1 El Otorgamiento De Un Fideicomiso Testamentario Afecta Las

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El otorgamiento de un fideicomiso testamentario afecta las obligaciones alimentarias que el causante dejara Jennifer Jiménez Arias 1 RESUMEN Este artículo desarrolla el tema de los Fideicomisos Testamentarios en Costa Rica y la desprotección a la que se ven sometidos los acreedores del fideicomitentecausante, entre estos el cónyuge, el menor y el incapaz, por no contarse con una legislación adecuada que regule la estructura y funcionamiento de esta figura. El objetivo general es mostrar dicha desprotección, al contrastar la teoría con la realidad, por medio del derecho comparado, a partir de dicho análisis se muestra cómo otros países legislan eficientemente este tema. Para su elaboración se utilizó el método de investigación bibliográfico y se complementó con una entrevista. El artículo demuestra la desprotección jurídica y concluye sobre los inconvenientes que tiene la figura y la necesidad de implementar otras figuras que subsanen las omisiones y garanticen la protección de ese grupo de acreedores. PALABRAS CLAVES Fideicomiso testamentario / obligaciones alimentarias / conyugue / menor / incapaz. ABSTRACT This article develops the theme of living trusts in Costa Rica and the lack of protection to which they are subjected creditors of the settlor-decedent, among these the spouse, the child and the disabled, for not having adequate legislation governing the structure and operation of this figure. The overall objective is to show that unprotected, to compare theory with reality, and through comparative law shows how efficiently other countries legislate this issue. For its elaboration it was used the method of bibliographic investigation (research literature) and it was complemented with an interview. 1 Bachiller en Derecho. Candidata a Licenciatura en Derecho con Énfasis en Derecho Empresarial, ULACIT. Correo: [email protected] 1 The article shows the lack of legal and concludes on the drawbacks of the figure and other figures need to implement to remedy the omissions and ensure the protection of this group of creditors. KEYWORDS Testamentary trust / Maintenance obligations / Spouce / Minor / Unable INTRODUCCIÓN La figura del fideicomiso ha tomado importancia en Costa Rica en los últimos años, debido a que las entidades financieras han visto en esta figura un mecanismo de gran flexibilidad y conveniencia para el desarrollo de nuevos productos y para la creación de un próspero negocio. Entre esos productos nuevos se encuentra el fideicomiso testamentario, el cual es una de las modalidades que una persona encuentra para disponer de sus bienes, con la ventaja de ser un proceso que no tiene tantas trabas como las de un proceso sucesorio; sin embargo, este tipo de fideicomiso a la hora de aplicarse difiere mucho de lo que la teoría expone y la propia ley regula. El presente artículo pretende enfocar las generalidades del fideicomiso testamentario en Costa Rica, y analizar la práctica o la realidad de esta figura frente a la normativa sucesoria y la desprotección que deja el fideicomiso testamentario a los acreedores del fideicomitente-causante, llámese cónyuge, menor, incapaz o acreedores en sentido amplio. En consecuencia, el objetivo general de esta investigación consiste en determinar si el fideicomiso testamentario cumple con los requisitos doctrinarios mínimos exigidos por la Legislación Comercial costarricense, la Civil y los principios generales del Derecho Sucesorio. El desarrollo del fideicomiso tiene sus orígenes tanto en el Derecho romano como en el Derecho anglosajón. Según Porras (1998), en el Derecho romano existieron dos figuras que son antecedentes del fideicomiso actual: el fideicommisun y el pactum fiduciae. El fideicommisunn consistía en: “Que una persona en su testamento trasfería a otra que gozaba de su total confianza, uno o más bienes; con el fin que esta última, que configuraba como propietaria, los administrara en beneficio de otra u otras personas a las cuales el testador quería favorecer especialmente. Sigue diciéndonos este autor, que el pactum fiduciae consistía en un acuerdo entre dos personas, mediante el cual una de ellas trasfería a la otra -que también gozaba de toda 2 su confianza- uno o más bienes, con el fin de que cumpliera una determinada finalidad” (p.11-12) Al principio el fideicomiso no tuvo sanción legal, la entrega dependía de la buena fe de la confianza. Sin embargo, con el emperador Augusto se autorizó a los magistrados a intervenir para asegurar el cumplimiento de los fideicomisos. Vasques de Mercado (1994) dice: “Que la institución surgió en relación con la manifestación de última voluntad, es decir, ligada a la sucesión, cuando la persona encargaba para después de su muerte, la ejecución de determinados actos fuera de testamento” (p.514). A partir de Vasques, se expone cómo desde la antigüedad, el fideicomiso ha estado sumamente relacionado con la figura de la sucesión. Por otro lado, en el Derecho anglosajón el fideicomiso encuentra sus orígenes en los llamados “uses” y “trust”. Para la Comisión Nacional de Valores, el “use” consistía en los llamados compromisos de conciencia que una persona adquiría al recibir los bienes que eran entregados por otra, mientras que la figura del “trust”, se origina a raíz de algunas variantes que fueron incorporadas a la institución del “uses”, por lo cual se le dio este nuevo nombre. Este instrumento consistía en una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes, por la cual la persona que los posee (“trustee”) está obligada a manejarlos en beneficio de un tercero (“cestui”), por lo que surgió como resultado de un acto voluntario expreso de la persona que lo crea (“settlor”). Con este breve análisis histórico, sobre la figura del fideicomiso, se pretende dejar manifiesto que desde la antigüedad tanto el fideicomiso como la sucesión se han relacionado. El fideicomiso en Costa Rica, fue introducido en el año de 1964, cuando entró en vigencia el Código de Comercio que actualmente sigue en uso, este Código fue un gran logro para nuestro país, debido a que se introdujeron figuras como la empresa individual de responsabilidad limitada, la representación de casas extranjeras, el contrato de edición, el contrato de fideicomiso y los títulos valores, figuras de gran trascendencia comercial hasta el momento de hoy. Se debe destacar que en las Actas de Discusión para la creación del actual Código de Comercio se tenía en consideración la aplicación subsidiaria del Código Civil en manifestaciones: “Como el Código Civil es de aplicación subsidiaria al Código de Comercio, las lagunas o deficiencias que el capitulo tenga en este Código serán suplidas por las disposiciones del Civil” (Rodríguez, 1998). Este es un precedente de cómo al introducir el fideicomiso al ordenamiento costarricense no se tenía conocimiento suficiente del fideicomiso y por lo tanto se tomó en cuenta el Código Civil para enmendar problemas que surgieran con el tiempo. Al momento de hoy este capítulo referente al fideicomiso en el Código costarricense 3 no ha tenido cambios necesarios para un mejor desenvolvimiento de esta figura jurídica en la vida comercial actual. El concepto legal de fideicomiso, se puede encontrar en el artículo 633 del Código de Comercio, cuando indica: “Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo" (2009, p.108). A partir de esto el fideicomiso nace a la vida jurídica y como institución jurídica va a ser regulado por este Código y por otras leyes. La Comisión Nacional de Valores (2009) precisa el fideicomiso como: "Un negocio jurídico por medio del cual el Fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, cuya titularidad se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado". (p.6) Drake (2000) expone que el contrato de fideicomiso es: Un acuerdo de voluntades, por medio del cual una persona física o jurídica, llamada fideicomitente, traspasa a otra persona física o jurídica, llamada fiduciaria, bienes en propiedad fiduciaria, para que los administre a favor de una tercera persona físico o jurídico, llamada fideicomisario o beneficiario (p.13). Para Vasques de Mercado (1994) el fideicomiso es: Un contrato de naturaleza mercantil, en virtud del cual una persona llamada fideicomitente destina bienes para la consecución de un fin lícito determinado y recomienda la realización de los actos lograr tal fin, a otra persona, llamada fiduciaria, quien necesariamente, conforme al artículo 350, debe ser una institución de crédito (p.515). La sentencia 5-F-2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, citada por Barrantes (s.f), delimita el fideicomiso como: El fideicomiso, es un contrato privado y la normativa que lo regula por necesaria inferencia tiene esta misma naturaleza (…) Dicho contrato, consiste en un acuerdo de voluntades, por medio del cual una persona física o jurídica, llamada fideicomitente, traspasa a otra persona física o jurídica llamada fiduciario, bienes o derechos en propiedad fiduciaria, para que los administre a favor de una tercera persona física o jurídica, llamada fideicomisario o beneficiario (p. 01). El dictamen 082 de la Procuraduría de la República (1991) cita la definición de Joaquín Rodríguez (s.f) para el concepto de fideicomiso, el cual se perfila como: “(…)un negocio jurídico indirecto y fiduciario en virtud del cual la institución 4 fiduciaria adquiere la propiedad de ciertos bienes que le trasmite el fideicomitente, con obligación de dedicarlos a un fin convenido." Además, se menciona que la figura del fideicomiso por encontrarse regulada en nuestra legislación en los numerales 633 y siguientes del Código de Comercio, es de naturaleza privada. Para todos estos autores, la figura del fideicomiso es en realidad un contrato o un negocio jurídico de naturaleza privada, el cual se va a regir por las normas del negocio y en dicho fideicomiso debe existir la manifestación de voluntad tanto del fideicomitente y como del fiduciario para que nazca a la vida jurídica, sin embargo, esto no siempre se cumple debido a que el artículo 638 del Código de Comercio nos explica que: Si por cualquier causa faltare el fiduciario, el nombramiento del sustituto será hecho por el fideicomitente y en defecto de éste, por el juez civil de su jurisdicción a solicitud de parte interesada, siguiendo los trámites correspondientes a los actos de jurisdicción voluntaria. (2009, p.108) A partir de la declaración del Código de Comercio se establece que no es indispensable la figura del fiduciario, para que el fideicomiso testamentario nazca a la vida jurídica, debido a que el ordenamiento brinda una solución. Sobre este punto en específico, Rodríguez (2005) comenta que: Aun cuando el funcionamiento del fideicomiso se explica a la luz de una relación tripartita, lo cierto es que, como acto jurídico, puede ser unilateral o bilateral, según se trate de un fideicomiso testamentario o de un acto entre vivos. Y aún el punto es discutible porque dentro de las legislaciones en las cuales la no designación del fiduciario o su no aceptación no invalidan el fideicomiso, sino que es posible al juez proceder a nombrarlo, en el primer caso, o designar un sustituto, en el segundo, podría afirmarse que el fideicomiso sería un acto jurídico unilateral, esto es, productor de efectos jurídicos por la sola manifestación de voluntad del fideicomitente (p.186). Es importante destacar también la similitud que existe entre las distintas legislaciones sobre el concepto de fideicomiso, a partir de la comparación entre las definiciones dadas, las cuales expresan en términos generales los elementos fundamentales y las partes que intervienen en su constitución. Se debe agregar que para Brurck (2004) el fideicomiso testamentario es: “Una modalidad adicional al testamento por la que puede optar el causante con el objetivo de hacer efectiva su última voluntad” (p.133). En términos de la constitución de un fideicomiso de este tipo, Medina (2007) alude a la necesidad de sujetarse a las solemnidades exigidas por el derecho común para el otorgamiento de testamentos a la hora de constituir un fideicomiso 5 testamentario, es decir, debe sujetarse a los artículos 583 y siguientes del Código Civil y 635 del Código de Comercio (p.180) Sin embargo, en la práctica dicha disposición no se cumple, debido a que los entes fiduciarios se encargan de ejecutar estos fideicomisos sin constatar si se cumplen o no estas solemnidades, de hecho, dichas entidades solo se encargan de cumplir con aquellas disposiciones que plasmó el fideicomitente en el contrato de fideicomiso testamentario. Según Salas (comunicación personal, 18 de noviembre del 2009) ellos como entes fiduciarios, por un lado no pueden arrogarse potestades, por ejemplo, entrar a revisar si las disposiciones plasmadas en el fideicomiso testamentario cumplen o no con la normativa referente a la materia sucesoria, y por otro lado no cuentan con los medios para asegurar lo que el Código Civil viene a regular en este tema. Brurck (2004) alude que si bien es cierto que el fideicomiso es potencialmente apto para una utilización ilegal en perjuicio de terceros (tal como sucede con otras figuras: caso de la compraventa simulada o la constitución de una sociedad fantasma), lo cierto es que la eventualidad del mal uso no lo desacredita como figura legitima. De hecho, en el campo de las relaciones de familia la creación de fideicomisos testamentarios será una herramienta de gran utilidad, ya que podrá dar soluciones entre otras posibilidades, a disputas patrimoniales. Además, Hayzus (2001) comenta que mediante la constitución de un fideicomiso testamentario se reduce el deterioro que ciertos bienes pueden llegar a sufrir en el transcurso de un proceso sucesorio. A pesar de las ventajas de esta figura hay que considerar el defecto ya mencionado: ser utilizado en perjuicio de terceros. Para disminuir dicho inconveniente se ha recurrido a manifestar complementos en otras legislaciones, tal como se logró en la creación de una sección en el Registro Público, en la cual se indica que se debe anotar los fideicomisos para la publicidad ante terceros (Rodríguez, 2005). Arguedas (1994) expone que el fideicomiso en el Código de Comercio costarricense se injertó a partir de lo que al respecto de esta figura contempla la legislación mexicana, y este autor también señala que dicha operación se hizo sin tomar en cuenta el ordenamiento jurídico de Costa Rica, razón por la cual la figura del fideicomiso no brinda a las personas una imagen de seguridad en su utilización, sino por el contrario crea inseguridad por la falta de regulaciones más prácticas y genera más bien la impresión de ser una institución creadora de conflictos. Para Rodríguez (1998) el fideicomiso testamentario, si bien desplaza en forma las normas del proceso sucesorio del Código Civil y Procesal Civil, economiza el proceso y acelera los resultados del mismo sin contravenir dicho articulado, tampoco viene a sustituir el mismo, sino que presenta una nueva opción. 6 A la luz de estas reflexiones, se analizará en el presente artículo si el otorgamiento de un fideicomiso testamentario afecta las obligaciones alimentarias que dejara el causante El presente artículo desarrollará y examinará cómo funciona el fideicomiso testamentario tanto a nivel doctrinario como práctico, analizando aspectos legales en materia mercantil y sucesoria, la naturaleza de la figura, sus elementos reales y personales, sus formalidades y también será objeto de análisis en relación con el campo del derecho comparado. I. DE LA FIGURA DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO 1.1 Concepto Legal y Doctrinario. En esta sección se desarrollará la figura del fideicomiso testamentario y las maneras de constituir este tipo de contrato, sea por vía testamentaria o en vida del causante y los abusos que desenfunda esta figura frente a los cónyuges, menores de edad y personas con discapacidad. Los autores Kiper y Lisoprawski (2004) definen al fideicomiso testamentario como aquel que permite designar al fiduciario para que, a la muerte del causante, reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, en beneficio de otro u otros. Brurck (2004) dice que debe entenderse por fideicomiso testamentario: “Este es una modalidad adicional al testamento por la que puede optar el causante con el objetivo de hacer efectiva su última voluntad” (p.133). La incorporación del fideicomiso testamentario, en el ordenamiento nacional se puede constatar en el artículo 635 del Código de Comercio, el cual reza: “El fideicomiso se constituirá por escrito, mediante acto entre vivos o por testamento. Las causales de indignidad que consagra el Código Civil se aplicarán al fideicomisario” (2009, p.108). Con referencia a este tema el Código, es muy escueto en cuanto a definiciones y regulaciones específicas, en tanto solo regula la forma y el procedimiento pero no el fondo de esta figura jurídica. Como consecuencia de esto debe realizarse un análisis normativo del mismo ordenamiento. Desde el punto de vista de Brurck (2004) el fideicomiso es una alternativa al testamento, una posición diferente a la de Brurck se encuentra en el autor, Hayzus (2001), para quien con la figura de las donaciones en vida hubiese sido suficiente, y cuestiona el porqué introducir este tipo de fideicomiso en el ámbito de una sociedad que no lo reclamaba. 7 1.2 Tipos de Fideicomisos Mortis Causa. Entre de los fideicomisos testamentarios, puede encontrarse dos situaciones, los fideicomisos con cláusula testamentaria o como acto en vida y testamentario propiamente dicho. En el primer caso, éste corresponde a aquellos fideicomisos en los cuales el fideicomitente entrega en vida al fiduciario ciertos bienes o derechos para que este último los administre, al distribuir los productos que se obtengan entre los fideicomisarios nombrados por el fideicomitente. Al fallecer éste último siempre en cumplimiento de las instrucciones establecidas por él en el acto constitutivo, se procede de acuerdo a ellas, en cuanto a la administración del fondo fideicometido, es decir a la distribución y a la entrega de los bienes que constituyen el patrimonio, a los fideicomisarios, en la oportunidad establecida en el contrato. En el segundo caso; en el testamento; una persona deja en él una cláusula en la que establece la constitución de un fideicomiso para que tenga efectos posteriores a su muerte y en el mismo documento establece las normas que desea que lo rijan, sin necesidad de requerir para ello la apertura de un juicio sucesorio (Porras, 1998). El común denominador de estos fideicomisos, ya sea en el documento de constitución o posteriormente en algún adicional, existe una cláusula mortis causa de eficacia pospuesta a la muerte del fideicomitente. Con respecto a este punto Rodríguez (1998) explica que: Ésta viene a constituir dentro del fideicomiso una condición suspensiva con todo lo que ella implica y que la misma ley prevé, esto por cuanto dentro de los fideicomisos mixtos con cláusula de eficacia mortis causa entonces se habla que antes de la muerte del causante-condición suspensivo- el fiduciario conserva por su cuenta y riesgo los bienes fideicomitidos, mientras los frutos de su administración recaerán en el fideicomitente o el designado y de acuerdo al contrato de fideicomiso, haciendo efectivo el traspaso de los bienes a terceros en el momento en que se de la muerte (p.179). Rodríguez (1998) alude a que el término de fideicomiso testamentario inter vivos y fideicomiso con clausula testamentaria, son erróneos desde el punto de la vista de la técnica jurídica, por cuanto menciona que: Hay que entender que para utilizar el término fideicomiso testamentario inter vivos no existe institución jurídica alguna, si existe la posibilidad de heredar en vida más la figura utilizada para este efecto es la simple donación y no un testamento, y de todos modos el concepto aunque poco técnico no se refiere a tal situación. En el segundo caso tampoco se puede hablar del fideicomiso con cláusula testamentaria, porque si fuera así la liberación efectuada por este medio debería de guardar las formalidades especificas del testamento y en la práctica no es así (p.178). 8 Por el contrario deberían llamárseles fideicomisos mortis causa, lo cuales son aquellos que conforme a la doctrina del negocio jurídico, producen sus efectos jurídicos a la muerte del fideicomitente y que se constituyen, según el caso, en vida o no del mismo (Rodríguez, 1998, p.27). El señor Salas (comunicación personal, 18 de noviembre 2009) mencionaba que en la práctica, el fideicomiso testamentario difiere mucho de lo que en la teoría se expone, debido a que el Banco Nacional de Costa Rica se considera esta figura como un contrato privado, el cual se rige mediante las estipulaciones que hace el fideicomitente en la constitución del fideicomiso y a partir de ahí, ellos realizan su trabajo, sin tomar en cuenta las formalidades específicas que debe guardar un testamento. 1.3 Características del Fideicomiso Testamentario. Para Barrantes (2009), basados en el concepto y en los aspectos doctrinarios y legislativos, puede decirse que el fideicomiso es un contrato, que reviste las siguientes características: • Mercantil: el fideicomiso es un contrato mercantil, por cuanto se halla regulado por el numeral 633 del Código de Comercio y artículos siguientes, más el resto del ordenamiento jurídico. • Real: el fidecomiso necesita para su existencia y ejecución, el traspaso del patrimonio fideicometido, a manos del fiduciario y ello lo convierte en real. • Consensual: este pacto, requiere en su génesis, el acuerdo expreso de las partes intervinientes; al menos la voluntad del fiduciario y el fideicomitente. Rodríguez (1998) nos expone que para la constitución de un fideicomiso testamentario es requisito sine cua non que se presenten dos partes a la suscripción del contrato, aunque dicha presentación no se solicita imperativamente que sea en el mismo acto. • Formal: el fideicomiso, para su validez, debe ser otorgado en documento privado o público escrito. En los casos en que el fideicomiso estará constituido en todo o parte por bienes inmuebles, el mismo deberá otorgarse en escritura pública ante notario e inscribirse en el Registro Público. • Es típico: es una figura frecuente, razón por la cual se encuentra regulado por el Código de Comercio. • Revocable: según la legislación costarricense, el fideicomiso puede ser revocable. El fideicomiso testamentario encuentra esta particularidad en el Código de Comercio, en tal sentido si el contrato es omiso en cuanto a la 9 reserva o no del derecho de revocación se deberá presumir que tampoco se renuncia a tal derecho. El Código Civil, en su artículo 621 y siguientes comenta sobre las liberalidades, las cuales nunca son irrevocables. Tantas enmiendas se pueden realizar como revocaciones. Con respecto a los fideicomisos testamentarios, al tratarse de una disposición testamentaria, así, como en el caso de un testamento, dicha declaración puede ser revocada o sustituida por otra emanada del causante-fideicomitente. Esta revocabilidad recae en las dos partes, tanto en el fideicomitente como en el fiduciario. En el caso de los fideicomisos testamentarios, el fideicomitente-causante puede revocar sus disposiciones normativas, incluyendo el nombramiento del fiduciario, en este sentido el fiduciario no tendrá acción sobre la remoción al igual que el nombramiento del fideicomisario debido a que son disposiciones testamentarias, plasmadas en documentos privados, siempre que respete las formalidades del caso (Rodríguez, 1998). En este tipo de fideicomisos, se tiene al personaje del fiduciario en la misma posición del albacea en los procesos sucesorios. • Oneroso: El fideicomiso es un contrato mercantil, por ende una de las características de estos contratos es que todos son onerosos. El artículo 644 del Código de Comercio en su inciso d) muestra la onerosidad que tiene dicho contrato: “Son obligaciones y atribuciones del fiduciario: … d) Con preferencia a los demás acreedores, cobrar la retribución que le corresponda” (2009, p.109). Sobre este punto en particular, es necesario agregar que no existe legislación alguna en relación con los honorarios o comisiones que debe percibir los fiduciarios (Rodríguez, 1998). • Sujeto a Plazo: En los fideicomisos, se da una trasferencia temporal de los bienes al fiduciario, más no a su patrimonio, esa trasmisión se da por un lapso determinado dentro del mismo contrato o una vez cumplida la finalidad de este. Para Rodríguez (1998) esta característica adquiere mayor relevancia en el fideicomiso testamentario, pues aunque el plazo del fideicomiso no esté determinado sino por una condición, en un momento dado la titularidad de los bienes tiene que pasar a los fideicomisarios testamentarios establecidos. 1.4 Elementos del fideicomiso. El fideicomiso contiene dos elementos en sí, los elementos personales y los elementos reales. A continuación se expondrán los elementos reales. 10 1.4.1 Elementos Reales. Los bienes que se traspasan al fideicomiso, constituyen el patrimonio fideicomitido, el cual tiene las siguientes características: • Patrimonio autónomo: El patrimonio fideicometido se convierte en un conglomerado de bienes y derechos diferente y por lo tanto, completamente separado de la hacienda de las personas que intervienen en el contrato: fiduciario, fideicomisario y fideicomitente. Es por esto, que se dice que el patrimonio fideicometido es inembargable, por hechos atribuidos a las partes del contrato de fideicomiso. Porras (1998), nos presenta un esquema de propiedad diferente a la tradicional concepción de propiedad civilista con respecto al traspaso de los bienes que hace el fideicomitente al fideicomiso y deviene en el hecho de que el fiduciario asume una propiedad fiduciaria con respecto a los bienes: El establecimiento de tantos patrimonios autónomos como fideicomisos administre un fiduciario, rompe con el principio civilista referente a una persona un patrimonio y da la posibilidad de que con estos se puedan llevar a cabo múltiples negocios (p.18). Rodríguez (2005) afirma que la trasferencia de los bienes hecha por el fiduciante al separarlos de su patrimonio impide a sus acreedores perseguirlos, con una excepción, que desmejora el principio de la autonomía patrimonial y la cual se explica para evitar la constitución de fideicomisos en fraude de acreedores, en la cual se consagra la acción pauliana, cuyos bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Sin embargo, en el régimen sucesorial, volviendo a la relatividad conceptual del patrimonio autónomo, por lo que a sus bienes se refiere, sirven para responder a los acreedores de la herencia, ante esto la misma aplicación para los fideicomisos testamentarios, en donde los bienes van a servir para responder a los acreedores sean anteriores o posteriores a la constitución del fideicomiso testamentario. • Fines del Fideicomiso: La finalidad para la cual se constituye el contrato de fideicomiso, es considerada por Drake (2000) como el punto medular de esta figura y a partir de esta finalidad van a girar las actuaciones que debe cumplir el fiduciario, las cuales van a ser establecidas por el fideicomitente en el contrato de fideicomiso. La limitante de esta finalidad, viene a ser la licitud de los fines del fideicomiso, Drake (2000) ha sostenido que además de la licitud también está la imaginación. 11 Los fines, son los que brindan una base para intentar una clasificación de los fideicomisos, y al respecto se señala que ni la ley ni la doctrina se refiere a este tema. Los fiduciarios, de acuerdo a la práctica del fideicomiso, han establecido una clasificación del mismo (Drake, 2000). Desde el punto de vista de los fideicomisos testamentarios, la finalidad es traspasar los bienes fideicomitentes al fideicomisario, ante lo cual no existe ninguna ilicitud; sin embargo, en el ordenamiento nacional existe la libertad de testar, potestad que tiene ciertas limitaciones (Arroyo, 2004); por ejemplo un problema podría girar a partir de terceros ajenos al fideicomiso que quieran hacer valer posibles derechos de la sucesión del causante y no existan bienes o no sean suficientes. Además, Medina (2007) expone: Otro requisito del fideicomiso, el cual versa acerca de que el fin sea lícito. La licitud del fin es una condición exigida a todos los fideicomisos por el artículo 633 y por el artículo 655 del Código de Comercio. La ilicitud es un concepto amplio que comprende además de la ilegalidad, las acciones privadas contrarias a la moral, al orden público o que perjudiquen a tercero. Con respecto al fin o propósito, la ilicitud se refiere a que la finalidad que se ha de perseguir con el negocio mismo debe ser lícita, caso contrario, se estaría en frente de un negocio ilícito (p.187). 1.4.2 Elementos Personales. En todo contrato de fideicomiso, intervienen necesariamente dos elementos: el fideicomitente y el fiduciario. Existe un tercer elemento personal, el fideicomisario o beneficiario, el cual puede que no suscriba el contrato al momento de otorgarse. 1.4.2.1 Fideicomitente. Es aquella persona física o jurídica capaz de disponer de bienes o derechos para que con ellos se pueda cumplir con un fin lícito determinado en el acto constitutivo (Porras, 1998). Por otro lado, para Drake (2000) el fideicomitente: “Es aquella persona física o jurídica que constituye el contrato de fideicomiso y que traspasa bienes de su patrimonio, en propiedad fiduciaria al fiduciario, para el cumplimiento de los fines para los cuales fue creado el fideicomiso” (p.16). Entre los requisitos que debe tener el fideicomitente se encuentran: 12 • • Que tenga la capacidad de ejercicio suficiente para celebrar el contrato y en caso de que dicha capacidad se encuentre limitada, que se llenen los requisitos señalados en el derecho común o en la legislación especial, para poder ejercitar tal derecho. Que sea el titular de los bienes o de los derechos sobre los cuales se va a realizar la afectación del fideicomiso. Dicho requisito, es indispensable para poder realizar la transmisión de los bienes o derechos fideicometidos al fiduciario, quien será el único titular del patrimonio del fideicomiso. Entre de los derechos que puede ostentar el fideicomitente están: • • • • • • Señalar quien o quienes serán los fiduciarios (artículos 638, 639 y 640 del Código de Comercio). Indicar quienes serán los fideicomisarios y sus derechos y obligaciones (artículo 654 del mismo cuerpo legal). Señalar el fin del fideicomiso y sus instrucciones (artículo 633 ídem) Exigir el cumplimiento de sus obligaciones al fiduciario (artículos 633, 634, 644 y 645 ídem). Reservarse determinados derechos (artículos 633, 659 inciso c y 660 del Código de Comercio). Traspasar los bienes fideicometidos a quien fungirá como fiduciario (artículos 633 y 662 ídem) Sin embargo, esto no significa que de estos derechos puedan surgir otros, por ende podemos decir que esta lista no es taxativa. 1.4.2.2 Fiduciario. Para La Comisión Nacional de Valores (2009) dice que el fiduciario es: "La persona que tiene la titularidad de los bienes o derechos fideicometidos y que se encarga de la realización de los fines del fideicomiso" (p. 8). A partir de estos fines van a girar sus funciones. Otro punto importante, con referencia al fiduciario, es que en las legislaciones foráneas, dada la naturaleza del fideicomiso, se autoriza únicamente a ciertas entidades bancarias a desempeñar el rol de fiduciario. En el caso de Costa Rica, es diferente, esto por cuanto el artículo 637 del Código de Comercio dice que: "Puede ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el caso de personas jurídicas, su escritura constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria" (2009, p.108). 13 Se puede decir, que en el ordenamiento nacional existe una libertad con respecto a quienes pueden desempeñar la labor de fiduciario, la ley solo advierte que el fiduciario debe tener plena capacidad jurídica para que se le puedan transmitir los bienes o derechos fideicometidos y lógicamente, ejecutar los actos necesarios para la consecución de los fines deseados por el fideicomitente (Comisión Nacional de Valores, 2009). El artículo 656 del Código de Comercio expresa que: “El fiduciario no podrá ser fideicomisario. De llegar a coincidir tales calidades, el fiduciario no podrá recibir los beneficios del fideicomiso en tanto la coincidencia subsista”. Con esto se puede decir que, la ley no prohíbe, que el fideicomitente sea a la vez fiduciario. No obstante, sí está prohibido que en una misma persona física o jurídica, se confunda la condición de fiduciario y fideicomisario, por el conflicto de intereses que ello podría generar, en perjuicio del fideicomitente. El fiduciario deberá administrar el patrimonio a su cargo y con ello, cumplir lo fines establecidos en el contrato suscrito por las partes. Con respecto al patrimonio fideicometido, el fiduciario asume las obligaciones de un buen padre de familia con bienes propios, según lo establece el artículo 645 del Código de Comercio: “El fiduciario deberá emplear en el desempeño de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de este capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Tal remoción la hará el juez competente a solicitud del fideicomitente o de cualquier interesado, por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria” (2009, p.109). Ese planteamiento del Código de Comercio parte de que obligación principal del fiduciario, es cumplir con los fines establecidos por el fideicomitente, y cuidar el patrimonio de terceros. Barrantes (2009) alude a que dentro de las obligaciones del fiduciario figuran: • Cumplir con los fines del fideicomiso, dentro de los términos contractuales y de licitud que establece el ordenamiento jurídico. • Guardar el secreto fiduciario, que como obligación genérica, resulta aplicable a las transacciones, actos y contratos. Incluyendo la administración del fideicomiso. • Con mayor razón, el secreto debe guardarse en caso de que los contratos, administración, y bancarios. • Contabilizar individualmente, cada negocio fiduciario que tenga en sus manos, separando cada patrimonio fideicometido de su propio patrimonio y del patrimonio de las partes que intervienen en el fideicomiso. 14 • Rendir cuentas como administrador y ejecutor del fideicomiso. • Pagar los impuestos, tasas y otras cargas que pesen sobre los bienes fideicometidos. • Defender el patrimonio fideicometido. Además de estas obligaciones que enumera Barrantes, se encuentran las del artículo 644 del Código de Comercio, obligaciones que le imponen al fiduciario responsabilidades muy concretas. También, en el artículo 633 del mismo cuerpo legal queda claro que el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos, con lo cual el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de los fines establecidos en el contrato, en el cual debe ejercitar los derechos necesarios y las acciones legales pertinentes para la defensa del fideicomiso. Por otro lado, el fiduciario en realidad no entra a valorar elementos de fondo, como, la existencia de posibles acreedores, esto con referencia a los fideicomisos testamentarios, por cuanto entre sus obligaciones está el cumplir con el fin propuesto en la constitución del fideicomiso (Porras, 1998). También se puede enumerar ciertos derechos que el ordenamiento costarricense le ha otorgado, dentro de los cuales se enumeran: • • • • Podrá designar, bajo su responsabilidad, a los auxiliares y apoderados que se requieran para la ejecución de determinados actos del fideicomiso (artículo 643 Código de Comercio). Cobrar la retribución que le corresponda por el desempeño de su cargo, con preferencia a los demás acreedores (inciso d) del artículo 644 del mismo cuerpo legal). Ejercer los derechos y acciones necesarios para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste (inciso e) del artículo 645 del Código de Comercio). Renunciar a su cargo con "justa causa" (artículo 646 del mismo cuerpo legal). 1.4.2.3 Fideicomisario. Llamado en muchas otras legislaciones como el beneficiario, por lo cual dichos términos han sido utilizados como sinónimos, sin embargo, en algunos fideicomisos la sinonimia no es tal, ya que se puede diferenciar entre fideicomisario y beneficiario (Drake, 2000). Drake (2000) define este elemento como: “La persona física o jurídica a favor de la cual se constituye el contrato de fideicomiso, obligándose el fiduciario a entregar a esta, los frutos y o bienes del fideicomiso, en el momento en que el contrato lo establezca” (p.18). 15 Otra peculiaridad es que el fideicomitente y el fideicomisario pueden ser la misma persona. También se debe rescatar lo referente a la prohibición que existe de constituir un fideicomiso en favor de un fideicomisario persona jurídica por un plazo mayor a treinta años, salvo el caso del Estado o de una entidad pública o privada de beneficencia o sin fines de lucro (artículo 661 del Código de Comercio). El artículo 654 señala que además de los derechos que le conceda el acto constitutivo al fideicomisario, éste último también tendrá los siguientes: a) Exigir del fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones; b) Perseguir los bienes fideicometidos para reintegrarlos fideicomisado, cuando hayan salido indebidamente de éste; y al patrimonio c) Pedir la remoción del fiduciario cuando proceda. Además, existen otros derechos que no se encuentran dentro del artículo que anteriormente se expuso, pero que se desglosan de otros: • • • Consultar al juez sobre el alcance del acto constitutivo del fideicomiso (artículo 653 del Código de Comercio). Cuando así se determine, consultar al juez la toma de ciertas decisiones (artículo 657 del mismo cuerpo legal). Todos los demás derechos que el acto constitutivo del fideicomiso le otorgue (artículo 654 del Código de Comercio). En el caso de los fideicomisos testamentarios, la posición de fideicomisario la constituyen el o los herederos o legatarios del causante. En los fideicomisos testamentarios, los fideicomisarios pueden ser removidos en cualquier momento hasta la muerte del fideicomitente. Además, hay que agregar que a los fideicomisarios testamentarios le es aplicable todo lo referente a las causales de indignidad del Código Civil (artículo 635 del Código de Comercio). Hay que dejar en claro que tanto para los demás fideicomisos como para el testamentario se aplican las mismas reglas. 1.5 Naturaleza Jurídica. La naturaleza jurídica del fideicomiso en Costa Rica se puede explicar en función de la teoría del negocio jurídico típico. Para Pérez (1991), el negocio jurídico se entiende como una programación objetiva de intereses. Tradicionalmente se le 16 define como una manifestación de voluntad dirigida a un fin práctico tutelado por el ordenamiento jurídico. Según Medina (2007) el fideicomiso testamentario necesita –como cualquier fideicomiso– para su constitución de la transmisión de bienes o derechos al fiduciario a través de una manifestación de voluntad del fideicomitente; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo. Por estas razones el fideicomiso testamentario es un negocio jurídico típico, al cual por ser una especie dentro del género de los fideicomisos le son aplicables todas las reglas y los principios concernientes a dicho género. Como negocio jurídico, el fideicomiso testamentario puede ser bilateral y unilateral. Bajo la modalidad bilateral el fideicomiso se constituye mediante un contrato bilateral y así es tratado por la legislación costarricense; mientras que bajo la modalidad unilateral puede constituirse a través de un testamento. Por un lado, como el fideicomiso es un acto de manifestación de voluntad, el cual se produce dentro de los requisitos y límites fijados por la ley, y cuenta con los efectos queridos por quien los realiza, esta última característica constituye el elemento indispensable para que surja a la vida jurídica la figura del fideicomiso, y es a partir de la situación descrita que el fideicomiso testamentario, es respaldado por el ordenamiento costarricense, debido a que este mismo le da vida. Por otro lado, Jiménez (1994): “(…) manifiesta que a pesar de que el fideicomitente se reserve la facultad de revocación, esta no la puede ejercer en forma arbitraria, esto por cuanto deberán quedar garantizados los derechos de los terceros adquiridos durante la gestión del fideicomiso” (p.79), Esta afirmación da pié para que en los fideicomisos testamentarios, estos terceros o beneficiarios adquieran derechos, los cuales no pueden ser menoscabados en un posible proceso de nulidad, esto debido a que podría dar cabida a una contención entre el cónyuge, menor o persona con discapacidad y el fideicomisario. 1.6 Objeto del Fideicomiso. El numeral 634 del Código de Comercio señala: "Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio" (2009, p.108). La Comisión Nacional de Valores (2009) destaca que desde el punto de vista eminentemente jurídico, los bienes en general son concebidos como todas las cosas; corporales o no; que pueden constituir objeto de una relación jurídica, de un derecho, de una obligación, o de uno y otro a la vez, y los derechos se deben de ubicar dentro del plano subjetivo diciendo que constituye la facultad, poder y 17 potestad individual de hacer, elegir, o abstenerse en cuanto a uno mismo atañe, y de exigir, permitir o prohibir a los demás, ya sea su fundamento natural, legal, convencional o unilateral. Tanto en los fideicomisos testamentarios como en los demás, el objeto lo va a constituir la trasmisión de cualquier tipo de bienes o derechos que se encuentren dentro del comercio. Existen bienes o derechos que por su naturaleza o por disposición de la ley son inalienables. 1.7 Formalidades del Fideicomiso Testamentario. Por tratarse de un contrato solemne, en lo relativo a los fideicomisos testamentarios, el contrato suscrito por las partes deberá coincidir con todas las formalidades de la materia sucesoria. Las formalidades del testamento, si se habla de la constitución de un fideicomiso mortis causa o las formalidades de un contrato privado si se remite al fideicomiso con cláusula de eficacia mortis causa deberán ser resguardadas, para evitar nulidades del fideicomiso. Dentro de estas formalidades a resguardar se encuentra las que se refieren a la materia sucesoria y las de los contratos comunes, al igual que las disposiciones del Código de Comercio. 1.8 El Fideicomiso Testamentario en Costa Rica. La incorporación del fideicomiso testamentario, en el ordenamiento costarricense se puede constatar en el artículo 635 del Código de Comercio, el cual reza: “El fideicomiso se constituirá por escrito, mediante acto entre vivos o por testamento. Las causales de indignidad que consagra el Código Civil se aplicarán al fideicomisario” (2009, p.108). Con respecto a este tema, el Código es muy escueto en cuanto a definiciones y regulaciones específicas, en tanto sólo regula la forma y el procedimiento pero no el fondo de esta figura jurídica. Como consecuencia de esto debe realizarse un análisis normativo del mismo ordenamiento. En el terreno práctico, Hayzus (2001) plantea que el tema sucesorio presenta tres posibilidades: a) Dejar que se aplique la ley de herencia: es la sucesión intestada. b) Hacer un testamento, respetando los derechos de eventuales herederos forzosos. 18 c) Reglar el destino del patrimonio mediante la creación de un fideicomiso bajo las mismas limitaciones que el anterior numeral. Con la creación del fideicomiso testamentario se abre al testador otras posibilidades que antes no le eran permitidas por el Derecho Sucesorio. El artículo 2 del Código de Comercio alude a que: Cuando no exista en este Código, ni en otras leyes mercantiles, disposición concreta que rija determinada materia o caso, se aplicarán, por su orden y en lo pertinente, las del Código Civil, los usos y costumbres y los principios generales de derecho. En cuanto a la aplicación de los usos y costumbres, privarán los locales sobre los nacionales; los nacionales sobre los internacionales; y los especiales sobre los generales (2009, p.1). Con respecto a los fideicomisos testamentarios, y de acuerdo a los principios del Código de Comercio, entonces, este tipo de fideicomiso se regirá por el Código Civil y el Procesal Civil, en aquellas aristas que el ordenamiento mercantil sea omiso con referencia a la materia sucesoria. El ordenamiento en materia sucesoria tiene sus bases en la libre testamentifactio o libertad para testar (Vargas, 2007) tema que será desarrollado más adelante, este tipo de fideicomiso por ser una modalidad adicional al testamento debe cumplir con la normativa antes mencionada -Código Civil y Procesal Civil-, además de la normativa del Código de Comercio. Sin embargo, en estos fideicomisos, el fiduciario, una vez constatada la muerte del fideicomitente, ejecuta el fideicomiso según las instrucciones o finalidades pactadas en el contrato de fideicomiso (Drake, 2000). En este caso el fiduciario cumple con unas de sus obligaciones y no va más allá de eso. En otras legislaciones esta ejecución la realiza un juez, con el fin de que se respeten los derechos de otros que se encuentran relacionados con esa disposición de bienes efectos mortis causa. Sin embargo, el ordenamiento costarricense, en lo que se refiere a fideicomisos testamentarios por el procedimiento a seguir, hay una serie de personas que quedan en desprotección, a pesar de que las normas del Código Civil referentes a las sucesiones, le son aplicables supletoriamente, por lo cual para hacer valer sus derechos según lo expone la misma ley, deben acudir a la vía ordinaria a solicitar la nulidad del fideicomiso. Rodríguez (2005) realiza un análisis de una forma muy compleja sobre los bienes trasferidos que no pertenecen a la prenda común de los acreedores y a la vez menciona que el origen del fideicomiso obedeció, tanto en fideicomiso romano como en el anglosajón, a la voluntad de burlar a los acreedores; sin embargo, existen hoy vías para atacar esta disposición legal cuando el fin es precisamente burlar a los acreedores; además, también hay mecanismos para proteger la posición de los herederos forzosos, acciones como reducción o reintegro, a partir 19 de los cuales el valor de los bienes y derechos trasferidos al fiduciario se imputa a la reserva o la parte alícuota disponible de la sucesión del constituyente. No importa en este caso la vía por la cual se constituya un fideicomiso testamentario, a través de esta figura se pueden evitar responsabilidades propias que tiene el fideicomitente frente a terceros. Se cuestiona el hecho de que se facilite el constituir un fideicomiso testamentario con la intención de defraudar a los acreedores que ya tenga el fideicomitente o que pueda llegar a surgir dentro de la vida del fideicomiso, Rodríguez (1998) crítica este tipo particular de fideicomiso por la facilidad de defraudaciones que se pueden dar de una manera lícita, en comparación con otros tipos de fideicomisos. A través de la entrevista realizada al señor Salas (comunicación personal 18 de noviembre 2009), señala que los funcionarios que brindan este tipo de servicio al cliente, son especialistas en ramas de la Administración y la Economía y no en Derecho; además, hay que agregarle a esta situación que dichos funcionarios no tienen conocimiento con respecto a las formalidades que debe cumplir el fideicomiso testamentario, es decir, no es parte de la competencia profesional de estos colaboradores del Banco vigilar las formalidades del testamento y que además, no tienen potestades para hacer cumplir esta normativa, a esta situación también se le debe sumar la falta de mecanismos para el control de este tipo de fideicomiso y en general, para constatar la existencia de acreedores o no, o si por el contario se está frente a un fideicomiso fraudulento con el fin de perjudicar acreedores del fideicomitente. II. DE LAS LIMITACIONES COSTARRICENSE EN EL DERECHO SUCESORIO En esta sección, se analizará las limitaciones existentes en el Derecho Sucesorio costarricense, debido a que la figura del fideicomiso testamentario es regulada también por las formalidades de la materia sucesoria; además, se quiere realizar una comparación entre los medios existentes en esta materia para proteger los intereses de terceros y confrontarlo con la falta de medios idóneos en materia de fideicomisos testamentarios. El ordenamiento costarricense está basado en la libre testimentifactio; la cual Vargas (2007) precisa como aquel sistema en el cual “toda persona puede disponer libremente de sus bienes por vía de testamento, sin más limitaciones que las señaladas por ley” (p.22); sin embargo, a pesar de esta libertad, se ha creído necesario que el testador no desatienda sus obligaciones a favor de aquellas 20 personas a las que debe alimentos, disponiendo todos sus bienes sin reservar una parte con ese fin. Estas limitaciones están fundadas en principios especiales referidos a la familia. Puede concebirse que es el núcleo familiar el que ha servido de meta y a la vez de apoyo al causante para formar su patrimonio, por ende no deberá privar a ese núcleo familiar de su patrimonio. La limitación que encuentra el testador, referente a la familia y dentro de la cual gira esta investigación, se reduce a la prestación alimentaria del hijo menor, hasta que sea mayor de edad o invalido, o a su cónyuge o padres, mientras éstos lo necesiten (Vargas, 2007). Existen una serie de limitaciones a esta libertad de testar, las cuales se cumplen tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima, y se encuentran reguladas en diferentes cuerpos legales. Aunque para esta investigación se hará mención de ellas, esta exposición se enfocará en las deudas alimentarias. Entre las principales limitaciones a la libertad de testar se encuentran: • Las deudas alimentarias, éstas se regula en el artículo 595 del Código Civil y el artículo 164 del Código de Familia. Es una limitación pero no una prohibición en las sucesiones. • Los gananciales, regularizado en los artículos 37 y siguientes del Código de Familia. • Las deudas en general, reguladas en el artículo 535, 564 y siguientes del código Civil. En su orden se encuentran los Créditos de Garantía Real, los de los trabajadores, los de la masa y los comunes o quirografarios. • Las limitaciones a la propiedad agraria, con la finalidad de evitar la indivisión excesiva de la tierra, la cual se normaliza en los artículos 69 de la Ley de Tierras y colonización. • Las limitaciones del BANHVI y del IMAS. • La afectación a habitación familiar, esta se reglamenta en los artículos 42 y 47 del Código de Familia. • La contenida en el artículo 612 del Código Civil, el cual establece la prohibición de disponer todo el patrimonio en forma de legados en perjuicio de acreedores del causante. • Para Arroyo (2004), otra limitación es la irrevocabilidad de las disposiciones no patrimoniales. 21 Arroyo (2004) aclara que estas disposiciones en realidad no deben verse como limitantes a esta libertad de testar, sino por el contrario: Lo que se quiere reafirmar es que la tutela jurídica que se da a ciertas personas, considerándolas potenciales beneficiadas de alimentos no las convierte, de golpe, en herederas forzosas o legitimarias y que por ello su condición es precaria, considerando la naturaleza jurídica de este crédito. El que se crea que disponiendo lo concerniente a esta materia se limita la libertad testamentaria es a todas luces equivocado, por lo menos desde el punto de vista estrictamente jurídico (p.272). El mismo autor realiza una crítica al principio de libertad de testar, debido a que este no responde a la realidad que vivimos, para él es necesaria una regulación más acorde a esa función social que la propiedad debe cumplir y a una mayor protección social y económica de la familia que el derecho sucesorio debe garantizar. El derecho de una persona para disponer de sus bienes por testamento, no es, en verdad, absoluto o irrestricto, pues existe en la legislación positiva varias disposiciones de carácter limitativo, las cuales fueron mencionadas con anterioridad y se encuentran inspiradas en elevados principios consagrados por el derecho natural, entre las cuales pueden citarse la disposición del artículo 595 del Código Civil, en el cual esta ordenado que: El testador puede disponer de sus bienes con tal de que deje asegurados los alimentos de su hijo, hasta la mayoridad si es menor, y por toda la vida si tiene una discapacidad que el impida valerse por si mismo, además, deberá asegurar la manutención de sus padres y los de su consorte, mientras la necesiten. Si el testador omite cumplir esta obligación de alimentos, el heredero no recibirá de los bienes sino lo que sobre, después de darle al alimentario, previa estimación de peritos, lo bastante para asegurar sus alimentos. Si los hijos, los padres o el consorte tuvieren, al morir el testador, bienes bastantes, no es obligado este a dejarles alimentos (2009, p.87). De manera pues si el testador viola la limitación contenida en la ley con respecto a los alimentos y deja todos sus bienes, o parte de ellos, de tal magnitud que implique que los bienes restantes sean insuficientes para subvenir a las necesidades de las personas citadas en el artículo anterior conforme con lo dispuesto por la ley, el testamento, no es nulo, sino que el instituido no recibirá el permanente del caudal hereditario, luego de haberse reservado lo que se estime necesario para alimentar, por todo el tiempo previsto, al hijo, padre o consorte (Vargas, 2007). 22 El artículo 595 del Código Civil, al mencionar la palabra heredero, lo está haciendo en términos genéricos y no está haciendo distinción entre éste y el legatario El artículo 169 del Código de Familia tiene esa connotación sobre la obligación de brindar alimentos, de los tres aspectos que menciona el artículo, los primeros dos rezan así: “Deben alimentos: 1.- Los cónyuges entre sí. 2.- Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a sus padres” (s.f) Además, el artículo 171 de ese mismo cuerpo legal, ha determinado que la deuda alimentaria tendrá prioridad sobre cualquier otra, sin excepción. Por lo tanto se puede denotar que la deuda por alimentos tiene un privilegio. Cuando existan varios acreedores alimentarios, la proporción de alimentos a separar debe estar en función del valor del caudal hereditario y del número de alimentarios, sea que estos hubieran sido incluidos en el testamento o excluidos, debido al privilegio que gozan. Para los efectos de pago, según el artículo 886 del Código de Comercio, los créditos se clasifican de la siguiente manera: • Créditos prendarios e hipotecarios; • Créditos alimentarios y trabajadores; • Créditos de la masa y; • Créditos comunes y quirografarios. En el ordenamiento existen dos procesos para llevar a cabo la repartición de bienes del causante: el proceso sucesorio en sede judicial y en sede notarial. Dentro del proceso sucesorio judicial, se encuentra la sucesión testamentaria, en la cual siempre va a existir un testamento, ya sea abierto, cerrado, mancomunado o privilegiado, y a falta de testamento, esta se resolverá conforme a la ley, caso en el cual se está frente a una sucesión ad intestato o intestada. Mientras que en sede notarial no debe existir contención, sino por el contrario deben estar todos los interesados conformes, por el contrario, el notario debe enviarlo a sede judicial. Tanto en el proceso sucesorio en sede notarial -se regula por medio del Código Civil y Procesal Civil- como en sede judicial, sea testamentario o intestado, el interesado debe presentar una solicitud de apertura del proceso judicial, la cual comprenderá puntos como: los nombres y calidades de los presuntos herederos, indicación de si el causante dejo hijos de diferentes matrimonios, si hay menores o 23 incapaces. Esto se ve reflejado en el artículo 915 del Código Procesal Civil, en el cual se indica: Requisitos del escrito inicial. Podrá promover el proceso sucesorio cualquiera que tenga interés en él. El escrito deberá contener los siguientes datos: 1) El nombre y las calidades del causante. 2) Los nombres y calidades de los presuntos herederos. 3) Si el causante hubiere dejado hijos de diferentes matrimonios. 4) Si hubiere menores incapaces o ausentes interesados. 5) Si se tuviere noticia o no de que exista testamento. 6) Una lista provisional de los bienes que haya dejado a su muerte el causante, y su valor aproximado. El juez no dará curso al escrito respectivo mientras no llene esos requisitos o exprese la imposibilidad de llenarlos (s.f). Por otro lado, el artículo 917 del mismo cuerpo legal menciona con respecto a la declaratoria de apertura del sucesorio lo siguiente: (…) Cumplidos los requisitos establecidos en los dos artículos anteriores, y llenadas las formalidades del caso cuando se trate de testamentos cerrados, el tribunal declarará abierto el proceso sucesorio; llamará al albacea testamentario para que acepte el cargo, o nombrará el provisional; proveerá lo concerniente a la representación de los menores; conferirá la audiencia de ley al Patronato Nacional de la Infancia y a la Procuraduría General de la República; y citará a los herederos, legatarios, acreedores y, en general, a todos los interesados para que, dentro del plazo de treinta días, comparezcan a hacer valer sus derechos, con el apercibimiento, a los que crean tener derecho a la herencia, de que, si no se presentan en ese plazo, aquélla pasará a quien corresponda. La citación de interesados se hará por medio de un edicto que se publicará una vez en el Boletín Judicial, y el emplazamiento comenzará a correr desde la fecha de la publicación (s.f). En los artículos 915 y 917 del Código Procesal Civil, se constata la existencia de medios idóneos para que los interesados, los herederos, y acreedores puedan 24 hacer valer sus derechos en su momento y de una forma más ágil, de esta manera sería posible no tener que acudir a la vía ordinaria para anular el fideicomiso, esto en contraste con la figura del fideicomiso testamentario, a partir de la cual, según Drake (2000) “los bienes son distribuidos por el fiduciario, conforme a las instrucciones que haya dado el fideicomitente, sin más requisito que la prueba del fallecimiento” (p.27). Este medio podría ser incorporado como medio para que terceros que consideren tener derechos sobre los bienes fideicometidos puedan hacer valer sus derechos. III. DERECHO COMPARADO En esta sección se realizará una comparación del fideicomiso testamentario del ordenamiento costarricense frente a otras legislaciones, a partir de tal análisis se resalta la participación del juez a la hora de ejecutar esta figura y la incorporación de medios que ayuden a la disminución de los efectos negativos a la hora de poner el fideicomiso testamentario en práctica. En el Derecho costarricense los fideicomisos se regulan en el capitulo doceavo del Código de Comercio. Dicho capítulo es casi una copia al carbón de la legislación mexicana sobre la misma materia. Por tanto, muchos de los comentarios hechos por los tratadistas mexicanos a su legislación aplican igualmente –guardando las distancias – al ordenamiento nacional jurídico. Arguedas (1994) expone con respecto al Código de Comercio lo siguiente: Que como se injertó el fideicomiso en nuestro Código de Comercio no brinda a las personas una imagen de seguridad en su utilización, sino por el contrario, por falta de regulaciones más prácticas, da más bien impresión de ser una institución creadora de conflictos. La técnica empleada por los redactores del Código de Comercio no fue la más acertada ya que las dos leyes mexicanas: una define y desarrolla teóricamente, los principios del fideicomiso y la otra regula el procedimiento de aplicación de la institución, sentando bases más firmes para la ejecución e interpretación de los problemas surgidos dentro de la aplicación del fideicomiso. Nuestros redactores entresacaron principios de una y otra plasmándolos en un solo capitulo de derecho sustantivo (p.155). Se puede concluir que esta normativa fue tomada de otras naciones, como es el caso de muchas otras normativas en nuestro país, en donde no se tomó en cuenta si esta es adecuada para nuestra legislación o no, lo que trae consigo una serie de deficiencias, porque no se prevén las necesidades del país y ni la normativa vigente. 25 Tal es el caso en lo que respecta a fideicomisos testamentarios y acreedores. Con respecto a éste último, Brurck (2004) se refiere al tema de los acreedores del testador en los siguientes términos: El principio del Derecho Sucesorio dice que hagamos que la muerte del deudor incida en la menor medida posible respecto al acreedor. Es por eso que se habla de la ficción de que permanece como una masa a los efectos de que todos los acreedores puedan ir contra este cúmulo hereditario y cobrarse, por eso se produce esta detracción previa de las deudas hereditarias; y por eso también ni siquiera los herederos forzosos tienen derecho a exigir una cuota parte del patrimonio calculado sobre el acerbo bruto, sino que pueden hacerlo respecto al acerbo líquido, o sea, previa detracción de las deudas hereditarias (p.148) Mediante esta regla general, en la cual el patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores, la ley N" 17.703 de la República del Perú, dispone en los incisos cuarto y quinto de su artículo 7, lo siguiente: Si el fideicomiso testamentario diera origen a una sucesión a título particular, el fiduciario responderá frente a los acreedores hereditarios solo con los bienes fideicomitidos, en los casos y en la forma en que responden los legatarios (artículos 1175 y 1178 del Código Civil). No obstante ello, si los herederos comunicaran personalmente en forma fehaciente o por vía judicial al acreedor hereditario su intención de cumplir el fideicomiso testamentario, y estos no se opusieran al cumplimiento dentro de los diez días inmediatos siguientes, hasta tanto no se le pague o garantice su crédito, perderán su acción contra los bienes fideicomitidos (p148). El análisis que realiza este autor y la misma ley sobre los acreedores en el fideicomiso testamentario es de suma importancia, para demostrar el grado de desarrollo que tienen otras legislaciones en este tema, en este caso la peruana, y cómo esos ordenamientos poseen normas que regulan este tipo de problemas, carencia en el marco costarricense de dichas previsiones es una muestra de que se está yendo contra la estructura procesal y sustantiva del Derecho Sucesorio. De alguna manera, el punto de partida en el Derecho Sucesorio consiste en que del acervo bruto se retraen primero, las deudas hereditarias. Así se llega al líquido o semilíquido, en su caso, luego a las obligaciones alimentarías, etc. Recién al llegar al acervo líquido se está en condiciones de decir que "esto" le corresponde a tal heredero. En suma, con estos dos incisos se trató de respetar a los acreedores hereditarios. Además, hay un importante rol del juez en esta ley (Brurck, 2004). 26 Hayzuz (2001) analiza el fideicomiso testamentario desde el punto de vista de un contrato en el cual se establece la porción del haber sucesorio o se indican los bienes determinados que serán trasferidos al fiduciario por disposición del juez de la sucesión, caso en el cual será necesario que el contrato cumpla con los requisitos formales exigidos al testamento. Se constata que el juez va a tener un papel importante en la repartición de bienes hacia el fiduciario y si en realidad se está respetando la porción hereditaria que les corresponden a los herederos forzosos. La autora argentina Kemelmajer de Carlucci (2001) señala que el fideicomiso sucesorio se ha desarrollado: En los sistemas jurídicos que reconocen una amplia libertad de testar, especialmente en el Common Law. En el Derecho inglés no hay herederos forzosos o legítimos: el testador puede, si le parece, desheredar sin motivo a sus hijos y a su cónyuge y dejar todos los bienes a quien le parezca. En este sentido, la jurisprudencia inglesa es conteste en admitir que una persona tiene el derecho de hacer un testamento injusto, irracional y hasta cruel. Dado que desde la óptica de la política del Derecho, lo anterior no parece lo más certero, los ingleses han buscado poner límites a la regla. Hoy, los hijos y el cónyuge del causante tienen abierta una vía judicial para que el juez, con amplia discrecionalidad, decida si les atribuye o no bienes, aún en contra de la voluntad del causante. El sistema de Common Law, es en el cual nace la noción de fideicomiso, tiene principios de Derecho Sucesorio totalmente diferentes a los que rigen el ordenamiento jurídico costarricense. En el Derecho anglosajón existe una libertad total de testar mientras que en Costa Rica existen limitantes de orden público, a partir de su origen, algunos autores han llegado a la conclusión de que un serie de problemas provienen como consecuencia de implementar una figura jurídica tan diferente en la legislación nacional, sin embargo, esta figura se ha visto revertida por otras implementaciones que han hecho que sea más segura, como que exista un registro público de comercio en el tanto tengan que matricularse los comerciantes o sus establecimientos como deban inscribirse contratos, justamente, para hacerlos conocer a terceros y éstos poder oponerse sin necesidad de realizar un proceso (Rodríguez, 2005). Pérez (2006) establece que el fideicomiso testamentario tiene un fuerte desarrollo en los países donde existe una libertad para testar, entre estos el anglosajón, pero no así en los sistemas donde existe una alta porción de legitima, porque existe el temor latente de que esas legitimas sean fácilmente violadas, a partir de esto es que muchas legislaciones han tratado de disminuir los problemas que conlleva esta figura y es en ese vacío que se le ha dado un papel al juez para interceder y velar por los derechos de estos herederos forzosos. 27 Kipler y Lisoprawski realizan un análisis sobre la figura del fideicomiso según la legislación argentina, en la cual el fideicomitente debe concordar su voluntad con la materia sucesoria: “En lo que concierne al fideicomiso regulado por la Ley 24.441, no surge de las disposiciones de esta ley que se puede afectar la legítima de los herederos forzosos postergando su derecho hasta la finalización de aquel. Al ser así, el testador deberá compatibilizar su voluntad con las reglas imperativas del derecho sucesorio” (p.522). CONCLUSIONES
Se puede denotar como desde la antigüedad tanto el fideicomiso testamentario como la sucesión se han relacionado, ya que tienen en común la modalidad de ser figuras para la disponer el causante de sus bienes.
Se introdujo al ordenamiento costarricense la figura del fideicomiso sin tenerse suficiente conocimiento sobre su aplicación y desarrollo lo cual devino en vacíos para su aplicación; por lo cual se optó por aplicar el Código Civil para subsanar estas deficiencias.
Desde su implementación y hasta el 2009 no se han realizado los cambios necesarios para un mejor desenvolvimiento de esta figura en la vida comercial actual.
En la elaboración de este artículo científico se presentó la figura del fideicomiso testamentario como una vía licita, susceptible de regulación y una modalidad adicional al testamento, por la que puede optar el causante con el objetivo de hacer efectiva su última voluntad; además, viene a complementar los principios de celeridad y economía, a diferencia de la figura de la sucesión, para la cual se lleva a cabo un proceso tedioso y largo.
Se dio a conocer los medios por los cuales puede constituirse, ya sea creado por testamento, como menciona el Código de Comercio, así como por contrato en el cual se estipula una cláusula cuya eficacia queda condicionada a la muerte del causante.
De acuerdo a los principios del Código de Comercio, el fideicomiso testamentario se regirá por el Código Civil y el Procesal Civil, en aquellas aristas que el ordenamiento mercantil sea omiso con referencia la materia 28 sucesoria, por cuanto su naturaleza se refiere a un negocio jurídico y a una modalidad adicional al testamento.
Se presenta un esquema de propiedad diferente a la concepción tradicional de propiedad civilista con respecto al traspaso de los bienes que hace el fideicomitente al fideicomiso y deviene en el hecho de que el fiduciario asume una propiedad fiduciaria con respecto a los bienes.
Existe una diferencia en la trasferencia de los bienes hecha por el fideicomitente en los fideicomisos testamentarios, por cuanto desmejora el principio de la autonomía patrimonial, y a diferencia de los otros, en los cuales los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante o fideicomitente a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo, en este caso si responden a los acreedores.
Debe tenerse presente, que a los elementos personales del fideicomiso testamentario, se le aplicarán las mismas reglas que para los demás fideicomisos.
Dentro de las formalidades a resguardar el fideicomiso testamentario, se encuentran las que se refieren a la materia sucesoria y las reseñan los contratos comunes, al igual que las disposiciones del Código de Comercio.
Que el ordenamiento costarricense en materia sucesoria tiene sus bases en la libre testamentifactio o libertad para testar, y por ende debe respetarse dichas disposiciones, en cuanto el testador puede disponer de sus bienes con tal que deje asegurados los alimentos de su hijo, hasta la mayoridad si es menor, y por toda la vida si tiene discapacidad y los de sus padres y los de su consorte, mientras los necesiten.
Los entes fiduciarios, son los encargados de ejecutar este tipo de fideicomisos sin constatar si cumple o no con las solemnidades en materia sucesoria, solo se encargan de cumplir con aquellas disposiciones que plasmo el fideicomitente en el contrato de fideicomiso testamentario, lo cual va contrario al ordenamiento jurídico y ante lo cual, estos terceros para hacer valer sus derechos, según lo expone la misma ley, deben acudir en un momento posterior a la vía ordinaria a solicitar la nulidad del fideicomiso.
Es de notar que existe una laguna jurídica en cuanto a su regulación por lo que se recomienda la creación de un registro especial o la implementación de medios, como la publicación de edictos, en donde estos puedan ser consultados por el público y brindarle seguridad a las partes como a terceros. 29 Bibliografía Arroyo Álvarez, W. (2004). Temas de derecho sucesorio costarricense. San José, Costa Rica: Investigaciones Jurídicas S.A. Arguedas Molina, V. (1994). Análisis y perspectiva del contrato fiduciario en el derecho positivo costarricense. Tesis de licenciatura no publicada. Universidad Panamericana, Colegio Justiniano, San José, Costa Rica. Barrantes Gamboa, (s.f) J. E. El fideicomiso. Algunos conceptos generales. Recuperado el 19 de setiembre del 2009, de http://www.casadelosriscos.com/artículos/fideicomiso.pdf Brurck, A. (2009). Fideicomiso testamentario en Uruguay. Recuperado el 19 de setiembre del 2009, de Ebsco Host. Código Civil, Ley N°63 del 28 de setiembre de 1887. (s.f.) Recuperado el 19 de setiembre de 2009 desde http://www.casadelosriscos.com/documentos/codigo_civil_costa_rica.pdf Código de Comercio, Ley N°3284 del 24 de abril de 1964. (s.f.). Recuperado el 19 de setiembre de 2009 desde http://www.casadelosriscos.com/documentos/codigo_comercio_costa_rica.pd f El Código de Familia. (s.f.) Sistema de Información Jurídica. Recuperado el 19 de setiembre de 2009 desde http://www.pgr.go.cr/SCIJ/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_repartidor.asp? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=970&nValor3=70182&strTipM=TC Código Procesal Civil, Ley Nº 7130, del 16 de agosto de 1989, publicado en el alcance 35 de la gaceta Nº 208 del 03 de noviembre de 1989 (s.f.) Sistema de Información Jurídica. Recuperado el 19 de setiembre de 2009 desde http://www.pgr.go.cr/SCIJ/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_repartidor.asp? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=970&nValor3=70182&strTipM=TC Comisión Nacional de Valores (2009). El Fideicomiso. Recuperado el 19 de setiembre del 2009, de www.hacienda.go.cr/centro/datos/Articulo/El%20Fideicomiso Drake López, R. (2000). El Contrato de Fideicomiso y su Regulación. San José, Costa Rica: Jiménez y Tanzi. Hayzus, J. (2001). Fideicomiso. Buenos Aires, Argentina: Astrea. 30 Jiménez Zeledón, M. (1994). Fideicomiso: Naturaleza jurídica. Revista de Ciencias Jurídicas,79, 55-82. Kemelmajer de Carlucci, Aida. (2001). Nuevamente sobre el fideicomiso sucesorio y la legítima del heredero. Revista de Derecho Privado y Comunitario, 3. Kiper, C y Lisoprawski, S. (2004). Tratado de Fideicomiso (2 ed.). Buenos Aires: Depalma. Medina Alvarado, E. (2007). Fideicomiso Honorario. Un Fideicomiso sin persona beneficiaria. Su análisis a la luz de la Teoría del Negocio Jurídico. Tesis de licenciatura no publicada. Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica. Pérez Vargas, V. (1994) Derecho Privado Costa Rica: Litografía e Imprenta LIL, S.A. (3ed.). San José, Pérez Lasala, F. (2006). Fideicomiso testamentario: Su relativa eficacia en el derecho argentino. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, 34, 77-84. Poder Judicial. Dictamen 082 de la Procuraduría de la República 1991. (s.f) Recuperado el 19 de setiembre de 2009 desde http://www.pgr.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_ficha.asp ?param6=1&nDictamen=1291 Porras Zamora, J. (1998). El fideicomiso en Costa Rica: Nociones y productos básicos. San José, Costa Rica: J Porras Z. Rodríguez Azuero, S. (2005). Negocios fiduciarios: Su significación en América Latina. Colombia: Legis Editores S.A. Rodríguez Chacón, C. (1998). El fideicomiso testamentario: Su realidad práctica. Tesis de Licenciatura. Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica. Vasques de Mercado, O. (1994). Contratos Mercantiles (5 ed.). México: Porrúa S.A. Vargas Soto, F. (2007). Manual de derecho sucesorio costarricense (5 ed.). San José, Costa Rica: Juricentro. 31