Ud Ii Tema 3 Formación Del Contrato De Trabajo

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Curso 2015/2016 DERECHO DEL TRABAJO UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. 1. INDICE 1. La capacidad para contratar en Derecho del Trabajo. A) Capacidad del Trabajador. B) Derecho de los Trabajadores. C) Deberes Laborales. D) Capacidad del Empleador. 2. Forma y Documentación del Contrato de Trabajo. 3. Ineficacia. A) Nulidad Total. B) Anulabilidad. C) Nulidad Parcial 4. El Período de Prueba. A) Concepto y Regulación Legal. B) Forma y Duración C) Obligaciones de las Partes. D) Interrupciones del Periodo de Prueba. E) Resolución del Contrato de Trabajo durante el periodo de prueba. F) Finalización del Periodo de Prueba. 2. INTRODUCCIÓN GENERAL A LA UNIDAD Y ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO En este tema se tratará de la capacidad para contratar, tanto por parte de la empresa como por parte de los trabajadores, así como la validez del contrato. Para finalizar se analizará la figura del periodo de prueba en la contratación. 3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Conocer quién puede ser trabajador y empresario a efectos laborales. Establecer cuando un contrato es válido o no. Interponer el periodo de prueba adecuado a una relación laboral. 4. DESARROLLO DE LOS CONTRATO DE TRABAJO CONTENIDOS: FORMACIÓN DEL 1. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR EN DERECHO DEL TRABAJO A) Capacidad del trabajador El ingreso en la empresa se produce normalmente a través del contrato de trabajo. La validez del mismo depende, entre otros elementos, del consentimiento y en relación a éste falta referirnos a las limitaciones a la capacidad para celebrar un contrato de trabajo tanto relacionado con la edad, como con la nacionalidad. Con el Art. 7 ET en relación al Art. 6 ET. Se pueden distinguir tres situaciones: 1º. Capacidad laboral plena: permite celebrar por sí mismo un contrato de trabajo. El artículo 7.a del ET la concede a "quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto por el Código Civil". Ello incluye los siguientes supuestos: - Mayores de edad no inhabilitado Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 1 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. - Menores emancipados. La emancipación puede ser: por matrimonio, por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, por decisión judicial y de hecho1. Por razón de la edad hay que tener en cuenta otra situación, la ley 3/2012 establece que “se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas”. 2º. Capacidad laboral limitada: requieren autorización previa de sus padres o tutores o de la persona o institución que los tenga a su cargo. Esta autorización supone asimismo la capacidad para “ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación” (artículo 7.b ET). Supuestos: - Menores de 18 y mayores de 16 años no emancipados. - Menores de 16 años, para intervenir en espectáculos públicos: requieren autorización escrita previa de la Autoridad Laboral, concedida a los padres o tutores (artículos 6.4 ET y 2 RD 1435/1985, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los artistas en espectáculos públicos). La autorización será para actos determinados, y se concederá sólo cuando el espectáculo no suponga peligro para la salud o la formación profesional y humana del menor. 3º. Capacidad no condicionada al factor edad: Los extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo “de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia” (art. 7.c ET), obteniendo los permisos de residencia y trabajo oportunos. La legislación específica se contiene en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre 1Atribución a un menor de edad por parte de sus padres o tutores la totalidad o la mayor parte de los derechos y facultades civiles, que normalmente conlleva la mayoría de edad:  Por un acta autorizante de los que ejerzan la patria potestad. Mediante negocio bilateral padre-hijo, conforme al art. 317 del CC en España. Requiere 16 años mínimos en el menor y su consentimiento. Se produce por escritura pública o comparecencia registral, además de inscripción en el Registro Civil.  Por sentencia judicial (concesión judicial). Proceso voluntario iniciado a instancia del hijo (art. 320 CC.). Requiere 16 años mínimos en el menor, la petición de éste, la audiencia con los padres y la concurrencia de una causa legal. Se produce por auto judicial e inscripción en el Registro Civil.  Emancipación fáctica (art. 319 CC). Cuando el menor tiene vida económica independiente y los padres dan su consentimiento, aun siendo revocable.  Por matrimonio, el menor, mayor de 16 años. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 2 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el RD 557/2011, de 20 de abril, que contiene su reglamento. Según la misma, los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en la misma y en sus disposiciones de desarrollo “tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al Sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente”. Al margen de tales requisitos permanecen los nacionales de países integrados en la UE, amparados por el derecho a la libre circulación y establecimiento. B) Derechos de los trabajadores 1. Los derechos fundamentales La aplicación de los derechos fundamentales en la relación de trabajo es, en buena parte, un terreno sin regulación en el ordenamiento jurídico, únicamente se alude con carácter general en el art. 4.2.e) ET. Ello representa que la cuestión de los límites e interacciones entre derechos fundamentales y relación de trabajo es una cuestión que se resuelve jurisdiccionalmente. Son la doctrina del TC y la jurisprudencia las encargadas de integrar los derechos fundamentales en el contrato de trabajo. La limitación en el contrato se produce tanto en el momento inicial de la celebración del contrato, imposibilitando que en éste se establezcan –con carácter general– cláusulas contrarias al ejercicio de los derechos fundamentales, como durante el desarrollo de la relación laboral. En ese primer momento, los derechos fundamentales se constituyen en límites que modulan el ejercicio de los poderes empresariales, ello significa que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no pueden servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STC 134/1994, 9-5-1994 ). Junto con ello, cuando se trata del ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador, por ejemplo: libertad religiosa, libertad de expresión en el seno de la relación de trabajo, se impone la buena fe como principio general de obligada observancia en dicho ejercicio. Significa que no puede pretenderse un abuso o amparo en el ejercicio del derecho fundamental para dejar de cumplir sus obligaciones laborales o para imponer Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 3 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. modificaciones en la relación contractual. Así, por ejemplo, en materia de libertad religiosa se ha indicado por el Tribunal Constitucional que en los casos en los que pudiera existir una incompatibilidad entre la jornada/horario de trabajo y los deberes religiosos recae sobre el empresario un deber de mínima acomodación al ejercicio del derecho fundamental (ajustar el horario, turno de trabajo...) siempre que ello fuera posible. En los casos en los que no es razonable esta adecuación no puede imponerse la satisfacción del derecho fundamental a cargo del empresario ( STC 19/1985, 13-2-1985 ). 2. Dignidad e intimidad del trabajador El art.4.2.e) ET, modificado por la LO 3/2007 , reconoce al trabajador el derecho a la intimidad y a la consideración debida a su dignidad en la que se comprende “la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”. Es una plasmación concreta, dentro de la legislación laboral, de la cláusula constitucional de preservación de la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10.1 CE) y del derecho fundamental a “la intimidad personal y familiar” ( art. 18.1 CE), que tratan de preservar la esfera afectiva y familiar de la persona. De la cláusula general de preservación de la dignidad e intimidad de la persona derivan otros muchos derechos (derecho al honor, derecho a la propia imagen); es, asimismo, la raíz de numerosas garantías como el secreto de las comunicaciones, que impide interferencias de terceros. El derecho a la intimidad no es un derecho absoluto; su ejercicio debe ser compatible con el cuadro de límites que pueden surgir de las facultades empresariales que sea expresión del derecho de libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la CE; ahora bien, tales limitaciones tienen que ser las indispensables para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección ( SSTC 196/2004, de 15/11). No vulnera el derecho a la intimidad personal la prueba obtenida a través de un programa espía instalado en el ordenador para controlar su utilización por los trabajadores, cuando media una prohibición absoluta en tal sentido. Al no existir una tolerancia con el uso personal del trabajador, tampoco existe una “expectativa razonable de intimidad, y por ende un exceso de control que vulnere tal derecho ( STS 6-10-2011 ). Tampoco se vulnera este derecho por la obtención de fotografías obtenidas de un programa de GPS instalado en Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 4 Curso 2015/2016 DERECHO DEL TRABAJO UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. el móvil del trabajador para control de su actividad laboral habiendo sido advertido previamente de la posibilidad de que la empresa adoptara medidas de vigilancia y control para la verificación de sus obligaciones laborales ( STSJ de Galicia 14-2-2013 ). Por el contrario, sí vulnera el derecho a la intimidad la instalación de un aparato localizador GPS en el vehículo particular del trabajador para controlar su actividad durante la situación de baja médica ( STSJ del País Vasco 10-5-2011 ) o la instalación de un acelerómetro en los teléfonos móviles de los trabajadores para captar su movimiento en todo momento ( STSJ de Cataluña, de 23-5-2013 ). Tampoco lesiona el derecho a la intimidad del trabajador la exigencia empresarial (Banco de España), fundada en la ley, de declarar sus operaciones financieras así como las realizadas por sus familiares más cercanos y las de su pareja, aunque sean ajenas al contrato de trabajo, por tratarse de una medida que supera los necesarios juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad ( STS 7-3-2007 ). Cabe destacar la confidencialidad de los datos relativos a la salud. Los apartados 2 y 4 del art. 22 Ley de Prevención de Riesgos Laborales, regulan la circulación de la información relativa a la salud del trabajador obtenida a través de los reconocimientos médicos. En el art. 22.2 LPRL se indica que las medidas de vigilancia se llevarán a cabo respetando la intimidad y dignidad de la persona del trabajador, así como “la confidencialidad de toda información relacionada con su estado de salud”. Formaría parte de este punto el derecho al honor, según la doctrina constitucional “en el concepto constitucional del honor protegido por el art. 18.1 CE tiene cabida el prestigio profesional, dado que en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, el juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona puede constituir un auténtico ataque a su honor personal”. Por último, cabe señalar, que la lesión de los derechos a la dignidad e intimidad del trabajador puede constituir infracción administrativa muy grave ( arts. 8.11 y 13.5 TRLISOS 2 ), y puede motivar la solicitud de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET. También puede acarrear responsabilidades patrimoniales y penales. Para la protección de esos derechos pueden utilizarse los procedimientos judiciales preferentes y sumarios de garantía de los derechos fundamentales. 2Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el RD Leg. 5/2000, de 4 de agosto. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 5 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. 3. Derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación Como manifestación específica del principio general consagrado en el art. 14 CE, el artículo 4.2.c) ET reconoce a los trabajadores el derecho “a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados”. Es un derecho que se desarrolla en el artículo 17 ET, en otros preceptos estatutarios ( arts. 24 , 28 , 68 , etc.) y en otras muchas disposiciones del ordenamiento laboral, y que también cuenta con el complemento, a determinados efectos, de otras leyes de carácter general, como la LO 3/2007 , sobre igualdad entre mujeres y hombres, el RDleg. 1/2013, de 29 de noviembre , por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social. Entronca asimismo con todo el acervo internacional y comunitario en la materia, y vale tanto para el empleo en el sector privado como para el empleo público, donde la exigencia de trato igual es más intensa ( STC 161/1991 ) y donde juegan también otras cláusulas de alcance similar como el art. 14.i) EBEP (RDL 5/2015). El derecho a la igualdad y a la no discriminación juega en todos los aspectos del trabajo, desde el momento de acceso al empleo (actividades formativas y de capacitación profesional, búsqueda de empleo, participación en entrevistas, concursos o procesos de selección, etc.) hasta la finalización del contrato (por despido o por otras causas), afectando a la totalidad del contenido y a todo el transcurso de la relación laboral (clasificación y asignación de funciones, tiempo de trabajo y descansos, promoción y ascenso, etc.). Especial consideración merece la igualdad en materia económica y salarial. El art. 4.2.e) ET recoge entre los derechos de los trabajadores en la relación de trabajo la “protección frente a las ofensas verbales o físicas de carácter sexual”, como manifestación del derecho a la dignidad e intimidad del trabajador. Se hace referencia aquí al llamado acoso sexual, cuya protección también viene expresamente reconocida en el ámbito del empleo público, art. 14 h) Ley 5/2015, de 30 de octubre. El acoso sexual se distingue en principio de otras formas de acoso que también pueden estar presentes en el trabajo ( acoso moral, acoso discriminatorio y, dentro de éste, acoso por razón de sexo ) pero en las que no está presente aquella motivación sexual, sino otros factores (ataque o desconsideración hacia una persona, discriminación, etc.) Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 6 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. El trabajador afectado por comportamientos de acoso sexual imputables al empresario puede demandar la extinción de su contrato de trabajo al amparo del art.50 ET (por lesión de su derecho a la dignidad, o por incumplimiento grave), y puede solicitar asimismo el cese de los mismos y, si se acreditaran, la reparación de los daños y perjuicios causados. También pueden generar responsabilidades de diverso orden, por ejemplo si son imputables a otro trabajador y revisten gravedad, constituyen causa de despido disciplinario ( art.54.2.g ET). Las conductas de acoso sexual pueden derivar en afecciones psicológicas y singularmente en síndromes depresivos que pueden ser calificados de accidente de trabajo. El art. 115.1 de la LGSS define accidente de trabajo como “toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”. Al propio tiempo, el art. 115.3 de la misma Ley indica que se “presumirá salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo de trabajo y el lugar de trabajo”. A partir de ello se ha considerado que debe calificarse de accidente de trabajo aquel en que de alguna manera concurra una conexión entre la ejecución del trabajo y el padecimiento, salvo que se aduzcan hechos que desvirtúen el nexo causal. El derecho a la intimidad de la persona también conlleva la prohibición de todas aquellas conductas que creen un entorno humillante u ofensivo para el trabajador, aunque no sea por razones sexuales ( art. 4.2.e ET, modificado por Ley 62/2003 ). A esta otra dimensión –que no suele traducirse en vejaciones u ofensas físicas, sino más bien psíquicas– se suele aludir con el nombre de “acoso moral” o “acoso laboral” (mobbing en terminología inglesa; bossing cuando procede de jefe o superior jerárquico), términos ambos expresamente recogidos en el estatuto del empleado público al reconocer como un derecho individual del empleado público la protección frente al acoso moral y laboral, art. 14 h) de la Ley 7/2007. La situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (existencia de una conducta hostil contra la dignidad personal de la víctima, su profesionalidad e integridad, sistematicidad de la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario). Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 7 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. 4. Derecho de ocupación efectiva El art. 4.2.a) ET reconoce expresamente el derecho del trabajador a “la ocupación efectiva”. Es un derecho que tiene su última raíz en la dignidad de la persona y que al mismo tiempo actúa como soporte necesario para el disfrute de otros derechos profesionales (como el derecho a la promoción y formación profesional y al desarrollo de planes y acciones formativas para favorecer su mayor empleabilidad). El trabajador está obligado al cumplimiento de su prestación, pero el empresario también está obligado a no obstaculizar el cumplimiento de aquel deber, y a tomar las medidas necesarias o adecuadas para ello (asignación de puesto de trabajo, acopio de materiales, entre de herramientas y medios de protección, etc.). Este derecho impone al empresario la obligación de dar ocupación efectiva al trabajador con funciones propias de su categoría profesional y con los medios necesarios para ello, de manera que la empresa incurre en un ilícito laboral si no proporciona los medios necesarios para el desempeño real de las funciones atribuidas al puesto de trabajo ( STSJ de Valladolid de 12-9-2005 ). Hay excepciones como la paralización de actividades por riesgo grave e inminente ( art. 21 y 44 LPRL), la suspensión de la prestación de servicios por fuerza mayor o, incluso por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ( art. 47 ET). 5. Derecho a la promoción y formación profesional Se aborda la promoción y formación profesional en el contexto de una relación de trabajo mediante el reconocimiento de derechos individuales que permitan al trabajador compatibilizar su prestación de servicios con acciones formativas. En concreto, se reconoce a los trabajadores el derecho a “la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad” art. 4.2.b) ET. Implica tanto el derecho a la promoción como el derecho a la formación profesional, ambos dirigidos al ámbito de la relación de trabajo y ambos conectados entre sí, entre otras razones porque la formación es necesaria para la adecuada promoción a través del trabajo. El que goza de un reconocimiento más directo, es sin duda el derecho a Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 8 Curso 2015/2016 DERECHO DEL TRABAJO UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. la formación profesional y permite dar cabida tanto a la formación estrictamente profesional como a la educación de carácter general. El derecho a la promoción a través del trabajo se contempla más bien como un derecho derivado, en todo caso, el derecho a la promoción conecta con las reglas de ascenso o progresión profesional y con la regulación de los complementos salariales, que pueden compensar la trayectoria profesional en la empresa. Debe distinguirse asimismo de la formación que las empresas han de proporcionar a sus trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 19.4 ET y art. 19 LPRL y normas reglamentarias concordantes). El art. 23 ET reconoce al trabajador una serie de permisos y facilidades con fines de formación e impone ciertas obligaciones a las empresas a ese respecto. a) Permisos y facilidades para el seguimiento de actividades formativas no necesariamente ligadas al trabajo: permisos para exámenes, preferencia para la elección de turnos de trabajo, adaptación de jornada y permisos de formación o perfeccionamiento. b) Permisos y acciones de formación ligadas al trabajo, con fines de adaptación o con fines más generales y con la correlativa obligación de la empresa de poner en marcha, en su caso, las actividades correspondientes. Todas estas previsiones legales pueden ser objeto de precisión mediante convenio colectivo o pacto individual. El art. 23 ET remite expresamente a la negociación colectiva para que precise los términos de ejercicio de tales derechos, con cuidado especial de evitar discriminación entre los trabajadores por razón de sexo. Los actos u omisiones del empresario contrarios al derecho a la promoción y formación en el trabajo, como en general los contrarios a los derechos reconocidos en el art. 4.2 ET, constituyen infracción laboral grave ( art. 7.10 LISOS). 6. El derecho del trabajador a la prevención de riesgos laborales En la LPRL se reconoce al trabajador el “derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo” y se establece el correspondiente deber del empresario “de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales” (art. 14). De esta manera, la ley establece que el empresario tiene una obligación contractual de proporcionar al trabajador seguridad e higiene en el trabajo. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 9 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. C) Deberes laborales El art. 5 ET dispone que los trabajadores tienen como deberes básicos los siguientes: a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia. b) Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten. c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en la ley. e) Contribuir a la mejora de la productividad. A estos deberes han de unirse cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo art. 5.f) ET, y, aunque no se mencionen de forma expresa, cuantos se deriven de las disposiciones legales y convencionales aplicables al contrato de trabajo. 1. El deber de obediencia y disciplina en el trabajo Art. 5 ET: el apartado a) exige cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo, el apartado c) exige cumplir las órdenes e instrucciones del empresario, y el apartado b) exige observar las medidas de seguridad e higiene. Se reitera en el art. 20.1 ET, que obliga al trabajador a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue. Es un deber fundamental del trabajador, cuyo incumplimiento es causa de sanción, conforme al correspondiente cuadro de faltas y sanciones, que puede llegar hasta el despido disciplinario. 2. El deber de buena fe Es una obligación de cumplir fiel y honestamente lo acordado, que obliga a ambas partes del contrato y que les exige un comportamiento legal no sólo en la constitución del vínculo, sino también en su desarrollo y cumplimiento. Impone al trabajador obligaciones de hacer (colaboración en el trabajo, aviso de contratiempos o riesgos, etc.) y de no hacer (revelación de secretos, engaño, fraude, hurto, aceptación de sobornos, etc.). Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 10 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. Conecta con otras obligaciones legales (no competencia desleal, especialmente) o contractuales (no competencia después del contrato de trabajo, permanencia en la empresa, etc.). Una manifestación especial de la buena fe es el respeto de la confianza que va implícita en ciertos encargos o ciertos puestos de trabajo, por la singularidad de las tareas (dirección, mando) o porque exigen una especial responsabilidad (vigilancia, contabilidad, etc.). Es causa de sanción y, en su caso, de despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual y el “abuso de confianza en el desempeño del trabajo” art. 54.2.d) ET. 3. El deber de diligencia El art. 5.a) ET establece el deber del trabajador de “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia”. Puede decirse que es diligente todo comportamiento dirigido al cumplimiento correcto (cuidadoso, atento, adecuado, etc.) de la prestación contractualmente asumida. Normalmente, el grado de cumplimiento se vincula a la obtención del rendimiento debido. Pero hay ocasiones en que no es posible cuantificar el rendimiento exigible (trabajos de dirección, de vigilancia, de supervisión, etc.). En tales casos deberá valorarse si el trabajador actúa de manera correcta en su prestación de servicios, utilizando parámetros objetivos o estándares conectados a su cualificación profesional y sus funciones. En estos supuestos, los usos y costumbres adquieren una relevancia significativa. El art. 20.2 ET dispone que “en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres” ( art. 20.2 ET). La infracción del deber de diligencia es sancionable por el empresario, conforme al cuadro de faltas y sanciones aplicable en la empresa. No es habitual que en dicho cuadro se incluya expresamente la falta de diligencia, pero a estos efectos puede utilizarse tanto la transgresión de la buena fe contractual como la disminución del rendimiento debido. El empresario también puede demandar al trabajador por los daños y perjuicios irrogados ( arts. 1.101 y ss. CC). Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 11 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. 4. Deber de seguridad e higiene Citado en el art. 5.b) ET, se contempla con mayor detalle en el art. 29 de la Ley de prevención de riesgos laborales, se extiende básicamente al uso de máquinas y herramientas, a la utilización correcta de medios y equipos de protección, al uso adecuado de los dispositivos de seguridad, incluye también deberes específicos de información, colaboración y cooperación con el empresario, y puede ser especificado en mayor medida por las disposiciones legales, los convenios colectivos o las órdenes e instrucciones empresariales. Su incumplimiento puede acarrear sanción o despido disciplinario ( art. 29.3 LPR y art. 58 ET), así como responsabilidades de otro tipo. El trabajador tiene también un derecho a una protección eficaz en esa materia. 5. Deber de no concurrencia desleal Establecido por el art. 5.d) ET, se menciona también en el art. 21.1 ET, que permite al trabajador efectuar su prestación para más de un empresario (no hay obligación de exclusividad, como regla general), siempre que no incurra en concurrencia desleal o que no haya firmado un pacto de plena dedicación. La obligación de no concurrencia desleal impide la actividad coincidente con la empresa (por cuenta ajena o por cuenta propia) que perjudica al empresario y se realiza de manera irregular o contraria a la buena fe. Los actos preparatorios para una actividad futura pueden constituir incumplimiento de este deber de no concurrencia desleal ( TS 18-11-1983) . 6. La colaboración en el trabajo El art. 5.e) ET establece el deber del trabajador de “contribuir a la mejora de la productividad”, al que indirectamente se refiere el art. 20.2 ET cuando dispone que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato el trabajador debe al empresario colaboración en el trabajo. Conecta con el principio de la buena fe recíproca que ha de existir entre el empleador y el trabajador durante el desarrollo de la relación laboral. Para el terreno específico de la prevención de riesgos laborales, el art.29 LPRL impone al trabajador deberes específicos de información, de contribución al cumplimiento de las obligaciones pertinentes, y de cooperación con el empresario en la garantía de la salud y seguridad y salud en el trabajo. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 12 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. El art. 64.7 c) ET menciona entre las competencias de los representantes unitarios de los trabajadores la de colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad. D) Capacidad del empleador A diferencia del caso del trabajador, el ordenamiento laboral no contiene prácticamente ninguna previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de obrar del empresario, por lo que hay que estar a las reglas generales sobre la materia respecto al Código civil y al Código de Comercio. En este sentido el artículo 49.1.g) ET incluye, entre las causas de extinción del contrato de trabajo, la incapacidad del empresario. Por otra parte, para la concertación de determinados contratos de trabajo o para el acceso a ciertas ayudas a la contratación, puede resultar necesario que el empresario reúna algunos requisitos, no tanto de capacidad como de comportamiento o el cumplimiento de ciertas obligaciones o reunir ciertos requisitos. 2. FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO De acuerdo con lo previsto por el art. 8.1 ET, el contrato de trabajo es un contrato no formal, susceptible de ser celebrado "por escrito o de palabra". Ello supone que son válidos, tanto de los contratos celebrados por escrito, como los estipulados verbalmente. Es más, la ley permite que el contrato pueda surtir efectos entre las partes incluso cuando no exista declaración expresa de voluntad éstas, si en la realidad concurren sus elementos característicos: entonces opera la presunción de existencia del mismo establecida por el propio art. 8.1 ET. Como excepción a esta regla general, el ap. 2 del art. 8 exige expresamente la forma escrita “cuando así lo exija una disposición legal”. El sentido de esta excepción es contemplar determinados supuestos en los cuales es conveniente, por razones de seguridad, que conste por escrito el contrato como tal o alguno de los pactos que pueden acompañarlo. Un primer bloque de supuestos en los que esta exigencia resulta aplicable aparece mencionado por el propio precepto: - contratos formativos (en prácticas y para la formación). - contratos de duración determinada (los de obra o servicio y de interinidad con carácter general, y los eventuales sólo si su duración es superior a 4 semanas). Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 13 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. - contratos a tiempo parcial, para trabajos fijos de carácter discontinuo y de relevo. - contratos a domicilio. - contratos de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Adicionalmente, otros previstos por normas diversas: - En el propio ET: el contrato de auxilio asociado (artículo 10.3). - En la normativa reguladora de las relaciones laborales de carácter especial: contratos con personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos, representantes de comercio, abogados… En algunos casos, esta exigencia de forma escrita viene acompañada del deber de utilizar el “modelo oficial” previsto al efecto (por ej. en los contratos formativos, de fomento de empleo y a tiempo parcial). Conforme al artículo 8.3, "cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral". Basta, así, la solicitud de cualquiera de los sujetos del contrato para que éste deba documentarse necesariamente por escrito. Por lo que respecta a las consecuencias del incumplimiento de la exigencia de forma escrita, resulta difícil aplicar aquí la sanción de nulidad del contrato propia del Derecho Civil, puesto que está atenta contra el interés del trabajador a la conservación del contrato. Por ello, se recurre a una fórmula alternativa, dirigida a imponer la forma escrita sin perjudicar al trabajador. En este sentido, el artículo 8.2 dispone que, de no observarse dicha exigencia, "el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios". Así, el contrato existe y es válido, pero la ley presume que ha sido celebrado a tiempo completo y por tiempo indefinido. Será, en cualquier caso, el empresario, el que deberá demostrar lo contrario. Cuando el contrato deba celebrarse por escrito, el empresario está obligado adicionalmente a entregar a los representantes de los trabajadores una “copia básica" del mismo, dentro de los 10 días siguientes al de su formalización (art. 8.3). Esta obligación se crea con el fin de permitir que los representantes comprueben “la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente”. La copia debe contener “todos los datos del Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 14 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. contrato”, a excepción del núm. del DNI, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que pueda afectar a la intimidad del trabajador. Finalmente, debe indicarse que el empresario está obligado a informar por escrito al trabajador “sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral”. Esta obligación existe siempre que la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas y el contrato no se haya celebrado por escrito o tales datos no consten en él. 3. INEFICACIA Se entiende por ineficacia contractual la falta de producción de consecuencias o, cuando menos, de aquellas que normalmente deberían haberse producido y que pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato. A) Nulidad total del contrato de trabajo Arts. 1254. CC, “los contratos serán obligatorios siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez” en caso contrario, la nulidad será la consecuencia lógica de tal ausencia. 1. Concepto de nulidad: Conforme a la regla del artículo 6.3 del Código Civil, “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulas de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”. 2. Causas de nulidad. Normas del Código Civil, Arts. 1256 y ss.: a) Falta de capacidad de empresario o trabajador. b) Vicios del consentimiento relacionados con actuaciones dolosas, violentas, intimidatorias o que provoquen error en una de las partes. c) Ilegalidad del objeto e ilicitud o imposibilidad de la prestación laboral. d) Falsedad de la causa. e) Contradicción con norma legal o convencional. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 15 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. 4. Efectos de la nulidad del contrato 1. Falta de efectos, “Tanto en los casos de inexistencia como de nulidad absoluta, estos contratos carecen de toda validez”. Declarada “la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato” (art. 1303 CC), volviendo “al ser y estado que tenían con anterioridad”. Esta falta de efectos debe ser matizada en el ámbito laboral, pues no es posible retornar al punto de partida cuando ya existe una efectiva prestación de servicios. Por tal razón, el operario no va a perder el salario, de igual forma, la normativa sobre accidente de trabajo y enfermedad profesional, así como la relativa a seguridad e higiene en la empresa, serán de aplicación a todos, aun cuando la relación apareciera viciada de nulidad. 2. Retribución de la prestación efectivamente realizada a pesar de la declaración de nulidad Para evitar un enriquecimiento injusto, el empresario deberá pagar el esfuerzo productivo, sin importar la calificación del título por el cual se llevó a cabo. Art. 9.2 ET: “en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”. 3. Voluntad maliciosa en alguna de las partes El principio general, de conformidad con el cual todo trabajo genera derecho al salario, aun prestado bajo un contrato nulo, cede cuando concurra voluntad maliciosa del empleado. B) Anulabilidad del contrato de trabajo. Efectos Se entiende como la remoción del contrato por decisión judicial, sólo procederá su aplicación cuando adolezca de algún presupuesto no esencial. Dada la vinculación entre esta figura y la nulidad, procede enunciar sus principales características: 1. Mientras no sea anulada, la relación produce todos sus efectos propios. 2. Declarada su ineficacia, deja de ser fuente de derechos y obligaciones, aun cuando el empleado conserve el derecho a la remuneración por los servicios desempeñados (art. 9.2 ET), “manteniéndose, en consecuencia, las prestaciones de trabajo y salario Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 16 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. intercambiadas con anterioridad y por lo tanto todas las consecuencias favorables derivadas”. Ostentan legitimidad para impugnar el contrato anulable “los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos”. Estos acuerdos admiten la convalidación, quien renuncia a ejercer la acción oportuna, lo hace a cualquier medio de defensa. “La confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos, operando en los contratos anulables, pero no en los nulos con nulidad absoluta”. Cabe mencionar, como ejemplo más típico, aquel celebrado con menores cuya edad esté comprendida entre los 16 y los 18 años sin consentimiento de sus padres; los progenitores podrían instar su ineficacia, pero si consintieren tácita o expresamente no tendrán facultad alguna para evitar su plena validez. C) Nulidad parcial del contrato de trabajo Concepto de nulidad parcial y conservación del contrato de trabajo. La nulidad de sólo una parte del contrato no conlleva la ineficacia de la totalidad del vínculo, “éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados” (art. 9.1 ET). El art. 3.1.c) ET, al reconocer la función reguladora de la voluntad de las partes en la determinación de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral, establece como límite para que esa función pueda operar lícitamente el que, a través de la misma, “no se introduzcan condiciones contrarias a las disposiciones legales [o convencionales] vigentes”. Sólo la cláusula contraria a Derecho será ineficaz, si el trabajador tuviera asignados condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente se pronunciará sobre la subsistencia o supresión en todo o parte de dichas condiciones. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 17 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. 5. EL PERIODO DE PRUEBA A) Concepto y regulación legal En el contrato de trabajo reviste especial importancia la verificación de las aptitudes y capacidades del trabajador (la prestación es personalísima, la relación es duradera, la extinción no es libre sino causal). De ahí que el art. 14 ET prevea la posibilidad de que las partes pacten un período de prueba destinado procurar un conocimiento personal mutuo y una comprobación de las aptitudes profesionales del trabajador. El régimen jurídico del periodo de pruebe está contenido en el artículo 14 del ET, según el precepto el pacto de un periodo de prueba es facultativo para las partes. Estas son libres para fijarlo o renunciar a él. Al respecto hay que hacer dos matizaciones: 1.- No podrá establecerse en un convenio colectivo la presunción de que todos los contratos que se celebren estén sometidos a un periodo de prueba. Conforme a la ley, se trata de un pacto que de realizarse debe establecerse expresamente en el contrato individual. 2.- En el caso de pactarse debe realizarse como una cláusula del contrato de trabajo y antes de iniciarse la prestación de servicios. De pactarse con posterioridad sería nulo. Es posible pactar un periodo de prueba tanto en un contrato de trabajo por tiempo indefinido como en un contrato de trabajo temporal. B) Forma y duración El periodo de prueba debe adoptar necesariamente la forma escrita si se pacta verbalmente es nulo y se entiende como inexistente. Si el empresario desistiese del contrato de trabajo, en el supuesto de que un periodo de prueba se pactase verbalmente, se consideraría un despido improcedente. La fijación de los límites de duración corresponde a los convenios colectivos. A falta de pacto en convenio, la ley establece como límites máximos los siguientes: - No podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados ni de 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de 3 meses para los trabajadores no titulados. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 18 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. - En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 ET concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en el convenio colectivo. - El periodo de prueba pactado en un contrato en prácticas no podrá exceder de un mes para titulados de grado medio y de dos meses para titulados de grado superior. - En el supuesto de contrato indefinido de apoyo a emprendedores el tiempo máximo de duración será de un año. El Cómputo del plazo de duración se inicia con la prestación de trabajo efectivo y, normalmente, por días naturales, salvo pacto distinto (por días laborales). Derechos y obligaciones: Según el artículo 14.2 ET los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del trabajador a prueba serán los correspondientes al puesto de trabajo que desempeña como si fuera de plantilla. En cuanto a la Seguridad Social el trabajador a prueba deberá ser dado de alta en la Seguridad Social y el empresario debe cotizar por él. Según el artículo 106 de la LGSS la obligación de cotizar por parte del empresario se inicia con la prestación laboral incluido el periodo de prueba. El periodo de prueba computa a efectos de antigüedad una vez superado el mismo. Según el artículo 14.1 ET existe la obligación para la empresa y el trabajador de realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Eso significa por un lado, conocer las aptitudes profesionales del trabajador (de este modo, la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba no podrá ser alegada con posterioridad al mismo como causa de despido y ello porque esta ineptitud pudo ser conocida y constatada por el empresario durante el periodo de prueba). La prohibición no puede ser interpretada de forma absoluta. Superar dicha fase “no es óbice para que con posterioridad se pueda extinguir el contrato por ineptitud del trabajador” cuando el empresario no hubiera podido conocerla a pesar de haber actuado con total diligencia. Y de otro, sirve para tener un conocimiento mutuo en el aspecto personal y humano. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 19 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. Se considera abusivo el periodo de prueba cuando el empresario tiene suficiente conocimiento del trabajador por haber celebrado con anterioridad contratos temporales. De ahí que el artículo 14 del ET establece que será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador hubiera desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad contractual. Por esta misma razón si el contrato de trabajo que hubiera precedido al actual fuera en prácticas o para la formación y el trabajador se incorporase a la empresa sin solución de continuidad, el ET establece que no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba. Circunstancias en las que puede caber un segundo periodo de prueba: - Brevísima duración del vínculo temporal previo. - Periodo muy dilatado entre ambas contrataciones. C) Interrupciones del periodo de prueba Sólo si media previo acuerdo, “las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre las partes” (art. 14.3 ET). La huelga también interrumpe el cómputo. D) Resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba Una característica esencial del período de prueba es el conceder a las partes la posibilidad de dar por terminado el contrato de trabajo libremente, sin necesidad de alegar causa alguna, preavisar y sin pagar indemnización (salvo que esa indemnización haya sido pactada en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo). La extinción se denomina desistimiento y no equivale a despido. La jurisprudencia entiende que el empresario es libre para resolver el contrato de trabajo durante el periodo de prueba y los motivos no tienen trascendencia siempre que se respeten dos límites: la prohibición de abuso del derecho y el principio de discriminación. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 20 DERECHO DEL TRABAJO Curso 2015/2016 UD II - Tema 3- Formación del contrato de trabajo. En cuanto a la exigencia de preaviso la ley guarda silencio y se podrá exigir si así se ha pactado en el contrato de trabajo o así se ha establecido en el convenio colectivo. En cuanto a la forma que debe revestir el desistimiento no se exige ningún requisito formal con lo cual cabe el desistimiento verbal. En caso de desistimiento discriminatorio, la jurisprudencia del TC ha declarado la extinción será nula. [Trabajadora embarazada, trabajadores afiliados a un determinado sindicato…]. E) Finalización del periodo de prueba Transcurrido “sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa” (art. 14.3 ET). No cabe considerarla, una fase preparatoria, pues el contrato produce plenos efectos desde su celebración, aparezca o no sometido a prueba. La finalización significa, mantener íntegramente las condiciones laborales previas, excepción hecha de la facultad para resolver sin alegar causa alguna. 6. FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA Las personas interesadas en profundizar en los contenidos de este tema podrán hacerlo consultando los siguientes manuales: Camps Ruiz, L.M., Ramirez Martinez, J. M., Alfonso Mellado, C.L., Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Pp 189-206 y 223-218 Palomeque López, M. C., Álvarez de la Rosa, M., Derecho del Trabajo, Madrid, Ramón Areces, 2014. Pp 507-508 y 518-527 Westlaw de Thomson Reuters 7. ACTIVIDADES Para facilitar la comprensión de este tema será necesario que el/la estudiante realice los ejercicios del tema que se encuentran en la pestaña correspondiente del blog de la asignatura. Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 21