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Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno
Sentencia N° 110/2015
Montevideo, 21 de julio de 2015
VISTOS:
Para sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados: “Rippa Pérez, Irma C/ De Los Santos Puñales, Carlos. Unión Concubinaria.”Venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia Nº 66/2014 de 21 de julio de 2014 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Rocha de Cuarto Turno, Dr. Vital Rodríguez Casella.
RESULTANDO:
I) Que por dicha sentencia se declaró el reconocimiento de la Unión Concubianria mantenida entre Irma Yanet Rippa Pérez y Carlos De Los Santos Puñales cuyo comienzo fue pautado en el año 1991 y cuya vigencia se extendió hasta el mes de septiembre de 2010.
Correspondiendo a la parte actora el 50% de los bienes y deudas contraídas en dicho período, para cuya disolución las partes deberán iniciar el proceso pertinente (art. 10 de la Ley 18.246). Siendo los bienes y deudas incluídos en la sociedad surgida por dicho concubinato, los declarados a fs. 18 y su vuelto.
II) Contra el mismo se alza la parte demandada, expresando agravios como sigue; el pronunciamiento indicado yerra en dos aspectos que ameritarán revisión en la Alzada por cuanto se incluyó un bien que no tiene un origen concubinario sino contractual y otros que no corresponde incluír. La actora relacionó en su demanda un solar con construcciones y mejoras empadronado con el número 3042 de Rocha. El referido bien fue habido por las partes en común y proindiviso por partes iguales según escritura de fecha 3 de junio de 1997. El inmueble no es un bien que corresponda incluír en la etapa de liquidación de la unión concubinaria dado que constituye un condominio de origen contractual. Si cualquiera de los condóminos quiere hacer cesar el condominio, existe una vía específica a la que refiere el CGP en el art. 370.
Se agravia además de que al declarar que los bienes son los indicados por la actora a fs. 18 y 18 vto., el decisor tuvo por acreditados los dichos de la actora, incluyendo un relacionado de bienes sin tomar en consideración la expresa controversia planteada en tiempo y forma por el demandado. Alteró el decisor los principios que rigen la distribución de la carga de la prueba. Entiende su parte que la actora no ha acreditado la adquisición de ninguno de los bienes indicados a fs. 18 y 18 vuelto salvo el padrón 3042, que como se expresó, es de origen contractual.
Ambas partes son contestes en que el camión Ford ATP 1519 fue vendido, lo dice la actora a fs. 18 vuelto y el demandado a fs. 39 por lo que no corresponde la inclusión en el acervo concubinario de un bien que ya no está en el patrimonio de los concubinos.
Tampoco corresponde incluír el automóvil Volsk Wagen Gol Matrícula QAA 8846, que fue adquirido a posteriri de la disolución del concubinato.
La actora nada acreditó respecto de este vehículo, teniendo presente que el documento de fs. 14 es una reserva en la cual se consigna el vehículo a adquirir y la forma de pago. Aunque tenga fecha de agosto de 2010, el negocio quedó perfeccionado tiempo después. Si fuera un bien concubinario la actora debía haber realizado un esfuerzo probatorio que no hizo.
Tampoco se comparte con el fallo atacado que el aporte de la actora a la sociedad haya sido del 50%. Se acreditan de fs. 56 a 69 las planillas de la Pesquera Astra, en las mismas figura el demandado embarcado desde 1987. También tenía un emprendimiento de semillero, se desempeñaba como fletero y asimismo como operador de trazabilidad. Los ingresos de tales actividades son superiores a los que surgen del recibo de la actora de fs.3. Pasaron 8 años sin que la pareja tuviera hijos, lo que lleva a concluír que no hubo en ningún momento aportes equivalentes que ameriten declarar que le 50% de los bienes concubinarios corresponden a la actora. Por lo que se agravia el demandado a fin de que se abata a un 20% el porcentaje der aporte de la actora.
III) La contraparte contesta en los siguientes términos: el demandado no peticionó en su contestación la exclusión del bien inmueble porque era de origen contractual, si bin lo menciona en el cuerpo del escrito en una breve referencia del petitorio su pretensión era “la inexistencia de bienes del concubinato”. Precluyó toda oportunidad del demandado de introducir este asunto en la causa. En cuanto a los automóviles: resulta poco serio sostener que el camión no integra el acervo porque se vendió. Pierde de vista que no se trata de los bienes que quedan sino de los que integraron el patrimonio de la unión. La parte actora anunció en diciembre de 2010 con su presentación de medidas cautelares que el camión estaba a la venta.
Pero por falta de una contracautela, la medida no pudo implementarse y cuando se presentó la demanda el camión se había vendido. El propio demandado en su contestación expresó que el mismo fue vendido a Romeo Moreira en U$S 26.000. Non acreditó haberlo comprado con su peculio exclusivamente. Lo vendió enseguida de separado de Rippa y queda el precio en su peculio exclusivamente.
La pretensión de que el automóvil Gol tampoco pertenecía al concubinato, no puede ser atendible. El hecho de que no estuviera titulado, no implica que no estuviera en su poder. Era el auto que utilizaba la familia previo a la separación.
Introduce una pretensión nueva. Pide que se abata el porcentaje que le corresponde a la actora dejándolo en un 20% cuando en la contestación había pedido la inexistencia de bienes concubinarios. Por lo que tal solicitud es incongruente y extemporánea. Solicita el mantenimiento de la recurrida con las costas y costos de cargo del demandado.
IV) Franqueada la Alzada y recibidos los autos, se dispuso el pase en vista al Ministerio Público y una vez devueltos el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden.
Hallándose el Tribunal desintegrado, merced al retiro de su miembro natural Dr. Carlos Baccelli, se integró con la Sra. Ministro Suplente.
Cumplido, se acordó el dictado de decisión anticipada (art. 200.1 del CGP)
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal, con el voto unánime de sus integrantes habrá confirmar parcialmente la sentencia impugnada por lo que se dirá.
En primer lugar y desde el punto procesal el Tribunal se ha expedido en múltiples fallos anteriores en el sentido de que en casos como el de la especie, el proceso ha de ser contencioso desde sus inicios:
“...en el caso de autos es de aplicación lo dispuesto lo previsto en los artículos 8º y 9º de la ley que expresan: articulo 8º “(Disolución de la unión concubinaria).- La unión concubinaria se disuelve en los siguientes casos: A) Por sentencia judicial de disolución, dictada a petición de cualquiera de los concubinos, sin expresión de causa...”
Art. 9 (Procedimiento para la disolución).- En el caso del literal A) del artículo 8º de la presente ley, la disolución de la unión concubinaria se tramitará por el proceso extraordinario (artículos 346 y siguientes del Código General del Proceso). La sentencia que disponga la disolución de la unión concubinaria deberá –previo dictamen del Ministerio Público- pronunciarse sobre los siguientes puntos: A) Las indicaciones previstas en el artículo 5º de la presente ley, si no existiera previo reconocimiento judicial del concubinato, en caso de que se de por probado que existir una relación conforme la prevista en los artículos 1º y 2º de la ley 18.246 se debe determinar entre otros extremos: la fecha de comienzo de dicha relación y si existieron bienes adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común. ..”
En el caso de autos, la actora, impetró en su demanda la declaración de la existencia de la unión concubinaria que la unió al demandado, por 21 años, que se disolviera hacia fines de septiembre del año 2010.
La existencia de la unión no resultó controvertida, tampoco su fecha de finalización, tan sólo actora y demandado difieren en cuanto a la fecha de inicio.
Por consiguiente, cuando como en autos surge probada esa existencia y su finalización, la declaratoria se pronunciará y así lo ha sostenido también el tribunal antes de ahora, sobre la fecha de inicio y en su fallo declarará la disolución. En tal sentido habrá de disponerse en el presente pronunciamiento.
No importa en qué forma se haya efectuado el petitorio de la demanda, principio iuria novit curia, y lo dispuesto en los arts. 14, 16, 24.3 del CGP y 18 de la Constitución de la República.
II)Ya desde el punto de vista sustancial el Tribunal ha sostenido asimismo: “....resulta errado sostener que antes de que se declare e inscriba la unión concubinaria, pueda haber una sociedad de bienes, ya que la misma norma explicita cuando ésta nace: declaración judicial inscripta (“El reconocimiento inscripto de la unión concubinaria dará nacimiento a una sociedad de bienes que se sujetará a las disposiciones que rigen la sociedad conyugal en cuanto le sean aplicables...” art. 5 ley 18.246 destacado del Tribunal) y ante el sentido claro de la norma (art. 17 CC) no corresponde darle otra interpretación.” Y en referencia a los bienes que se adquirieron con anterioridad al reconocimiento judicial debidamente inscripto, que si se probara fehacientemente el aporte a su adquisición por los concubinos con el caudal o esfuerzo común, que los bienes adquiridos por los concubinos antes del reconocimiento judicial e inscripción de la unión concubinaria, no cambian su naturaleza de propios a “concubinarios”, conf. Dres. Arezo (Unión Concubinaria; Ed. Asociación de Escribanos del Uruguay; 2008) y Domínguez Gil (ADCU T. XXXIX, págs. 677 y ss; T. XL págs. 899 y ss y T. XLI págs. 623 y ss), ello y sin perjuicio de los graves problemas e incertidumbre que produciría, porque sencillamente la ley no prevé tal mutación, como si lo hace por ejemplo en el art. 1955 núm. 6 inc. 2º del CC”, posición también hoy compartida por la Dra. Luz Calvo: “Los bienes concubinarios” en RUDF Nº 23, págs. 141, lo que en todo caso nace es un crédito que irá a integrar las partes constitutivas de la sociedad
concubinaria que nacerá y que no necesariamente debe representar el 50% del valor de los bienes, sino que dicho porcentaje será equivalente a lo efectivamente aportado por caudal o esfuerzo.”
“Para el caso de que no existió, ni existirá reconocimiento, porque lo que se tramita es derechamente la disolución el art. 9º establece como uno de los objetos del proceso el de “A) Las indicaciones previstas en el artículo 5º de la presente ley, si no existiera previo reconocimiento judicial del concubinato”, y como surge del art. 5 ya trascripto este supone el nacimiento de una nueva sociedad, cosa que en el caso no puede darse, por haber finiquitado la situación de hecho –concubinato-, es por ello que como establecen el Dr. Esc. Arezo y el Domínguez aquí lo que puede nacer es solo un crédito a favor del concubino perjudicado, pero jamás implicaría una mutación de la naturaleza propia en concubinaria de dicho bien, ni tampoco que el crédito sea del 50% del valor del bien.” (sentencia de la Sala SEF-0010000071/2014, 21 de abril de 2014).
III) Ello admitido, en la especie, debe establecerse que al no haber nacido la sociedad la parte no adquirente del bien puede en todo caso reclamar un derecho de crédito, no un derecho sobe el bien en sí mismo. Y para que ese derecho sea reconocido, el aporte específico y su monto, debe quedar acreditado.
La ley prevé la designación de los bienes que antes del reconocimiento adquirieron los concubinos para determinar las partes constitutivas (sólo virtuales en el caso ya que la sociedad antes de nacer se disolvió). Y en caso afirmativo, qué créditos nacieron a favor del concubino no titular.
De ahí que no baste, con una genérica referencia testimonial al aporte de la reclamante al hogar común.
El Tribunal ha dicho en múltiples fallos antes de ahora: “En tal sentido, el solo hecho de la convivencia aún concubinaria no otorga derechos antes del referido estadio, salvo prueba de que los bienes han sido efectivamente adquiridos mediante el esfuerzo común, en cuyo caso se generaría el correspondiente derecho de crédito.
La sola prueba de que el reclamante tenía ingresos o que colaboraba no es asimismo suficiente, ya que entre los deberes de los integrantes de la unión concubinaria -declarada o no- se halla el de auxilios recíprocos y contribución a los gastos del hogar. Se requiere en cambio al acreditación de que excediendo de aquéllos existió concreto aporte del que reclama en la formación del patrimonio registrado a nombre de su concubina. Para ello es menester por ejemplo que se pruebe una cierta capacidad de ahorro o haber recibido bienes o metálico de otro modo, probando simultáneamente haber volcado esa capacidad en la adquisición de los bienes que enumera, cosa que no hizo.”
IV) A la luz de cuanto viene de referirse, en autos en primer lugar El demandado fue el concubino de mayores ingresos, por su tarea en la compañía pesquera Astra, fletes, actividad rural (planillas agregadas a partir de fs. 56, recaudos de fs. 6 a 12, prueba testimonial). La demandada fue maestra y ejerció esta actividad durante la convivencia como se acredita con el recibo de fs. 3, prueba testimonial.
No se controvierte esta relación entre los ingresos de ambos concubinos, no se reclama por un enriquecimiento negativo por tareas domésticas o cuidado de los hijos en común. Aunque haya volcado sus ingresos en el hogar común, debe tenerse presente la obligación de auxilios recíprocos (art. 3 de la Ley) y nacidos los hijos, el deber de alimentos para con éstos.
El bien inmueble de referencia, Padrón 3042 del Departamento de Rocha, donde habita la actora, es un condominio de origen contractual, que se rige por el derecho común, quedando fuera del objeto del pleito.
En cuanto a los otros bienes que integran el listado propuesto por la accionante y que acoge la sentencia, no existe prueba del aporte de la concubina en la consecución de aquellos que adquiridos durante la unión de los concubinos, figuran a nombre del accionado; el cual ha de ser un aporte en el sentido que viene de referirse en el considerando III que antecede. En este sentido por ejemplo la prueba testimonial de fs. 78 y siguientes, sólo acredita que construyeron el bien inmueble que por lo dicho queda fuera de la presente controversia.
Por ese motivo no corresponde la inclusión del camión Ford ATP 1519 ni del producido de su venta.
El automóvil Volsk Wagen Gol Matrícula QAA 8846 se adquirió mediante préstamo bancario obtenido luego de la separación de la pareja, el 13 de octubre de 2010, de acuerdo con el informe expedido por el Banco de la República de fs. 71. No habiendo nacido la unión concubinaria en el sentido de la ley, ni la sociedad concubinaria de bienes, tampoco los ingresos pueden estimarse “gananciales” o “concubinarios” por lo que no corresponde derecho alguno a la ex concubina al no haber acreditado el aporte.
En lo que refiere al alhajamiento de la propiedad inmueble (la cual merced al condominio pertenece en común a las partes en un 50% a cada una) ignorándose por cuál de los concubinos fue adquirido cada bien que figura inventariado durante la diligencia que registra el acta de fs. 50, corresponde estimar un crédito del 50% para cada uno, en los bienes de los que no resulte titular.
V) No se encuentra mérito para la imposición de especiales sanciones procesales en el Grado.
Por los fundamentos expuestos, y lo preceptuado por los arts. 248 a 261 del CGP, el Tribunal
FALLA:
Confírmase parcialmente la sentencia de primera Instancia. Revocándose en cuanto falla declarando el reconocimiento de La unión concubinaria que unió a las partes, debiendo decir “declárase La disolución” por así corresponder. Revócase asimismo en cuanto Declara como bienes y deudas concubinarias los enumerados a fs. 18 y Vuelto. En su lugar declárase un crédito del 50% para cada parte en Todo cuanto no resulten ser titulares de los bienes que alhajan la Propiedad común padrón n° 3042 de rocha, crédito que se liquidará por El procedimiento del art. 378 del código general del proceso.
Confirmándose en lo demás. Sin especial sancion procesal en el grado.
Oportunamente devuélvase a la sede de origen.
Bendahan (r.) - Díaz Sierra - Merialdo Cobelli