución pública de la información ambiental no confidencial. Si bien en estricto sentido la Convención de Antigua no es vinculante como un tratado, debido a que no ha cumplido con los requisitos de ratificación, la Convención ha sido formalmente aprobada por resolución de la CIAT8. La resolución de SETENA que aprueba el proyecto propuesto de acuicultura basada en captura afecta la pesca de atún en el OPO, y por consiguiente debe cumplir con las políticas y la reglamentación de la Comisión de la CIAT. Costa Rica en este caso contravino las políticas de la CIAT establecidas en la Convención de Antigua, ya que las autoridades responsables del gobierno Costarricense no proveyeron información a los afectados,9 como ha quedado demostrado en este expediente. b) El Gobierno de Costa Rica ha Violado el Derecho de los Afectados a Participar en la Toma de Decisiones Ambientales Las autoridades costarricenses han fallado en consultar con muchas partes potencialmente afectadas por este proyecto10, como se ha demostrado en las pruebas aportadas en este expediente. Varios instrumentos de derecho internacional, de los cuales Costa Rica es parte, amparan el derecho a la participación pública11. http://www.iattc.org/PDFFiles2/Antigua_Convention_Jun_2003.pdf Última visita el 7 de noviembre de 2006.[en adelante Convención de Antigua]. 8 70 Reunión de la Comisión de la CIAT, del 24-27 junio, 2003, Resolución C-03-02. Disponible en: http://www.iattc.org/PDFFiles2/C-03-02%20Adoption%20of%20Antigua%20Convention.pdf . Última visita 10 de noviembre de 2006. 9 Ver discusión de la consulta en Demanda Inicial Justicia para la Naturaleza XXI, pág. 26-27 Recurso de Amparo, Expediente: 06-008255-0007-CO, II(3), págs. 9-10, 18-20. 10 Ver supra nota 10. Ver Haida Nation v. British Columbia (Ministro de Bosques), 2004 SCC 73 (Nov. 18, 2004), págs. 3-4. Disponible en: http://scc.lexum.umontreal.ca/en/2004/2004scc73/2004scc73.html Última visita el 7 de noviembre de 2006. (“El deber de consulta y alojamiento es parte del proceso de negociación justa y reconciliación…”). 11 Ver ejemplo de Convención de Diversidad Biológica, 5 de junio de 1992, Art. 14a ratificado por Costa Rica el 26 de agosto de 1994 [en adelante CDB]; Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, artículo 23: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal 6 El Convenio sobre la Diversidad Biológica por ejemplo, declara que las partes: “Establecerán procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambientales de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica12 con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos.”13 El proyecto propuesto probablemente afectará la biodiversidad al causar impactos sobre especies como el atún aleta amarilla (Thunnus albacares), la tortuga lora (Lepidochelys olivacea) (en peligro de extinción), las tortugas verdes (Chelonia mydas) (en peligro de extinción), la tortuga carey (Eretmochelys imbricata) (en peligro crítico de extinción) y los delfines manchado y nariz de botella (Tursiops truncates).14 De hecho, aún una mortalidad mínima de las tortugas marinas o un detrimento mínimo a su capacidad e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Declaración Americana de Derechos Humanos y Deberes del Hombre OEA/Ser.L.V/II.82 doc. 6 rev.1 en 17 (1992), arts. 20 y 24, disponibles en http://www.cihd.org (última visita Nov. 9, 2006); Convenio para La Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central. Managua, Nicaragua, 5 de junio de 1992, Cumbre De Presidentes Centroamericanos, Artículo 35, Disponible en: http://www.sieca.org.gt/publico/Reuniones_Presidentes/xii/convenio.htm. Última visita 7 de noviembre de 2006) [en adelante Cumbre de Presidentes] (“Se reconoce la importancia de la participación ciudadana en las acciones de conservación de la biodiversidad...”); Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO Art. 6.13. Disponible en: http://www.fao.org/DOCREP/005/v9878e/v9878e00.htm#6 Última visita el 7 de noviembre de 2006. [en adelante Código de Conducta]. “Los Estados deberían velar, en la medida en que lo permitan las leyes y reglamentos nacionales, por que los procesos de toma de decisiones sean transparentes y proporcionen soluciones oportunas a cuestiones urgentes. Los Estados, de conformidad con los procedimientos adecuados, deberían facilitar la consulta y la efectiva participación de la industria, trabajadores de la pesca, las organizaciones ambientalistas y otras interesadas, en la toma de decisiones con respecto a la elaboración de normas y políticas relacionadas con la ordenación y el desarrollo pesquero, y el crédito y la ayuda internacionales.” 12 Cumbre de Presidentes, Capítulo 1, Art. 2b. (“Asegurar que las actividades dentro de sus jurisdicciones o control, no causen danos a la diversidad biológica de sus Estados o áreas que limitan su jurisdicción nacional.”). 13 Convención sobre la Diversidad Biológica, CDB artículo 14 a. 14 Ver la Lista Roja de Especies Amenazadas, 2006, de la Unión Mundial para la Conservación. Disponible en: http://www.iucnredlist.org/ Última visita 1 noviembre de 2006. Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna, 3 de marzo de 1973, (en vigencia desde 1 de Julio de 1975) (ratificado por Costa Rica 30, 1975) [en adelante CITES], ver Apéndice I. Disponible en: http://www.cites.org/eng/app/appendices.shtml. Última visita 7 de noviembre de 2006. 7 reproductiva puede afectar la salud de los stocks y su capacidad de recuperación, disminuyendo de esta forma la biodiversidad marina. Debido al daño que este proyecto podría causar, es justificable e indispensable la participación pública dentro del proceso de evaluación de los impactos ambientales15. Además, no existen razones urgentes o necesidad para una evaluación expedita en este caso, por lo cual limitar la participación pública no tiene cabida. Por tanto, es necesario garantizar la participación pública informada y completa, para asegurar que “se tomen debidamente en cuenta”16 todos los posibles impactos ambientales. Dado que esto no ocurrió en el presente caso, es pertinente conceder la acción de amparo interpuesta para remediar la situación. c) El Gobierno de Costa Rica ha fallado en reconocer la necesidad especial de incluir a los pueblos indígenas en el contexto de decisiones ambientales que los afectan Los indígenas Gnobe y Guaymí que habitan la Reserva Indígena Conte-Burica, tienen derecho a participar en el proceso de EsIA de acuerdo con varios instrumentos legales internacionales de los cuales Costa Rica se ha constituido parte, que se citan a continuación. Antes de que cualquier proyecto que irrevocablemente afecte las tierras o recursos naturales de los Gnobe y Guaymí sea aprobado, es necesario consultar a las comunidades indígenas por medio de un proceso significativo; ya que el proyecto afectará el sistema económico y social de estos pueblos indígenas. 15 16 CBD, Art. 14a. Ibid. art. 14b. 8 El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, Convenio 169 de la OIT, que Costa Rica ha ratificado y debe cumplir,17 reconoce la necesidad particular de la EIA en el contexto de decisiones ambientales que afecten a los pueblos indígenas: Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.18 Además, el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que Costa Rica también ha ratificado, provee que: En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.”19 El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha dicho sobre este derecho en sus Comentarios Generales al Artículo 27: En relación con el ejercicio de derechos culturales protegidos bajo el artículo 27 el Comité ha dicho que la cultura se manifiesta de muchas formas, incluyendo un estilo particular de vida con uso de tierras, especialmente en caso de pueblos 17 Organización Internacional del Trabajo, Convención 169, 27 de junio de 1989, (en vigor desde 5 de setiembre de 1991) (ratificado por Costa Rica el 2 de abril de 1993) [En adelante Convención 169, OIT]. 18 Ibid. Art. 7(3). 19 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos U.N.G.A. Res. 2200A (XXI) (16 de diciembre de 1966), 21 U.N.G.A.O.R. Sup. (No.16) en 52, U.N. Doc. A/6316 (1966), 99 U.N.T.S. 171, art. 27 (en vigor desde 23 de marzo de 1976) (Ratificado por Costa Rica el 18 de junio de 2001). 9 indígenas. El derecho debe incluir aquellas actividades tradicionales como pesca o caza para vivir en reservas protegidas por la ley. El disfrute de estos derechos puede requerir medidas de derecho positivo para asegurar la efectiva participación de las minorías en lo que les afecte. (énfasis y traducción no es del original) En virtud de lo anterior, un buen proceso de consulta dentro del EsIA es sin duda indispensable y obligatorio para garantizar el derecho de los pueblos indígenas a “participar… en la formulación de decisiones que concierna directamente a su medio ambiente”20. Dado que esto no ocurrió en el proceso de evaluación del proyecto que se discute, es necesario corregir esta situación. d) El EsIA aprobado por el Gobierno de Costa Rica viola el Acuerdo sobre Conservación y Ordenación sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios El proyecto propuesto tiene que ver con reservas compartidas de atún altamente migratorio, por lo cual debe someterse a los lineamientos del Acuerdo sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios, del que Costa Rica hace parte21. Este acuerdo exige que se evalúen los efectos de la pesca, de otras actividades humanas y de los factores medioambientales sobre las poblaciones objeto de la pesca y sobre las especies que son dependientes de ellas o están asociadas con ellas […]”22 Esta 20 Reporte sobre la Situación de Derechos Humanos en Ecuador, Capítulo VIII, La Situación de los Habitantes del Interior de Ecuador Afectados por el Desarrollo de Actividades, OEA Disponible en http://www.cidh.org/countryrep/ecuador-eng/index%20-%20ecuador.htm Última visita 7 de noviembre de 2006. 21 Acuerdo sobre la Implementación de Provisiones de la Convenio de las Naciones Unidas sobre la Convención del Mar 10 de diciembre de 1982, Relacionado con el Acuerdo sobre Poblaciones de Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios. 4 de Diciembre de 1995, Sexta Sesión, U.N. Doc. A/CONF. 164/37 (1995), 34 I.L.M. 1542 (1995) (entra en vigor desde el 11 de diciembre de 2001) (Costa Rica ratificó el 18 de junio de 2001) 22 Ibid. art. 5 d. 10 obligación debe aplicarse para el caso del proyecto de acuicultura basada en captura, debido al impacto que puede causar en los recursos marinos compartidos. El EsIA presentado en este caso no evaluó adecuadamente la pesca de atunes jóvenes o la mortalidad resultante de la operación del proyecto, y cómo puede afectar las reservas del atún. Tampoco se evaluó de manera apropiada cómo “otras actividades humanas” (la acuicultura de atún) pueden causar daños indirectos a “especies pertenecientes al mismo ecosistema [como las reservas objetivos]”, como son por ejemplo las tortugas marinas23. Hasta que el EsIA incluya un análisis riguroso de estos impactos, el EsIA y la resolución aprobatoria para el mismo, serán ilegales bajo el Acuerdo sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios. En resumen, el EsIA aprobado no cumple con los requisitos del derecho internacional aplicables en Costa Rica, puesto que carece de un análisis suficiente sobre los impactos ambientales, incluyendo los que se den sobre la pesca como lo ordena el Acuerdo sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios. Además, el estudio no proveyó acceso a la información ambiental, ni permitió una participación ciudadana integral y significativa de las partes afectadas, contraviniendo varios principios del derecho ambiental internacional, así como derechos humanos reconocidos internacionalmente. Debido a estas deficiencias legales, la resolución que aprueba el EsIA es inconsistente. Un proceso de revisión del EsIA puede remediar estas debilidades, con el fin de realizar una evaluación de todos los impactos ambientales y garantizar que el gobierno comparta toda la información relevante y consulte efectiva y adecuadamente con todas las partes potencialmente afectadas. 23 Ibid. 11 2) El EsIA aprobado por el Gobierno de Costa Rica falló en utilizar la mejor información científica disponible como lo requiere el Derecho Internacional Ambiental El derecho ambiental internacional también ha enfatizado cada vez más la importancia de utilizar la mejor información científica disponible en la toma de decisiones ambientales. Los informes científicos realizados por la Comisión Interamericana del Atún (CIAT),24 el consejo regional de la pesca del atún para el OPO del cual Costa Rica es miembro, y Defenders of Wildlife (Defensores de la Vida Silvestre), una organización sin fines de lucro con sede en los Estados Unidos, revelan que las reservas de atún en el OPO están actualmente por debajo del nivel de captura máximo sostenible, y que el tamaño del atún capturado está reduciéndose significativamente25. Las acciones del gobierno de Costa Rica al aprobar este proyecto sin mayor análisis o consulta, ignoran las conclusiones presentadas por entidades científicas respetadas y autorizadas. La Convención de Antigua tiene provisiones relacionadas con la necesidad de implementar medidas de manejo similares al Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO y otros instrumentos de derecho internacional26. La 24 Infra notas 48 & 49 Defenders of Wildlife, El Océano Pacífico Oriental y la CIAT – Un Reporte sobre su Estado y Recomendaciones para Acción, febrero del 2005, págs. 3-4 (Traducido por AIDA) (“De acuerdo a la evaluación del caso de la CIAT del 2004, los stocks de atún aleta amarrilla habían descendido desde un punto máximo en el 2001, hasta un 20% bajo el nivel que podría haber provisto una producción máxima sostenible promedio. Si se consideran otros elementos, como la tendencia de aumentar la capacidad pesquera y el esfuerzo pesquero, y el proceso de reclutamiento, el tamaño del stock actual equivaldría tan solo al 60% del nivel requerido para la producción máxima sostenible promedio, y la tasa de mortalidad por pesca sería significativamente mayor que la producción sostenible. En el 2003, la captura de atún aleta amarrilla fue la segunda mayor que se conoce (399.000 toneladas), sobrepasando el promedio entre 1988-2002 en un 44%. Sin embargo, el peso promedio del mismo atún fue el menor que se conoce desde 1999, indicando que se están sobre explotando atunes juveniles que no han tenido tiempo de alcanzar la madurez sexual”) Disponible en: http://www.defenders.org/cites/eporeport.pdf Última visita el 7 de noviembre de 2006. 26 Código de Conducta de la FAO, supra nota 11, art. 6.4; Convención Interamericana para la Protección y Conservación de la Tortuga Marina, artículo II, Disponible en: http://www.iacseaturtle.org/iacseaturtle/English/home.asp Última visita el 7 de noviembre de 2006. [en 25 12 Convención establece que la Comisión de la CIAT debe “adoptar medidas con base en los datos científicos más fidedignos disponibles para asegurar la conservación y el uso sostenible a largo plazo de las poblaciones de peces abarcadas por esta Convención y mantener o restablecer las poblaciones de las especies cosechadas a niveles de abundancia que puedan producir el máximo rendimiento sostenible”27. La CONVEMAR afirma que “el   Estado   ribereño,   teniendo   en   cuenta   los   datos   científicos   más   fidedignos   de   que   disponga,   asegurará,   mediante   medidas   adecuadas  de  conservación  y  administración,  que  la  preservación  de  los  recursos   vivos   de   su   zona   económica   exclusiva   no   se   vea   amenazada   por   un   exceso   de   explotación”28.    El Acuerdo sobre las Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios establece requisitos científicos aún más estrictos para los Estados, exigiendo no sólo que las medidas deben estar basadas en la mejor información científica disponible sino además, que los Estados deben “fomentar y realizar investigaciones científicas”29. La resolución recurrida que aprueba el proyecto propuesto es una decisión que afecta la zona económica exclusiva y los recursos compartidos internacionalmente, por lo cual debe estar basada en la información científica más avanzada disponible. En este caso de acuicultura, la información científica más avanzada disponible muestra que el atún aleta amarilla está siendo pescado de manera insostenible, que las reservas están por debajo del nivel necesario para producir una captura máxima sostenible, y que el tamaño de ejemplares de atún cosechados ha disminuido. Tomando en cuenta la mejor ciencia disponible, se tendría que descartar - o al menos alterar sustancialmente - el adelante Convención de la Tortuga Marina] (“El objetivo de esta Convención es promover la protección, conservación y recuperación de las poblaciones de tortugas marinas y los hábitats de los que ellas dependen , basado en la mejor indotación científica tomando en cuenta las características ambientales, socioeconómicas, y culturales de las Partes”). 27 Convención Antigua, supra nota 6, Parte III, art VII c. Ver también la CONVEMAR Art. 61(3). 28 CONVEMAR, supra note 3, at Art. 61(2). 29 Acuerdo sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorias, supra nota 25, at Art. 5k. 13 proyecto de acuicultura basado en captura propuesto, de tal manera que lograra cumplir con los requisitos para la conservación y la captura máxima sustentable establecidos en la Convención de Antigua, el CONVEMAR, y el Acuerdo sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios. La respuesta del Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), presentada el 17 de julio de 2006, no se refiere directamente a las preguntas sobre impactos en las pesquerías. En respuesta a las preocupaciones de los impactos que serían causados por este proyecto sobre el atún, MINAE asegura que las flotas de pesca internacionales son las responsables por el pobre estado de las reservas de atún, y que los “individuos jóvenes,” que serán extraídos para ser criados en las jaulas del proyecto, son los “mismos que también son capturados y sacrificados por las flotas pesqueras de todo el mundo”30. Esta respuesta es parcialmente exacta en cuanto a que las embarcaciones con gran capacidad son responsables de sobrepescar las reservas de atún silvestre. Sin embargo, este hecho no implica necesariamente que la captura de atún juvenil propuesto para este proyecto no tendría un impacto ecológico importante. De hecho, cualquiera de los impactos sobre especies compartidas son significativos y deben evaluarse debidamente, especialmente cuando se considera que la operación compleja de captura, transporte y aclimatización de los atunes jóvenes resultará invariablemente en algún nivel de mortalidad y daño al atún aleta amarilla; sin mencionar los impactos en las tasas de reproducción de la especie31. MINAE siguiere que si la captura de atún propuesta resulta problemática, se podrían mitigar parcialmente 30 Recurso de Amparo interpuesto, 21 de junio de 2006 , Punto XVIII, pg. 7. ATRT, S.L. El saqueo del atún aleta azul (Thunnus thynnus) en el Mediterráneo y Este del Atlántico en 2004 y 2005: Descubriendo la Verdadera Historia. (Traducción de AIDA) WWF, 2006, págs. 71, 74. Disponible en: http://assets.panda.org/downloads/wwfbftreportfinaleditionreducido_final.pdf Última visita 7 de noviembre de 2006. (“Durante el verano en la temporada de pesca entre un 2% a 10% de peces transportados vivos mueren de la red agallera a la jaula y durante su transporte de las jaulas a las granjas […] ese porcentaje para 2005 puede haber sido 7%”. Traducido por AIDA). 31 14 los daños por medio de la liberación del atún cultivado a la naturaleza32. La solución propuesta por el MINAE, sin embargo crea diferentes preocupaciones ecológicas relacionadas con la difusión de enfermedades y adaptabilidad del atún reintroducido al ecosistema. El EsIA de las Granjas Atuneras, sobre el cual se respaldan las autoridades gubernamentales recurridas para permitir el proyecto propuesto, no utiliza la mejor información científica disponible para evaluar el estado de salud actual de los stock del atún aleta amarilla, especialmente considerando los informes emitidos por la CIAT y Defenders of Wildlife. Tampoco evalúa los impactos sobre el atún provenientes de la captura, transporte y uso de los atunes jóvenes. Por tanto, la resolución que aprueba el EsIA es inconsistente con el derecho internacional ambiental y debería invalidarse. El EsIA debe tomar en cuenta la mejor información científica disponible, además debe mejorarse para considerar debidamente todos los daños posibles a las reservas de atún silvestre, proponer y evaluar alternativas de manejo (con los respectivos beneficios y daños ambientales), y evaluar y establecer planes de manejo y mitigación adecuados a fin de cumplir con la política de la CIAT, los tratados internacionales, y los principios rectores del derecho ambiental internacional. 3) El EsIA aprobado por el Gobierno de Costa Rica violó el Principio Precautorio consagrado por el Derecho Internacional Ambiental El gobierno de Costa Rica tiene la obligación de derecho ambiental internacional, de aplicar el principio precautorio con relación a todas las actividades que implemente o apruebe y que puedan causar daños ambientales. El principio precautorio estipula que cuando sea probable que un proyecto o actividad cause graves daños ambientales, pero no exista certeza científica respecto de su ocurrencia o magnitud, los Estados deberán 32 MINAE, supra note 33. 15 adoptar las medidas necesarias para evitar dichos daños33. El Principio 15 de la Declaración de Río, establece que: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”34. Este principio se utiliza para asegurar que las autoridades y las entidades privadas o públicas que promueven un proyecto o iniciativa se responsabilicen de identificar y mitigar todos los daños posibles vinculados al proyecto, pero que en dado caso que la información científica no permita tener certeza respecto de los impactos, en lugar de permitirse, deberán implementarse acciones para evitarlo, por lo menos hasta que exista certeza científica respecto de la ausencia del daño. Estos estudios, obviamente, deben hacerse antes de que un proyecto empiece a generar daños. Un gran número de acuerdos ambientales internacionales han incorporado el principio precautorio, aunque de formas diferentes35. En este caso de la acuicultura por captura, es esencial aplicar el principio precautorio con respecto a la evaluación del proyecto, planificación, implementación y monitoreo, pues la magnitud del daño asociado al proyecto se desconoce en concreto, pero hay evidencia científica contundente, como los estudios de la CIAT anteriormente mencionados, que demuestran un riesgo real a la biodiversidad marina. 33 Declaración de Río de 1992, Principio 15. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Principio 15. 35 Ver Carta Mundial de la Naturaleza, Principio 11, G.A. Res. 37/7 (Oct. 28, 1982); CDB, supra nota 11, Preámbulo (“donde haya una amenaza de reducción significativa o pérdida de diversidad biológica, la falta de certeza total no deberá se usada como razón para posponer medidas que eviten o minimicen dicha amenaza); Acuerdo sobre Conservación y Ordenación de los Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios, supra nota 25, art. 5(c) y 6. 34 16 a) El EsIA no cumple con el Principio Precautorio expresado en los instrumentos de Derecho Ambiental Internacional La Agenda 21 invoca el principio precautorio en diferentes contextos. Por ejemplo, el Capítulo 35 que trata sobre la “ciencia para el desarrollo sostenible,” provee: Ante las amenazas de daños ambientales irreversibles, la falta de conocimientos científicos no debe ser excusa para postergar la adopción de medidas que se justifican de por sí. El enfoque basado en el principio de la precaución podría suministrar una base científica sólida para la formulación de políticas relativas a sistemas complejos que aún no se comprenden plenamente y cuyas consecuencias no se pueden predecir todavía36. La aplicabilidad del enfoque precautorio en el contexto ecológico marino está específicamente establecido en la Agenda 21, Capítulo 1737, el Acuerdo sobre Conservación y Ordenación sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios38, (al ser legislación especial aplicable e instrumento vinculante); y el Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO39. b) El EsIA no cumple con el Principio Precautorio como está articulado en la Jurisprudencia Ambiental Internacional 36 Agenda 21, Introducción al Capítulo 35, 13 de junio de 1992, U.N. Doc. A/CONF.151/26 (vols. I, II, III) (1992). Disponible en: http://www.un.org/esa/sustdev/documents/agenda21/english/agenda21chapter17.htm Última visita 7 de noviembre de 2006. 37 Ibid Capítulo 17.5(d) 38 Acuerdo sobre Conservación y Ordenación de los Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios. 39 Código de Conducta de la FAO, Sección 6.5 (Los Estados y las organizaciones subregionales y regionales de ordenación pesquera deberían aplicar ampliamente el criterio de precaución en la conservación, la ordenación y la explotación de los recursos acuáticos vivos con el fin de protegerlos y de preservar el medio ambiente acuático, tomando en consideración los datos científicos más fidedignos disponibles. La falta de información científica adecuada no debería utilizarse como razón para aplazar o dejar de tomar medidas para conservar las especies que son objeto de la pesca, las especies asociadas o dependientes y aquéllas que no son objeto de la pesca, así como su medio ambiente). Ver también, Código de la FAO Sección 7.5 (Criterio Precautorio); FAO, Guías Técnicas para la Pesca Responsable Número 2. Enfoque Precautorio para la Captura de Peses e Introducción de Especies (Roma: FAO, 1996) [en adelante Guía de la FAO]. 17 De acuerdo con el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en decisión establecida en las medidas provisionales para el caso atún azul del sur (Thunnus maccoyii)40, un enfoque jurídico precautorio es aplicable para el caso del proyecto de acuicultura objeto de esta acción de amparo. En el asunto examinado por el Tribunal Internacional, Japón en contravención de la Convención para la Conservación del Atún Azul del Sur (CCAAS) intentó sobrepasar un acuerdo previo respecto a la cuota nacional de atún por medio del inicio unilateral de un Programa de Pesca Experimental (PPE). Australia y Nueva Zelanda, también partes de esta Convención, en respuesta alegaron ante el Tribunal que las pruebas científicas disponibles demostraron que la cantidad de atún del sur pescada bajo el PPE “puede poner en peligro las reservas existentes”41 de esta especie, y que por lo tanto, esta acción desconocía las obligaciones del tratado de velar por la conversación de la especie, incluyendo la implementación de medidas precautorias por las Partes. El Tribunal Internacional para el Derecho del Mar concluyó que las “partes en estas circunstancias deben actuar con prudencia y precaución para asegurar que se tomen las medidas de conservación efectivas para evitar serios daños a las reservas de atún azul del sur”, y ordenó que a pesar de la información y pruebas científicas inconclusas, se debían tomar medidas precautorias para evitar un mayor daño a la especie con la implementación de actividades pesqueras42. 40 Casos del Atún Aleta Azul (Nueva Zelanda v. Japón) Tribunal Internacional para el Derecho del Mar 27 de agosto de 1999. Solicitud de Medidas Provisional. Disponible en: http://www.intfish.net/cases/fisheries/sbt1/order.pdf Última visita 7 de noviembre de 2006. [En adelante Orden del TIDM]. 41 Ibid. Pars. 74. 42 Ibíd. en pars. 77, 90(1) (a)-(f); Ibid at pars.67 (El Tribunal también pudo haberse apoyado en el Tratado sobre el Derecho del Mar 290(1) “para prevenir daños serios al ambiente marino” en aplicación de medidas provisionales); Howard S. Schiffman, The Southern Bluefin Tuna Case: ITLOS Hears its First Fishery Dispute, 2(3) J. Int’l Wildlife L. & Poly citing Separate Opinion of Judge Laing, Southern Bluefin Tuna Cases, Requests for Provisional Measures, at paras. 1, 12-21 Disponible en: http://www.intfish.net/cases/fisheries/sbt1/so2.pdf (Ultima visita 7 de nov. de 2006) (El juez Laing en voto salvado opina “en este caso el Tribunal toma decisiones de importancia fundamental para la 18 En el caso tramitado en este expediente, al igual que el asunto del atún azul del sur, existe una incertidumbre científica respecto de los daños que el proyecto va a causar, sin embargo sí hay información que permite concluir la posibilidad de los mismos daños. Por ende, y en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Internacional del Agua, deberían adoptarse medidas precautorias y no autorizar ni implementar el proyecto, hasta que haya certeza que éste no ocasiona ningún daño a la especie. Un remedio similar a las medidas provisionales ordenadas en la sentencia sobre el caso del atún del sur es justificado para el caso en cuestión; un remedio que mantenga el status quo e imponga que cualquier programa nuevo de pesca – incluso para la acuicultura - depende de un estudio de impactos ambientales completo y minucioso y una disposición que todos los aspectos del proyecto son consistentes con el derecho ambiental internacional aplicable y las políticas de la CIAT. c) El EsIA no cumple con el Principio Precautorio como está expresado en las Políticas Regionales de la CIAT Aunado a lo dicho anteriormente respecto de la obligatoriedad del principio de precaución, también la Convención de Antigua dirige a las Partes, incluyendo Costa Rica, a aplicar el enfoque precautorio para el manejo de los recursos de atún en el Océano Pacífico Occidental, OPO. La Convención afirma que las partes “deberán ser especialmente prudentes cuando la información sea incierta, poco fiable o inadecuada. La falta de información científica adecuada no se aducirá como razón para aplazar la adopción de medidas de conservación y administración, o para no adoptarlas”43. institución de medidas provisionales y relevancia potencial para el derecho ambiental internacional y también anotó la importancia del enfoque precautorio en las disputas sobre los recursos marinos). 43 Convención Antigua, supra nota 6, Part. 2, Art. 4. 4. 19 Esta situación se aplica para el estado de las reservas del atún aleta amarilla en el OPO, especie que sería afectada con el proyecto de acuicultura. Respecto a esta especie la CIAT ha informado que: Existe incertidumbre sustancial en los estimados más recientes de las tasas de reproducción y hay una probabilidad moderada de que los niveles actuales sean más bajos de los necesarios para poder pescar en niveles máximos sostenibles44. (Original en idioma inglés) A pesar de esta incertidumbre, la CIAT ha hecho referencias claras y específicas relativas a las prácticas de pesca y su relación con el estado de las reservas, señalando que: El peso promedio del atún aleta amarilla capturado consistenmente ha sido por debajo del peso necesario para poder pescar en niveles máximos sostenibles, indicando que el atún aleta amarilla en el OPO no está siendo pescado en tamaños óptimos… Los cálculos de niveles máximos sostenibles indican que el rendimiento podría incrementarse si el esfuerzo pesquero se enfocara en atún aleta amarilla más grandes, y disminuiría si el esfuerzo se dirige a capturar peces más pequeños45. (el énfasis es nuestro) Considerando la credibilidad de la información científica, pues proveniente de la entidad establecida para controlar la pesca del atún en el OPO, Costa Rica debería haber actuado en modo precautorio, rechazando la propuesta actual (basado en la captura de pescados jóvenes para engorde) ya que va completamente en contra de las recomendaciones científicas para el manejo de la especie, y por tanto podrá exacerbar el 44 Comisión Interamericana del Atún Tropical, 74th Reunión, 26-30 de Junio, 2006, Documento CIAT-7404, pág. 50. 45 Ibid en págs. 50-51; Ver también Comisión Interamericana del Atún Tropical, 74th meeting, del 26-30 de junio de 2006, Resolución C-06-02. 20 estado de las reservas de atún en el OPO. Aún si Costa Rica alegara que no hay pruebas científicas suficientes para confirmar el daño potencial que un proyecto de acuicultura de este tipo podría causar a las reservas, basado en su estado actual, el principio precautorio obliga a Costa Rica a establecer medidas de manejo y conservación para proteger la pesquería. En ese orden de ideas, el Estado debería haber cambiado el componente del proyecto que tiene que ver con la pesca del atún, como medida en aplicación del principio de precaución46. Sin embargo, el gobierno de Costa Rica ha decidido no tomar suficientes medidas precautorias y ha aprobado un proyecto que en su forma actual podría generar impactos ambientales significativos. d) Un EsIA incompleto no cumple con el Principio Precautorio La aprobación de este proyecto se dio a pesar de la falta de evaluación relativa a los impactos sobre el atún aleta amarilla por la captura de ejemplares silvestres jóvenes y su transporte a las jaulas de engorde, y sin hacer ningún análisis acerca de los proyectos de acuicultura basada en la captura previsibles en Costa Rica y en toda la región del OPO. Un análisis de impactos debería haber evaluado particularmente los efectos del proyecto sobre la biomasa del atún aleta amarilla, el cociente de biomasa reproductora, el reclutamiento, la estructura de reservas, y otros indicadores del estado de las reservas. Además, la propuesta fue aprobada sin la existencia de un marco reglamentario o un plan de manejo para regir la acuicultura del atún basada en la captura47, como lo recomiendan las Guías de la FAO48. Finalmente, el EsIA de ninguna manera intentó evaluar los impactos ambientales acumulativos de este proyecto junto a otros que se 46 Ver Informe de Reunión del Grupo de Expertos sobre los Principios del Derecho Internacional para el Desarrollo Sostenible, Cuarta Sesión, Ginebra, 26-28 de setiembre (1995), preparado por la Comisión sobre Desarrollo Sostenible, Cuarta Sesión (18 de abril a 3 de mayo de 1996). Disponible: http://www.un.org/documents/ecosoc/cn17/1996/background/ecn171996-bp3.htm [en adelante Informe de Expertos en Derecho Internacional CDS]. 47 Recurso de Amparo, pág. 34 (No se ha implementado aún un plan de manejo para operaciones de acuicultura en Costa Rica). 48 Guías de la FAO, supra note 42, en Cáp. 3. 21 pretendan desarrollar en el OPO, sobre las reservas de atún, de la manera como debería haberlo hecho. Debido a esta falta de evaluación de elementos fundamentales, especialmente considerando el deficiente análisis de los impactos, la incertidumbre sobre el impacto que las granjas atuneras pueden causar a la salud de las reservas, la ignorancia de consejos claros para optimizar las reservas por parte del cuerpo científico de la CIAT, la falta de un sistema regulatorio para monitorear y controlar los impactos de la acuicultura basada en la captura, y la falta de evaluación de impacto ambiental acumulativo, el gobierno de Costa Rica no debió haber aprobado esta propuesta experimental de pesquería y actividades de acuicultura. La decisión de las autoridades contradice el principio precautorio como está consagrado en el derecho internacional ambiental49. 4) El EsIA aprobado por el Gobierno de Costa Rica violó el Principio Preventivo como está expresado en el Derecho Ambiental Internacional El principio preventivo busca detener el daño ambiental en las etapas iniciales, en lugar de manejar los daños luego de que ocurran, cuando es mucho más costoso y difícil resarcirlos. El EsIA aprobado permite que se localicen las jaulas de atún a solo un kilómetro de la costa50, lo cual podría generar diversos tipos de impactos. Por ejemplo, gran parte de esta costa brinda un hábitat importante para las tortugas marinas durante sus etapas de reproducción51. Las tortugas adultas pueden encontrarse con las jaulas y confundirse por su presencia o ingerir los artefactos flotantes provenientes de ellos, y los neonatos pueden ser comidos por los depredadores patrullando alrededor de las jaulas (debido a la presencia de peces más pequeños que se alimentan de los desechos 49 Ver, Jon M. Van Dyke, El Acuerdo sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorias (Traducción de AIDA), 11 Int’l J. Marine & Coastal Law 410 (1996) 50 Recurso de Amparo, III. 1(b), págs. 16-17. 51 Ibid III. 1.2., págs. 16-17. 22 orgánicos y de comida de los peces en las jaulas) o por los atunes en el caso de que los neonatos pasen por los huecos y entren las jaulas. Estos impactos ambientales podrían ser evitados o en su mayoría mitigados si el proyecto considerara la ubicación de las jaulas de atún en mar abierto, muy lejos del hábitat de las tortugas marinas y sus rutas de migración52. Así, al conocerse de antemano los posibles impactos que el proyecto puede causar, así como las medidas posibles para evitarlos y aún así no implementarlas, se desconoce el principio de prevención, también obligatorio para el Estado. 5) El gobierno de Costa Rica ha fallado en su obligación de proteger suficientemente las tortugas marinas en peligro, de acuerdo con el Derecho Ambiental Internacional a) La ausencia de un marco reglamentario para la acuicultura no es consistente con el manejo adecuado y con la conservación de las tortugas marinas en vía de extinción. La Convención de Diversidad Biológica (CDB), establece que en la medida de lo posible, las Partes deben establecer y mantener “la legislación necesaria y/u otras disposiciones de reglamentación para la protección de especies y poblaciones amenazadas ”53. En este momento, Costa Rica no tiene un marco regulatorio específico que maneje el daño potencial a las especies amenazadas causado por un proyecto de acuicultura basado en captura (o de un proyecto de acuicultura en general). Específicamente, Costa Rica debería tener normas, regulaciones y mejores prácticas de manejo establecidas para todas las actividades de acuicultura, para inter alia, evitar la difusión de enfermedades y excesos de nutrientes en las aguas alrededor de estos 52 53 Ver Informe de la CDST, párr.. 64 CDB, supra note 11, art. 8(k). 23 proyectos; prevenir la matanza o mortalidad de otras especies que se acercan a las jaulas; minimizar los impactos en hábitats bentónicos y el uso de antibióticos y químicos; mejorar las tasas de conversión del alimento; zonificar los territorios marinos y establecer zonas en los cuales la actividad puede desarrollarse sin causar daños ecológicos significativos; definir tamaños apropiados de granjas acuícolas, y de densidad de los peces a cultivar dentro de ellos; y monitorear y controlar minuciosamente los impactos ambientales de la actividad54. Dados los diversos impactos que este tipo de actividad puede causar, la omisión por parte de las autoridades de reglamentar, autorizar y monitorear adecuadamente estas actividades implica un desconocimiento de la obligación de conservar la biodiversidad, en particular para este caso, las tortugas marinas y las especies de atún, potencialmente afectados con el proyecto. b) El gobierno de Costa Rica Ha Fallado en Minimizar los Impactos del Proyecto que Podrían Afectar Seriamente a las Tortugas Marinas La Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas (Convención de las Tortugas Marinas), ratificada por Costa Rica el 31 de enero de 1997, establece que “Cada Parte tomará las medidas apropiadas y necesarias…para la protección, conservación y recuperación de las poblaciones de Tortugas marinas y de sus hábitats […].Tales medidas comprenderán…en la medida de lo posible, la restricción de las actividades humanas que puedan afectar gravemente a las tortugas marinas sobre todo durante los períodos de reproducción, incubación y migración”55. Como se explicó anteriormente en la Sección 4, las jaulas para el atún representan serias amenazas para los adultos y neonatos migrantes de tortuga. A pesar de contar con 54 Ver Charlotte de Fontaubert, David R. Downes, and Tundi S. Agardy, Biodiversidad en los mares: Implementado la Convención de Diversidad Biológica en Hábitats Marinos y Costeros (Traducido por AIDA), 10 Geo. Int’l Envtl. L. Rev. 753 (1998). 55 Convención de la Tortuga Marina, supra nota 30, art. IV. 2(c). 24 esta información, la SETENA no ha ordenado la implementación de medidas realistas para tratar de prevenir o mitigar estos impactos. Por lo tanto, la resolución dictada por la SETENA aprobando del EsIA, desconoce la Convención de las Tortugas Marinas. Además, la CDB requiere a las partes identificar “procesos y categorías de actividades que tengan, o sea probable que tengan, efectos perjudiciales importantes en la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica y procederá, mediante muestreo y otras técnicas, al seguimiento de esos efectos”56. Debido a que la acuicultura basada en la captura tiene una historia documentada en otras áreas del mundo como ambientalmente impactante57, Costa Rica tiene la obligación de realizar un adecuado seguimiento de dichas operaciones y sus impactos. Dado que el EsIA esta incompleto y que la SETENA no ha determinado acciones adicionales o complementarias para realizar un seguimiento efectivo de los posibles impactos que la actividad autorizada puede generar, esta obligación bajo la Convención de Diversidad Biológica también se ha desconocido. c) El gobierno de Costa Rica ha fallado en adoptar medidas para preservar la diversidad biológica La CDB establece también que los países miembros, “[a]doptará[n] medidas relativas a la utilización de los recursos biológicos para evitar o reducir al mínimo los efectos adversos para la diversidad biológica”58. Las tortugas marinas constituyen elementos de la diversidad biológica esenciales59. Las tres especies de tortugas marinas 56 CBD, supra nota 11, art. 7(c). Como el Caso del Mediterráneo que analizar infra. 58 Ibid art. 10(b). 59 Ibid art. 2. Diversidad entendida como “la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas” 57 25 potencialmente afectadas por este proyecto están consideradas en peligro por la UICN60 por lo cual es particularmente importante respecto de estas especies, adoptar medidas de protección en lugar de autorizar actividades que aumenten las amenazas a las que se enfrentan. Además, el gobierno de Costa Rica ha fallado en promover el mantenimiento de poblaciones viables de tortugas marinas. La CDB establece que las partes, “[p]romoverán la protección de ecosistemas y habitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales;” (el énfasis es nuestro)61. Este estándar ambiental excede el estándar de peligrosidad establecido en la CONVEMAR y se refiere la CDB a todas las amenazas (no solamente las de sobre explotación)62. Por ser especies que son muy amenazadas, cualquier mortalidad o detrimento que impida la reproducción de tortugas marinas, puede potencialmente amenazar su viabilidad a nivel local o regional. Aunque se han previsto algunas medidas, en el proyecto propuesto, para mitigar el daño a las tortugas marinas además de mamíferos marinos, tales como propuestas de actividades de vigilancia, muchos asuntos problemáticos permanecen sin solución, tales como la viabilidad real de las actividades de vigilancia propuestas y las posibilidades de aplicación, la proximidad de las operaciones a las playas de anidamiento, el tamaño de los huecos de las jaulas y el uso de luces en sus alrededores. Hasta que estos problemas sean resueltos y los riesgos sean manejados adecuadamente, las amenazas significativas a las tortugas marinas persistirán. Estas amenazas ponen en jaque la viabilidad de las tortugas marinas y resaltan que Costa Rica no está actuando de acuerdo con lo establecido en esta importante convención. 60 Lista Roja de Especies Amenazadas. Disponible en: UICNhttp://www.iucn.org/themes/ssc/red_list_2004/Espanol/background_SP.htm Última visita 26 de noviembre de 2006. 61 Ibid art. 8(d). 62 Chris Wold, El Estado de la Tortuga Marina bajo el Derecho Ambiental y los Tratados Ambientales Internacionales, 1997. Disponible en:http://www.lclark.edu/org/ielp/objects/turtlestatuspaper.pdf Última visita 31 de octubre de 2006); Ver CONVEMAR UNCLOS, supra nota 3, art. 61(2). 26 d) El Gobierno de Costa Rica ha fallado en promover la recuperación de las poblaciones de tortugas marinas amenazadas. Finalmente las partes “[r]ehabilitarán y restaurarán ecosistemas degradados y promoverán la recuperación de especies amenazadas…” (Énfasis no es del original)63. En este caso, las autoridades de Costa Rica en lugar de implementar medidas para la recuperación de las especies, autorizan actividades que aumentan los riegos para las tres especies de tortugas marinas que serán potencialmente afectadas en este proyecto, y que además están en peligro de extinción. Por tanto se desconocen en este punto los propósitos de la CDB en relación con la recuperación de especies amenazadas. 6) El Gobierno de Costa Rica ha fallado en manejar y conservar suficientemente el atún aleta amarilla de acuerdo con el Derecho Ambiental Internacional Las políticas del OPO y lo establecido en el tratado del Océano Pacífico Oriental están abiertamente en contra de los programas de acuicultura basados en la captura, que dependen de la “semilla” de atún silvestre jóvenes para su engorde, precisamente como el proyecto recurrido. Más aún, la cosecha de peces juveniles ha sido citado como unas de las mayores causas de agotamiento del atún del sur64. a) El Proyecto no es compatible con el Programa Internacional para la Conservación del Delfín. 63 CBD, supra nota 11, art. 8(f). Howard S. Schiffman, Los Casos del Atún Aleta Azul del Sur: El Tribunal Tiene la Primera Audiencia en Disputa de Pesquerías (Traducción de AIDA), 2(3) en la Revista “Int’l Wildlife Law and Policy” (1999) citando a Anthony Bergin And Marcus Haward, Industria Pesquera de Japón: Un Atardecer u Amanecer? (Traducción de AIDA). 133 (1996). 64 27 El Programa Internacional para la Conservación de los Delfines (PICD) del cual Costa Rica es parte, apunta a la reducción de capturas incidentales y descartes de atún juvenil. El objetivo tres del PICD explícitamente establece que se busca: Asegurar la sostenibilidad a largo plazo de las poblaciones de atún en el Área del Acuerdo, así como la de los recursos marinos vivos relacionados con esta pesquería; tomando en cuenta la interrelación entre especies en el ecosistema, particularmente por lo que hace a, entre otros, evitar, reducir y minimizar la captura incidental y los descartes de atunes juveniles y especies no objetivo65. La aprobación del EsIA sobre la acuicultura basada en la captura por parte del gobierno de Costa Rica es una contradicción directa al objetivo de PICD de reducir y minimizar la captura de atún juvenil. b) El Proyecto no es compatible con las Políticas Actuales de la CIAT Aún más, la aprobación del proyecto contraviene una resolución promulgada por la CIAT que busca reducir la captura incidental del atún juvenil y que textualmente dice que para: “reducir la mortalidad incidental del atún juvenil”, las Partes deben: […] Desarrollar tecnología para liberar atún joven, […] Aplicar tecnología para identificar especies y composición de tamaño en bancos previo de pescarlos, como por ejemplo la tecnología acústica. 65 Acuerdo sobre el Programa de Conservación Internacional del Delfín, art II. Otras secciones relevantes: Art. IV (“Las partes dentro del marco de la CIAT deben: Tomar medidas de acuerdo a sus capacidades evaluar la captura y captura incidental del atún aleta amarilla y otros stocks del ambiente marino relacionados con le pesca agallera del atún en el Area del Acuerdo y estableciendo las medidas de acuerdo con el artículo VI para inter alia, evitar reducir y minimizar la captura incidental del atún aleta amarilla y la captura incidental de otras especies no objetivo, con el fin de asegurar la sostenibilidad a largo plazo de todas las especies, tomando en consideración la interrelación entre las especies en los ecosistemas”); art. VI (“Las Partes deben, inter alia: desarrollar e implementar un programa de evaluación, monitorero y minimización de la captura incidental de atún juvenil y otras especies no objetivo en el área del acuerdo”). Por área del acuerdo entendemos el área de las Partes ratificantes del Acuerdo 28 Buscar mecanismos para compartir información sobre áreas de alta concentración de atún juvenil en tiempo real entre las flotas…66. Considerando que Costa Rica es parte de la CIAT, es extraño que el gobierno de Costa Rica apruebe un proyecto que tan explícitamente contraviene los directivos de estas entidades legalmente vinculantes, al aprobar un proyecto que contempla específicamente pescar atún joven en lugar de evitar su captura. El propósito de proteger las reservas de atún juvenil es garantizar los índices de reproducción que permitirán la pesca sostenible de atún a largo plazo. Buscar específicamente atún en sus primeras etapas de vida reproductiva, antes de que este atún haya alcanzado un potencial reproductivo máximo, es completamente contrario a las recomendaciones actuales. c) El gobierno de Costa Rica ha fallado en promover el mantenimiento de poblaciones viables de atún aleta amarilla De acuerdo con la CDB, la CONVEMAR y la Convención para la Protección de la Naturaleza y la Preservación de la Vida Silvestre (Convención de Vida Silvestre)67, instrumentos internacionales vinculantes para el país, Costa Rica tiene la obligación de conservar las especies migratorias tales como el atún aleta amarilla que ocupa su zona Económica Exclusiva. La CDB, como mencionamos arriba, busca “preservar la viabilidad de las poblaciones en ambientes naturales”68 (énfasis no es del original). Muy probablemente, capturar mayores cantidades de atún aleta amarilla silvestre para criar en las jaulas de engorde es contrario a esta provisión. Argumentar que el aumento 66 Comisión Interamericana del Atún Tropical, Reunión 74th , 26-30 de Junio de 2006, Resolución C-0405 (REV 2). 67 Convención para la Protección de la Naturaleza y la Preservación de la Vida Silvestre en el Hemisferio Occidental (en vigor desde el 1 de mayo 1 de 1942) (ratificada por Costa Rica el 12 de enero de 1967) Disponible en: http://www.intfish.net/treaties/western.htm (Última visita el 7 de noviembre de 2006) [en adelante Convención de Vida Silvestre] 68 CDB, art. 8(d). 29 en el atún de engorde reemplazará o aliviará la captura y venta de atún silvestre, mejorando por tanto las esperanzas para el atún silvestre, es dudosa, considerando la información científica disponible y los experiencias de otras regiones (como el Mediterráneo) donde se ha cultivado el atún. La cría (engorde) de atún, de la forma como actualmente se practica en diferentes regiones alrededor del mundo, es incompatible con mantener poblaciones viables del atún en sus hábitats naturales. Como se ha visto en el Mediterráneo, la captura de atún silvestre para su engorde ha aumentado muy rápidamente en un período de 10 años, y las reservas son cada vez más perseguidas por redes agalleras de gran capacidad que emplean métodos sofisticados para capturar las reservas decrecientes de atún de aleta azul silvestre que se encuentra en el Atlántico oriental69. El gobierno de Costa Rica ha hecho muy poco para asegurar que este proyecto en particular, y que la acuicultura basada en la captura en general, procederá de manera diferente siendo lo que ha pasado en otras partes del mundo. Por lo tanto no puede argumentarse que en este caso los impactos serán menores. Costa Rica no ha desarrollado una evaluación apropiada y no ha tomado las medidas suficientes para asegurar que el proyecto y otros proyectos de acuicultura basada en la captura que puedan surgir en el futuro sean implementadas en una manera que permita mantener poblaciones de atún aleta amarilla viables en su ambiente natural, como lo ordena la CDB. Este proyecto de acuicultura basada en la captura matará y eliminará más atún aleta amarilla que el que se está pescando actualmente con modernas flotas industriales. 69 Ver, supra note 35; Sergi Tudela and Raúl Garcia, Cultivo de Atún en el Mediterráneo: El atún aleta azul en juego, (Traducción de AIDA)WWF, 2004, Disponible en: http://assets.panda.org/downloads/tunafarming2004.pdf; Sergi Tudela, Tomado, engordado, vendido: Las Granjas de Atún en el Mediterráneo: Plantean cuestions de privatización de recursos comunes y saqueo de reservas, Samudra 2002. Disponible en: http://www.wwf.es/descarga/descarga_genetsis/atunrojo/Artgranjatun.pdf. 30 Puede argumentarse que el aumento neto en el peso de un atún de engorde, o su valor agregado, para ser vendido como sushi o sashimi, disminuye la necesidad de pescar atún de manera convencional. Sin embargo, para hacer una comparación justa, se deben tomar en cuenta las pérdidas iniciales de atún que se dan mediante mortalidad directa o indirecta en un proyecto de acuicultura. Además se debe tomar en cuenta que el proyecto no prevee reemplazar a los pescadores actuales, pero mas bien agregar nuevos barcos que pescan en la zona. Cuando se consideran todos estos factores, la acuicultura basada en la captura comienza a verse como un proyecto económico potencialmente viable, hasta lucrativo, pero también un desafío de conservación en términos de eliminación de reservas silvestres y mortalidad “inherente” de atún y otros organismos marinos. La búsqueda de grandes ingresos puede resultar en un incremento de la capacidad de las granjas de atún, causando capturas cada vez mayores y por ende mayor peligro para el recurso. Ya que la CIAT no utiliza un sistema de cuotas para el atún aleta amarilla, como la Comisión Internacional para la Conservación del Atún del Atlántico y la Comisión para la Conservación del Atún Aleta Azul del Sur (CCAAS), la potencial expansión de la acuicultura basada en la captura puede ser más problemática por al menos dos razones: 1) Podría hacer más difícil dar seguimiento y documentar las capturas de atún, dificultando de ese modo las evaluaciones de las reservas y la toma de medidas de manejo apropiados (como ha ocurrido en Mediterráneo); y 2) podría potencialmente dejar el reclutamiento biológico, causando las disminución de reservas y su potencial de reproducción. Debido a los problemas potenciales pesqueros y ecológicos asociados a la acuicultura de atún basado en la captura, un estudio adecuado e integral de impactos debe también haber considerado otras opciones de crianza de atún, como por ejemplo el 31 cultivo de peces con semillas y ciclos de vida completos, que podría tener un menor impacto en las reservas silvestres.70 7) El Gobierno de Costa Rica no ha tomado las medidas necesarias para evitar y minimizar los daños potenciales extraterritoriales, no ha notificado a los países vecinos y entidades internacionales científicas relevantes como les corresponde, como parte de su deber de prevenir daños extraterritoriales, y no ha tomado las medidas necesarias para asegurar una estructura reglamentaria consistente para la zona económica exclusiva y de alta Mar, de acuerdo con las obligaciones existentes bajo el Acuerdo sobre Conservación y Ordenación de Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios Un principio elemental del derecho ambiental internacional es la responsabilidad que un Estado tiene respecto de los daños que actividades en su jurisdicción puedan causar a otros Estados. En desarrollo de este principio, la CDB establece que los Estados deben asegurarse que “actividades dentro de su jurisdicción o control no causen daño al ambiente de otros estado o áreas más allá de los límites de su jurisdicción nacional”71. El principio de evitar daño extraterritorial es aplicable también al ambiente marino72. Particularmente a recursos compartidos como las tortugas marinas, que se han definido como recursos compartidos no renovables73. La aprobación de este proyecto por parte del gobierno de Costa Rica puede tener impactos adversos en las poblaciones del atún migrante y las reservas de tortugas marinas, los cuales también viven en el alta mar y en territorios bajo la soberanía de 70 Norimitsu Onishi, Cultivando Atún Aleta Azul, Por Medio de Reservas Gruesas y Delgadas, NY Times, 26 de sept. 2006 71 CBD, supra nota 11, art. 14.1(c). 72 Ver CONVEMAR, supra nota 3, art. 194(2). 73 Informe de Cuerpo de Apelaciones de la Organización Mundial del Comercio, Caso “Estados Unidos y la Prohibición de Importación de Cierto Camarón y Ciertos Productos de Camarón”, WT/DS58/AB/R, Octubre 12, 1998, par. 127 – 134. 32 otros países, sus aguas territoriales, y sus ZEE. Por ello Costa Rica, al igual que otros Estados en donde se desarrollen actividades parecidas, debería por lo menos notificar a los demás países en la región y particularmente los países vecinos, acerca del proyecto propuesto y cualquier plan a largo plazo para desarrollar la acuicultura basada en captura. Además, Costa Rica debería consultar con los entes científicos de la CIAT74 y la Convención de las Tortugas Marinas75 para establecer las mejores prácticas de manejo y las regulaciones para acuicultura basada en capturas que son contundentes y que cumplan con los estándares técnicos y normas internacionales, así asegurando el menor daño extraterritorial posible. Además, la CONVEMAR y el Acuerdo sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios establecen que el manejo de reservas transzonales y especies altamente migratorias76 en la inter-ZEE y la ZEE-alta mar deben ser consistentes y compatibles77. Adicionalmente, el Convenio sobre la Fauna y Flora Silvestre obliga a la preservación y la protección de la fauna, como el atún aleta amarilla, tanto dentro de las fronteras como en aguas territoriales que no son especialmente manejadas o protegidas. Reiteramos que el gobierno de Costa Rica ha aprobado una propuesta que tiene como objetivo los atúnes jovenes en aguas territoriales. Esta aprobación no es consistente con la CONVEMAR, el Acuerdo sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios, y el Convenio sobre la Fauna y Flora Silvestres, los cuales son vinculantes para Costa Rica, ya que Costa Rica 1) no notificó a otros estados afectados que pescan en la región y a la CIAT acerca del proyecto, 2) y que tiene como objetivo atunes inmaduros en aguas nacionales al probable detrimento de la captura de atún en 74 Convención Antigua, supra note 6, Art. XIII. Convención de la Tortuga Marina, supra nota 30, art. VIII. 76 CONVEMAR, supra nota 3, art. 63.2 Ibid art. 64.1; Acuerdo sobre Poblaciones de Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios, supra nota 3, art. 7.2. 77 Ver Código de Conducta de la Pesca Responsable de la FAO supra nota 10, Sec. 6.12. 75 33 alta mar, y al detrimento de la salud de toda la reserva de atún. En general, las acciones de Costa Rica no cumplen con las disposiciones obligatorias del Acuerdo sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios concernientes a los deberes de los Estados de establecer un régimen para el manejo que sea compatible y que unifica el manejo de los recursos en las aguas nacionales e internacionales78. Por eso, debería anularse la aprobación del proyecto. 8) Conclusión El EIA de Granjas Atunera y la resolución del gobierno de Costa Rica número 2094-2005 SETENA, aprobando el desarrollo del proyecto de acuicultura basado en capturas demandados en la acción de amparo que se apoya, no cumple con los diferentes principios e instrumentos de derecho ambiental internacional aplicables, que promueven la protección del derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por tanto, la resolución viola el derecho internacional, que por haber sido ratificada es también parte del ordenamiento costarricense, y debe ser anulada. Adicionalmente, el EsIA de Granjas Atunera debe ser revisado en concordancia con el Derecho Internacional y su vinculación con la Constitución de Costa Rica. Para una adecuada protección de los derechos humanos afectados, el nuevo proceso de EsIA debe garantizar el acceso a la información de las partes afectadas, permitiendo una consulta efectiva e integral con todas las partes, especialmente las comunidades indígenas, y garantizar una minuciosa evaluación de todos los impactos del proyecto, incluso los impactos sobre las reservas de y la pesquería de atún aleta amarilla, sobre los ecosistemas costeros, y sobre especies que no son objetivos como las tortugas marinas. Este nuevo proceso debe así mismo garantizar una evaluación acumulativa de los impactos de iniciativas para engorde de atún en la región, e incluir alternativas 78 Acuerdo Sobre Poblaciones de Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios, supra note 10, at art. 7.2. 34 razonables para el diseño del proyecto con medidas de mitigación asociadas. El gobierno de Costa Rica debe además consultar con la FAO y CIAT para solicitar su asesoría en el tema y garantizar el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales para la protección del ambiente, en pro del equilibrio ecológico. Adicionalmente el gobierno de Costa Rica debe asegurar que todos los aspectos del proyecto sean consistentes con los instrumentos y principios de los derechos humanos y del derecho ambiental internacional y nacional. 35