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Oficio 220-003109 Del 10 de Enero de 2012 ASUNTO: Incorporación de sucursal, en razón a la ejecución de un contrato que implica la realización de actividades permanentes en el país. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-01-373762, mediante la cual previa la descripción de una situación jurídica hipotética, formula algunas consultas jurídicas. 1. PRESENTACIÓN DE LA SITUACIÓN Todos los nombre que aparecen en el presente documento son hipotéticos y el objetivo de la presente consulta es obtener información de carácter general de la Superintendencia de Sociedades (en adelante, Supersociedades). Los ejemplos son facilitados para clarificar la situación, las preguntas y las respuestas. 1.1. Descripción de la relación jurídica. Una sociedad anónima denominada ACME S.A. (en adelante ACME) celebró un contrato de suministro y asesoría técnica con una sociedad domiciliada y constituida de acuerdo con las leyes de la República del Perú, la cual se denomina BETA S.A.C.1 (en adelante BETA) El contrato se ejecutó en Colombia, y tuvo por objeto: “ BETA se compromete a suministrar los equipos para una planta de beneficio para recuperar minerales, en Medellín, Antioquia. Para el cumplimiento de este objeto BETA elaborará la ingeniería básica y de detalle, dispondrá los equipos necesarios y adecuados para la destinación pretendida con la planta, hará la supervisión técnica para los trabajos de montaje de sitio, y luego de que ACME termine sus trabajos de montaje e instalación, BETA se encargará del arranque de la planta y entregará la planta funcionando” 1.2. Relación de BETA con una sociedad vinculada Beta es una sociedad vinculada a una sociedad con domicilio y constituida de acuerdo a las leyes de los Estados Unidos de América denominada BETA EEUU. 1.3. Desarrollo del contrato BETA inició la ejecución del contrato. Sin embargo, durante la ejecución del contrato, varias de las obligaciones del contrato no fueron ejecutadas por BETA sino por BETA EEUU. En efecto, varios de los trabajadores que se desplazaron a Medellín a ejecutar las obligaciones del contrato recibían órdenes y remuneración de BETA EEUU. Existe amplia que evidencia que tanto BETA como BETA EEUU desarrollaron actividades permanentes en Colombia sin haber abierto sucursal y sin tener una filial dentro del territorio nacional. Las inquietudes son las siguientes: 2.1. A la luz del artículo 482 del Código de Comercio, el cual dispone que “ Quienes actúen a nombre y representación de personas extranjeras sin dar cumplimiento a las normas del presente Título, responderán solidariamente con dichas personas de las obligaciones que contraigan en Colombia.” ¿Respondería BETA y BETA EEUU ante ACME y las autoridades colombianas? ¿Respondería a la luz de alguna otra norma? 2.2. A la luz del artículo 482 del Código de Comercio ¿Cómo se vincularía procesalmente a BETA y BETA EEUU ante ACME y las autoridades colombianas? 2.3. A la luz de lo expresado en el punto 1, ¿cuáles son los efectos de que el Contrato se haya suscrito entre ACME y BETA, pero que varias obligaciones principales no hayan sido ejecutadas por BETA EEUU? 2.4. El artículo 485 del Código de Comercio señala que “ La sociedad responderá por los negocios celebrados en el país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de la celebración de cada negocio, y las personas cuyos nombres figuren inscritos en la misma cámara como representantes de la sociedad tendrán dicho carácter para todos los efectos legales, mientras no se inscriba debidamente una nueva designación.” ¿Qué sucede si la sociedad extranjera no estableció sucursal? ¿Responde igualmente por “ los negocios celebrados en el país” así no tenga “ los estatutos (...) registrados en la cámara de comercio” ? 2.5. En virtud del contenido del artículo 497 del Código de Comercio, las disposiciones del título de sociedades extranjeras le serán aplicables a todas las sociedades extranjeras. ¿Aplica esto incluso para aquellas sociedades que no desarrollan actividades permanentes en Colombia?
2.6. Es posible aplicar por analogía las demás disposiciones del Código de Comercio a las sociedades extranjeras, y no solo las del título de sociedades extranjeras, en virtud del artículo 1 que expresa que “ (...) los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.” 2.7. ¿Qué casos han existido de procesos que Supersociedades adelante contra sociedades extranjeras que han desarrollado actividades permanentes en Colombia sin constituir sucursal o subordinada? ¿Cómo es posible acceder a estos expedientes? Sea lo primero observar que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, pero no le es dable pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos realizados por sociedades cuyos antecedentes le son ajenos. Es del caso puntualizar que la hipótesis que se plantea está construida con fundamento en un ejemplo que parte de la base de la celebración de un contrato de suministro y asesoría técnica por parte de una sociedad anónima en Colombia, con una sociedad en el exterior de nacionalidad peruana y Estadounidense, que al parecer implicaba el desarrollo de una actividad permanente y por ende la incorporación de una sucursal de sociedad extranjera. Al respecto y en el entendido que las cuatro primeras preguntas, buscan establecer la responsabilidad de unas sociedades extranjeras denominadas BETA Y BETA EEUU y de las autoridades colombianas frente a una sociedad colombiana, por el hecho de la omisión en la que incurrieron al no incorporar o permitir no incorporar una sucursal en Colombia, el análisis que para el efecto corresponde, debe realizarse teniendo en cuenta que la preocupación que se suscita surge del incumplimiento de las prestaciones derivadas de un contrato válidamente celebrado, por una sociedad extranjera con una sociedad Colombiana. Efectuada la precisión que antecede, conviene agregar que cualquier responsabilidad por el incumplimiento de las prestaciones derivadas de la celebración de un contrato, deben hacerse exigibles en los términos del artículo 1602 y siguientes del Código Civil, en concordancia con el artículo 4° del Código de Comercio. Así pues y sin perjuicio de que la obligación de incorporar una sucursal esté en cabeza de la sociedad extranjera, como lo confirma el artículo 471 del Código de Comercio, cuando dispone: “ Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes… ” , el negocio jurídico que subyace a la referida obligación es un contrato del que derivan obligaciones para ambas partes, las que necesariamente deben hacerse exigibles por los mismos contratantes, por lo que resulta claro que la vía legal para hacer exigible la obligación derivada de un contrato de orden privado, es la establecida en el contrato celebrado o en su defecto, la justicia ordinaria. Para resolver el punto quinto en el que se cuestiona si el precepto contenido en el artículo 497 del Código de Comercio, es aplicable a todas las sociedades extranjeras, necesariamente hay que acudir a los criterios de interpretación de la ley, contenidos en el código civil, en cuyo artículo 27 dispone: “ Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu… .” . En este sentido cuando la norma expresa que “ a las reglas de este título estarán sujetas todas las sociedades extranjeras” , es claro que las relaciones jurídicas derivadas de contratos celebrados con sociedades extranjeras que se ejecuten en Colombia, se rigen por las leyes colombianas y en tal virtud, les es aplicable el artículo 497 ibídem. Adicionalmente, cabe observar que la legislación Colombiana adoptó con la Ley 33 de 1992 el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo del 12 de Febrero de 1889, el cual desarrolla en los artículos 4 al 7 las reglas aplicables a las sociedades. Según el artículo 4 del Tratado de Montevideo "El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial" Respecto de las sucursales se afirma en el Artículo 6 del Tratado, que "Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen" En punto a este aspecto, comenta el profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, que, el Tratado de Montevideo "dispone que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, naturaleza, validez, efectos consecuencias, ejecución, y en general, todo en cuanto concierne a los contratos por cualquier aspecto que sea. La misma ley decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente". (Cfr. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado Temis
1995. Pag. 290).Este tratado ha sido elevado a Ley de la República y por tanto es aplicable para regular los aspectos allí señalados con los efectos correspondientes. De las normas referidas se puede establecer que la participación en contratos de sociedad que se ejecutan y realizan en Colombia, implica el sometimiento de las partes a las previsiones legales que regulan los efectos de los mismos a la luz del Derecho Privado del País correspondiente y el sometimiento al Derecho del Territorio, en aspectos como los planteados en términos de mandato y representación y cumplimiento de obligaciones. Adicionalmente, en cuanto a la ley de los contratos el Código de Comercio ratifica el sometimiento a la ley nacional para los contratos que deben cumplirse en Colombia, incluso aclarando que también procede para aquellos celebrados en el exterior. De esta forma lo expresa el artículo 869 del Código de Comercio: "La ejecución de los contratos celebrados en el exterior, que deben cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana". El artículo primero del Código de Comercio, es una norma de aplicación general que gobierna tanto a los comerciantes como a los asuntos mercantiles; de tal manera que las sociedades extranjeras en la medida en que realicen operaciones de carácter mercantil, se rigen por la misma disposición, sin perder de vista que la regla de interpretación de las normas aplicables a las sociedades extranjeras es la prevista por el artículo 497 del Código de Comercio. Así las cosas la respuesta a sus preguntas identificadas con los numerales 2.1., 2.3, 2.4, 2.5. y 2.6. esta consignada en lo expuesto anteriormente y como conclusión puede expresarse que los sujetos extranjeros que realizan actividades de carácter contractual, o poseen bienes o derechos reales en el territorio colombiano, deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén; atendiendo claro está, la naturaleza y características propias de la relación jurídica y del sujeto obligado, y en cuanto a las operaciones que mantienen y realizan en el país, las cuales se someten al Derecho Interno colombiano para estos efectos, hayan o no cumplido con la obligación de incorporar sucursal (Circular 30 de 1997Supersociedades). En cuanto al numeral 2.2., esto es la forma de vinculación procesal de sociedades extranjeras vinculadas es un tema ajeno a la competencia de esta superintendencia, al tratarse de una discusión jurisdiccional que no va a ser sometida a consideración de esta entidad sino de los jueces o árbitros según se hayan incorporado cláusulas compromisorias o no para la solución de conflictos. En cuanto al último punto relacionado con los casos de procesos adelantados por la Superintendencia de Sociedades contra sociedades que han desarrollado actividades permanentes en Colombia sin constituir sucursal o subordinada, le informo que esta entidad no tiene estadísticas de asuntos que como el que usted propone, necesariamente tienen como fuente de información, vr.gr, una queja presentada por algún interesado, un proceso sancionatorio cambiario en el que se hubiere determinado la ejecución con carácter permanente de algún contrato en Colombia, actuaciones de las que habrían podido dar lugar a impartir una orden para incorporar una sucursal al país por parte de la sociedad extranjera contratista. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio, tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo