Informe Sobre La Elaboración De Un Decreto Regulador De La

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INFORME SOBRE LA ELABORACIÓN DE UN DECRETO REGULADOR DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD AFECTADAS POR ESPECIALES DIFICULTADES. AUTORES: Ricardo Esteban Legarreta (Coordinador) Alberto Pastor Martínez Jorge Pérez Pérez Xavier Solà Monells. Unidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Barcelona Cerdanyola del Vallès (Barcelona), 22 de julio de 2010. ÍNDICE I. ANTECEDENTES . ......................................................................................... 1 II. OBJETIVOS Y MATERIAS ABORDADAS EN EL INFORME. ...................... 2 III. ALGUNAS LÍNEAS INSPIRADORAS DE LAS PROPUESTAS DEL INFORME. ........................................................................................................................... 4 A) El principio de preferencia por el empleo en el medio ordinario de trabajo y el reforzamiento de la transición. .............................................................................. 4 B) La mejora en la calidad en el empleo. .............................................................. 6 C) Profundizar, desde diversas perspectivas, en el principio de normalidad de los Centros Especiales de Empleo.............................................................................. 6 D) La creación de un nuevo espacio de expansión para la relación laboral especial: el empleo de personas afectadas por especiales dificultades en el medio ordinario de trabajo. ............................................................................................................... 7 IV PROPUESTAS CONCRETAS DE REFORMA Y SISTEMÁTICA UTILIZADA. ........................................................................................................................... 8 A) PROPUESTAS DE REFORMA DEL REAL DECRETO 1368/1985. .................. 10 1. Identificación de la justificación de la relación laboral especial y de sus finalidades esenciales. ......................................................................................................... 10 2. El concepto de persona con discapacidad a contratar mediante la relación laboral especial. ............................................................................................................. 12 3. Ámbito de la relación laboral especial. Su posible aplicación a la empresa ordinaria. ........................................................................................................................... 15 4. Clarificación a propósito de la aplicación de algunas materias del DRLEPD a las personas con discapacidad no afectadas por especiales dificultades. ................ 18 5. Una mención a los servicios especializados en la intermediación de personas con discapacidad. ..................................................................................................... 19 6. Refuerzo e identificación de dos grandes principios inspiradores del trabajo de las personas afectadas de especiales dificultades: la transición al mercado ordinario de trabajo y el deber de efectuar adaptaciones. ...................................................... 20 6.1. El principio de transición al mercado ordinario de trabajo. Algunas propuestas para definirlo dotándolo de contenido en el marco del Decreto regulador de la relación laboral especial. ......................................................................................................................... 21 -1- 6.1.1. Contenido básico del deber de transición a incluir en el contenido del Decreto.21 6.1.2. Regulación del Derecho de retorno al Centro Especial de Empleo. ............... 23 6.2. La plasmación del deber de introducir adaptaciones en el articulado del DRLEPD.27 7. Contratación laboral........................................................................................ 29 7.1. Contratación temporal para el fomento del empleo. ............................................... 29 7.2. Contrato para la formación y relación laboral especial. .......................................... 30 8. Periodo de prueba y/o periodo de adaptación................................................. 35 9. Rendimiento y disminución del salario. ........................................................... 37 10. Tiempo de trabajo. Referencia a la realización de horas extraordinarias. ..... 40 11. Posibles reformas a introducir en relación al derecho a la negociación colectiva. ........................................................................................................................... 42 11.1. Alcance de la remisión al Estatuto de los Trabajadores. ...................................... 42 11.2. Mantenimiento y, en su caso, precisión del alcance de la salvedad establecida en materia de legitimación negociadora a nivel supraempresarial. .................................... 44 12. Los derechos de participación, reunión y libertad sindical............................. 47 12.1. Aspecto general. Ámbito material de la remisión. ................................................. 47 12.2. El derecho de sufragio activo y pasivo de los trabajadores con discapacidad. .... 49 12.3. Discapacidad y desarrollo del procedimiento electoral. ........................................ 52 12.4. La creación de órganos de representación y participación específicos................ 53 12. 5 Discapacidad y derechos instrumentales .............................................................. 54 13. Regulación de los Servicios de Ajuste Personal y Social. Una propuesta de intervención a través del Decreto regulador de la relación laboral especial. ....... 56 B) PROPUESTAS DE REFORMA DE CARÀCTER TRANSVERSAL. .................. 60 1. Prevención de riesgos laborales. .................................................................... 60 1.1. Precisión de la regla de remisión a la LPRL y su normativa de desarrollo. ............ 61 1.2. Importación y reiteración de algunas reglas de la LPRL particularmente destacadas. ........................................................................................................................................ 63 1.3 Desarrollo de otras reglas genéricas de la LPRL ..................................................... 64 2. Intervención de los Equipos Multiprofesionales. Propuestas de reformulación.66 2.1. Regulación y realidad práctica de los Equipos Multiprofesionales. ........................ 66 2.2. Propuestas de intervención en materia de Equipos Multiprofesionales. ................ 67 2.3. Necesidad de regulación de los Equipos Multiprofesionales. ................................. 70 2.4. Conveniencia de subrayar el papel de los Equipos Multiprofesionales como límite del poder de dirección del empresario. ................................................................................ 70 C) PROPUESTAS DE REFORMA DE ASPECTOS AJENOS AL REAL DECRETO REGULADOR DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL. ................................... 72 1. La fijación de un deber de transición para los Centros Especiales de Empleo de mayor dimensión. ............................................................................................... 72 -2- 2. Algunas aportaciones sobre la composición de las plantillas de los Centros Especiales de Empleo. ....................................................................................... 77 3. Algunas aportaciones para facilitar la subrogación entre Centro Especial de Empleo y empresa ordinaria en supuestos de sucesión de contratista. .............................. 79 3.1. Subrayar la importancia de que la relación laboral especial sea de aplicación a la empresa ordinaria........................................................................................................... 80 3.2 Introducir, mediante reformas normativas, mecanismos que faciliten el ajuste personal y social de los trabajadores que sean subrogados por contratistas “ordinarias”. ............. 81 3.3 Propuestas de flexibilización del número máximo de trabajadores sin discapacidad en plantilla para mantener la condición de Centro Especial de Empleo. ............................ 82 4. Algunos apuntes sobre los enclaves laborales. .............................................. 84 D) TRANSITORIEDAD Y APLICACIÓN DE LAS REFORMAS. ............................ 86 V BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................ 88 -3- I. ANTECEDENTES . El Ministerio de Trabajo e Inmigración ha contactado con la Unidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB) a los efectos de que efectúe un informe a propósito de la elaboración de un nuevo Decreto que substituya al Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, regulador de la relación laboral especial de las personas con discapacidad que trabajan en Centros Especiales de Empleo. El encargo se realiza en el contexto de la aplicación de la Estrategia Global de Acción para el Empleo de las Personas con Discapacidad 20082012. Recibida la petición, la misma ha sido asumida por diversos profesores de la mencionada universidad, habiendo dirigido este informe el Dr Ricardo Esteban Legarreta, profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en dicha Universidad. Asimismo, han participado en la elaboración del mismo otros profesores de la UAB, el Dr Xavier Solà Monells, profesor titular, el Dr Albert Pastor Martínez, profesor lector, y el Sr Jorge Pérez Pérez, éste último Subinspector de Empleo y Seguridad Social en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona y profesor asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. El informe jurídico ha tenido en cuenta, de modo particular, las aportaciones efectuadas en el “Informe sobre la situación de los Centros Especiales de Empleo en España”, elaborado por los investigadores Dr Miguel Ángel Verdugo y Dr Borja Jordán de Urríes Vega, del Instituto de Integración en la Comunidad de la Universidad de Salamanca. A lo largo de la elaboración del informe se han tenido en cuenta los antecedentes normativos del Decreto actualmente vigente, la doctrina judicial y jurisprudencia recaídas en la materia, así como la doctrina científica que ha analizado el Decreto. Más allá de la consulta de este tipo de materiales, absolutamente imprescindibles a la hora de acometer una reflexión a propósito de la substitución del RD 1368/1985 (en adelante DRLEPD) por un reglamento actualizado, el presente informe ha tomado como referencia obligada los objetivos de la Estrategia Global de Acción para el Empleo de las Personas con Discapacidad 2008-2012 (en adelante, Estrategia Global). El documento, aprobado en sesión de Consejo de Ministros de 26 de septiembre de 2008, constituye un elemento clave ya que, de una parte, plasma la opinión del Gobierno del Estado sobre la materia. En segundo lugar, la Estrategia tiene un valor cualificado considerando que fue negociada con los interlocutores sociales. -1- A este respecto, la Estrategia Global dedica todo un objetivo estratégico, el número 5, a expresar diversas líneas de reforma del régimen jurídico del empleo en Centros Especiales. Dicho objetivo estaría orientado a “Renovar el empleo protegido, preservando el dinamismo en la generación de empleo alcanzado en los últimos años y favoreciendo un mayor tránsito hacia el empleo ordinario”. Pues bien, por razones obvias los apuntes de reforma normativa contenidos en la Estrategia serán tenidos en cuenta, de modo particular, en el contenido de este informe. Además, no hemos de perder de vista otros objetivos generales, mencionados expresamente en el documento de la Estrategia y que serán tenidos muy en cuenta. Así, se señalan también como objetivos fundamentales “promover una mayor contratación de personas con discapacidad en el mercado de trabajo ordinario (…) y mejorar la calidad del empleo y de las condiciones de trabajo de las personas con discapacidad, en particular combatiendo activamente su discriminación en el mercado de trabajo”. Dadas las circunstancias y considerando el valor cualificado de la Estrategia Global, se procurará que el contenido del Informe contribuya a dar forma jurídica a algunos de sus objetivos. Todo ello sin perjuicio de que en ocasiones el informe proponga algunas propuestas matizadamente diferenciadas de sus planteamientos. II. OBJETIVOS Y MATERIAS ABORDADAS EN EL INFORME. Con carácter general, y como ya se ha expresado, este Informe pretende llevar a cabo una propuesta general de nuevo DRLEPD, y ese es el sentido de la petición expresada por el Ministerio de Trabajo e Inmigración a través de la Subdirección General de Actuación y Programación Administrativa. Ahora bien, el Decreto regulador de la relación laboral especial no puede descontextualizarse de un conjunto más amplio de normas y principios que operan en una estrecha ligazón con aquél. No en vano, la Estrategia Global se plantea algunas modificaciones del DRLEPD, pero las efectúa agrupadas en un bloque normativo que engloba otras cuestiones que en su conjunto cabría denominar “régimen jurídico del empleo en Centros Especiales”. Al respecto, el régimen del empleo en Centros Especiales tendría como cobertura principal los artículos 41 a 46 de la Ley 13/1982, de 7 de abril (en adelante LISMI), texto legal que ha sido desarrollado por el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, regulador de los Centros Especiales de Empleo y --con los matices expresados más adelante-- el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, objeto central de este informe. Todo ello, sin olvidar la existencia de otras normas reglamentarias que inciden en el régimen de los Centros Especiales. En todo caso, lo expresado por la Estrategia Global en su objetivo -2- número 6.8 será central, teniendo en cuenta que en dicho punto se expresa la voluntad de “Renovar la relación especial laboral de los trabajadores con discapacidad en los Centros especiales de empleo, para dotarla de mayor calidad y adecuación al marco actual de las relaciones laborales y de la realidad de los equipos multiprofesionales, teniendo en cuenta lo dispuesto en la línea de actuación 6.12”. En otro orden de cosas se ha de matizar que el Decreto regulador de la relación laboral especial núcleo de este informe, no es en sentido estricto un desarrollo reglamentario del título VII – De la integración laboral-- de la LISMI, sino que se trataría de una adaptación del régimen jurídico laboral ordinario a las especiales características de las personas con discapacidad, que tendría como cobertura clave la disposición final sexta de la LISMI, que en aplicación del artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores, habilitó al Gobierno para proceder a la elaboración de esa relación laboral especial1. Ciertamente, el Gobierno puede proceder a regular una relación laboral especial con un apreciable margen de maniobra, contando con el límite evidente de los “derechos básicos reconocidos por la Constitución” (art. 2.2 TRLET), pero no hemos de olvidar que algunos contornos de la relación laboral especial vienen trazados por la LISMI y por ello, algunas de las reformas que se van a proponer, harían conveniente o incluso imprescindible la reforma de este texto legal. Por ello, algunas propuestas de reforma que se van a formular irán acompañadas de la sugerencia de una reforma del texto de la LISMI, o alternativamente, se propondrá una técnica que permita elaborar el DRLEPD sin la necesidad de entrar en contradicción con el texto vigente de la LISMI. En todo caso, dado que es necesaria una habilitación legal de las Cortes Generales para proceder a reformar la relación laboral especial, podría utilizarse dicho texto para introducir las reformas legales que sean necesarias para dar cobertura a las propuestas de reforma de la relación laboral especial. Además, se advierte de que el informe va a sugerir la introducción de algunos contenidos novedosos en el futuro Decreto; contenidos que actualmente no forman parte del haz de deberes y derechos que se trazan en el DRLEPD pero que entendemos que deberían figurar también en la norma reglamentaria. Nos estamos refiriendo, fundamentalmente, al principio de transición –apenas mencionado en el texto reglamentario y sin contenido definido alguno (arts. 6.1 y 8.2 DRLEPD)— y al deber de los Centros Especiales de Empleo de prestar servicios de ajuste personal y 1 De conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores, el Gobierno, en el plazo de un año, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, aprobará las disposiciones reguladoras de trabajo de las personas con discapacidad física, psíquica o sensorial disminuida que presten servicios laborales en los Centros de Empleo Especial a que se refiere la presente Ley. -3- social, mencionado en la LISMI y en el Real Decreto 2273/1985, de Centros Especiales de Empleo. Creemos que se trata de dos cuestiones de notable complejidad y necesitadas de revisión y de una mayor definición, pero también entendemos que deberían traducirse en derechos concretos que, para un mayor reforzamiento, deberían figurar en el contenido del futuro DRLEPD, como efectivamente se propondrá más adelante. III. ALGUNAS LÍNEAS INSPIRADORAS DE LAS PROPUESTAS DEL INFORME. Más allá de las precisiones realizadas a propósito de cuál deba ser el contenido del informe, se efectuarán a continuación algunas reflexiones sobre las líneas inspiradoras del mismo. En este sentido, más allá del conocimiento de la materia, entendemos que abordar la elaboración de un nuevo DRLEPD exige definir previamente unas líneas que permitan mantener una cierta coherencia a todas las reflexiones y propuestas. A) El principio de preferencia por el empleo en el medio ordinario de trabajo y el reforzamiento de la transición. Formulado en el artículo 37.1 LISMI, el principio de preferencia por el empleo en el medio ordinario de trabajo viene a manifestar el carácter secundario o subsidiario del empleo en Centros Especiales. A este respecto, el principio de preferencia por el empleo en el medio ordinario podría sugerir una idea tenuemente peyorativa del empleo en Centros Especiales, por lo que ha sido un principio claramente cuestionado por algunas voces del sector, que han defendido la igualdad de todas las opciones de empleo de las personas con discapacidad2. Sin embargo, entendemos que el empleo en Centros Especiales genera –aunque se trate de una percepción sin tintes peyorativos—, la sensación de un cierto efecto de segregación de los trabajadores con discapacidad, lo que limita la visibilidad social de las personas con discapacidad y ralentiza, en último término, su integración real en nuestra sociedad. No somos insensibles al hecho de que una de las razones de la expansión de los CEEs deriva del rechazo padecido desde hace décadas en el mercado normalizado de trabajo, pero entendemos que dicha circunstancia puede abordarse adecuadamente mediante políticas de legislación antidiscriminatoria; y en todo caso, no es de recibo claudicar ante unas inercias que no encajan en modo alguno con los pilares básicos de nuestro 2 En perspectiva jurídica, son de significación las reflexiones de SÁNCHEZ-CERVERA SENRA, J.M.: “Nueva realidad social y jurídica de los Centros Especiales de Empleo. Empleo y discapacidad, alternativas necesarias”, en AA.VV.: Congreso Nacional Empleo y discapacidad, Burgos, AFEM, 2007, págs. 27 y ss. -4- ordenamiento jurídico. Dicho en otros términos, entendemos que el rechazo padecido por las personas con discapacidad en el medio ordinario de trabajo no ha de ser la justificación de un papel desproporcionado de los CEE en el empleo de las personas con discapacidad. Todo ello sin olvidar que la regulación de las medidas alternativas a la reserva de empleo, tanto en su versión original como en la vigente (RD 364/2005), ha abundado en esta inercia. Además, la práctica totalidad de las normas internacionales ratificadas por España mantienen con claridad este postulado, pudiéndose destacar por encima de todas ellas, lo previsto en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, texto válidamente ratificado por España, que ha insistido (art. 27) en el derecho de las personas con discapacidad a tener la oportunidad de ganarse la vida en un trabajo desarrollado en un “mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad”. Por lo demás, un argumento adicional de consideración viene representado por la Estrategia Global, que ha llamado la atención a propósito de profundizar en la creación de empleo en el medio ordinario de trabajo, teniendo en cuenta que, de conformidad con datos de 2006, las empresas ordinarias formalizaron el mismo número de contratos de trabajo que el conjunto de Centros Especiales de Empleo3. En todo caso, el principio de preferencia por el empleo en el medio ordinario de trabajo no debe ser interpretado como un instrumento de hostigamiento del empleo protegido, pero sí debería servir, fundamentalmente, para reforzar el principio de transición de las personas con discapacidad hacia el medio ordinario de trabajo y para rediseñar algunos instrumentos jurídicos que guarden alguna relación con este principio, como es el caso de los enclaves protegidos. Asimismo, el principio de preferencia por el empleo en el medio ordinario de trabajo debería facilitar la reorientación de instituciones y figuras del DRLEPD que pueden favorecer el estancamiento de los trabajadores con discapacidad en los Centros Especiales de Empleo. En este sentido, entendemos que la aproximación al régimen laboral ordinario, opción central de la reforma de 1999 operada mediante el Real Decreto 427/1999, de 12 de marzo, puede favorecer –por ejemplo, mediante la distribución irregular de la jornada a lo largo del año—, una mejor aclimatación al medio ordinario de trabajo para los trabajadores que efectúen la transición. 3 De acuerdo con datos citados en el documento de la Estrategia Global (pág. 8, notas 2 y 3), en el año 2006 las empresas ordinarias formalizaron 29.033 contratos, 17.744 indefinidos y 11.289 temporales. Por su parte, los Centros Especiales de Empleo formalizaron un total de 26.290 contratos de trabajo, de los cuales 2631 fueron contratos indefinidos y 23.659 fueron contratos temporales. -5- B) La mejora en la calidad en el empleo. La mejora en la calidad en el empleo debe ser, en combinación con el reforzamiento del principio de transición, un elemento inspirador de las propuestas de un nuevo DRLEPD. De hecho, la Estrategia Global va en la línea de reforzar en todo lo posible la calidad del empleo en los CEE para lo que se propone (objetivo 5.8) que la calidad sea un criterio orientador a la hora de proceder a la concesión de ayudas. Entendemos, efectivamente, que la concesión de incentivos puede orientarse en ese sentido, pero también pensamos que el nuevo DRLEPD debería conducir a algunas mejoras en la calidad en el empleo en Centros, sin perjuicio de que éste sea también un papel clave de la negociación colectiva. A mayor abundamiento, entendemos que la clara apuesta pública por el apoyo económico de los Centros, exige de éstos que velen por la calidad en el empleo, lo que sin duda puede potenciarse a través de un nuevo reglamento regulador de la relación especial. C) Profundizar, desde diversas perspectivas, en el principio de normalidad de los Centros Especiales de Empleo Más allá de que los Centros Especiales de Empleo no puedan ser asimilados totalmente a una empresa ordinaria, el DRLEPD estableció en su primera versión de 1985 (art. 8.2), todavía vigente, que “La organización y los métodos de trabajo que se apliquen en los Centros Especiales de Empleo tratarán de asemejarse lo más posible a los de la Empresa ordinaria, si las condiciones personales y profesionales del trabajador lo permiten”. Pues bien, entendemos que en algunos aspectos, y no solamente en el de la organización y métodos de trabajo, es conveniente impulsar una cierta normalización de los Centros. Dicho en otras palabras, sería necesario siempre que ello sea posible, tratar a los Centros Especiales de Empleo como empresas normales y por lo tanto y a título de ejemplo, subrayar más sus responsabilidades en materia preventiva, reduciendo el papel omnipresente de los Equipos Multiprofesionales como una suerte de alter ego del empresario. Otro tanto cabría decir a propósito de potenciar la negociación colectiva, y sobre todo, las vías de participación de los trabajadores con discapacidad en la empresa. Ahora bien, como tendremos ocasión de señalar, el principio de normalidad tiene límites evidentes, que derivan fundamentalmente de las especiales dificultades padecidas por algunos de los trabajadores de sus plantillas y por los deberes de prestación de ajuste personal y social, razón por la que abundar en el principio de normalidad no implica aceptar cualquier propuesta flexibilizadora o normalizadora de los Centros Especiales de Empleo. En otros términos, que la norma laboral conciba a los CEEs como empresas normales no debe llevarnos a considerar que cualquier -6- entorno productivo es indiferente para una adecuada inserción de las personas con discapacidad, sino que el horizonte futuro del empleo de las personas con discapacidad debería llevarnos a un papel predominante del empleo ordinario, tal y como sostiene el discurso general de la Estrategia Global. D) La creación de un nuevo espacio de expansión para la relación laboral especial: el empleo de personas afectadas por especiales dificultades en el medio ordinario de trabajo. Más allá de los ejes expresados con anterioridad, el informe añade una propuesta de reforma de mayor novedad que permitiría integrar toda especial discapacidad bajo la cobertura de la relación laboral especial regulada por el DRLEPD. De este modo, junto con las propuestas particulares de reforma, se efectúa una sugerencia de mayor envergadura, que iría en la línea de ampliar el alcance de la relación laboral especial a las personas con discapacidad que, afectadas por especiales dificultades, trabajan en el mercado ordinario de trabajo. De modo resumido y sin perjuicio de ulteriores precisiones, se pretende unificar bajo una misma regulación el trabajo de las personas con discapacidad afectadas por especiales dificultades. De este modo, el DRLEPD sería de aplicación tanto en los Centros Especiales de Empleo, en los que se prestarán servicios de ajuste personal y social, como en la empresa ordinaria, cuando el trabajador reciba el apoyo y seguimiento de una entidad promotora de empleo con apoyo o, en su caso, de un Centro Especial de Empleo. Al respecto entendemos que es muy importante justificar esta opción a fin y efecto de evitar equívocos, dado que en ocasiones las relaciones laborales especiales constituyen regímenes jurídicos más precarios que el régimen jurídico ordinario, representado por el Estatuto de los Trabajadores; régimen ordinario que en el momento actual sería de aplicación a las relaciones laborales de personas con discapacidad que se desarrollan en el mercado ordinario de trabajo. Como se ha señalado, en muchas ocasiones las relaciones laborales especiales constituyen regulaciones más flexibles y también más precarias, que han permitido la expansión de la normativa laboral a espacios que con anterioridad quedaban al margen del Derecho del Trabajo4. Ahora bien, entendemos que no es este el caso de la relación laboral especial de las personas con discapacidad, cuya justificación estaría fundamentada en la adaptación de la norma laboral a sus dificultades. Por ello, como se verá, la calidad en el empleo preside las propuestas de regulación más significativas. 4 Señala esta circunstancia LÓPEZ GANDÍA, J.: Las relaciones laborales especiales, Albacete, Bomarzo, 2008, pág. 155, al apuntar que en general, las relaciones laborales especiales constituyen “una ampliación parcial del ámbito del Derecho del Trabajo, un estadio intermedio que, además, vendría a dar acogida a las llamadas zonas grises y a introducir cierta seguridad constituyendo así una fórmula fragmentadora que algunos consideran eficaz”. -7- Además, nuestro planteamiento no es abiertamente expansivo. Antes al contrario, se propone una retirada de la relación laboral especial de los Centros Especiales cuando se contrate a trabajadores con discapacidad leve5, de manera que la línea inspiradora del informe estaría en aplicar la norma especial cuando ello sea necesario desde el punto de vista de facilitar el acceso y la permanencia en el empleo de trabajadores con dificultades especiales6. Por lo demás, como se vera al final de este informe, la extensión de la relación laboral especial más allá del ámbito empresarial de los Centros favorecería la estabilidad en el empleo de los trabajadores cuyo Centro Especial pierda una contrata o concesión administrativa a favor de una empresa ordinaria. IV PROPUESTAS CONCRETAS DE REFORMA Y SISTEMÁTICA UTILIZADA. Con carácter preliminar, cabe advertir que nos consta la intención del Ministerio de Trabajo e Inmigración de elaborar un nuevo Decreto regulador de la relación laboral especial de trabajadores con discapacidad, que substituya al actualmente vigente. Ahora bien, a fin y efecto de remarcar prioridades y de ubicar los cambios propuestos, este informe parte del redactado actualmente vigente del DRLEPD. Es decir, en términos generales y teniendo en cuenta que no se examinan todos y cada uno de los preceptos del Decreto, se parte del siguiente esquema; los artículos del DRLEPD que no se consideran prioritarios y que en general se entienden razonablemente formulados, no son objeto de ningún comentario. Por lo contrario, los aspectos que se entienden prioritarios y mejorables, son objeto de un comentario que concluye con una propuesta de reforma a la que, por lo general, se añade una redacción alternativa a partir de la referencia del Decreto vigente. A continuación se expresan las propuestas dirigidas a la elaboración de un nuevo DRLEPD que los redactores el informe han considerado prioritarias. Dado su alcance y afectación diferenciados, se ha realizado una clasificación de las propuestas en tres grades capítulos o apartados. En el primero de ellos (A), se llevan a cabo propuestas que afectan al DRLEPD en sentido estricto, lo que encajaría con el núcleo duro de la petición efectuada por el Ministerio de Trabajo e Inmigración. En general, se trata de una selección de propuestas de modificación que afectan al contenido del 5 En el mismo sentido: GARCÍA SABATER, A.: Marco normativo de los Centros Especiales de Empleo, Valencia, Tesina inédita (Universidad de Valencia) , 2009, págs. 86 y 87. 6 De hecho, diseñar un régimen especial para ser aplicado a circunstancias que no lo justifican, implica una vulneración del principio de igualdad, ya que para tales supuestos debería de aplicarse el régimen ordinario. Al respecto, LÓPEZ GANDÍA, J.: Las relaciones…, ob. cit., pág. 7. -8- Decreto, lo que en la mayoría de supuestos vendrá acompañado de una propuesta de nueva redacción del artículo de la norma reglamentaria en cuestión. En algunos supuestos se van a proponer ampliaciones del contenido actual del Decreto, como es el caso de la transición al medio ordinario de trabajo o bien en el terreno de la participación y representación de trabajadores con discapacidad. Otro tanto cabe señalar sobre el ajuste personal y social y su incorporación al DRLEPD. En el apartado B se han ubicado propuestas de carácter más transversal, que exigen una reflexión más general para acometer las reformas. Se trata de dos materias presentes en el Decreto con mayor o menor intensidad y sobre las que sería conveniente introducir algunas modificaciones. En concreto, nos referimos a la regulación adaptada que el reglamento realiza del deber preventivo empresarial y a la intervención de los Equipos Multiprofesionales. Finalmente, por las razones que a continuación se señalan, en el apartado C se efectuarán algunas propuestas de reforma de materias no reguladas en sentido estricto en el DRLEPD pero que seria muy conveniente acometer para dar coherencia a una reforma no expansiva de los CEEs. En general, se trata de reformas que podrían vehicularse mediante una reforma de la LISMI y, su oportuna proyección sobre el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, regulador de los Centros Especiales de Empleo. En primer lugar, se efectuarán propuestas de reforma a propósito de la composición de las plantillas de los Centros, ya que la determinación de la cantidad de personas con discapacidad que han de integrar la plantilla así como la severidad de dicha discapacidad es una circunstancia de importancia a la hora de identificar el trabajo en los CEEs y a la hora de justificar, con carácter global, la existencia misma de la relación laboral especial y otros aspectos de indudable calado. De otra parte, en este apartado se van a llevar a cabo algunas propuestas de reforzamiento coercitivo del deber de transición. Cabe aclarar que en el apartado A se efectuarán propuestas que afectarían al DRLEPD y que están relacionadas con la transición pero que pueden ubicarse en el marco del Decreto regulador de la relación laboral especial. Sin embargo, entendemos que la formulación de resultados efectivos en materia de transición –más incómodos desde la perspectiva de los objetivos de la Estrategia Global-- debería ser objeto de regulación en el Real Decreto 2273/1985, de Centros Especiales de Empleo, en su caso, con la oportuna cobertura de la LISMI, sin perjuicio que el resultado de todo ello puede generar una sensación de dispersión. En todo caso, nuestras propuestas, por una razón de orden, se ubican en el marco normativo actual Dada la incidencia del régimen jurídico de los enclaves en el trabajo protegido, y dadas sus potencialidades sobre la transición hacia el mercado ordinario de trabajo, -9- se efectuarán algunas propuestas de reforma sobre el mismo en el apartado C. En fin el apartado C se cierra con algunas propuestas dirigidas a facilitar que la sucesión de contratas en las que intervenga un CEE no implique pérdida de empleo para personas con discapacidad. El informe se cierra con un breve apartado D en el que se realizan algunas consideraciones en torno a la entrada en vigor de las medidas y la fijación de eventuales plazos de transitoriedad para la entrada en vigor. En fin, téngase en cuenta que este documento tiene en consideración el actual esquema jurídico del empleo en Centros Especiales, caracterizado por una sensible dispersión normativa. En este sentido, algunas de las reformas se ubican en el espacio hoy cubierto por el DRLEPD y en otros casos, las reformas se proponen en el Decreto regulador de los CEEs (RD 2273/1985, de 4 de diciembre) o en el de enclaves laborales (RD 290/2004, de 20 de febrero). Ahora bien, ello no obsta a señalar la conveniencia de intentar refundir en un solo Decreto la mayoría de los aspectos relativos al empleo de trabajadores afectados por especiales dificultades, lo que seguramente mejoraría la coherencia interna de ese conjunto regulador7. A) PROPUESTAS DE REFORMA DEL REAL DECRETO 1368/1985. 1. Identificación de la justificación de la relación laboral especial y de sus finalidades esenciales. El establecimiento de relaciones laborales especiales constituye una excepción al régimen ordinario o general, circunstancia que hace conveniente la identificación expresa de las razones que fundamentan la opción por un régimen jurídico especial. Entendemos que la relación laboral especial objeto de este informe estaría justificada, fundamentalmente, por la gravedad de la discapacidad que dificultaría sensiblemente la contratación en entornos productivos ordinarios. En este sentido, el artículo 41 de la LISMI prevé el empleo en CEEs de las personas con discapacidad “que no puedan, provisional o definitivamente, ejercer una actividad laboral en las condiciones habituales”, o lo que es lo mismo, en entornos laborales ordinarios y sin adaptación alguna. Asimismo, a la justificación básica se añadirían dos finalidades adicionales, que no son sino consecuencias del fundamento básico de la relación laboral especial y que se expresan en el artículo 42 de la LISMI. De este modo, las especiales dificultades de las personas con discapacidad comportan la necesidad de “servicios de ajuste personal y social que requieran los trabajadores con discapacidad”. Igualmente, son necesarias dinámicas de transición para garantizar la efectividad del principio de 7 De hecho, una comprensión global del empleo de las personas con discapacidad afectadas de especiales dificultades exigiría tener en cuenta, también, el RD 870/2007, de 2 de julio. -10- preferencia por el empleo en el medio ordinario de trabajo. No en vano, el artículo 42 LISMI recuerda que el trabajo en CEEs debe ser “un medio de integración del mayor número de personas con discapacidad al régimen de trabajo normal”. A decir verdad, el texto del DRLEPD no expresa de un modo claro su fundamento en las especiales dificultades de los trabajadores –más bien las pasa por alto-- y tampoco subraya que la contratación laboral especial debería ir acompañada de ajustes de carácter personal y social, si bien de modo indirecto se mencionan en el artículo 6.1 del Decreto, en el que se hace referencia a la adaptación personal y social del trabajador. Por lo contrario, sí hay referencias más o menos difusas a la dinámica de transición; entre otros, en los artículos 6.1 y 8.1. Ahora bien, entendemos que tanto el fundamento básico de la relación laboral especial –la especial dificultad-- como las dos finalidades subordinadas a este fundamento básico, deberían contar con mayor visibilidad en el articulado del Decreto, sin perjuicio de que puedan quedar explicitadas en la exposición de motivos del Decreto de reforma. Es cierto que desde un punto de vista técnico, la mayoría de Decretos reguladores de relaciones laborales especiales no explicitan la fundamentación y/o finalidades de las relaciones laborales. Son excepción el Decreto 782/2001, de 6 de julio, de trabajo en talleres penitenciarios (art. 4) o el Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, de alta dirección (art. 28). La conveniencia de la identificación del fundamento y de las otras finalidades es todavía más justificada teniendo en cuenta, de un lado, que la razón fundamental que justificaría la relación laboral especial –la especial dificultad de los trabajadores contratados-- ha sido puesta en cuestión mediante la presencia creciente de trabajadores con discapacidad ligera en los CEE. Asimismo, la reforma del DRLEPD operada en 1999 ha puesto todavía más en cuestión la justificación de la relación laboral especial debido a su mayor aproximación al régimen jurídico ordinario. Por lo demás, la línea inspiradora de este informe lleva aparejada la conveniencia de subrayar en el texto del Decreto los rasgos legitimadores de la relación laboral especial. En base a todo lo expresado se propone la introducción de un artículo independiente ubicado en el capítulo primero del DRLEPD, con el siguiente contenido: Fundamento y finalidades básicas de la relación laboral. Esta relación laboral tiene como fundamento la necesidad de adaptación de la normativa laboral a las especiales dificultades acreditadas por los trabajadores con 8 El artículo 2 del Decreto señala que la relación laboral se basa en la recíproca confianza de las partes, que a su vez, deriva de la autonomía y plena responsabilidad que se atribuye al trabajador en sus funciones directivas. -11- discapacidad, y tendrá como finalidad facilitar el empleo de las personas con discapacidad en Centros Especiales de Empleo y empresas ordinarias, así como garantizar la prestación de servicios de ajuste personal y social y favorecer la transición y la consolidación de los trabajadores con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo. 2. El concepto de persona con discapacidad a contratar mediante la relación laboral especial. El trabajador con discapacidad susceptible de desarrollar su actividad en CEE es una de las claves más importantes de esta relación laboral especial, ya que identifica el modelo de relación laboral especial que tenía en mente el redactor de la LISMI, y permite marcar una determinada línea o concepción de relación laboral especial. De un lado, en lo concerniente a la LISMI, la noción de persona con discapacidad a contratar en los CEEs es muy difusa ya que se sugiere la concurrencia de una especial dificultad, pero ésta no se define de un modo rotundo, de modo que al final todas las personas con discapacidad podrían encajar en esta relación laboral especial, que es lo que en la práctica ha venido sucediendo hasta nuestros días. Al respecto, el punto de partida de la LISMI (art. 41.1 LISMI) sugiere que no toda la discapacidad va a encontrar acomodo en la relación laboral especial, si bien el precepto ha permitido un amplio margen al DRLEPD. Así, según la Ley, tendrán cabida en la actividad laboral protegida aquellos trabajadores que “por razón de la naturaleza o de las consecuencias de sus minusvalías no puedan, provisional o definitivamente, ejercer una actividad laboral en las condiciones habituales”. Por lo tanto, de la dicción del artículo 41.1 LISMI podíamos deducir la necesidad de una especial discapacidad, de la que se derivaría la imposibilidad, o al menos la particular dificultad de desarrollar actividad en entornos ordinarios9. Ahora bien, el DRLEPD abrió las puertas de la relación laboral especial a personas con discapacidad menor o moderada. En todo ello, probablemente ha incidido la mención de la Ley (art. 41 LISMI) al papel de los CEEs como garantía de un empleo remunerado para las 9 Dicha apreciación es compartida al menos por cuatro autores: SÁNCHEZ-CERVERA SENRA, J.M y SÁNCHEZ-CERVERA VALDÉS, J.M.: Los trabajadores discapacitados, Madrid, Civitas/Praxis, 2000, pág. 141, recordando que entre los rasgos que caracterizan al trabajador está “De un lado, el representado por la circunstancia de que el trabajador (…) no pueda desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales, esto es, no pueda integrarse en un régimen ordinario de trabajo”. Igualmente TUSET DEL PINO, P.: La contratación de trabajadores minusválidos, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2000. págs. 145 a 146 y GARRIDO PÉREZ, E.: El trabajo de los minusválidos en los Centros Especiales de Empleo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pág. 37 subraya a la discapacidad “relevante” como el elemento objetivo de la relación laboral. -12- personas con discapacidad, de modo que al final, estos establecimientos han representado el papel de una reserva impropia de empleo. En lo que concierne al concepto de persona con discapacidad del DRLEPD vigente, destacan dos aspectos. De un lado, al trabajador le será exigible efectivamente una disminución igual o superior al 33 por 100, que como punto de partida deberá ser valorada a la luz de lo previsto en el Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, regulador del Procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad. Como es sabido, el Decreto establece un amplísimo baremo de lesiones, enfermedades, etc a las que se atribuye caso por caso un grado de discapacidad no relacionado con contextos laborales o profesionales. Por lo tanto, el instrumento de partida es claramente objetivo a la hora de determinar la disminución de la capacidad de trabajo de la persona con discapacidad. Ahora bien, el artículo 2 del DRLEPD vigente establece un requisito adicional a la discapacidad del 33 por 100; a saber, el Decreto exige que el trabajador esté afectado, a causa de su deficiencia en grado del 33 por 100, de “una disminución en su capacidad de trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje”. Obsérvese que parecería que el redactor de la norma, consciente de que un grado de discapacidad del 33 por 100 era insuficiente, exigiría una disminución en la capacidad de mayor entidad, de modo que más allá del menoscabo objetivo, sería necesario acreditar una disminución “real” de la capacidad de trabajo, al menos en un 33 por 100. Por ello, el grado de disminución “real” de capacidad laboral en un 33 por 100, se apreciaría poniendo en relación la capacidad del trabajador evaluado con la capacidad normal de trabajo de una persona de similar calificación. En todo caso, tal planteamiento, aunque inaplicado, genera un problema adicional: habría que identificar cuál es, en términos cuantitativos, la capacidad de trabajo de una persona de similar cualificación pero sin discapacidad, y después, determinar el volumen de capacidad residual del candidato (con discapacidad) a ser contratado en el marco de la relación laboral especial10. Ciertamente, más allá de su carácter bienintencionado, el matiz apuntado además de ambiguo es manifiestamente insuficiente dado que el Decreto continúa moviéndose en un grado muy moderado de discapacidad. Además, en la práctica la incidencia de la discapacidad en la capacidad de trabajo no es objeto de valoración por parte de los Equipos de Valoración, de modo que al final serán trabajadores susceptibles de ser contratados por CEE aquéllos que acrediten un simple grado del 10 En sentido coincidente con lo expresado, GARRIDO PÉREZ, E.: El trabajo…, ob. cit., pág. 35 sugiere que la determinación de la discapacidad a los efectos de la relación laboral especial, responda también a criterios estrictamente objetivos, de tipo funcional, a semejanza de lo que sucede en las calificaciones de los grados invalidantes. De hecho (pág. 36), ello le lleva a asimilar la minusvalía del DRLEPD a la incapacidad permanente parcial. -13- 33 por 100, de conformidad con lo previsto en el RD 1971/1999. En el actual contexto normativo se da la circunstancia de que personas que a duras penas alcanzarán el porcentaje del 33 por 100 de discapacidad, podrán acceder a la relación laboral especial, sin que se tengan en cuenta otras circunstancias, sugeridas genéricamente por el artículo 41 LISMI, y sin que se valore la incidencia de las discapacidad en la capacidad de trabajo11. En base a todo lo anterior se propone que a los efectos de la relación laboral especial se incorpore un concepto más restrictivo y acorde con el artículo 41 LISMI. En este sentido, se sugiere una definición de persona con discapacidad afectada por especiales dificultades acorde con la noción acogida en la normativa de fomento de empleo o en el Decreto 870/2007, de 2 de julio, regulador del empleo con apoyo, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá más adelante sobre la composición de las plantillas de los Centros Especiales de Empleo. Como es sabido, dicha noción de trabajador con discapacidad afectado por especiales dificultades es real y objetivable, mientras que la noción actual de persona con discapacidad contratable mediante relación laboral especial es poco real. Evidentemente, la noción de persona con discapacidad que vamos a proponer a los efectos de relación laboral especial toma como referencia la noción genérica de persona con discapacidad afectada por especiales dificultades que de modo progresivo se ha consolidado en nuestro ordenamiento laboral. Ahora bien, entendemos que la propuesta puede adolecer de rigidez, razón por la cual proponemos la posibilidad de que se habilite expresamente al titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración, mediante disposición final ad hoc, a fin y efecto de que pueda extender la contratación mediante relación laboral especial a otros colectivos que, sin encajar en el marco propuesto, estén afectados por especiales dificultades y necesiten de ajuste personal y social. Este podría ser el caso, por ejemplo, de las personas sordas y con discapacidad auditiva, que aparecen citadas como potenciales beneficiarias del empleo con apoyo en la disposición adicional primera del Real Decreto 870/2007 y que también podrían citarse en una disposición adicional del DRLEPD. Asimismo, entendemos que circunstancialmente, algunas de las personas con discapacidad que encajen en el perfil de la discapacidad grave, no mostrarán dificultades especiales en el desempeño de las funciones contratadas ni 11 SÁNCHEZ-CERVERA SENRA, J.M y SÁNCHEZ-CERVERA VALDÉS, J.M.: Los trabajadores discapacitados…., ob. cit., pág. 142, afirman que “El criterio normativo se basa, por lo tanto, en la tipificación de un porcentaje de disminución, sin aludirse a ninguna otra circunstancia y este criterio ha sido denunciado reiteradamente por las Asociaciones y Entidades del sector”. Los autores señalan algunas de las circunstancias que dichas entidades han sugerido como valorables a estos efectos: “aptitud objetiva media, enfermedad crónica que impida la inserción laboral, participación en la vida social y económica limitada por razón de la discapacidad, capacidad limitada de generar ingresos, etc”. -14- quizás una necesidad acuciante de ajustes. Pero en todo caso, el perfil propuesto justifica mucho más una relación laboral especial. En suma, se pretende combinar una relación laboral especial de alcance personal más restringido en los Centros, con la posibilidad de que la relación laboral especial se extienda a la empresa ordinaria, añadiendo a todo ello un planteamiento más abierto en lo concerniente a la composición de las plantillas de los Centros Especiales de Empleo. A este respecto, se propone el siguiente redactado del artículo 2.1 del DRLEPD: “A los efectos de este Real Decreto son trabajadores las personas con discapacidad12 pertenecientes a alguno de los siguientes grupos: a) personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por 100. b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por 100 La determinación del grado de limitaciones en la actividad se llevará a cabo por los órganos de valoración dependientes de las Comunidades Autónomas en resolución motivada, aplicándose los baremos previstos en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de declaración y calificación del grado de discapacidad. 3. Ámbito de la relación laboral especial. Su posible aplicación a la empresa ordinaria. Una característica clave de la relación laboral especial está en que su puesta en práctica se produce en el ámbito de los Centros Especiales de Empleo, un empleador específico que deberá cumplir con los requisitos previstos en el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, y que es mencionado como empleador “exclusivo” en el artículo 1.2 del DRLEPD, actualmente vigente. Se trata de una realidad jurídica consolidada y a la que la Estrategia Global de Empleo no realiza referencia alguna, dando por buena una distribución formal del ámbito de la relación laboral especial y de la relación laboral ordinaria. Ahora bien, entendemos que la singularidad del único sujeto que puede actuar como empleador, -– el Centro Especial de Empleo--, no es tampoco una razón de 12 Se omite la referencia del ámbito en el que se lleva a cabo la relación laboral en base a la posibilidad de que la relación laboral especial pueda ser utilizada en entornos ordinarios. -15- fondo de la especialidad de la relación laboral especial13. En nuestra opinión, el establecimiento de un empleador especial, constituye una opción inspirada en la pretensión de garantizar que los trabajadores con discapacidad afectados de dificultades especiales reciban los servicios de ajuste personal y social con un mínimo de calidad. Ahora bien, formalmente nada impide que los trabajadores con discapacidad, con o sin especiales dificultades, contraten laboralmente con empresas ordinarias. De hecho, el artículo 1.2 DRLEPD acepta indirectamente esta posibilidad, al excluir con carácter general a los “trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en otros tipos de empresas”, en cuyo caso la prestación de servicios será regulada mediante el Estatuto de los Trabajadores y la normativa de desarrollo. Confirma plenamente esta interpretación la regulación del empleo con apoyo (RD 870/2007, de 2 de julio), diseñada precisamente para garantizar el seguimiento de los trabajadores con discapacidad no leve que sean contratados por la empresa ordinaria. Llegados a este punto, hemos de destacar que la lógica de la relación laboral especial habría de ceñirse estrictamente a las especiales dificultades de los trabajadores con discapacidad, lo que debiera dar lugar a un esquema muy diferente; a saber, la relación laboral especial se aplicaría a los trabajadores con discapacidad afectados de especiales dificultades mientras que a los trabajadores con discapacidad leve podría serles de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, tanto en entornos protegidos como en entornos normalizados14. De hecho, ese era el planteamiento de la Ley de Relaciones Laborales, que desgraciadamente no cuajó en el momento de activarse la relación laboral especial post-estatutaria. En este sentido, el artículo 3 de la Ley de Relaciones Laborales de 1976 proponía como una de las relaciones laborales especiales, el trabajo de las personas con capacidad física o psíquica disminuida, en el grado que reglamentariamente se determinase, pero no ceñía la relación laboral especial a un ámbito empresarial determinado. Este planteamiento podría permitir un mejor acompañamiento de los trabajadores con discapacidad afectados por especiales dificultades en la empresa ordinaria —lo que incluiría la recepción de servicios de ajuste personal y social--, y una mejor respuesta jurídica ante dificultades concretas. Asimismo, el régimen especial 13 Al respecto, GARRIDO PÉREZ, E.: El trabajo…, ob. cit., pág. 24, señala cómo la LISMI ha forzado el carácter especial del trabajo a desarrollar por personas con discapacidad en un determinado centro de trabajo. En su momento, OJEDA AVILÉS, A.: “Las relaciones laborales especiales: una perspectiva unitaria”, Relaciones Laborales I (1990), pág. 231, concluye que las relaciones laborales especiales expresan la idea de un ambiente especial diferente, si bien esa circunstancia no es suficientemente significativa en el caso de los CEEs. 14 Comparte este planteamiento GARRIDO PÉREZ, E.: El trabajo…, ob. cit., pág. 28. En todo caso, la cuestión tampoco es clara ya que en ocasiones, tras un periodo de transición puede ser razonable la aplicación de la relación laboral ordinaria. -16- daría carta de naturaleza a la intervención de los Equipos Multiprofesionales en la empresa ordinaria, auque dispongamos ya de una muestra de todo ello en el artículo 11.2 e] del vigente Estatuto de los Trabajadores, en el que se plantea la intervención de los Equipos a los efectos de eximir de formación teórica en contratos para la formación. Asimismo, la ampliación del alcance de la relación laboral especial haría más coherente la lógica que subyace en esta relación: las especiales dificultades de las personas con discapacidad concernidas. Todo ello sin olvidar, en fin, que la aplicación de la relación laboral especial a entornos ordinarios facilitará la estabilidad en el empleo de trabajadores de CEE cuyo empleador pierda una contrata, ya que ello hará viable que la nueva empresa contratista se subrogue como empleadora. Ahora bien, hemos de tener en cuenta que este planteamiento un tanto novedoso exigiría algunos cambios adicionales en la normativa estatal. Así, de un lado, el mantenimiento indefinido de trabajadores con discapacidad severa en entornos ordinarios no parece aceptarse rotundamente en la normativa estatal, ya que el Decreto básico de empleo con apoyo (RD 870/2007, de 2 de julio) extiende las ayudas como máximo hasta los dos años y medio (art. 5.2), si bien algunas convocatorias autonómicas tienen la vocación de mantener los apoyos –menores o de mantenimiento—con carácter indefinido. Además, es necesario calibrar si las acciones que se incluyen en los procesos de empleo con apoyo son asimilables al ajuste personal y social (y laboral) exigido por la LISMI, o bien si sería necesario repensar el contenido de estos procesos, a fin de completarlos y asimilarlos a los ajustes de los CEEs. En fin, un argumento favorable a todo este replanteamiento viene derivado del objetivo 4.13 de la Estrategia Global, que se orienta a “Estudiar la asimilación de las ayudas que se otorgan, para que las empresas ordinarias que contratan a trabajadores con discapacidad severa que necesiten apoyo reciban ayudas equivalentes a las que perciben los centros especiales de empleo”, todo ello sin olvidar que el objetivo 4.12 pretende “evaluar y difundir” el Programa de Empleo con Apoyo, lo que quizás pasaría por su posterior revisión y mejora. En coherencia con la propuesta realizada se sugiere un redactado alternativo del actual artículo 1.2 del Decreto regulador de la relación laboral especial: 1.2. Quedan excluidas de su ámbito de aplicación las relaciones laborales existentes entre los Centros Especiales de Empleo y el personal sin discapacidad que preste sus servicios en dichos Centros. Asimismo, se excluyen de dicho ámbito las relaciones laborales concertadas entre los Centros Especiales de Empleo y las personas con discapacidad que no estén incluidas en alguno de los grupos mencionados en el artículo 2 de este Decreto”. -17- Esta propuesta exige, asimismo, una modificación en el artículo 1.1 del DRLEPD, que quedaría con el siguiente redactado: 1 Ámbito de aplicación y exclusiones. 1. El presente Real Decreto regula la relación laboral de carácter especial existente entre los trabajadores con discapacidad afectados por especiales dificultades del artículo 2.1 y los Centros Especiales de Empleo. Asimismo, el Real Decreto será de aplicación a las relaciones laborales que se formalicen entre aquellos trabajadores y el resto de empresas. En coherencia con la propuesta anterior, convendría un redactado más abierto del artículo 2.2 DRLEPD, eliminando la referencia exclusiva a los Centros Especiales. 2. También a dichos efectos son empresarios las personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes que reciben prestación de servicios de los trabajadores a que se refiere el número anterior. Asimismo, un planteamiento que lleve más allá de los CEEs a la relación laboral especial, haría necesaria una reforma de la LISMI, que podría operarse mediante la Ley que autorice la reforma de la relación laboral especial. De este modo, el artículo 41.1 LISMI podría quedar como sigue: 1. Las personas que por razón de la naturaleza o de las consecuencias de su discapacidad no puedan ejercer una actividad laboral en las condiciones habituales, serán empleadas mediante una relación laboral especial. El Decreto regulador de la relación laboral especial identificará a los trabajadores que deberán ser contratados en régimen especial, los cuales podrán desarrollar su actividad en la empresa ordinaria o en Centros Especiales de Empleo. 4. Clarificación a propósito de la aplicación de algunas materias del DRLEPD a las personas con discapacidad no afectadas por especiales dificultades. Con carácter general se ha propuesto que el DRLEPD sea únicamente de aplicación a las relaciones de trabajo que vinculen a personas con discapacidad afectadas de especiales dificultades y a empresas, ya sean ordinarias ya sean Centros -18- Especiales. Ahora bien, si el nuevo DRLEPD tomase esta opción, se propone que la materia referente a la transición y al derecho de retorno fuese de aplicación general a todas las personas con discapacidad. En este sentido, entendemos que a pesar de que algunas personas con discapacidad no encajen dentro de los márgenes de la discapacidad severa, pueden experimentar miedos e inseguridades a la hora de plantearse la transición al medio ordinario de trabajo. Y no hemos de olvidar que son precisamente las personas con discapacidad menos severa, las que tienen mayores posibilidades en esa transición al mercado ordinario de trabajo, pero también a estas personas les puede ser de gran utilidad contar con la red del derecho de retorno, que serviría como incentivo para dar el salto hacia el medio ordinario de trabajo. Por lo tanto, se propone que los derechos y obligaciones en materia de transición y derecho de retorno sean también de aplicación a las personas con discapacidad leve o ligera de las plantillas de los Centros Especiales de Empleo. Técnicamente, la identificación del alcance de estas reglas podría hacerse mediante una clarificación realizada en los artículos correspondientes del DRLEPD y, en su caso, del Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, regulador de los Centros Especiales de Empleo15. A este respecto se verá cómo en las propuestas de redactado se realiza una referencia genérica a las personas con discapacidad. Otro tanto cabe decir de los límites a la utilización de contratos temporales para el fomento del empleo de personas con discapacidad y del contrato a domicilio. 5. Una mención a los servicios especializados en la intermediación de personas con discapacidad. La propuesta a realizar en este apartado se dirige a contemplar en el texto del DRLEPD (art. 4), la destacada intervención de los servicios de intermediación no públicos en el empleo de las personas con discapacidad, tanto en Centros como en la empresa ordinaria. Cabe advertir que no proponemos modificar el régimen de inscripción obligatoria de los demandantes de empleo en el servicio público. En este sentido, nuestro planteamiento es coherente con el perfil propuesto de persona con discapacidad a los efectos de la relación laboral especial, en el bien entendido que lo vulnerable de los trabajadores concernidos, aconseja mantener un papel preponderante de los servicios públicos de empleo, a la vez que se garantice el contacto con los Equipos a fin y efecto de que se informe sobre la adaptación al puesto. Ahora bien, ello no debe hacer olvidar el papel representado por las entidades vinculadas al asociacionismo –constituidas como agencias de colocación o no-- que se han revelado 15 Téngase en cuenta que la propuesta de regulación del deber de transición se ha realizado sugiriendo su introducción en el Real Decreto 2273/1985, de Centros Especiales. -19- como el mecanismo más eficaz en la búsqueda de empleo de las personas con discapacidad. En lo concerniente al empleo en el medio ordinario de trabajo --donde no rige en sentido estricto la prohibición de ofertas nominativas—las agencias de empleo con apoyo son clave en la intermediación de las personas con discapacidad afectadas de especiales dificultades. Por todo ello, se proponen algunas modificaciones en el artículo 4 a) Contemplar la obligación general del Servicio Público de Empleo de coordinarse con entidades promotoras de empleo con apoyo y con servicios de intermediación vinculados a asociaciones de personas con discapacidad a fin y efecto de favorecer la circulación de ofertas y demandas. b) Alternativamente o complementariamente aceptar que las entidades más especializadas y de mayor volumen puedan hacer intermediación con autorización expresa del Servicio Público de Empleo. Las entidades que realicen esta intermediación podrían desarrollarla a través de una autorización especial de la Administración y previa constitución como agencia de colocación o bien, alternativamente y quizás de manera más apropiada, bajo la cobertura de la entidad colaboradora especializada, contemplada en el artículo 22.3 Ley 56/2003, de empleo. c) Con las debidas cautelas tampoco nos parece inadecuada la autorización matizada de ofertas nominativas de empleo cuando ello tenga como finalidad la consumación de contactos previos. De hecho, algún autor ha señalado cómo en la práctica se aceptan estas ofertas16, lo que podría plantear su aceptación matizada del siguiente modo. La oferta puede formularse, pero el Servicio Público de Empleo o la Entidad Colaboradora tienen la plena libertad para casar oferta y demanda o bien para facilitar otro u otros candidatos diferentes que estén en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo de que se trate previo visto bueno, en todo caso, de los Equipos Multiprofesionales. Sabemos que esta última propuesta rompe una larga tradición en la materia pero nos da la impresión de que la realidad discurre por otros caminos, y se nos antoja conveniente tener en cuenta estas dinámicas, con las oportunas cautelas. 6. Refuerzo e identificación de dos grandes principios inspiradores del trabajo de las personas afectadas de especiales dificultades: la transición al mercado ordinario de trabajo y el deber de efectuar adaptaciones. El nuevo DRLEPD, modifique o no su ámbito de aplicación, ha de servir para dotar de contenido al principio de transición al mercado ordinario de trabajo, lo que 16 VIDAGANY PELÁEZ, J.M. y GARCÍA SENTANDREU, J.: Derecho para la discapacidad: los centros especiales de empleo, Diario del Puerto, Valencia, 2003, pág. 134, señalan cómo en la práctica, tras el encuentro previo entre CEE y trabajador, aquél “realiza una solicitud nominativa de empleo reclamando la contratación de trabajadores”. -20- sería de aplicación a los Centros Especiales de Empleo. Asimismo, dicha reforma debería expresar la obligación empresarial de aplicar adaptaciones, recogida en el artículo 37 bis 2 LISMI pero todavía no desarrollada. Esta obligación es un elemento de importancia tanto para el empleo protegido como para el empleo ordinario, sobre todo, si se decide la aplicación del DRLEPD a los trabajadores con especiales dificultades que desarrollen su actividad en entornos ordinarios. A estos efectos, se propondrán más adelante algunas modificaciones de base que cabría introducir en el artículo 8 del DRLEPD, sin perjuicio de ulteriores desarrollos en el mismo Decreto regulador. 6.1. El principio de transición al mercado ordinario de trabajo. Algunas propuestas para definirlo dotándolo de contenido en el marco del Decreto regulador de la relación laboral especial. 6.1.1. Contenido básico del deber de transición a incluir en el contenido del Decreto. Como se ha señalado en la introducción de este informe, el principio de transición hacia el medio ordinario de trabajo, reflejado en el texto de la LISMI y mencionado en diversos apartados del DRLEPD, debería aparecer como una de las finalidades del trabajo en Centros. Ahora bien, más allá de la conveniencia de esta mención propuesta en un apartado anterior, la Estrategia Global pretende profundizar en la materia haciendo de la transición uno de sus elementos más característicos. Así, de un lado, la Estrategia (objetivo 5.7) cuenta con una actitud de la empresa ordinaria favorable al cumplimiento de la reserva de empleo, lo que comportará un efecto inducido de transición17. Asimismo, la Estrategia pretende fomentar que el mismo trabajador o su entorno puedan acceder a herramientas que faciliten, a su vez, su tránsito hacia el mercado ordinario de trabajo18. Ahora bien, las obligaciones de los Centros son limitadas teniendo en cuenta que la Estrategia propone la “Puesta en marcha por parte de las agrupaciones de centros especiales de empleo de actuaciones de intercambio de buenas prácticas relacionadas con el tránsito de sus trabajadores a 17 Para favorecer la transición, la Estrategia propone “Crear un registro de trabajadores en el empleo protegido, de titularidad de los Servicios Públicos de Empleo, con la identificación de las características ocupacionales, para, con las necesarias cautelas en cuanto a la autorización, inscripción y uso del mismo, poder suministrar trabajadores a las empresas que así lo soliciten para cumplir la cuota del 2 % con la experiencia y la práctica laboral de un centro especial de empleo” 18 A estos efectos, la Estrategia sugiere “Establecer cauces para que los trabajadores con discapacidad de los centros especiales puedan beneficiarse de las medidas de información, orientación profesional y formación profesional de los Servicios Públicos de Empleo, o de la formación profesional reglada, para lo cual resulta imprescindible disponer de información ocupacional que posibilite los procesos de intermediación y apoyo laboral”. -21- la empresa ordinaria”. Lo limitado de la Estrategia en cuanto a las obligaciones de los CEEs contrasta con un planteamiento mucho más ambicioso en materia de derecho de retorno19, planteamiento sobre el que efectuaremos algunas propuestas en el siguiente subapartado. En nuestra opinión debe efectuarse algunas propuestas más ambiciosas, para lo que a continuación se efectuarán algunas sugerencias de reforma con diversos grados de intensidad. Además, en el apartado C de este informe se realizarán propuestas referentes a la fijación de una modesta ratio de transición en Centros Especiales de cierta dimensión. En primer lugar, en coherencia con el planteamiento de la Ley se propone subrayar el principio-deber de que los Centros Especiales de Empleo contemplen la dinámica de transición al medio ordinario de trabajo dentro de su gestión de los recursos humanos. Dicha dinámica debería de incluir a todos los trabajadores con discapacidad, tanto a los afectados por especiales dificultades como a los trabajadores con discapacidad ligera que desempeñen su actividad en Centros Especiales. La pretensión básica de esta modesta proposición es la de avanzar en dinámicas de recursos humanos que acojan con normalidad una cierta permeabilidad entre entornos protegidos y entornos ordinarios. A estos efectos, en el establecimiento de este mandato podría incluirse el objetivo de la Estrategia consistente en que los Centros efectúen intercambio de buenas prácticas favorecedoras de la transición al medio ordinario de trabajo. Por lo demás, entendemos que como complemento de este apartado debe tenerse muy en cuenta la propuesta núm 18 del Informe elaborado por Jordán de Urríes Vega y Verdugo Alonso a propósito de la obligación de los CEEs de desarrollar planes individualizados de itinerarios laborales20. Asimismo, en coherencia con lo anterior y para apoyar la autodeterminación del trabajador con discapacidad en el ejercicio de la transición, debería establecerse, ahora sí, un claro deber de acompañamiento y apoyo a aquellos trabajadores que manifiesten un interés por la transición hacia el mercado ordinario de trabajo. Ello debería comportar el apoyo al trabajador, ya sea facilitándole la transición a través del conocimiento que el Centro tenga de potenciales ofertas o posibilidades de empleo, como prestándose a colaborar con el trabajador cuando éste cuente con una oferta de empleo en el medio ordinario de trabajo. 19 A estos efectos, cabría arbitrar los La Estrategia sugiere “Garantizar la doble vía de acceso al empleo ordinario y de vuelta al centro especial en el caso de fracaso de la inserción en el empleo ordinario, con las debidas cautelas cuando se trate de centros especiales de empleo de pequeña dimensión” 20 JORDÁN DE URRÍES VEGA, F. de B. y VERDUGO ALONSO, M.A.: Informe sobre la situación de los Centros Especiales de Empleo en España”, Salamanca, Ejemplar fotocopiado, 2010, pág. 80. -22- mecanismos necesarios para que el CEE pueda beneficiarse, efectivamente, de las ayudas previstas a estos efectos en el Decreto regulador del empleo con apoyo. En base a lo anterior se efectúa una propuesta de redactado de un nuevo artículo que podría ubicarse en el Capítulo II del Decreto vigente. Asimismo debería de realizarse alguna referencia a este nuevo artículo en el último inciso del artículo 8.2 del vigente redactado del Decreto. Artículo …Transición al mercado de trabajo 1. Los Centros Especiales de Empleo tendrán en cuenta la transición hacia el mercado ordinario de trabajo en la gestión de su personal con discapacidad. A estos efectos, y para facilitar la transición de los trabajadores con discapacidad, los Centros Especiales de Empleo deberán participarán en un intercambio de buenas prácticas y experiencias sobre este particular. 2. Los Centros Especiales de Empleo deberán prestar asesoramiento y acompañamiento a los trabajadores con discapacidad que muestren interés por la transición a la empresa ordinaria. A estos efectos, asistirán a los trabajadores en la búsqueda de ofertas que faciliten la transición, y gestionarán o realizarán directamente, en su caso, los procesos de empleo con apoyo que consoliden su presencia en el medio ordinario de trabajo. 6.1.2. Regulación del derecho de retorno al Centro Especial de Empleo. A la propuesta anterior debería añadirse una regulación detallada del denominado “derecho de retorno”, ya que la Estrategia Global es clara al respecto. Así, la Estrategia recuerda la necesidad de garantizar la “vuelta al centro especial en el caso de la inserción en el empleo ordinario, con las debidas cautelas cuando se trate de centros especiales de empleo de pequeña dimensión”. Y lo cierto es que hoy en día no existe una regulación general que garantice dicho retorno en caso de transiciones fallidas hacia el mercado de trabajo. Sí existe, por lo contrario, una regulación específica del derecho de retorno, de una cierta proximidad y que viene establecida en el artículo 11.3 del Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, regulador de los enclaves laborales de CEEs en empresas ordinarias. Esta última regulación se aplica únicamente a los trabajadores que transitan a la empresa ordinaria desde un enclave laboral, y prevé que “El trabajador, al ingresar en la empresa colaboradora, pasará a situación de excedencia voluntaria en el centro especial de empleo en las condiciones que establezca el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, el artículo 46.2 y 5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. La existencia de este -23- precedente y el análisis de sus disfunciones nos va a permitir trazar las grandes líneas de lo que debería ser una regulación general del derecho de retorno al CEE, lo que aconseja derogar el régimen previsto en el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, que sería substituido por el que se propone, con un ámbito de aplicación más general, lo que implicaría su aplicación a todos los trabajadores con discapacidad que transiten de entornos protegidos a la empresa ordinaria. Se exponen a continuación las grandes líneas de nuestra propuesta, que se reflejarán más adelante en un modelo de artículo regulador. El planteamiento incluiría a los trabajadores con discapacidad no grave teniendo en cuenta que se ha propuesto que éstos puedan ser tenidos en cuenta en el ámbito de la transición, lo que a su vez, debería permitirles beneficiarse del derecho de retorno. En primer lugar, la regulación básica deberá reflejarse en el DRLEPD sin perjuicio de que dicha regulación sea mejorada a través de la negociación colectiva y sin perjuicio de que, además, pueda preverse la aplicación subsidiaria de lo previsto en los artículos 46.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, entendemos que un auténtico derecho de retorno debería llevar aparejada, con una limitación temporal, el derecho a reserva de puesto de trabajo. Por otra parte, el derecho de retorno debería condicionarse a la constatación de la imposibilidad de proseguir con el desarrollo de la relación labora. Esta debería de ser la razón de fondo del derecho de retorno. Ahora bien, no nos parece inadecuado que el derecho de retorno pueda extenderse a otras circunstancias que podrían proteger el empleo de las personas con discapacidad, como podrían ser los supuestos de cierre de la empresa a la que se haya realizado la transición. El derecho de retorno debería beneficiar de modo particular a los trabajadores que mantengan un vínculo indefinido con el CEE, pero también a los que tengan un vínculo temporal. Ahora bien, en este último caso, la garantía del derecho de retorno debería limitarse temporalmente al periodo pendiente de cumplimiento del contrato. Uno de los elementos más delicados de la regulación del derecho de retorno tiene que ver con su prolongación en el tiempo. En este sentido, del análisis de la negociación colectiva surgida a raíz del Real Decreto de enclaves laborales, deducimos que cabría establecer un derecho a reserva de puesto de trabajo para contratados indefinidos de tres años21, plazo que quedaría reducido a dos años en el caso de 21 El examen de la negociación colectiva reguladora del derecho de retorno ofrece una cierta gama temporal de reserva de puesto, aunque en general, cuando se han pactado reservas de puesto de trabajo en desarrollo del Decreto de enclaves, éstas van de los cinco años al año de reserva. Puede verse una reseña de la negociación colectiva en: CISCART BEÀ, N. y otros: “El contenido de la negociación colectiva aplicable a los Centros Especiales de Empleo”, -24- Centros Especiales de Empleo con una plantilla de menos de 25 trabajadores. Para el caso de trabajadores vinculados por contrato temporal, la duración de la reserva de puesto de trabajo sería la equivalente al plazo pendiente para finalizar el contrato de trabajo, con un máximo en todo caso, de un año. Ciertamente, la duración temporal de la reserva efectiva de puesto puede considerarse excesiva, pero se ha pretendido ser fiel a una de las líneas inspiradoras de la Estrategia Global como es el aumento de la calidad en el empleo de las personas con discapacidad. Esta misma razón nos lleva a proponer la aplicación, transcurrido el tiempo de reserva efectiva de puesto de trabajo, del derecho de reingreso preferente de los artículos 46.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, con la peculiaridad de que el derecho de reingreso preferente será a una vacante adecuada que pueda generarse en su antiguo centro de trabajo, no en otros centros de trabajo de que sea titular su ex empleadora. El derecho de retorno debería garantizarse a los trabajadores que acrediten una antigüedad mínima en la empresa que, prudencialmente, podría establecerse en un año. El límite de un año evitaría cargar a los CEEs con el deber de reserva, para trabajadores poco adaptados y que, por ende, no contarían con garantías para efectuar con éxito la transición, salvo lógicamente, lo que puedan pactar trabajador y CEE en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En base a las consideraciones efectuadas se propone el redactado del derecho de retorno, que dada su complejidad, haría conveniente su regulación en un artículo específico, ubicado a continuación del propuesto en el apartado anterior. Artículo …Derecho de retorno al Centro Especial de Empleo. 1. Los trabajadores con discapacidad contratados por los Centros Especiales de Empleo tendrán derecho a la reserva de su puesto de trabajo en el Centro cuando efectúen una transición a una empresa ordinaria, y no puedan proseguir su actividad en dicho entorno a causa de dificultades físicas, psíquicas o en general por razones de inadaptación. 2. El derecho a reserva de puesto de trabajo exigirá una antigüedad mínima de un año en el CEE, condición que deberá acreditarse en el momento en que se inicie la transición. 3. El derecho a reserva de puesto de trabajo se prolongará durante los siguientes periodos: en ESTEBAN LEGARRETA R. y PÉREZ AMORÓS, F.: La aplicación del Derecho del Trabajo en los Centros Especiales de Empleo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, págs. 383 a 385. -25- a) Tres años, para los trabajadores que estuviesen vinculados al Centro Especial de Empleo mediante contrato indefinido, salvo para las empresas de menos de veinticinco trabajadores, en cuyo caso el plazo máximo será de dos años. b) Para trabajadores vinculados mediante contrato temporal, la reserva se mantendrá durante el tiempo que restase para finalizar el contrato, con un máximo de un año. 4. La negociación colectiva podrá mejorar el régimen reglamentario de retorno. Asimismo, transcurrido el plazo de reserva de puesto, los trabajadores contarán con el derecho de reingreso preferente de los artículos 46.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores en el centro de trabajo en el que desempeñaban su actividad con anterioridad a la transición. En coherencia con la aprobación de un régimen jurídico de retorno más garantista, se propone, mediante una disposición ad hoc, la derogación del artículo 11.3 del Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, de enclaves y la aplicación, en su lugar, del nuevo régimen jurídico de derecho de retorno establecido en el DRLEPD. 6.1.3. Derecho de retorno al centro ocupacional. Más allá del interés del retorno al Centro Especial de Empleo por parte de los trabajadores que hayan partido del mismo, consideramos también importante el establecimiento de unas ciertas garantías de retorno a Centros Ocupacionales u otros Servicios de atención para aquellos trabajadores con discapacidad cuya transición fracase. En este sentido, los temores a perder la plaza en Servicios Sociales pueden frenar de modo significativo los deseos de inserción laboral de la persona con discapacidad y de su entorno. Teniendo en cuenta que la legislación y la gestión de este tipo de establecimientos se encuentran actualmente bajo control autonómico, sería importante la fijación de un pacto con todas las Comunidades Autónomas a fin y efecto de garantizar el derecho de retorno a los Centros no laborales de los trabajadores con discapacidad que hayan intentado transitar a Centros Especiales de Empleo o a la empresa ordinaria. -26- 6.2. La plasmación del deber de introducir adaptaciones en el articulado del DRLEPD. El artículo 37 bis 2 LISMI, transposición de mínimos de la Directiva 2000/78/CEE, ha comportado la irrupción en nuestra normativa laboral del deber empresarial de introducción de adaptaciones. La formulación legal del deber de introducir adaptaciones o ajustes es amplia y se expresa en la Ley afirmando que “Los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario”. Como cabe suponer, los Centros Especiales de Empleo son el paradigma de la empresa adaptada a las especiales dificultades, de modo que a priori no sería necesaria la explicitación de este mandato en el DRLEPD, teniendo en cuenta que por lo demás, la LISMI es sin duda un texto supletorio del Decreto. Todo ello, sin perjuicio de que se entienda que el deber de adaptaciones debería ser objeto de clarificación mediante desarrollo reglamentario (objetivo 6.4 de la Estrategia Global) o mediante técnicas de soft law o derecho flexible, tales como guías o directrices. Ahora bien, entendemos que hay como mínimo dos argumentos que exigen la plasmación del deber de introducción de adaptaciones en el texto del Decreto regulador de la relación laboral especial. De una parte, para el caso en que la relación laboral especial mantenga un ámbito abierto a todo tipo de personas con discapacidad, debería subrayarse que los Centros Especiales de Empleo están obligados a seguir una organización del trabajo que permita la contratación de trabajadores afectados por especiales dificultades, teniendo en cuenta que se benefician de importantes ayudas públicas. A este respecto, el segundo inciso del artículo 37 bis 2 LISMI prevé que para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente, entre otras, mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas. Asimismo, deberán tenerse en cuenta “los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa”. Por lo tanto, la plasmación del deber de adaptaciones o ajustes en el articulado del DRLEPD ha de servir para subrayar la clara obligación de los Centros Especiales de Empleo de acoger a todo tipo de personas con discapacidad, y de adaptar sus accesos y su organización productiva a esta realidad, lo que debería contribuir a superar criterios de selección centrados en los trabajadores con discapacidad ligera. Ciertamente, la revisión de los incentivos -27- prevista en la Estrategia Global y centrada en el ánimo de lucro y/o en el tipo y grado de discapacidad de las plantillas (objetivos 5.3 y 5.8 de la Estrategia Global) puede paliar algunas anomalías, pero ello no ha de hacer olvidar que el deber de adaptación rige para todas las empresas y, de modo especial para todos los Centros Especiales de Empleo. Asimismo, en el caso de que se opte por una ampliación del ámbito de aplicación de la relación laboral especial a entornos normalizados, se nos antoja todavía más razonable la plasmación del principio de adaptación teniendo en cuenta que las empresas ordinarias van a poder utilizar un régimen jurídico adaptado y van a poder acceder a un régimen cualificado de ayudas –de cumplirse con las previsiones del objetivo 4.13 de la Estrategia Global22-- que a su vez hará más exigibles las adaptaciones empresariales. Por lo tanto, se propone que en la parte inicial del capítulo II del DRLEPD se introduzca un nuevo precepto que subraye la vigencia del deber de introducir adaptaciones en el seno de la relación laboral especial de las personas con discapacidad. Artículo … Deber de introducir adaptaciones. 1. De manera especial, en el ámbito de los Centros Especiales de Empleo (alternativamente, en el ámbito de la relación laboral especial de las personas con discapacidad23), regirá el deber de introducir las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 bis 2 de la LISMI. 2. Con carácter general, se entenderá que las ayudas y subvenciones públicas, así como los beneficios en materia de Seguridad Social paliarán de modo suficiente la carga causada por las adaptaciones. En todo caso, a los efectos de valorar si la carga es o no 22 El objetivo 4.13 prevé “Estudiar la asimilación de las ayudas (subrayado en el original) que se otorgan, para que las empresas ordinarias que contratan a trabajadores con discapacidad severa que necesiten apoyo reciban ayudas equivalentes a las que perciben los centros especiales de empleo”. 23 La referencia al ámbito de la relación laboral especial se propone para el caso de que finalmente, se opte por ampliar el ámbito de la relación laboral especial a entornos normalizados. -28- proporcionada, se tendrán en cuenta los costes de la medida, el tamaño y el volumen de negocio de la organización o empresa. 7. Contratación laboral. 7.1. Contratación temporal para el fomento del empleo. En materia de contratación laboral, el Decreto (art. 10) parte de la posibilidad de formalizar cualquiera de las modalidades contractuales previstas en la normativa laboral. Ahora bien, sin discutir lo adecuado de la remisión reglamentaria, hemos considerado oportuno efectuar alguna matización respecto a la contratación temporal para el fomento del empleo, regulada en la actualidad en la disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, y de clara aplicación a los CEEs (disposición adicional octava de la misma Ley). Sobre la cuestión, hemos de señalar que la posibilidad de que dicha modalidad contractual pueda formalizarse en los CEEs nos parece en parte criticable ya que la flexibilidad implícita que conlleva la temporalidad no causal, puede ser un reclamo razonable y legítimo en la empresa ordinaria. Ahora bien, ello no tiene la misma utilidad y justificación en un ámbito como el de los Centros, en los cuales no hace falta reclamos fundados en la flexibilidad para incentivar la contratación de personas con discapacidad ya que los CEEs se distinguen, precisamente, por la contratación de personas con discapacidad. En todo caso, la cuestión fue zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005 (RJ 2005/6954) que defendió el uso de estos contratos en CEEs. Por lo demás, tampoco nos parece inadecuado un cierto volumen de contratación temporal en los Centros Especiales, siempre y cuando esta circunstancia pretenda favorecer un clima propicio a la transición al medio ordinario de trabajo. Ahora bien, entendemos que lo razonable sería establecer un tope máximo a la utilización de estos contratos por parte de los Centros Especiales de Empleo, para evitar riesgos de una utilización excesiva que redundaría en una mala calidad en el empleo; máxime teniendo en cuenta la endeble justificación de su utilización en entornos protegidos. En este sentido, la limitación cuantitativa se propone para que sea aplicada a toda contratación de personas con discapacidad en Centros Especiales, acrediten o no una especial discapacidad, un matiz que se efectúa para el caso de que la relación laboral se restrinja a personas con especiales dificultades. La cláusula restrictiva que se propone introducir en el artículo 10 del DRLEPD pretende evitar un uso excesivo de esta contratación con una modesta ponderación basada en el tamaño de la plantilla. -29- Téngase en cuenta que cláusulas de tenor similar podrían utilizarse para limitar una utilización desproporcionada de contratos a domicilio. La cláusula podría ser del siguiente tenor:: Duración del contrato. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. La utilización del contrato temporal para el fomento del empleo de las personas con discapacidad no podrá superar: a) el 5 por 100 de la plantilla en Centros con hasta 100 trabajadores con discapacidad. b) el 3 por 100 de la plantilla en Centros de 100 o más trabajadores con discapacidad. 7.2. Contrato para la formación y relación laboral especial. El régimen general del contrato para la formación es modulado por el DRLEPD (art. 7.2), a través de algunas especificaciones sobre las que vamos a efectuar propuestas de mejora a fin y efecto de favorecer las finalidades básicas de esta modalidad contractual. Al respecto, el régimen jurídico básico del contrato para la formación en Centros es el previsto en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores, y sobre éste recaen las especialidades mencionadas. Por su parte, el texto del Estatuto de los Trabajadores recoge alguna especificación pensada para trabajadores con discapacidad y dificultades en el aprendizaje que desarrollen su actividad en la empresa ordinaria. De salir adelante nuestra propuesta de una relación laboral especial aplicable a empresas ordinarias, las adaptaciones previstas en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores, serían substituidas por el régimen adaptado del nuevo DRLEPD, de aplicación generalizada. La finalidad básica del contrato para la formación consiste en la obtención de formación teórica y práctica para el desempeño de un oficio o puesto de trabajo cualificado. Por lo tanto, la formalización del contrato exige, en principio, el aprovechamiento en alternancia de acciones formativas teóricas que complementen el aprendizaje práctico a fin de consolidar y acreditar el proceso formativo. Hoy por hoy, las acciones formativas teóricas consisten en la realización de módulos vinculados a unidades de competencia integradas en certificados de profesionalidad (art. 27 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, regulador del subsistema de formación para el empleo). Asimismo, para favorecer el seguimiento de las acciones formativas, la -30- disposición adicional segunda del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, de certificados de profesionalidad, prevé que las Administraciones Públicas podrán realizar ofertas formativas adaptadas a las necesidades específicas de, entre otros, personas con discapacidad. A estos efectos, el Decreto añade que “Dichas ofertas, además de incluir módulos asociados al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, podrán incorporar módulos apropiados para la adaptación a las necesidades específicas del colectivo beneficiario”. Abundando en esta cuestión, cabe recordar que el objetivo 2.4 de la Estrategia Global se hace eco de la necesidad de potenciar la oferta formativa adaptada24. Este conjunto de circunstancias invita a efectuar algunas correcciones en el planteamiento del Decreto vigente y, asimismo, sugiere la conveniencia de una llamada de atención a la Administración a fin de que provea a los CEEs y a la empresa ordinaria de formación adaptada suficiente, que permita una mayor formalización de contratos formativos entre las personas con discapacidad. En este sentido, los bajos niveles formativos que caracterizan a las personas con discapacidad podrían paliarse, al menos en parte, mediante una cuidadosa potenciación de este contrato. Dicho lo anterior, realizaremos a continuación algunas reflexiones y propuestas a partir del contenido vigente del DRLEPD. De una parte, el Decreto establece que la duración máxima del contrato puede prolongarse hasta los cuatro años, siempre que el trabajador no haya alcanzado el mínimo de conocimientos requeridos para desempeñar el puesto de trabajo, previo informe de los Equipos Multiprofesionales. Parecería pues, que el contrato podría prolongarse pactadamente más allá de los dos años (duración legal básica), de modo sobrevenido, al percibir que el proceso formativo teórico muestra dificultades. Ahora bien, nosotros nos inclinamos por seguir la lógica del artículo 11.2 c] del Estatuto de los Trabajadores, en el sentido de prever a priori la posibilidad de una duración máxima de cuatro años, mediando autorización previa del Convenio Colectivo sectorial, y sin intervención de los Equipos Multiprofesionales, siempre que ello sea necesario para que el trabajador realice un seguimiento adecuado de los módulos teóricos adaptados a su capacidad de aprendizaje y al puesto u oficio desempeñado. Como es natural, dicha duración contractual no sería en principio necesaria para, por ejemplo, trabajadores con discapacidad física en grado no inferior al 65 por 100. Asimismo, en el 24 Al respecto, la Estrategia propone “Potenciar los títulos y certificados de profesionalidad, teniendo en cuenta las características de cada tipo de discapacidad y facilitando la realización de adaptaciones de tiempos, medios materiales, tecnológicos y pedagógicos necesarios para que las personas con discapacidad puedan participar en igualdad”. El subrayado se encuentra en el texto original. -31- caso de personas con trastornos mentales o incluso en supuestos de dificultades de aprendizaje, no todos los trabajadores van a seguir el mismo patrón. Este régimen de duración sería de aplicación a los contratos formalizados en entornos protegidos y en la empresa ordinaria. Ahora bien, si el Convenio Colectivo aplicable no prevé la posibilidad de prolongación del contrato de trabajo más allá del límite legal –lo que es más previsible en ámbitos laborales ordinarios--, esta prolongación debería contar con el visto bueno de los Equipos Multiprofesionales. Por otra parte, se nos antoja razonable eliminar la necesidad de Informe favorable de los contenidos formativos por parte de los Equipos (art. 7.2 b). Todo ello partiendo de la conveniencia general de reducir dicha intervención25 y, de otro lado, partiendo de un principio de confianza en el buen uso de esta modalidad formativa. A este respecto, hasta el momento actual los contratos para la formación realizados en la empresa ordinaria con trabajadores con discapacidad tampoco han requerido de informe favorable de los Equipos Multiprofesionales en sus contenidos formativos. El artículo 7.1 c] DRLEPD establece que el tiempo máximo dedicado a la formación teórica podrá alcanzar hasta un máximo de dos tercios de la jornada, sobreentendiéndose que el tiempo mínimo ha de ser el del 15 por 100, tal y como se prevé en la Ley. Sin embargo, entendemos que un volumen tan elevado de tiempo dedicado a formación teórica, rompe el equilibrio general del contrato para la formación y puede ser un indicio de una inadecuada elección del oficio o puesto de trabajo a desempeñar. De este modo, proponemos un límite máximo de un tercio, en el sentido de que, sin perjuicio de las dificultades que puedan afectar al trabajador, superar esa dedicación a la formación teórica significará que oficio o puesto de trabajo es inadecuado. Más problemático se nos antoja el segundo inciso del artículo 7.1 c] DRLEPD en el que se prevé que “No se requerirá la fijación del tiempo dedicado a formación teórica cuando el contrato se concierte con una persona con discapacidad psíquica cuyo grado de minusvalía no le permita realizar aquélla”. Por su parte, el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores –aplicable sólo a la empresa ordinaria— matiza lo anterior, al señalar que en caso de personas con discapacidad psíquica, la formación podrá substituirse total o parcialmente, por la realización de procedimientos de rehabilitación o de ajuste personal y social en un centro psicosocial o de rehabilitación sociolaboral. A nuestro juicio, el planteamiento del DRLEPD y en parte el del Estatuto de los Trabajadores implica una minusvaloración de la formación teórica y debería restringirse al máximo, sobre todo teniendo en cuenta la formación adaptada que 25 Sobre el particular, puede consultarse el apartado segundo del Bloque B en el que se realiza una propuesta amplia de simplificación de la intervención de los Equipos Multiprofesionales. -32- podría (y debería) impulsarse y a la que se refiere el RD 34/2008, de certificados de profesionalidad. Dicha oferta incluye los ingredientes que permitirían el seguimiento de la formación a la mayoría de trabajadores con discapacidad: a) formación vinculada a certificados profesionales y b) formación vinculada a las necesidades --de ajuste personal y social o similares-- de los trabajadores beneficiarios de dichas acciones. Todo ello sin menospreciar la importancia de la formación práctica en el puesto, clave en este tipo de procesos. Por lo tanto, el mandato del artículo 7.2 c] en su segundo inciso quedaría formulado de modo excepcional, y para casos en que no se contase con una oferta formativa adaptada. A lo anterior debería añadirse que la exención de la formación debería afectar únicamente a los trabajadores con discapacidad que acrediten dificultades de aprendizaje que desaconsejen la realización de acciones formativas En fin, la exención de formación teórica debería ser parcial y en tal caso debería definirse con precisión el alcance de la formación práctica a la vez que el tiempo mínimo de formación teórica (al menos un 15 por 100 de la jornada) debería dedicarse parcialmente a reforzar el ajuste personal y social del trabajador. Además, no hemos de olvidar que no hay obligación de retribuir el tiempo dedicado a formación, de modo que los contratos para la formación pueden ser vividos como una suerte de purgatorio salarial, que va a generar todavía más insatisfacción al trabajador. A este respecto, se propone que en base al deber de adaptación, previsto en el artículo 37 bis 2 LISMI, la retribución del trabajador no debería ser nunca inferior al 80 por 100 del salario mínimo interprofesional, sin perjuicio de lo que pueda establecerse en la negociación colectiva. De este modo, si el empleador considera oportuno que el trabajador dedique más allá del 20 por 100 de la jornada a formación teórica, sabrá que no podrá reducir el salario en estricta proporción a la reducción efectiva de tiempo de trabajo. Asimismo, se evita la tentación de acumular los pactos de reducción salarial por bajo rendimiento a la disminución salarial del contrato para la formación. El apartado d] del artículo 7 DRLEPD no parece necesitado de reforma, ya que en él se establece una suerte de principio de norma más favorable en materia de bonificaciones a la Seguridad Social, que tampoco está de más de mantener. Así, el artículo 7.2 d] establece que la contratación de personas con discapacidad para la formación dará lugar a la bonificación más favorable, entre la que genere este tipo de contrato y la que se prevea para la contratación en el medio ordinario de trabajo. A este respecto, debe tenerse en cuenta que en la actualidad ambas bonificaciones son óptimas, pero ello no siempre tiene por qué ser así. Además, si se opta por extender la relación laboral especial al medio ordinario de trabajo, será conveniente modificar, -33- igualmente, la Ley 43/2006. En todo caso, hoy en día las bonificaciones disfrutadas por los CEEs en base a contratos para la formación son del 100 por 100 de las cuotas patronales (art. 2.3 Ley 43/2006), lo que equivale a las bonificaciones previstas transitoriamente en el artículo 11 del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que serían aplicables a la contratación en el medio ordinario de trabajo. Se recogen, a continuación, las reformas propuestas sobre un redactado nuevo que parte de la base del artículo 7 DRLEPD: 2. El contrato para la formación se ajustará a lo previsto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo, con las peculiaridades siguientes: a) La duración del contrato podrá extenderse hasta los cuatro años, mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o en su defecto en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior. La ampliación se condicionará al grado o tipo de discapacidad, a las características del proceso formativo a realizar y a las dificultades de aprendizaje vinculadas a las limitaciones en la actividad del trabajador. A falta de previsión convencional, la ampliación hasta cuatro años podrá ser autorizada por los Equipos Multiprofesionales. b) El tiempo dedicado a la formación teórica no podrá superar el límite máximo de un tercio de la jornada. Cuando las dificultades de aprendizaje u otras circunstancias lo exijan, se seguirán acciones formativas adaptadas de la disposición adicional segunda del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, de certificados de profesionalidad. Con carácter excepcional y cuando no se cuente con una oferta formativa adaptada, podrá eximirse al trabajador con dificultades de aprendizaje del seguimiento de formación teórica, si bien, al menos la mitad del tiempo que debiera dedicarse a la formación teórica se empleará en reforzar el ajuste personal y social del trabajador. En estos casos, la empresa deberá presentar ante la Administración laboral un programa de formación práctica, que incluirá la identificación del tutor, de los objetivos Y fases del proceso formativo, así como de su metodología. c) La retribución del contrato para la formación se establecerá en convenio colectivo. A falta de previsión convencional se estará a lo pactado, y se seguirá el criterio de reducción salarial en proporción al tiempo dedicado a formación, no pudiendo ser la retribución final, en cualquier caso, inferior al 80 por 100 del salario mínimo interprofesional. -34- 8. Periodo de prueba y/o periodo de adaptación. En esta materia, el artículo 10.2 del DRLEPD establece la previsión de que con la finalidad de facilitar la adaptación profesional del trabajador con discapacidad, o para complementar su formación, se podrá establecer un periodo de adaptación. Este periodo de adaptación tendrá la duración que establezca la negociación colectiva, no pudiéndose superar, en su caso, la duración máxima de los seis meses. Además, la normativa establece que los Equipos Multiprofesionales determinarán la necesidad de que el trabajador pase por un periodo de adaptación, y las condiciones del mismo. Al ya de por sí abigarrado contenido del artículo 10.2 DRLEPD se añade que, a su vez, el periodo de adaptación tendrá la naturaleza de periodo de prueba. Ciertamente, se trata de un precepto que ha generado notables dificultades ya que amén de la problemática no intervención de los Equipos Multiprofesionales, el artículo muestra en toda su extensión una notable falta de claridad en lo que concierne a su naturaleza y finalidad. En este sentido, son notorios los problemas a la hora de delimitar su doble naturaleza de periodo de adaptación/formación y de periodo de prueba. Así, dicho periodo pretendería favorecer la adaptación del trabajador a la vez que facilite su formación, pero el Decreto recuerda que junto con lo anterior dicho pacto tendrá el carácter de periodo de prueba, lo que le atribuye la finalidad de que el empleador verifique, de modo real y sobre el terreno, la aptitud del trabajador en el desempeño de las funciones. Todo ello, lógicamente, va a permitir que el empresario resuelva el contrato de trabajo cuando constate o crea constatar la imposibilidad del trabajador en el desempeño de las funciones pactadas. En este sentido, la doctrina judicial ha venido a señalar que, sin necesidad de que medie la intervención de los Equipos Multiprofesionales, se podrán establecer periodos de prueba en sentido estricto, que podrán tener la duración máxima prevista en la negociación colectiva o, caso de que ésta no se prevea convencionalmente, la del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores26. Ahora bien, para la fijación de periodos de adaptación con una duración máxima de 6 meses y con finalidad formativa y adaptativa, sería necesaria la intervención de los Equipos Multiprofesionales, intervención que no se ha producido en la práctica. Por lo demás, algunos autores han llamado la atención a propósito de una cuestión de notable importancia para aquellos supuestos en los que se pacten periodos de prueba con trabajadores con discapacidad, sobre todo, para los afectados 26 Por todas, STSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001. -35- de especiales dificultades27. Para estos casos, se ha señalado que el empleador debería agotar el periodo de prueba a fin y efecto de dar tiempo a que el trabajador pueda adaptarse y desenvolverse adecuadamente en el desempeño de sus funciones. Todo ello, teniendo en cuenta que con carácter general, el empresario puede resolver el contrato “durante” el periodo de prueba y sin necesidad de esperar a su finalización. Este planteamiento doctrinal, que compartimos, se vería reforzado por el principio de introducción de adaptaciones del artículo 37 bis 2 LISMI, en el sentido de que la “espera hasta el final” o el agotamiento del periodo de prueba se nos antoja una práctica conveniente para permitir el acceso efectivo al empleo del trabador recién contratado; sobre todo, si está afectado por especiales dificultades. Realizado el repaso a la realidad del periodo de prueba o adaptación, nuestra propuesta va en la línea de simplificar el régimen vigente, en el sentido de sugerir la regulación de un periodo de prueba que se distinguiría fundamentalmente, por una obligación empresarial de asumir el carácter marcadamente adaptativo del mismo, de manera que como regla general el empleador estaría obligado a agotar la duración del periodo de prueba pactado, cumpliendo exhaustivamente con su deber de experimentación. En este sentido, la contratación de trabajadores afectados por especiales dificultades va a ser realizada por Centros Especiales de Empleo y, en su caso, por empresas ordinarias asistidas con apoyo, por lo que como regla general no parece excesivo exigirles el cumplimiento de todo el periodo de prueba pactado, que permita un sosegado desarrollo de la experimentación, sin perjuicio de que al final opere el régimen resolutorio propio de este periodo. Ahora bien, precisamente, a fin de conciliar la adaptación del trabajador con la capacidad resolutoria del periodo de prueba cabría permitir, cuando ello fuese necesario, que el periodo de prueba superase la duración máxima prevista en el convenio colectivo o en la Ley. Para ello, deberían ser objeto de ponderación, las funciones pactadas, la duración máxima del periodo de prueba prevista en convenio así como las dificultades funcionales o cognitivas en el desempeño de las funciones. Asimismo, la ampliación del periodo exigiría la autorización de los Equipos y un límite máximo: los seis meses de duración del periodo. Cabe objetar a lo anterior que quizás, el establecimiento de una duración más flexible de los periodos de prueba podría abordarse mediante la negociación colectiva de CEEs, pero no debe olvidarse que si finalmente el DRLEPD es aplicado a empresas ordinarias, la negociación colectiva en 27 Por todos: PÉREZ AMORÓS, F.: “La relación laboral especial de los discapacitados que trabajan en Centros Especiales de Empleo” en ESTEBAN LEGARRETA, R. y PÉREZ AMORÓS, F. (Directores): La aplicación del Derecho del Trabajo en los Centros Especiales de Empleo Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pág. 127 -36- dicho ámbito difícilmente va a prever esa eventualidad. Nótese, por lo demás, que la propuesta realizada exige la “activación” de los Equipos Multiprofesionales. Dicho lo anterior, se propone la siguiente redacción del precepto: Periodo de prueba. 1 Podrá pactarse un periodo de prueba con sujeción a la duración máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación o, subsidiariamente, en la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 2. Sin perjuicio de la posibilidad de resolución contractual durante el periodo de prueba, dicho pacto tendrá como finalidad preponderante la adaptación del trabajador a las funciones pactadas. A esos efectos y como regla general el empleador deberá realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba durante todo el plazo pactado. 3. Cuando la discapacidad del trabajador y las funciones pactadas aconsejen una duración superior a la prevista en el convenio aplicable o en la Ley, la ampliación del periodo de prueba sólo será posible mediando informe favorable del Equipo Multiprofesional. Dicho informe determinará la duración del periodo de prueba, con un tope máximo, en todo caso, de seis meses. 9. Rendimiento y disminución del salario. Uno de los aspectos del DRLEPD que ha suscitado mayor polémica es el regulado en el artículo 12 c] según el cual es posible un pacto –“contrato” en los términos del Decreto—de bajo rendimiento que comportará una reducción de la retribución salarial. Dicho pacto podría realizarse cuando el trabajador con discapacidad desempeña sus funciones “con un rendimiento inferior al normal en un 25 por 100”, siempre que tal circunstancia la constate el Equipo Multiprofesional. De todo ello deriva la posibilidad de pactar una disminución de salario en un porcentaje que no podrá superar el 25 por 100 de la retribución. Por lo tanto, podría pactarse una reducción salarial de entre el 1 y el 25 por 100. Ahora bien, si la disminución de rendimiento ha de ser como mínimo del 25 por 100 para establecer algún tipo de descuento salarial, es fácil concluir que en la mayoría de casos la reducción salarial será también del 25 por 100. Entendemos que el artículo 12 c] debería ser objeto de una severa revisión teniendo en cuenta diversas circunstancias. En este sentido, se van a exponer en primer lugar algunas reflexiones jurídicas de carácter general para pasar, a continuación, a otras consideraciones más técnicas que desembocarán en una propuesta de nueva regulación. -37- Con carácter general se ha de subrayar que la Estrategia Global defiende el criterio de mejorar la calidad en el empleo de las personas con discapacidad, lo que pasa por intentar garantizar el cobro de los niveles salariales de convenio, ya de por sí bajos en el ámbito de los Centros Especiales de Empleo. Al anterior razonamiento debe añadirse que el artículo 2.2 del Estatuto de los Trabajadores subraya que en la regulación de las relaciones laborales especiales deberá respetarse los derechos básicos reconocidos por la Constitución. Más allá de la retórica de dicha afirmación, es obligado señalar que el artículo 35.1 de nuestra Carta Magna reconoce el derecho de los trabajadores “a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”, lo que invita a una posición más restrictiva en el terreno de las limitaciones salariales. Sobre todo, esta limitación debería operar teniendo en cuenta la mayor o menor proximidad de los salarios de convenio al salario mínimo interprofesional. Es más, entendemos que debería respetarse siempre la percepción del salario mínimo interprofesional, dado su carácter de mínimo de derecho necesario. Un argumento adicional para la contención normativa de este tipo de pactos deriva del principio de introducción de adaptaciones del artículo 37 bis 2 LISMI, aplicable plenamente a los Centros Especiales y también a la empresa ordinaria. Como se ha señalado, el artículo 37 bis 2 LISMI obliga a los empleadores a introducir adaptaciones que permitan el acceso y el mantenimiento en el empleo de las personas con discapacidad y, lógicamente, una adaptación elemental sería la asunción por parte del empleador de un menor rendimiento o productividad de la persona a causa de su discapacidad. Pues bien, entendemos que la carga de la adaptación –en este caso, la carga de la adaptación al bajo rendimiento--, debería asumirse al menos en parte por el empleador, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias subrayadas por el artículo 37 bis 2 LISMI, entre las que contarían el tamaño de la empresa, volumen de negocio, así como las ayudas públicas recibidas por la contratación de personas con discapacidad. A fecha de hoy, hemos de tener en cuenta que los Centros Especiales de Empleo reciben ayudas de mantenimiento relevantes, que podrían ponerse en conexión con el artículo 12 c] DRLEPD, y por lo tanto servir de contrapeso a las reducciones salariales. Por otra parte, la reducción salarial cobra mayor sentido en la empresa ordinaria, ya que los niveles salariales de convenio pueden estar por encima del rendimiento de un trabajador afectado por especiales dificultades, y además, hoy por hoy las ayudas previstas son bastante más bajas que en los CEEs. Por lo contrario, en entornos protegidos las posibilidades de reducciones salariales deberían plantearse como totalmente excepcionales, siendo más susceptibles de aplicación en los Centros con niveles salariales más altos, cuando empleen a personas con -38- discapacidades agudas. Yendo a los aspectos de detalle, la propuesta formulada podría permitir reducciones salariales por disminución de rendimiento, siempre que se hayan ponderado una serie de circunstancias como son el diferencial entre el rendimiento normal y el acreditado por el trabajador y la distancia entre el salario de convenio y el salario mínimo interprofesional. Asimismo, se deberá recordar que el empleador debe asumir parcialmente la carga de la adaptación al bajo rendimiento. En punto al rendimiento medio, se propone que en el caso de los CEEs dicho rendimiento sea el que mostrarían en general, los trabajadores afectados por especiales dificultades en el desempeño de las funciones pactadas. En el medio ordinario cabría apreciar como rendimiento medio el acreditado por un trabajador sin discapacidad desempeñando las mismas funciones. Prudencialmente se propone para los CEEs una disminución salarial máxima del 10 por 100 al tiempo que en la empresa ordinaria podría ascender al 25 por 100, respetándose siempre el límite del salario mínimo interprofesional. Como es natural en este tipo de pactos deberá intervenir de modo obligatorio el Equipo Multiprofesional, el cual mediante informe vinculante valorará la disminución de rendimiento y la posibilidad de fijar una rebaja salarial en base a las circunstancias concurrentes. Finalmente, se ha de de señalar que en la propuesta se mantiene la formulación de la disminución salarial con la forma de pacto “intervenido” por el Equipo Multiprofesional, tal y como actualmente se prevé en el DRLEPD. Ahora bien, entendemos que también cabría dejar la disminución salarial en manos del poder de dirección del empleador, siempre que ésta sea controlada estrechamente mediante la intervención de los Equipos Multiprofesionales. En este sentido, si la disminución de rendimiento es real, objetiva y constatada por los Equipos, parece razonable que la iniciativa de la disminución salarial quede en manos del empresario, criterio seguido por el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, de empleo selectivo, en lo concerniente a la reincorporación de trabajadores con incapacidad permanente parcial afectados de problemas de rendimiento. No obstante, en atención a lo sensible de la materia, nos inclinamos por mantener la forma de cláusula contractual. En base a lo expuesto se realiza una propuesta de regulación de una serie de reglas que dada su extensión podría constituir un precepto diferenciado del actual artículo 12 DRLEPD: Adaptación del salario al rendimiento. -39- 1. Podrá pactarse una reducción del salario cuando se acredite una disminución del rendimiento normal del trabajador en el desempeño de las funciones pactadas. En los Centros Especiales de Empleo, se entenderá por rendimiento normal aquél que acredite, por término medio, un trabajador con discapacidad afectado de especiales dificultades en el desempeño de las funciones pactadas. En la empresa ordinaria, se entenderá por rendimiento normal aquél que acredite, por término medio, un trabajador sin discapacidad en el desempeño de las funciones pactadas. 2. En los Centros Especiales de Empleo la reducción salarial tendrá carácter excepcional y no podrá superar el 10 por 100 del salario de convenio. En la empresa ordinaria, la reducción salarial no podrá superar el 25 por 100 del salario de convenio. En ningún caso podrá pactarse una retribución que comporte una percepción final inferior al salario mínimo interprofesional. 3. En la fijación del porcentaje de disminución salarial se tendrá en cuenta el diferencial entre el salario mínimo interprofesional y el salario de convenio, así como la obligación empresarial de adaptarse a un menor ritmo de trabajo. Del mismo modo, se tendrán en consideración el tamaño de la empresa, su volumen de negocio y las ayudas y beneficios públicos percibidos por la contratación de personas con discapacidad. 4. El pacto estará condicionado a la emisión de informe del Equipo Multiprofesional, que identificará la disminución de rendimiento y establecerá, en su caso, el porcentaje de reducción de salario en base a las circunstancias concurrentes. 10. Tiempo de trabajo. Referencia a la realización de horas extraordinarias. En materia de tiempo de trabajo, el DRLEPD efectúa una remisión general al Estatuto de los Trabajadores, que se acentuó con la reforma de 1999, en un planteamiento flexibilizador que permite a los Centros pactar la distribución irregular de la jornada o establecer trabajo a turnos rotatorios. En términos generales, tal planteamiento no nos parece inadecuado siempre que se cumpla con las cautelas preventivas de rigor y, siempre que los Centros tengan en cuenta el planteamiento adaptativo que se deriva del artículo 37 bis 2 LISMI, cuyo contenido hemos propuesto integrar en DRLEPD en un punto anterior de este informe. Además, la remisión al Estatuto de los Trabajadores en materia de tiempo de trabajo puede permitir a los trabajadores con discapacidad experimentar dinámicas que facilitarán su tránsito al -40- mercado ordinario de trabajo. En la actualidad, el régimen laboral especial prevé una prohibición absoluta de realizar horas extraordinarias (art. 13 a DRLEPD) “salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios”, prohibición que afectará a los todos los trabajadores con discapacidad de los Centros Especiales –también a personas con discapacidad ligera--, pero que no alcanza a los trabajadores con discapacidad que desempeñan su actividad en entornos normalizados, aunque acrediten una discapacidad severa. A nuestro juicio, si se opta por mantener el ámbito subjetivo de la relación laboral especial como hasta ahora, sería necesario abrir la posibilidad de realizar horas extraordinarias a los trabajadores con discapacidad no grave que desempeñan su actividad en Centros, dado que sus posibilidades y sus limitaciones son muy diferentes a las personas con discapacidad severa. En todo caso, la propuesta que vamos a efectuar se centra en un escenario diferente, que es el marco de este informe. Así, la propuesta que se realiza va a partir de que el DRLEPD sería de aplicación a los trabajadores con discapacidad afectados por especiales dificultades en cualquier ámbito productivo, de manera que para el resto de trabajadores con discapacidad regiría la posibilidad de realizar horas extraordinarias28. Para el ámbito de la relación laboral especial, la propuesta es la de permitir la realización de horas extraordinarias cuando ello no implique riesgos en la protección de la salud del trabajador, tras la oportuna evaluación. De este modo, se soslayaría una prohibición excesivamente genérica, al tiempo que se normalizaría todavía más el tiempo de trabajo en los Centros. Asimismo, el levantamiento matizado de esta prohibición dotaría de mayor dinamismo al Centro a la hora de afrontar puntas de trabajo o necesidades adicionales de fuerza de trabajo. Sin embargo, los perfiles de estos trabajadores y una perspectiva de prudencia en la formulación de propuestas, aconsejan matizar que en el ámbito de la relación laboral especial las horas extraordinarias deberán compensarse por tiempos de descanso a realizar dentro de los cuatro meses posteriores a su realización, siguiendo la lógica del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Entendemos que la posibilidad de realización de horas extraordinarias es una propuesta un tanto novedosa, máxime teniendo en cuenta el perfil de los trabajadores concernidos, razón por la que hemos considerado conveniente la compensación obligatoria por descansos; todo ello a pesar de que el 28 Lógicamente, también en este supuesto pueden darse situaciones en que la realización de horas extraordinarias o la fijación de una distribución irregular de la jornada es desaconsejable desde un punto de vista preventivo, lo que puede suceder con discapacidades físicas en grado inferior al 65 por 100. Para ello, lógicamente la empresa deberá mantener en guardia la evaluación de riesgos. -41- DRLEPD permita la fijación de incentivos salariales con ciertas cautelas (art. 12 a). En base a las consideraciones anteriores se efectúa la siguiente propuesta de redacción del artículo 13 a] Podrán realizarse horas extraordinarias cuando tras la oportuna evaluación, no se detecten riesgos para la salud del trabajador. Las horas extraordinarias deberán ser compensadas mediante descansos dentro de los cuatro meses posteriores a su realización. El número máximo de horas extraordinarias anuales será, en todo caso, de ochenta. Quedarán excluidas de ese cómputo las que, en su caso, se realicen para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios. 11. Posibles reformas a introducir en relación al derecho a la negociación colectiva. El artículo 21 del DRLEPD, referido al derecho de negociación colectiva de los trabajadores con discapacidad que prestan servicios en CEE, es sin duda uno de los preceptos que mayores críticas han recibido en los estudios que se han aproximado a la regulación. A nuestro modo de ver una parte de estas críticas son fundamentadas, dado que el referido artículo plantea realmente diversos problemas interpretativos y algunas distorsiones que podrían evitarse introduciendo pequeños modificaciones en su actual redacción. Como se observará inmediatamente, las soluciones que proponemos sólo requieren una intervención en el nivel reglamentario, sin requerir ningún tipo de ajuste en la normativa legal de referencia A efectos sistemáticos proponemos reformas en dos ámbitos concretos. De un lado, clarificar el alcance de la remisión al Estatuto de los Trabajadores. Una segunda reforma abordaría la cuestión del mantenimiento y, en su caso, precisión del alcance de la salvedad establecida en materia de legitimación negociadora a nivel supraempresarial. En todo caso, las reformas propuestas han tenido muy en cuenta el objetivo 6.12 de la Estrategia Global que subraya la necesidad de respetar plenamente la autonomía colectiva, favoreciendo “la plena aplicación de los derechos colectivos29 de los trabajadores en los centros especiales de empleo, tanto en materia de representación como de negociación colectiva”. 11.1. Alcance de la remisión al Estatuto de los Trabajadores. Como es bien sabido, el artículo 21 del DRLEM establece que “en materia de negociación colectiva se estará a lo dispuesto en el Título III del Estatuto de los 29 El subrayado aparece en el texto original de la Estrategia Global. -42- Trabajadores (...)”, con una única salvedad en materia de legitimación a nivel supraempresarial que posteriormente trataremos. Se renuncia de esta forma a efectuar una ordenación específica de la negociación colectiva de los trabajadores con discapacidad que prestan servicios en CEE prefiriendo una regulación por remisión; una opción que es perfectamente legítima y probablemente la más conveniente, dada la complejidad que actualmente presenta aquella materia, pero que plantea algunas dudas debido a los términos concretos de la fórmula que se utiliza. El principal problema radica, a nuestro entender, en que la remisión se refiere exclusivamente al Título III del Estatuto de los Trabajadores y no a esta norma es su totalidad. Una interpretación estrictamente literal del primer inciso del artículo 21 del DRLEPD podría llevar a concluir que el derecho de negociación colectiva regulado en dicho precepto se limita a la posibilidad de negociar convenios colectivos estatutarios y acuerdos marco, pero no otros instrumentos colectivos, dado que en aquel apartado de la norma estatutaria sólo figuran estos dos. Aunque existen argumentos jurídicos de peso para descartar esta interpretación y defender la inclusión en el derecho de negociación colectiva de los trabajadores con discapacidad que prestan servicios en CEE de los acuerdos y pactos de empresa previstos en otros apartados del Estatuto de los Trabajadores, y también la de los convenios colectivos extraestatutarios (particularmente, el artículo 4.1.c) del Estatuto de los Trabajadores30 --la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el artículo 37.1 de la CE31, la coherencia con otros preceptos del DRLEPD32 y la misma práctica negocial)-- unos ligeros retoques en la regla de remisión serían suficientes para evitar cualquier tipo de duda al respecto. Nuestra propuesta se concreta en sustituir la regla anteriormente transcrita por otra del siguiente tenor: 30 Este precepto, donde se reconoce como “derecho básico” de los trabajadores el de “negociación colectiva”, resulta aplicable en la hipótesis que nos ocupa en base a la remisión efectuada por el artículo 9 de DRLEPD. 31 Nos limitaremos a recordar que el Tribunal Constitucional ha destacado en numerosas ocasiones que el derecho a la negociación colectiva no se agota en las opciones que ofrece el Título III del Estatuto de los Trabajadores sino que incluye también la posibilidad de negociar otros instrumentos colectivos. 32 Muchas de las referencias a los acuerdos y pactos de empresa que contiene el Estatuto de los Trabajadores resultan aplicables a la relación laboral especial que nos ocupa debido a las remisiones que efectúa el DRLEPD. Sirva como ejemplo el artículo 11 de dicha norma, que se remite a lo dispuesto en la Sección 3ª del Capítulo 2º del Título I del Estatuto de los Trabajadores en lo que refiere a la “promoción en el trabajo” con la única salvedad de que en materia de ascensos “se requerirá el informe previo del equipo multiprofesional”. Pues bien, justamente el artículo 24 de la norma estatutaria, dedicada a la regulación de los ascensos, señala en su párrafo primero que “los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Lo mismo sucede el acuerdo previsto en el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores, aplicable en virtud del artículo 12 del DRLEPD o de los contemplados en los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores a los que se remiten los artículos 14 y 15 del DRLEPD, respectivamente. -43- “En materia de negociación colectiva se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, particularmente a su Título III, y a su normativa de desarrollo”. 11.2. Mantenimiento y, en su caso, precisión del alcance de la salvedad establecida en materia de legitimación negociadora a nivel supraempresarial. La parte del artículo 21 del DRLEPD que mayores críticas ha motivado es la regla que se introduce después de efectuar la remisión al Título III del Estatuto de los Trabajadores para especificar que ésta se lleva a cabo “con la única salvedad de que en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa estarán legitimadas para la negociación las asociaciones que pudieran contar con idéntico grado de representación en el sector correspondiente al exigido en el ámbito laboral común por el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores”. Parece obvio que la intención de esta regla es ampliar el elenco de sujetos legitimados para negociar a nivel supraempresarial para los CEE, incorporando a unas “asociaciones” que no está del todo claro a quién representan e imponiéndoles unas exigencias que también resultan un tanto confusas. Lo primero que conviene valorar es el mantenimiento o no de esta singularidad. A nuestro modo de ver la representación colectiva de los trabajadores y empresarios en el ámbito de los CEE presenta un perfil singular, tanto en lo que refiere a la parte laboral como a la parte empresarial, dado que existen asociaciones con un peso destacado o relevante que no son sindicatos ni patronales y que comparten con estos últimos la gestión de los intereses colectivos. Resulta objetivamente justificado e incluso deseable que tales sujetos intervengan en la negociación colectiva33, para asegurar la máxima pluralidad y diversidad, sin que existan dificultades técnicas que lo impidan porque, como inmediatamente pondremos de manifiesto, pueden aplicárseles sin problemas las reglas ordinarias sobre legitimación para verificar su representatividad real. Por todo ello consideramos conveniente el mantenimiento de la singularidad prevista en el artículo 21 del DRLEPD, pero introduciendo variaciones en la actual redacción para clarificar adecuadamente su alcance. El primer aspecto que convendría precisar es el tipo de asociaciones a que se refiere el artículo 21 del DRLEPD, dejando claro que se incluyen tanto las asociaciones de trabajadores con 33 Hasta la fecha las asociaciones de trabajadores con discapacidad no han intervenido en la negociación colectiva supraempresarial aplicable a los CEE, que ha sido monopolizada por los sindicatos, particularmente por UGT, por CCOO y también, en el caso concreto de Galicia, por CIG. Por lo que refiere a la parte empresarial, en algunos casos se ha verificado expresamente la condición de patronal de las asociaciones negociadoras (véase, por ejemplo, la STS de 18 de abril de 2005 -RJ 2005/4509-, donde se resuelve la impugnación X Convenio colectivo estatal de centros de asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de personas con discapacidad para los años 2002 y 2003), pero en muchos otros no se ha discutido ni planteado. -44- discapacidad como las asociaciones de empresarios titulares de CEE. En este sentido, se ha de advertir que por razones obvias no podrían intervenir asociaciones mixtas, que puedan acoger al mismo tiempo a trabajadores con discapacidad y a Centros Especiales de Empleo. En segundo lugar, convendría precisar los requisitos que deben cumplir tales asociaciones para disponer de legitimación negociadora a nivel supraempresarial en el ámbito de los CEE. La expresión “contar con idéntico grado de representación en el sector correspondiente al exigido en el ámbito laboral común por el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores” resulta un tanto ambigua y defectuosa desde un punto de vista técnico, porque la legitimación para negociar a nivel supraempresarial se establece no sólo en el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que concreta los requisitos a cumplir para disponer de “legitimación inicial” (posibilidad de iniciar la negociación y entrar a formar parte de la comisión negociadora), sino también el artículo 88.1 de la misma norma, donde se establecen las condiciones que otorgan “legitimación plena” (válida constitución de la comisión negociadora). Así pues, convendría buscar una fórmula más amplia y, al mismo tiempo, más precisa para dejar claro que las condiciones que deberán cumplir estas asociaciones de personas con discapacidad y de titulares de CEE para tener legitimación negociadora son las mismas que se imponen a sindicatos y patronales34. Finalmente, debería indicarse expresamente que el reconocimiento de capacidad negociadora a tales asociaciones no implica negar la intervención de 34 Así, en el caso de las asociaciones que agrupan a trabajadores con discapacidad deberán tener como mínimo el 10 por 100 de los representantes unitarios existentes en el ámbito de aplicación para ostentar legitimación inicial (artículo 87.2.c) del Estatuto de los Trabajadores) y mayoría absoluta de los mismos para disponer de legitimación plena (artículo 88.1 del Estatuto de los Trabajadores). Por el contrario si son asociaciones de empresarios de CEE deberán contar como mínimo con el 10 por 100 del total de empresarios afectados y que éstos tengan contratados como mínimo al 10 por 100 del total de trabajadores afectados para ostentar legitimación inicial (artículo 87.3 Estatuto de los Trabajadores) y, para tener legitimación plena, será necesario que los empresarios asociados den ocupación como mínimo a la mitad más uno de los trabajadores afectados. La verificación del cumplimiento de estos requisitos no planteará ningún problema en el caso de las asociaciones de empresarios titulares de CEE y puede resultar incluso más fácil que en los supuestos ordinarios, dado que el alto grado de intervención administrativa que existe en este ámbito permite disponer de registros actualizados y fidedignos que permiten verificar sin excesivas dificultades el porcentaje de empresarios que tiene afiliados una determinada asociación así como el porcentaje de trabajadores por ellos contratados. Por lo que refiere a las asociaciones de trabajadores con discapacidad resultará imprescindible que la denominación de las candidaturas que hayan presentado a las elecciones a representaciones unitarias, en base las cuales han obtenido el nivel de representación unitaria que les otorga legitimación, corresponda con el nombre de la asociación, porque de lo contrario no se les podrán atribuir los resultados obtenidos. Si se cumple esta condición la verificación del cumplimiento de los requisitos que otorgan representatividad podría llevarse a cabo sin demasiados problemas por parte de la oficina administrativa dependiente de la autoridad laboral a quien corresponda el registro de las actas electorales. -45- sindicatos y patronales, sino que constituye una ampliación del elenco de sujetos ordinariamente legitimados para negociar en el nivel supraempresarial. Aunque la actual redacción del artículo 21 del DRLEPD permite extraer esta conclusión, no existe ninguna indicación expresa al respecto, circunstancia que ha llevado a un sector doctrinal a ponerla en duda e incluso a discutir que tal ampliación pueda llevarse a cabo a través de una norma de rango reglamentario35. A nuestro entender, la ampliación es perfectamente válida y no plantea ningún problema de jerarquía normativa, dado que la aplicación del Título III del Estatuto de los Trabajadores no es directa sino fruto de una remisión introducida por la norma reglamentaria, expresamente habilitada para definir el régimen jurídico de la relación laboral de carácter especial, en el que se integra el derecho de negociación colectiva. Cuestión distinta es la existencia de una posible vulneración de la reserva de ley impuesta por el artículo 53.1 de la Constitución Española para todos los derechos y libertades del Capítulo II del Título I de la norma fundamental, entre los cuales figura el de negociación colectiva (artículo 37.1), pero a nuestro entender este argumento tampoco invalida la regulación que venimos analizando, porque tal regulación se fundamenta en una habilitación legal expresa, tan solo abarca una pequeña parte del derecho de negociación colectiva y, además, la exigencia de regulación mediante norma legal no puede llevarse hasta el extremo. Una posible redacción alternativa a la del actual artículo 21 del DRLEM que incorporase las modificaciones necesarias para reconocer y clarificar la legitimación negociadora de las asociaciones a las que nos venimos refiriendo, sería la que a continuación se propone, en el bien entendido que afecta al último inciso del precepto. Así, se sugiere una redacción del último inciso en el siguiente sentido: “(...) con la única salvedad de que en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa estarán legitimadas para la negociación, además de los sindicatos y patronales en los que concurran los requisitos establecidos por la referida norma estatutaria, las asociaciones de trabajadores con discapacidad y las asociaciones de empresarios titulares de Centros Especiales de Empleo que cumplan esos mismos requisitos” 35 Forman parte de este sector doctrinal ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: “La relación laboral especial del trabajo de minusválidos (I y II)”, Relaciones Laborales, 1987-I, página 241 y GALA DURÁN, C.: “La relación laboral especial de carácter especial de los minusválidos que trabajan en centros especiales de empleo”, Temas Laborales, número 55/2000, página 96. -46- 12. Los derechos de participación, reunión y libertad sindical. 12.1. Aspecto general. Ámbito material de la remisión. La regulación de los derechos de participación y reunión de los trabajadores sujetos al DRLEPD se mantiene inalterada, desde su aprobación, en su artículo 20. Aún cuando parece que se trata de una materia que no ha generado una especial conflictividad judicial o discusión doctrinal, creemos que la reforma del Decreto constituye una excelente oportunidad para introducir ajustes en una regulación que, por su remisión incondicionada a la normativa común, no se hace eco de las particularidades que dicha relación o, con carácter general, el trabajo de las personas con discapacidad, pueden plantear en el ejercicio y desarrollo de los derechos colectivos en la empresa. La propuesta de reforma que se plantea pretende, en coherencia con el artículo 27 de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, promover y adoptar medidas que aseguren que las personas con discapacidad “puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás”, sentando las las bases que permitan hacer efectivo el ejercicio de derechos de rango constitucional (art. 28.1 y 129.2 CE) y que la legislación ordinaria califica de básicos en el desarrollo de la relación laboral (art. 4.1 Estatuto de los Trabajadores). Para la consecución de estos objetivos se propone introducir una serie de especificaciones partiendo de la base del vigente artículo 20 del DRLEPD. De este modo, dicho precepto, sin dejar de ser básicamente una norma construida sobre la lógica de la remisión –técnica que le permite realizar el principio de equiparación entre trabajadores con y sin discapacidad–, podrá hacerse eco de las singularidades que condicionan los derechos colectivos de los trabajadores con discapacidad. De forma previa al examen de aquellas cuestiones más concretas, conviene detenernos, siquiera sea brevemente, en efectuar una precisión de alcance más general referida al ámbito material analizado. Como decíamos, el art. 20 del Decreto lleva la rúbrica “De los derechos de representación colectiva y de reunión”, incardinándose en el Capítulo IV, titulado “De la representación de los trabajadores en la Empresa y de la negociación colectiva”. La voluntad del redactor parece haber sido agrupar en este Capítulo la regulación referida a la dimensión colectiva de las relaciones laborales. Aunque la regulación no agota todo el contenido del derecho colectivo del trabajo, por cuanto no se efectúa referencia alguna a instituciones como el derecho de huelga, el derecho a la adopción de conflictos colectivos o la libertad sindical, no parece que ello pueda significar, bajo ningún concepto, que los trabajadores sujetos de la relación laboral especial carezcan de aquellos derechos. Al margen de la naturaleza constitucional que tengan todos ellos –y de las consecuencias respecto a su titularidad y ejercicio que de ello se deriva–, conviene -47- tener presente que todos gozan de la consideración de derechos básicos de los trabajadores conforme al art. 4.1 del Estatuto de los Trabajadores y, por ello, en base al art. 9 del Decreto, son aplicables a la relación laboral especial. La ausencia de referencias a la huelga o al derecho a la adopción de medidas colectivas constituye una opción legislativa a la que no cabe hacer objeciones desde una perspectiva jurídica. Mayores objeciones cabe realizar a la ausencia de referencias a la libertad sindical en un precepto que se dedica a la regulación del ejercicio de “los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores con discapacidad”. Aunque la libertad sindical constituye un derecho de contenido complejo que no se agota en la representación colectiva y en el derecho de reunión, aquélla y éste forman parte de la libertad sindical. La referencia que se hace en el Decreto a los derechos de representación colectiva y reunión, utilizando la misma expresión que emplea el Capítulo II del Estatuto de los Trabajadores, era lógica en el momento en que se dicta aquella norma, 1982, cuando el derecho a la libertad sindical carecía de una normativa postconstitucional a la que remitirse pero no tras la aprobación de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. En la actualidad, parece aconsejable que la referencia se amplíe indicando que: “el ejercicio de los derechos de información, participación, consulta, reunión y libertad sindical de los trabajadores con discapacidad se ajustará a lo previsto en la normativa laboral común”. La referencia ampliada permitiría englobar, como hasta ahora, las instituciones referenciadas en el Capítulo II del Estatuto de los Trabajadores, a las que se añadiría el derecho a la libertad sindical, todo ello de forma más coherente con la terminología y sistemática del actual art. 4.1.b) del Estatuto de los Trabajadores36. A continuación se realizará un conjunto de apreciaciones que con el objeto de incorporar algunas especificaciones en el marco normativo regulador de los derechos de participación de los trabajadores con discapacidad tienen como fin último intentar garantizar la efectividad real de tales derechos y una mayor seguridad jurídica a través de una mejor adecuación del marco normativo a la realidad del trabajo de las personas con discapacidad. 36 Dicho precepto fue reformado por la Ley 38/2007, de 16 de noviembre, y donde antes sólo se refería a la participación ahora se menciona a la “Información, consulta y participación en la empresa” -48- 12.2. El derecho de sufragio activo y pasivo de los trabajadores con discapacidad. La composición de los órganos de representación unitaria previstos en el Capítulo II del Estatuto de los Trabajadores se determina a través del procedimiento electoral previsto en los artículos 69 y ss.37. La incidencia que pudiera tener la discapacidad respecto a la aptitud para ejercer la condición de elector y elegible no ha sido objeto de atención específica por el legislador. Sin embargo, la inexistencia de una referencia expresa no debe ser entendida como la ausencia de cualquier condicionante jurídico al respecto, por cuanto, implícitamente, tal y como se verá, la capacidad de los trabajadores sí que se ha tenido en consideración para determinar el derecho de sufragio activo y pasivo. La cuestión a determinar es si el ordenamiento jurídico, atendiendo al grado de discapacidad que pudiera afectar al trabajador debería imponer de lege ferenda alguna restricción o limitación expresa en el ejercicio del derecho de representación, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de ser representante como a la posibilidad de ser elector y ello tanto en lo que se refiere a la representación unitaria como a la sindical. Una cuestión que no es vana ni superflua por cuanto la determinación de quién puede ejercer el voto y quién puede aspirar a convertirse en representante de los trabajadores constituye una de las piezas angulares de un sistema electoral basado en criterios democráticos38. En relación a la representación unitaria, los únicos condicionantes expresos que se establecen respecto al derecho de sufragio activo y pasivo son la vigencia del contrato de trabajo, la edad y la antigüedad39. La ausencia de referencia expresa alguna podría ser considerada como el reconocimiento de la no incidencia de la discapacidad respecto a la determinación de la capacidad para ser elector y elegible en los procedimientos de elecciones a órganos de representación unitaria. Una impresión que parece hallar eco en la escasa doctrina que ha prestado atención a dicha cuestión40. No es esta, sin embargo 37 Desarrollado por el RD 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. 38 CRUZ VILLALÓN, J., “Presentación y proclamación de candidaturas”, en AA.VV.: Aspectos conflictivos de las elecciones sindicales, Bomarzo, Albacete, 2006, pág. 157. 39 Conforme al art. 69 del TRLET “serán electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayores de dieciséis años y con una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes, y elegibles los trabajadores que tengan dieciocho años cumplidos y una antigüedad en la empresa de, al menos, seis meses, salvo en aquellas actividades en que, por movilidad de personal, se pacte en convenio colectivo un plazo inferior, con el límite mínimo de tres meses de antigüedad. Los trabajadores extranjeros podrán ser electores y elegibles cuando reúnan las condiciones a que se refiere el párrafo anterior”. La Disposición Final Tercera autorizaba al Gobierno a dictar normas que con el objeto de aplicar el Título II tuviesen en cuenta las particularidades de orden subjetivo u objetivo que pudiesen darse en determinados sectores de actividad. La habilitación, desarrollada en el RD 1844/1994, de 9 de septiembre, únicamente hizo efectiva esa posibilidad en relación a la marina mercante y a la flota pesquera (arts. 15 a 20). 40 De forma expresa, RODRÍGUEZ RAMOS, M.J. y PÉREZ BORREGO, G.: Las elecciones sindicales en la empresa y el centro de trabajo, Aranzadi, Pamplona, 2002, pág. 132 señalan, sin matización alguna, que “asimismo tendrán el derecho de sufragio activo los minusválidos -49- nuestra opinión, por cuanto creemos que la discapacidad puede constituir un elemento condicionante o limitador del sufragio activo o pasivo. La ausencia de normas que impongan de forma expresa límites a la capacidad representativa de los trabajadores con discapacidad, a nuestro juicio, debe ser entendida como la admisión, también en este ámbito, de un principio de plena equiparación con el trabajador ordinario. Una interpretación a la que coadyuva la remisión que, en relación al ejercicio de los derechos de representación colectiva y reunión, efectúa el art. 20 del Decreto a lo previsto en la normativa laboral común. El punto de partida es, por lo tanto, que el trabajador con discapacidad no sufre a priori particularidad o restricción alguna en sus derechos de sufragio activo y pasivo. Ello, sin embargo, no ha de suponer, que determinados grados de discapacidad no puedan, en circunstancias muy determinadas, condicionar el derecho de sufragio activo y la capacidad de ser representante de los trabajadores. Así, en relación al artículo 69.2 del Estatuto de los Trabajadores cabe apreciar cómo la condición de elegible se hace depender, además de la exigencia de una determinada antigüedad en la empresa, de que el trabajador tenga una determinada edad. El legislador considera necesario que el candidato a representante de los trabajadores tenga la mayoría de edad, añadiendo un plus a la edad de 16 años que se requiere para ser elector. Una exigencia que debe de ser interpretada, a nuestro juicio, como un requerimiento de que el eventual representante disponga de plena capacidad de obrar. No en vano, como señala la civilística las únicas limitaciones a la capacidad de obrar que hoy reconoce nuestro Derecho son la menor edad y la incapacidad. En el mismo sentido, cabe apreciar como el artículo 69.2 del Estatuto establece una regla que modula lo previsto en su artículo 7 al excepcionar la habilitación que se efectúa a las personas con capacidad limitada para el ejercicio de los derechos y deberes que se derivan de su contrato una vez han sido autorizadas por sus padres o tutores41. El menor que trabajen en centros especiales de empleo”. De forma implícita, MERINO SEGOVIA, A.: “El censo electoral: algunos problemas jurídicos derivados de la adquisición de la condición de electores y elegibles”, en AA.VV.: Aspectos conflictivos de las elecciones sindicales, Bomarzo, Albacete, 2006, pág. 113, al afirmar que “la única exigencia para tener derecho a sufragio activo y pasivo es –amén de la edad y antigüedad– que el empleado tenga vigente su contrato de trabajo en la fecha de la votación” o expresamente al referirse a colectivos específicos de trabajadores que deben ser incluidos en el censo electoral indicar que “tratándose de los discapacitados que trabajan en centros especiales de empleo el art. 20 del RD 1386/1985, de 17 de julio, establece que este colectivo de trabajadores podrá ejercitar los derechos de representación colectiva, ajustándose a lo previsto en la normativa laboral común”, ob.cit., pág. 113 y 121. 41 Conforme al artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores “Podrán contratar la prestación de su trabajo: a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil. b) Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo. Si el representante legal de una persona de capacidad -50- autorizado para realizar un trabajo puede, con carácter general, en virtud del artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores, ejercitar todos los derechos y deberes que se derivan de su contrato salvo, por disposición del art. 69.2 del Estatuto de los Trabajadores, el de sufragio pasivo. La razón sólo cabe hallarla en su falta de plena capacidad de obrar, en la ausencia 42 de una plena capacidad para realizar todos los actos de la vida civil . A nuestro juicio, del artículo 69.2 del Estatuto de los Trabajadores cabe inferir una limitación en lo que se refiere al derecho de sufragio activo respecto a aquellos trabajadores que tengan limitada su capacidad de obrar, una limitación que cabe apreciar en relación a aquellos trabajadores a los que por sentencia judicial se les haya limitado su capacidad de obrar y requieran, por ello, para su valida actuación de la sustitución de su voluntad por la de la persona que tenga atribuida su tutela o patria potestad prorrogada o rehabilitada43. Creemos, de conformidad con un principio de máxima equiparación entre el trabajador con y sin discapacidades, que la limitación en la capacidad de ser elegible sólo debería afectar a aquellos trabajadores que, en virtud de sentencia judicial, se les hubiese limitado la capacidad de obrar sometiéndoseles a un régimen de tutela por no ser en tales casos capaces de actuar por sí solos. Tratándose la actuación representativa de un actuar y representar a los trabajadores de carácter personal, que el ordenamiento trata de garantizar que se efectúe en condiciones de máxima independencia, no parece que pueda ser mediatizado por la figura del representante. Distinta habría de ser la respuesta seguramente en el caso de los trabajadores sometidos a curatela por no tener el curador la capacidad de sustituir la voluntad del representado. Menores limitaciones habrían de darse en relación al derecho de sufragio activo y ello por cuanto aquí la legislación reguladora del derecho de voto, al permitir al voto de todos los trabajadores con independencia de su edad, debe entenderse que no ha establecido limitación alguna vinculada a la capacidad de obrar. Ello no ha de entenderse como la ausencia de límite alguno, por cuanto, a nuestro juicio, habrían de actuar las limitaciones en la capacidad de obrar que pueden derivarse de una sentencia judicial. Sin embargo, aquí, ante la ausencia de previsiones legales expresas, el punto de partida limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación”. 42 El artículo 322 del código Civil establece que “El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”. 43 Cabe recordar que conforme al artículo 199 del Código Civil la declaración de incapacidad sólo puede efectuarse por sentencia judicial en virtud de las causas previstas en la ley. Considerándose, en el artículo 200 de esa misma norma, causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma -51- habría de ser la presunción de capacidad, de forma que las limitaciones deberían figurar de forma expresa en la sentencia de incapacitación44. En relación al derecho de sufragio activo y pasivo en la elección de los representantes sindicales, ni la normativa legal ni reglamentaria entran a regular tal cuestión, que se deja, de esta forma, a los Estatutos sindicales. Siendo la opción del legislador la de establecer un marco heterónomo garantizador de la mayor autonomía sindical debería ser esta también la opción en el caso de los trabajadores con discapacidad y no establecerse en la normativa estatal especificidad alguna45. Por todos ello, y en aras a una mayor seguridad jurídica, creemos, que podría ser conveniente la regulación expresa de la incidencia que pudiera tener una eventual limitación en la capacidad de obrar de los trabajadores respecto al ejercicio de los derechos de sufragio activo y pasivo y ello tanto en relación a la representación unitaria como a la sindical. En este sentido, una eventual reforma normativa podría incorporar una cláusula del siguiente estilo “Los trabajadores con discapacidad que reúnan los requisitos exigidos por la normativa común tendrán la condición de electores a salvo de que los actos reguladores de su capacidad de obrar estableciesen expresamente lo contrario. Los trabajadores cuya capacidad de obrar hubiese sido limitada por decisión judicial carecerán del derecho de sufragio pasivo.” 12.3. Discapacidad y desarrollo del procedimiento electoral. Conforme al art. 75.1 del Estatuto de los Trabajadores el empresario facilitará los medios precisos para el normal desarrollo de la votación y de todo el proceso electoral. Aun cuando la obligación de medios establecida es lo suficientemente amplia, creemos que podría ser oportuno reforzar este deber con el establecimiento expreso de la atención a la presencia de trabajadores con alguna discapacidad como elemento a tomar en 44 La capacidad de obrar se presume plena como principio general siendo necesario que las limitaciones se establezcan de forma expresa por ley o sentencia y estando sujetos los casos dudosos a interpretación restrictiva, STS (Sala Civil) de 14 de febrero de 2006. Un argumento de refuerzo vendría dado por el hecho de ser el voto a órganos de representación unitaria, conforme al art. 69 del Estatuto de los Trabajadores, un acto personal, directo, libre y secreto. Unas condiciones que difícilmente pueden darse si el trabajador está sometido en su actuar a la representación del tutor. 45 Debe tenerse en cuenta la existencia de mecanismos jurídicos, como la nulidad por vicios del consentimiento, que podrían actuar respecto a aquellos actos que pudiesen ser acordados por eventuales representaciones sindicales carentes de las necesarias dosis de capacidad para autogobernarse con independencia. -52- consideración en la concreción de qué deba de ser entendido como “medios precisos”46.Una redacción en este sentido podría ser: “La empresa deberá adoptar cuantas medidas sean necesarias y razonables para permitir el ejercicio del derecho de sufragio activo por los trabajadores con discapacidades”. 12.4. La creación de órganos de representación y participación específicos. También en aras a posibilitar un ejercicio efectivo de los derechos de participación y representación se valora la posibilidad de crear órganos de representación específicos, bien por superar el ámbito de la empresa o el centro de trabajo, espacios de referencia tradicionales, bien por incorporar, con distintos roles, a sujetos característicos de los CEEs tales como los tutores o padres de los trabajadores con discapacidades cognitivas severas. Unas actuaciones que creemos podrían ser de sumo interés en un ámbito en el que la escasa tradición sindical y las dificultades de configuración de candidaturas electorales dificultan una actuación a nivel de empresa. Así y por lo que a la sectorialización de la representación se refiere, cabe destacar que ello permitiría que, desde instancias organizativas centralizadas, se pudiese realizar una tarea de tutela y defensa a nivel empresarial que, además, contribuiría a evitar fenómenos de competencia desleal y de dumping social interno en el sector. Aunque la actuación normativa precisa para la creación de este tipo de órganos podría ser desarrollada tanto a través de la normativa estatal como a través de la negociación colectiva, la normativa heterónoma podría, cuando menos, desarrollar una función promocional incentivadora de este tipo de prácticas a través del llamamiento a la negociación colectiva. En este sentido consideramos que en el Decreto podría establecerse que “A través de la negociación colectiva podrán articularse formas representativas complementarias a las previstas con carácter general en la legislación ordinaria. Los derecho y competencias de dichos órganos, así como su composición, se determinarán convencionalmente”. 46 Máxime cuando el RD 1844/1994, de 9 de septiembre, únicamente se refiere de forma expresa a la obligación de poner a disposición los “locales y medios que permitan su normal desarrollo” (art. 5.4) y a los medios de transporte en los casos en los que se constituya una mesa electoral itinerante (art. 7.1). -53- 12. 5 Discapacidad y derechos instrumentales En relación a los derechos instrumentales reconocidos legalmente a los representantes de los trabajadores creemos que sería conveniente que la normativa proyectase de manera expresa en dicho ámbito el deber de adaptación previsto en el art. 37 bis de la LISMI. Como es sabido, en dicho precepto, bajo la rúbrica de «Adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de plena igualdad en el trabajo», se establece un deber de adaptación “del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa” a cargo del empresario con el objeto de “permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario”. Aunque a nuestro juicio, el carácter amplio, no predefinido y adaptable de dicho deber permitiría su proyección en el ámbito de los derechos colectivos, la ausencia de cualquier referencia en dicho sentido podría ser valorada en sentido contrario. Ciertamente una lectura literal del art. 37 bis de la LISMI podría conducirnos a considerar que el deber de adaptación no rige en relación a los derechos colectivos por referirse únicamente al acceso al empleo, al desempeño del trabajo, a la progresión profesional y al acceso a la formación. Sin embargo, ha de considerarse que los derechos colectivos adquieren su sentido y relevancia, especialmente en el ámbito de la empresa, en relación al ejercicio y desarrollo de las condiciones de trabajo y empleo, en general, y también en relación a aquellos concretos aspectos señalados por el art. 37 bis. Así, por ejemplo, y en relación al derecho a la información, ha de notarse que el art. 64.7e) del Estatuto de los Trabajadores reconoce al Comité de empresa el derecho a “informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales”, habiendo señalado como materias, entre otras, aspectos referidos a la formación o al acceso al empleo. Una interpretación amplia del art. 37 bis de la LISMI que vendría respaldada, a nuestro juicio, por la amplitud con la que, el art. 27 de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad proyecta el principio de igualdad y no discriminación, sobre “un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles” y, de forma específica, en relación a la necesidad de promover y adoptar medidas que aseguren que las personas con discapacidad “puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás”. Asimismo, un argumento adicional para justificar la extensión del deber de acomodación al ámbito de los derechos colectivos podría derivarse de la LIONDAU. Conforme a dicha norma y en aras a la realización de los principios de normalización y -54- accesibilidad universal47, se entiende que existe discriminación indirecta cuando una disposición, pacto, decisión o práctica aparentemente neutro pueda ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de discapacidad48 y se establece, en su art. 7, que las medidas contra la discriminación podrán consistir, además de en prohibición de conductas discriminatorias y de acoso, en exigencias de accesibilidad y exigencias de eliminación de obstáculos y de realizar ajustes razonables49. Aun cuando la negociación colectiva podría desempeñar en el ámbito de los instrumentos de acción y participación un importante papel de concreción, creemos que el legislador debiera trasponer o proyectar en este ámbito un deber de acomodación que siguiendo los parámetros legales se enmarcaría en el ámbito de la razonabilidad o el de la evitación de la “carga excesiva para el empresario”50. No se trataría tanto de imponer deberes adicionales a las empresas con trabajadores con discapacidad sino de que éstas en la realización de aquellos deberes de medios que la legislación ya les impone tuviesen en consideración aquella circunstancia51. En este sentido, cabría incluir un precepto en el que se estableciese “El cumplimiento de las obligaciones de medios que la legislación común impone al empresario a favor de los órganos de representación y participación de los trabajadores deberá realizarse teniendo en consideración la existencia de trabajadores con discapacidades, adoptando cuantas medidas sean necesarias y razonables para su efectividad y adaptabilidad. La negociación colectiva podrá precisar el alcance de esta 47 Según el art. 2 de dicha norma, la normalización constituye el principio “en virtud del cual las personas con discapacidad deben poder llevar una vida normal, accediendo a los mismos lugares, ámbitos, bienes y servicios que están a disposición de cualquier otra persona”, considerando que la accesibilidad universal es “la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. Presupone la estrategia de «diseño para todos» y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse”. 48 Siempre, añade el art. 6.2 de la LIONDAU, que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios. 49 Considerando como “exigencias de accesibilidad”, los requisitos que deben cumplir los entornos, productos y servicios, así como las condiciones de no discriminación en normas, criterios y prácticas, con arreglo a los principios de accesibilidad universal de diseño para todos y como “ajuste razonable”, “las medidas de adecuación del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos”. 50 Conforme el art. 7 de la LIONDAU “Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa”. 51 Así, por ejemplo, en relación al deber de facilitar un local adecuado que se establece en los artículos 81 del Estatuto o 8.2.c) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical se trataría de que este local fuese accesible para las personas de movilidad limitada. -55- obligación así como otras medidas dirigidas a facilitar la participación y el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores con discapacidad” De esta forma, y agrupando todas las propuestas de lege ferenda efectuadas se propone un artículo del siguiente tenor: Artículo…. Del ejercicio de los derechos de participación, reunión y libertad sindical. 1. El ejercicio de los derechos de información, participación, consulta, reunión y libertad sindical de los trabajadores con discapacidad se ajustará a lo previsto en la normativa laboral común sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes. 2. Los trabajadores con discapacidad que reúnan los requisitos exigidos por la normativa común tendrán la condición de electores a salvo de que los actos reguladores de su capacidad de obrar estableciesen expresamente lo contrario. Los trabajadores cuya capacidad de obrar hubiese sido limitada por decisión judicial carecerán del derecho de sufragio pasivo. 3. Las empresas deberá adoptar cuantas medidas sean necesarias y razonables para permitir el ejercicio del derecho de sufragio activo por los trabajadores con discapacidad. 4. El cumplimiento de las obligaciones de medios que la legislación común impone al empresario a favor de los órganos de representación y participación de los trabajadores deberá realizarse teniendo en consideración la existencia de trabajadores con discapacidad, adoptando cuantas medidas sean necesarias y razonables para su efectividad y adaptabilidad. La negociación colectiva podrá precisar el alcance de esta obligación así como otras medidas dirigidas a facilitar la participación y el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores con discapacidad. 5. A través de la negociación colectiva podrán articularse formas representativas complementarias a las previstas con carácter general en la legislación ordinaria. Los derechos y competencias de dichos órganos, así como su composición, se determinarán convencionalmente. 13. Regulación de los Servicios de Ajuste Personal y Social. Una propuesta de intervención a través del Decreto regulador de la relación laboral especial. En este apartado se efectuarán algunas reflexiones y propuestas a propósito de la clarificación del alcance del deber empresarial de prestación de servicios de ajuste personal y social (y laboral). En este sentido, si bien la regulación de los ajustes se -56- lleva a cabo en otras normas –Real Decreto 2273/1985, de Centros Especiales y Real Decreto 469/2006, de 21 de abril, de unidades de apoyo a la actividad laboral— entendemos que en este informe cabe efectuar, también, algunas propuestas de mejora que, a su vez, resitúen la regulación de los ajustes en el DRLEPD. A este respecto, con la única e incidental excepción de la referencia a los servicios de ajuste personal y social como parte del contenido necesario del contrato a domicilio en los Centros Especiales de Empleo52, el DRLEPD no realiza mención alguna a tales servicios y, no a pesar de ello sino precisamente por ello, se hace necesaria una reflexión sobre los mismos en el presente informe, estableciendo como primera propuesta la conveniencia de la rectificación de tal omisión. La LISMI, al configurar en su artículo 42.1 a los Centros Especiales como medio de integración del mayor número de personas con discapacidad al régimen de trabajo normal, atribuye a estos empleadores especiales el objetivo principal de la realización de un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones de mercado, con la doble finalidad de asegurar a sus trabajadores, por un lado, un empleo remunerado y, por otro, la prestación de servicios de ajuste personal y social que puedan requerir, favoreciendo la integración del mayor número de ellos al régimen de trabajo normal. Al margen de las evidentes posibilidades de mejora del redactado del precepto, sean los servicios de ajuste personal y social fines en sí mismos o medios para la consecución de un fin mayor, atendiendo a que la obtención de un empleo remunerado puede ser considerada finalidad común a toda relación laboral, los servicios constituyen el elemento peculiar que caracteriza la relación laboral de carácter especial. Por lo tanto, el núcleo central de regulación de la relación laboral –el DRLEPD- debería afrontar la regulación de esta figura con la precisión y la intensidad que merece53. Parece, pues, obligado reservar al menos un precepto en el DRLEPD que desarrolle la contundencia con la que la LISMI afirma que la prestación de estos servicios es finalidad esencial de los Centros Especiales, en el que determine, aunque sea básicamente, su régimen jurídico. En este sentido, la única norma estatal que actualmente contiene regulación relativa a estos servicios es el Real Decreto 469/2006, de 21 de abril, por el que se regulan las unidades de apoyo a la actividad profesional en el marco de los servicios de ajuste personal y social de los Centros Especiales de 52 Artículo 7.tres.c) del DRLEPD Comparte este planteamiento GONZÁLEZ YAGÜE, A.: “Centros Especiales de Empleo: un modelo de empresa revisable”, Revista Siglo Cero, núm. 148, 1993. Afirma este autor que se ha llegado a presentar a los Centros Especiales de Empleo como un eslabón más en la cadena de los servicios sociales. Incluso se ha llegado a sostener que la prestación de los servicios de ajuste personal y social acredita la doble naturaleza de estos empleadores: empresarial y de servicio social. En este sentido, ESTEBAN LEGARRETA, R.: Contrato de Trabajo y discapacidad, Madrid, Ibídem/MTAS, 1999. 53 -57- Empleo, que no aborda las cuestiones sustanciales, limitándose a regular el alcance del apoyo económico a los Centros Especiales en cuanto prestadores de los estos servicios. En este sentido, entendemos que sería necesario clarificar si el ajuste personal y social va –como nosotros lo entendemos—más allá de las obligaciones derivadas del Real Decreto 469/2006, que aborda la regulación de un ajuste más laboral que personal y social. En base a lo anterior, sobre los aspectos a regular dentro del DRLEPD en relación con los servicios de ajuste personal y social, considerando las facultades de gestión asumidas por la mayoría de las Comunidades Autónomas en esta materia, la solución que proponemos consiste en realizar en la norma estatal una definición general de esos servicios y una delimitación genérica del contenido mínimo de los mismos así como de sus beneficiarios, dejando un espacio, en su caso, a las normativas autonómicas para la concreción en cada caso, sobre esas bases, del alcance de los mismos. De este modo, se lograría una homogeneización territorial de la delimitación de los servicios de ajuste a la vez que se permitiría la definición más ajustada a la realidad de cada territorio, evitando de este modo que, ante la ausencia de regulación básica, algunas Comunidades Autónomas opten por crear sus propios mecanismos de ajuste, sobre la artificiosa base de la complementariedad y con fundamento en sus competencias en materia de servicios sociales54. Por otra parte, y sobre la base de la propuesta - contenida en este mismo informe – de eliminar la universalidad de la relación laboral en el ámbito de los Centros Especiales y extenderla a las empresas ordinarias cuando la severidad de la discapacidad lo justifique, la regulación del contenido de esta obligación empresarial deviene imprescindible, puesto que los remedios que algunas normativas autonómicas hayan podido idear para paliar la ausencia de regulación básica no resultan suficientes si desbordamos el ámbito de los Centros Especiales. Una segunda recomendación, en relación con este asunto, es la de valorar la posibilidad de que en la regulación de los servicios de ajuste personal que contenga el DRLEPD se tenga en consideración el alcance conceptual de esta figura, en el sentido de que parece razonable sostener que la necesidad de estos servicios no es común a todos los trabajadores con discapacidad e incluso que, en relación con aquellos cuyas 54 Resulta especialmente representativo de esta situación el caso de Cataluña, en desarrollo de cuya Ley 12/2007, de 11 de Octubre, de Servicios Sociales (DOGC núm. 4990 - 18/10/2007) se han establecido por esta vía servicios “complementarios” de ajuste personal y social (SCAPS) con la intención de dotar de regulación a una obligación de los Centros Especiales incluida en normativa estatal pero con una regulación tan parca que en la práctica ha permitido la coexistencia de situaciones múltiples de notable heterogeneidad en la aplicación de esa obligación de llevar a cabo, por parte de los Centros Especiales, la prestación a sus trabajadores con discapacidad estos servicios. -58- circunstancias justifican la presencia de los mismos, el grado de intensidad puede presentar también diferencias notables. De este modo, nuevamente la propuesta de limitar la relación laboral de carácter especial únicamente a aquellas contrataciones de trabajadores con discapacidad afectados de discapacidades severas o que presentan especiales dificultades para el acceso al empleo, se presenta como una solución óptima para relacionar la prestación de servicios de ajuste con las necesidades reales de los trabajadores con discapacidad, evitando de este modo, como ocurre actualmente, una simple relación de categorías con derechos y obligaciones, muchas veces alejada de las necesidades reales que presentan las personas con discapacidad no severa. Por otra parte, la extensión de la relación laboral de carácter especial más allá del ámbito de los Centros Especiales, junto con la delimitación subjetiva de los trabajadores con discapacidad que puedan desarrollarla, permitirá acabar con una situación como la actual, que en ocasiones roza la irracionalidad al atribuir el derecho al ajuste personal y social únicamente en el marco de las relaciones laborales que se desarrollan en los Centros Especiales, y nunca fuera de ellos, con independencia de la necesidad real de esos servicios. Así, un trabajador que presta servicios en un Centro Especial, por el simple hecho de mantener la relación laboral especial, es acreedor a dichos servicios, dejando de serlo de modo automático si pasa a ser trabajador de una empresa ordinaria, más allá de que temporalmente, los contenidos del programa de empleo con apoyo suplan parcial y temporalmente el ajuste personal y social. De este modo, se conseguiría racionalizar la obligación de la prestación de estos servicios, al hacerla depender de las características del trabajador, y no de las del empleador, como ahora sucede. Una tercera recomendación, en el ámbito de la organización de la prestación de los servicios de ajuste personal y social, sería plantearse la posibilidad de introducir, dentro de la regulación de estos servicios en el DRLEPD, fórmulas de organización mancomunada que permitieran la participación de varios Centros Especiales. Todo ello con la finalidad de facilitar la organización de los servicios y dotar de mayor efectividad a esta obligación empresarial, muy especialmente en Centros de pequeña dimensión o cuando por razones geográficas resulten más operativas estas formas de colaboración entre Centros a la hora de constituir servicios eficaces dentro de las ratios establecidas en la norma. En todo caso, nuestra propuesta coincide con el planteamiento del Informe de Jordán de Urríes Vega y Verdugo Alonso (2010)55 en el sentido de que todo 55 Cit, página 72 -59- Centro Especial de Empleo tenga constituida una Unidad de Apoyo, con el matiz de que en ocasiones cabría admitir una organización mancomunada de las mismas. No obstante, la cuestión central, de admitirse las recomendaciones anteriores, es la concreción de la regulación de los servicios de ajuste personal y social en el DRLEPD. En este sentido, resultaría de gran utilidad el análisis de los programas que los Centros Especiales han venido aplicando y de las consecuencias que han tenido en la integración de sus trabajadores con discapacidad en el sistema de trabajo ordinario y en la mejora de la empleabilidad y del perfil profesional de esos trabajadores. A estos efectos, las situaciones que se presentan son tan dispares entre unos territorios y otros que sería recomendable un estudio previo de todas ellas antes de abordar la regulación que se propone. B) PROPUESTAS DE REFORMA DE CARÀCTER TRANSVERSAL. 1. Prevención de riesgos laborales. El artículo 8.3 del DRLEPD establece, tras la reforma operada por el Real Decreto 427/1999, de 19 de marzo, que “En los centros especiales de empleo será de aplicación con carácter general la normativa vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo y en especial la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y sus disposiciones de desarrollo”. Se opta también en esta materia por una regulación por remisión, identificando de forma precisa el conjunto normativo que se declara aplicable, y entendemos que el planteamiento del actual artículo 8.3 del DRLEPD debería mantenerse, porque clarifica la aplicación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (en adelante LPRL) a la relación laboral que nos ocupa, aunque también observamos en el mismo algún aspecto susceptible de mejora. La complejidad que presenta la prevención de riesgos laborales de los trabajadores y trabajadoras con discapacidad que prestan servicios en CEE hace aconsejable un mayor desarrollo de la regulación que sobre esta cuestión incluye el DRLEPD; un desarrollo que debería materializarse en dos ámbitos: primero, en la importación y reiteración de algunas reglas de la LPRL particularmente importantes para asegurar la correcta protección de aquel colectivo; y segundo, en la concreción de otras reglas, también formuladas en la LPRL y de gran trascendencia, que resultan excesivamente genéricas. Lógicamente, las propuestas de reforma en materia preventiva son de particular interés para las personas con discapacidad que desarrollan su trabajo en la -60- empresa ordinaria, de modo que se refuerza la idea a propósito del interés que podría tener la aplicación del DRLEPD más allá de los Centros Especiales de Empleo. En último término se advierte que en el siguiente apartado de este segundo bloque de propuestas se sugiere, por las razones que en su momento se expresan, que los Equipos Multiprofesionales queden descargados de sus funciones relacionadas con la obligación preventiva de los Centros Especiales de Empleo. 1.1. Precisión de la regla de remisión a la LPRL y su normativa de desarrollo. A diferencia de lo que sucede en la versión actualmente vigente del artículo 8.3 del DRLEPD, la versión original de dicho precepto no se limitaba a introducir una remisión a la normativa ordinaria sobre prevención de riesgos laborales (en ese caso la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo y demás normas sobre la materia) sino que contemplaba la posibilidad de proceder a su “adecuación” cuando así lo exigiesen “las características del centro de trabajo y, en su caso, las especiales circunstancias de los trabajadores que en las mismas presten servicios”. Se asumía así un fórmula que podría resumirse en la expresión “remisión con especialidades” y que a nuestro entender resulta más oportuna que la actual, porque deja margen para la adaptación de las reglas preventivas ordinarias a las singularidades que plantee la protección de la seguridad y salud laboral de los trabajadores con discapacidad que prestan servicios en CEE. No cabe olvidar, de otra parte, que la normativa reguladora de los CEE incluye ya algunas previsiones sobre seguridad y salud laboral que introducen diferencias significativas con las reglas preventivas ordinarias. Las más destacadas son el artículo 6.2 del DRLEPD, que prevé la realización por parte de los Equipos Multiprofesionales de una revisión, como mínimo cada dos años, para verificar “que el trabajo se adecue en todo momento a las características personales y profesionales del trabajador minusválido y valorar el grado de adaptación profesional alcanzado”, obligando a proceder a una movilidad funcional cuando se aprecie “grave riesgo para su salud”, -intervención que más adelante, no obstante, hemos propuesto eliminar-- y el artículo 9.2 del Decreto de enclaves que impide la utilización de los enclaves laborales para realizar las actividades y trabajos previstos en el Anexo I del RSP56. Con 56 Otros preceptos con un enfoque claramente preventivo son el artículo 7.3 del DRLEPD que en los supuestos de contrato de trabajo a domicilio encarga a los Equipos Multiprofesionales que comprueben previamente a la formalización del contrato “la adecuación del trabajo concreto a las características personales y profesionales del trabajador” y también posteriormente, con una periodicidad anual, y el artículo 12 de la misma norma, que impide -61- independencia del papel que deban desempeñar los Equipos Multiprofesionales en la materia que nos ocupa, cuestión que abordaremos posteriormente, es obvio que tales previsiones singularizan la aplicación de la normativa preventiva ordinaria y ello resulta un tanto sorprendente porque esta adecuación no está expresamente reconocida en el artículo 8.3 del DRLEPD. Podría argumentarse que existe una habilitación implícita por cuanto dicho precepto especifica que la declaración de aplicación de la LPRL y su normativa de desarrollo se efectúa sólo “con carácter general”, pero a nuestro modo de ver ésta es una indicación muy confusa y del todo insuficiente para dar cobertura a aquellas previsiones. Por todo ello, tanto la conveniencia de adaptar las normativa preventiva ordinaria para afrontar con las máximas garantías la protección de seguridad y salud laboral de los trabajadores con discapacidad que prestan servicios bajo la relación laboral especial, como la necesidad de dar cobertura a diversas previsiones normativas ya existentes que han activado adaptaciones, hacen aconsejable la rectificación de la regla de remisión del artículo 8.3 del DRLEPD para dejar clara la posibilidad de llevar a cabo tales adaptaciones. Quedaría así consolidada y formalizada la opción “remisión con especialidades” o “aplicación con singularidades”, que es la más oportuna en la hipótesis que nos ocupa y también en otras prestaciones de servicios, como evidencia el mismo artículo 3 de la LPRL que emplea las fórmulas “inclusión con particularidades” o “inclusión con adaptaciones” en relación a diversos colectivos, como por ejemplo el personal que presta servicios en establecimientos militares o los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado. Una posible redacción alternativa para la regla de remisión del actual artículo 8.3 del DRLEPD sería la siguiente: “En los Centros Especiales de Empleo57 será de aplicación la normativa vigente en materia de salud y seguridad en el trabajo y en especial la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y sus disposiciones de desarrollo, con las particularidades que se indican a continuación (y las que puedan establecerse a través de la normativa reguladora de los centros especiales de empleo”) utilizar incentivos salariales “que puedan suponer, a juicio de los equipos multiprofesionales, un riesgo para la salud del trabajador o su integridad física o moral”. 57 Alternativamente, si finalmente se establece la aplicación del Decreto a entornos ordinarios, el artículo podría encabezarse del siguiente modo: “Será de aplicación en el ámbito de esta relación laboral especial….” -62- 1.2. Importación y reiteración de algunas reglas de la LPRL particularmente destacadas. El artículo 25.1 de la LPRL señala que el empresario “garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a determinados riesgos”. Esta especial sensibilidad implica una mayor probabilidad de sufrir accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales como consecuencia de su exposición a los riesgos laborales que un trabajador ordinario y resulta obvio que entre los trabajadores que ostentan tal condición, denominados “trabajadores especialmente sensibles”, se incluyen los trabajadores con discapacidad , como también lo es que la regla entrecomillada no se limita a reiterar el deber de protección en relación a ese colectivo sino que lo intensifica, forzando la toma en consideración de su especial sensibilidad en el cumplimiento de cada una de las obligaciones que lo integran. Los trabajadores con discapacidad no disponen de una regulación específica que adapte las reglas ordinarias a las singularidades que plantea la protección de este colectivo, al menos con carácter general58, lo cual obliga a realizar esta adaptación en el proceso de interpretación y aplicación de las distintas obligaciones empresariales en materia preventiva, tal como se evidenciará en sucesivos apartados. Dada a importancia que tiene la consideración de los trabajadores con discapacidad como especialmente sensibles frente a los riesgos laborales y la inexistencia de reglas específicamente destinadas a su protección, consideramos conveniente incorporar en el DRLEPD una referencia que recuerde expresamente tal condición y la exigencia que impone al empresario. Tal referencia podría incorporarse como segundo párrafo en el artículo 8.3 de dicha norma y su redacción podría ser la siguiente: “Los empresarios (titulares de centros especiales de empleo)59 deberán tener en cuenta la condición de especialmente sensibles de los trabajadores con discapacidad y adaptar sus actuaciones de la forma que resulte más oportuna para el adecuado cumplimiento de sus obligaciones preventivas en relación a 58 Sí existen, como ya se ha destacado, algunas previsiones específicas para los trabajadores con discapacidad que prestan servicios en CEE y alguna otra que se proyecta en general sobre ese mismo colectivo, con independencia del lugar donde preste servicios. Nos referimos concretamente a apartado 13 del Anexo I del Real Decreto 485/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, donde se establece que “los lugares de trabajo y, en particular, las puertas, vías de circulación, escaleras, servicios higiénicos y puestos de trabajo, utilizados u ocupados por trabajadores minusválidos, deberán estar acondicionados para que dichos trabajadores puedan utilizarlos”. 59 El texto entre paréntesis podría eliminarse si se decide la aplicación de la relación laboral especial a entornos ordinarios. -63- este colectivo, particularmente en materia de evaluación de riesgos, planificación de la actividad preventiva, información, formación y vigilancia de la salud, con el objetivo último de garantizar el derecho a un protección eficaz que reconoce el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales” 1.3 Desarrollo de otras reglas genéricas de la LPRL El artículo 25.1 de la LPRL establece, en su párrafo segundo, la prohibición de emplear a los trabajadores especialmente sensibles “en aquellos puestos de trabajo en los que (...) puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro (...)”. Mediante esta regla lógica, simple y directa se establece una prohibición de empleo que reviste enorme trascendencia en la hipótesis que nos ocupa y que despliega sus efectos en dos momentos distintos: cuando se procede a la contratación del trabajador con discapacidad y, sobre todo, cuando éste ya forma parte de la plantilla del CEE. Es en este segundo momento cuando mayores dificultades técnicas se plantean, dado que no queda claro -- porque el artículo 25.1 de la LPRL no lo precisa--, cuáles son las concretas acciones que el empleador queda obligado a desarrollar en cumplimiento de la misma. El análisis detenido de ese precepto junto con la toma en consideración de las opiniones manifestadas por la doctrina y los numerosos pronunciamientos judiciales existentes sobre el particular, así como las reglas que la normativa preventiva establece en relación a la protección de la maternidad en el artículo 26 de la misma norma, llevan a concluir que el empleador queda sometido a dos obligaciones articuladas de forma subsidiaria. En primer lugar, queda obligado a intentar adaptar las condiciones de trabajo para eliminar el riesgo; una obligación que deriva de los principios generales de la acción preventiva, concretamente del previsto en el artículo 15.1.d) de la LPRL y que puede incluirse sin problemas entre las “medidas preventivas y de protección necesarias” a las que alude el artículo 25.1.1º de esa misma norma. Además, en el caso concreto de los trabajadores con discapacidad esta obligación de adaptación queda reforzada por los mandatos establecidos en el apartado 2 del artículo 37 bis de la LISMI, al que ya nos hemos referido en diversos apartados. Las medidas que en concreto se adopten (cambio de horario, modificación de la jornada, modulación de las funciones, etc.) no pueden determinarse “a priori”, por cuanto dependen de múltiples factores, como los riesgos que en cada caso entren en juego, las características del trabajo realizado o las limitaciones que sufra el trabajador. -64- En segundo lugar, cuando la adaptación de las condiciones de trabajo no permita eliminar la situación de riesgo, el empleador queda obligado a reubicar al trabajador en otro puesto de trabajo, que puede encontrarse dentro del mismo grupo profesional o de una categoría equivalente pero también más allá de ese ámbito y puede llevar aparejada la variación de otras condiciones de trabajo60. Aunque esta obligación de movilidad funcional puede extraerse implícitamente del artículo 25.1 de la LPRL y así lo ha reconocido mayoritariamente tanto la doctrina científica como la judicial61, en el caso de los trabajadores con discapacidad que prestan servicios en CEE existe un argumento adicional que puede esgrimirse para fundamentar su existencia: el artículo 6.2 del DRLEPD vigente que establece, para el caso de verificarse la existencia de un “grave riesgo” para la salud, el trabajador deberá “pasar en este caso a ocupar otro puesto de trabajo adecuado a sus características dentro del propio centro”; un mandato que debe ser interpretado a la luz de la normativa preventiva general, sin que quepa, por lo tanto, exigir que el riesgo sea grave, para evitar resultados absurdos. Como ya se ha apuntado, más adelante se propone la eliminación del art. 6.2 DRLEPD pero ello no impide el argumento expresado a propósito de la interpretación del artículo 25 de la LPRL. A nuestro modo de ver, resulta del todo necesario concretar en el DRLEPD las consecuencias u obligaciones que genera para el empresario la prohibición de empleo establecida en el artículo 25.1.2º de la LPRL, dada la enorme importancia práctica que ésta tiene en relación a los trabajadores con discapacidad afectados por especiales dificultades. Tal concreción debería efectuarse tomando como referencia los criterios que se acaban de exponer, que además de ser los mayoritarios entre la doctrina y los órganos judiciales, ofrecen soluciones convincentes y equilibradas. Nuestra propuesta concreta pasa por incorporar un nuevo párrafo en el artículo 8.3 del DRLEPD (el tercero, si se aceptase también la propuesta formulada en el anterior epígrafe) del siguiente tenor: “En virtud de lo previsto en el artículo 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuando el puesto de trabajo pueda generar una situación de peligro para el trabajador con discapacidad, para los demás trabajadores o para personas relacionadas con la empresa, el empresario deberá adoptar las 60 Así lo han señalado diversos autores entre los que destacan SALA FRANCO, T. y ARNAU NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, página 108 y LOUSADA AROCHENA, J. F.: “Comentario...”, obra citada, página 147. 61 Respecto a la primera consúltense los estudios referenciados en la anterior nota a pie y por lo que refiere a la segunda véase, por todas la STSJ de Castilla y León de 3 de enero de 2001 (AS 2001/1213). -65- siguientes medidas: en primer lugar, intentará adaptar las condiciones de trabajo para eliminar el riesgo; subsidiariamente, cuando la adaptación no sea posible o no ofrezca los resultados deseados, deberá reubicar al trabajador en otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o de una categoría equivalente, e incluso más allá de este ámbito, si en el mismo no existiesen puestos de trabajo exentos de riesgo. Sólo en los casos donde ninguna de estas medidas pueda ponerse en práctica, podrá acudirse al despido por ineptitud sobrevenida”. Si se aceptase esta propuesta sería conveniente suprimir el artículo 6.2 del mismo DRLEPD, para evitar cualquier tipo de solapamiento y contradicción. Todo ello, teniendo en cuenta, además, que en el apartado correspondiente a la intervención de los Equipos Multiprofesionales se ha considerado oportuno proponer la supresión de la intervención del artículo 6.2 del Decreto regulador. 2. Intervención de los Equipos Multiprofesionales. Propuestas de reformulación. 2.1. Regulación y realidad práctica de los Equipos Multiprofesionales. En tanto que característica general de la relación especial, la LISMI (art. 45.2 final) reclama el deber de las administraciones de vigilar de forma periódica y rigurosa que los minusválidos sean empleados en condiciones de trabajo adecuadas, lo que parece constituir una clara llamada a la intervención de los denominados Equipos Multiprofesionales (en adelante EEMM), que deberán estar integrados en el seno de la administraciones competentes. Además, el artículo 46 LISMI llama de modo expreso a la intervención de los EEMM a fin de que, en base a revisiones periódicas, impulsen la promoción de los trabajadores de CEEs teniendo en cuenta los niveles de recuperación y adaptación alcanzados en cada caso, un precepto que, como señalaremos más adelante, parece redactado, al menos parcialmente, en clave de transición al medio ordinario de trabajo. Al respecto, en el apartado correspondiente se realizan algunas consideraciones y propuestas a propósito del papel protagonista que los Equipos deberían representar en ese concreto terreno. A partir de las previsiones de la LISMI, el DRLEPD establece para supuestos concretos la intervención de los EEMM, que se encargarán de supervisar la adecuación a la normativa de determinadas decisiones empresariales –y en algunos casos, de pactos contractuales--, tomadas en el desarrollo de la relación laboral62. Sin 62 De todos modos, en ocasiones el control parece más de oportunidad que de legalidad; o al menos también de oportunidad. Así, lo parece en el caso del informe en supuestos de movilidad geográfica previsto en el artículo 14 DRLEPD. -66- duda, la intervención de los EEMM es en ocasiones problemática y confusa ya que puede confundirse con una suerte de Inspección de Trabajo y Seguridad Social impropia o con la actividad preventiva a cargo de la empresa o de servicios de prevención externos. Esta intervención se refiere a aspectos tan variados como, entre otros, la adecuación del trabajador a las ofertas de empleo (art. 4); recepción de copia de contrato (art. 5); funciones parapreventivas (art. 6); control de periodos de adaptación (art. 10.2); supervisión de incentivos y contrato a bajo rendimiento (art. 12) o control en materia de modificación substancial de condiciones de trabajo (art. 15). Ahora bien, en la práctica los EEMM nunca han sido regulados ni ha habido voluntad política de ponerlos en marcha por parte de las Administraciones responsables de la gestión laboral de los Centros. Como máximo, algunas Comunidades Autónomas han arbitrado intervenciones selectivas en supuestos particularmente delicados, como es el caso de la administración catalana, que en algunas situaciones verifica la adecuación jurídica de los contratos a bajo rendimiento, que implican la posibilidad de significativas reducciones salariales basadas en el limitado rendimiento del trabajador (art. 10.2 DRLEPD)63. Como solución transitoria, el DRLEPD estableció que mientras no se constituyesen los EEMM, las Unidades de Valoración asumirían sus funciones, lo que tampoco se ha producido en la práctica, de manera que salvo intervenciones específicas y esporádicas por parte de la administración competente en la gestión de los CEEs, el empleo protegido discurre ajeno a la actuación de los EEMM, salvo en la valoración de la discapacidad (art. 2 DRLEM), que se lleva a cabo por la administración autonómica. Ahora bien, el panorama no es inocuo para los CEEs, dado que los tribunales se han pronunciado en ocasiones a propósito de la no intervención de los EEMM, con consecuencias negativas para los centros. De particular significación es la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2001 (RJ 2002\2078), recaída en un supuesto de periodo de adaptación formalizado por seis meses sin previa intervención de EEMM (art. 10.2 DRLEPD). 2.2. Propuestas de intervención en materia de Equipos Multiprofesionales. La Estrategia Global no da por buena la situación, sino que reivindica la actuación de los Equipos, circunstancia que aparece señalada en dos objetivos. De una parte, el objetivo 6.8 sugiere la renovación de la relación laboral especial “para dotarla de mayor calidad y adecuación al marco actual de las relaciones laborales y de 63 Esta verificación opera cuando, a los efectos de justificar un puesto de trabajo para obtener la subvención por creación de puesto, éste se justifica mediante un contrato a bajo rendimiento. -67- la realidad de los equipos multiprofesionales”; mención que parecería sugerir la necesidad de superar la inacción de los Equipos. Más claro es el objetivo 5.1 que propone el “Refuerzo de los equipos multiprofesionales o multidisciplinares”. Ahora bien, si durante más de veinte años no ha habido voluntad política de puesta en marcha de los EEMM, ello no va a depender solamente de las reformas que se propongan a continuación, aunque ciertamente algunas modificaciones en el DRLEPD podrían contribuir a ello. En cualquier caso, compartimos la necesidad de una “modesta” puesta en marcha de los EEMM64; máxime teniendo en cuenta que la situación actual ha acabado acarreando consecuencias negativas para algunos CEEs, por una falta de intervención de los EEMM, lo que afecta gravemente a la seguridad jurídica de los Centros. Además, la especial vulnerabilidad de los trabajadores empleados y su acumulación en centros de trabajo aconsejan un control adicional sobre su situación que por lo demás viene exigida por la LISMI. A nuestro juicio, una de las propuestas que pueden hacer real la presencia de los EEMM iría en la línea de reducir al máximo sus atribuciones, limitándolas a aquellos ámbitos en los que su intervención sea especialmente necesaria desde un punto de vista de calidad en el empleo, criterio coincidente con la Propuesta de Estrategia Global formulada por el CERMI65. Por esta razón, los supuestos de intervención que se solapen con el deber empresarial de vigilancia y protección de la salud, deberían quedar fuera de las atribuciones de los EEMM. En concreto, nos referimos a lo expresado en los artículos 6.2; 7.3 b]; 11; 12 a]; 1466 y 15 del DRLEPD, dando por supuesto que las intervenciones en materia de promoción profesional (11 DRLEPD), movilidad funcional (art. 14.1) o modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 15 DRLEPD) pretenden, sobre todo, una valoración en perspectiva preventiva. Hay que insistir en que el CEE debe ser especialmente riguroso en el cumplimiento de sus obligaciones 64 En el ámbito académico, diversos autores se han manifestado también favorables a la efectiva intervención de los Equipos. Destacan entre ellos, LAHERA FORTEZA, J.: “Acceso al mercado laboral y contratación de los discapacitados”, en VALDÉS DAL-RÉ, F. (Director): Relaciones laborales de las personas con discapacidad. Fundación Largo Caballero, Madrid, 2005, pág. 136 y ALONSO GARCÍA, B.: El régimen jurídico de la protección social del minusválido, Civitas, Madrid, 1997, pág. 350. 65 Así el documento CERMI: Estrategia global…cit., pág. 153, propone “Reducir el omnipresente papel de los Equipos Multiprofesionales, dejándoles sólo para una serie de actuaciones relevantes, como los contratos de bajo rendimiento, alguna situación de extinción del contrato de trabajo, etc…”. 66 Téngase en cuenta que en dicho precepto se aborda la movilidad funcional y la necesidad de informe de los Equipos Multiprofesionales parece centrarse, de modo particular, en aspectos preventivos. -68- preventivas67 sin olvidar que, desgraciadamente, nuestra propuesta de eliminación de esa –teórica—intervención no parece muy arriesgada teniendo en cuenta que, para bien o para mal, ha transcurrido mucho tiempo sin que se haya producido. Por lo tanto, con carácter general, si se opta por liberar a los Equipos de efectuar una actividad preventiva en paralelo a la de la empresa, sería conveniente subrayar los deberes empresariales en esos ámbitos. Asimismo, la competencia consistente en recepcionar los contratos de trabajo (art.5 DRLEPD) constituye una carga burocrática que en nada va a mejorar la actuación de los EEMM en su control de legalidad o de oportunidad de determinadas decisiones y pactos. Nos plantea dudas el informe que deberá emitir el Equipo Multiprofesional en supuestos de movilidad geográfica o en amortizaciones de puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 16 c DRLEPD), ya que parecen escapar a valoraciones vinculadas directamente a la discapacidad. Entendemos que en estos supuestos la intervención podría tener un sentido a la hora de valorar la concurrencia de las causas que justifiquen la medida empresarial y la necesidad de que la misma deba afectar a trabajadores con discapacidad, pero creemos que superan lo que sería razonable exigir a los Equipos. En lo que concierne al Informe (más vinculante) para supuestos de ineptitud (art. 16.2 a DRLEPD), entendemos que podría tener más sentido, pero adolece de un notable inconveniente y es que la no apreciación de la ineptitud en el informe, no evitará siempre y en todo caso las extinciones, ya que dicho informe podría ser objeto de impugnación ante los Tribunales por parte del empleador En suma, entendemos que salvo para supuestos muy concretos, debería de prescindirse del informe de los EEMM, siendo tales supuestos los de a) adaptación del salario al rendimiento, b) flexibilización de la duración del periodo de prueba y c) prolongación del contrato para la formación. Asimismo, creemos conveniente que los Equipos asuman responsabilidades en el seguimiento de la dinámica de transición al medio ordinario de trabajo, lo que es objeto de argumentación en los apartados en que se trata sobre la cuestión. 67 Así lo apunta, para el control de los incentivos salariales GARRIDO PÉREZ, E.: “El trabajo de los discapacitados en los Centros Especiales de Empleo” en ROMERO RÓDENAS, Mª J.: Trabajo y protección social del discapacitado, Albacete, Bomarzo, 2003, pág. 51 al señalar que “En todo caso, y una vez más la singularidad prevista en la norma atiende a razones distintas del entorno empresarial al que se dirige, por cuanto la preservación de la salud e integridad del trabajador discapacitado (…) debe garantizarse en el seno de cualquier empresa en la que estuviera contratado un trabajador discapacitado”. -69- 2.3. Necesidad de regulación de los Equipos Multiprofesionales. La disposición transitoria única del DRLEPD prevé una regulación de la constitución y funcionamiento de los Equipos que no se ha llevado a cabo hasta la fecha. En este sentido, cabe efectuar las siguientes puntualizaciones. De una parte, entendemos que un nuevo DRLEPD debería de ofrecer un contenido básico de los Equipos Multiprofesionales o de alguna figura alternativa, para evitar la sensación de abandono que la redacción del Decreto ha suscitado a lo largo de estos años. En cualquier caso, sí es necesario clarificar la cuestión de modo que si se opta por no abordar una regulación básica de los Equipos debería seguirse otras posibilidades y clarificarlas en el Decreto. Así, alternativamente, entendemos que dicha regulación no es imprescindible si tenemos en cuenta que la gestión de los Centros Especiales ha quedado en manos de las Comunidades Autónomas y consideramos que dicha gestión podría llevarse a cabo a través de organismos propios, “substitutivos” de los Equipos Multiprofesionales, regulados por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de su potestad de autoorganización. Por lo tanto, el DRLEPD podría remitirse al informe o a la constatación de circunstancias por parte de los Equipos Multiprofesionales “que se constituirán en el ámbito de la administración responsable de la gestión de los Centros”. Asimismo, tampoco se nos antoja inadecuado que la remisión a los Equipos Multiprofesionales se substituya por una referencia a los Servicios Sociales, que es la opción tomada por la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, de empresas de inserción, a la hora de abordar una intervención similar a la prevista en el caso del DRLEPD. En este sentido, no hay que olvidar que si bien la Estrategia Global reivindica la activación de los EEMM, su objetivo 3.6 reclama también un reforzamiento de las relaciones entre los Servicios Públicos de Empleo y los Servicios Sociales con los Centros Especiales de Empleo. En fin, consideramos que la solicitud de intervención de los EEMM debería de venir acompañada por un informe que será elaborado por la Unidad de Apoyo –en el caso de CEEs— o bien por la entidad colaboradora de empleo con apoyo, --para el supuestos de empresas ordinarias--, lo que facilitaría una rápida emisión de informes en los supuestos en los que éstos sigan siendo necesarios. 2.4. Conveniencia de subrayar el papel de los Equipos Multiprofesionales como límite del poder de dirección del empresario. Como se ha señalado oportunamente, en diversos de sus artículos el DRLEPD establece la necesidad de informe o de intervención de los Equipos, un ámbito sobre el que se han realizado propuestas de simplificación. Ahora bien, dado que es más -70- que previsible el mantenimiento al menos parcial de la intervención de los EEMM y, teniendo en cuenta que dicha intervención está íntimamente vinculada a decisiones unilaterales del empresario –como sucede en algunos supuestos extintivos-- o bien a iniciativas que pueden acabar desembocando en un pacto contractual –por ejemplo, de reducción de salarios--, entendemos que debe subrayarse claramente la necesidad de que el empresario solicite de modo expreso y con la suficiente antelación el informe a los Equipos Multiprofesionales. Asimismo, parece razonable señalar que la falta de emisión del informe permitirá la puesta en marcha de la decisión empresarial o del pacto contractual, lo que evitaría que la inacción administrativa no cree inseguridad jurídica en el empresario ni paralice su poder de dirección, más allá de algunas materias en las que parece razonable reclamar diligencia de la Administración y la necesidad estricta de informe y en las que la falta de la intervención administrativa generaría la nulidad de lo pactado o, en su caso, la nulidad de la decisión empresarial. Creemos que ello sería razonable en dos supuestos concretos: el de prolongación de los periodos de prueba y en el de salario a bajo rendimiento. De este modo, se logran al menos dos objetivos básicos. El primero, se recuerda que en este terreno el poder de dirección y/o la autonomía de la voluntad quedan más restringidos que en otros ámbitos. El segundo, que la potencial inoperancia de la Administración no paralice la gestión del personal de modo que quepa interpretar que, solicitado el informe y no emitido en el plazo previsto, la empresa puede tomar la decisión libremente, sin perjuicio de su ulterior revisión judicial. Cabe clarificar se mantiene esta consideración en el presente informe para el caso de que el nuevo Decreto mantenga la obligación de informe de los EEMM para una numerosa tipología de situaciones, tal y como sucede en el Decreto vigente. Se advierte lo anterior porque, como se ha señalado, entendemos que el informe del Equipo Multiprofesional debería limitarse a un restringido número de supuestos. En todo caso, la selección de materias en las que el informe se propone como vinculante e imprescindible, están directamente relacionadas con la calidad en el empleo, una preocupación expresada de modo reiterado en la Estrategia Global. A los efectos anteriores, se propone la introducción en el Capítulo I de un nuevo precepto en el que, además de recordar las fuentes de la relación laboral especial, se subrayaría el papel de los Equipos Multiprofesionales. En todo caso, si se considera más oportuno dejar de lado el recordatorio de las fuentes de la relación laboral especial, el redactado del precepto podría quedar como a continuación se señala. Equipos Multiprofesionales. -71- 1. El ejercicio del poder de dirección y la autonomía de la voluntad podrán verse modulados por el informe de los Equipos Multiprofesionales, cuando así se prevea en este Decreto. 2. A estos efectos, el empresario está obligado a solicitar el informe con anterioridad a la decisión o a la firma del pacto contractual. El empresario deberá fundamentar su solicitud mediante informe de la Unidad de apoyo o de la entidad colaboradora de empleo con apoyo y cualesquiera otros documentos que considere pertinentes68. 3. Los Equipos Multiprofesional deberán emitir informe en el plazo de quince días a contar desde la solicitud formulada por el empleador. Requerirán, en todo caso, de informe favorable los pactos contractuales referidos a: a. salario a bajo rendimiento. b. periodos de prueba con duración superior a la legal o convencional. c. duración de contrato para la formación superior a la prevista en la Ley o en el convenio aplicable. La falta de informe favorable en estos supuestos comportará la nulidad de lo pactado. . C) PROPUESTAS DE REFORMA DE ASPECTOS AJENOS AL REAL DECRETO REGULADOR DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL. 1. La fijación de un deber de transición para los Centros Especiales de Empleo de mayor dimensión. Dotar de contenido obligatorio al principio de transición debería comportar una modesta obligación de transición para los CEE de mayor dimensión. Ciertamente, el contenido jurídicamente coercitivo del principio de transición es extraordinariamente pobre, lo que a nuestro juicio es consecuencia de las dificultades objetivas que plantea para los CEEs la transición de plantillas al medio ordinario de trabajo, y de los obstáculos que muchas empresas han puesto a la presencia de personas con discapacidad en sus plantillas. Así, con carácter general no existe ni directa ni indirectamente un deber de los CEEs de acreditar un volumen de transición de plantillas al mercado ordinario de trabajo. De hecho, sólo hay dos preceptos que se refieran de un modo explícito a esta cuestión. De un lado, el artículo 4.1 del Real Decreto 364/2004, de 8 de abril, de medidas alternativas, que establece para los 68 Se menciona a la Unidad de apoyo o a la entidad colaboradora de empleo con apoyo para contemplar dos posibles situaciones. Que la solicitud se realice por parte de un Centro Especial de Empleo o bien por una empresa ordinaria. -72- Centros beneficiarios de las medidas –compra de bienes y/o servicios por parte de empresas ordinarias—, el deber de llevar a cabo acciones que favorezcan la transición de trabajadores, indicándose a título ejemplificativo, que tales acciones podrían consistir en la realización de formación permanente o adaptación a las nuevas tecnologías. Asimismo, el artículo 5.2 del Decreto regulador de los enclaves laborales, formula un claro deber de transición, si bien el mismo queda limitado a aquellos CEEs – claramente minoritarios-- que hayan constituido enclaves laborales en empresas ordinarias. En tales supuestos, si los CEEs quieren mantener el enclave por un período superior a los tres años iniciales, deberán acreditar la transición de uno o dos trabajadores, dependiendo del volumen de personas con discapacidad que integren el enclave. Sin embargo, se nos antoja razonable el establecimiento de un modesto deber de transición para los Centros con mayor volumen de plantilla, que haga a su vez creíble su obligación de incorporar las dinámicas de transición al medio ordinario de trabajo. En este sentido, es razonable pensar que si los Centros tienen presente la transición en su gestión de los recursos humanos, lograrán unos mínimos resultados en la materia. Como se verá, la ratio de transición es bastante modesta --si bien se modula en base a la plantilla de centros-- ya que se pretende establecer un mandato mínimanente asequible, susceptible de futuras revisiones al alza y que permita a su vez, computar todas aquellas transiciones que se hayan producido por iniciativa del trabajador. En este sentido, entendemos que si el principio de transición goza de un gran protagonismo en la Estrategia Global, y que si está circunstancia se combina con la necesidad de que los CEEs entren en su conjunto en una dinámica de favorecimiento de la transición, debería de establecerse una clara obligación para los CEEs de cierta dimensión, obligación de transición que simplemente tendría como objeto verificar que la dinámica favorecedora de la transición no se limita a un conjunto vacío de medidas, sino que se traduce en unos resultados mínimamente apreciables. En este sentido, entendemos que si algunas organizaciones han puesto en marcha dinámicas de transición y que tal dinámica no ha mermado su competitividad, tal circunstancia debería ser de aplicación en todos los Centros de una cierta dimensión. De lo contrario, las propuestas de favorecimiento de transición recogidas en el objetivo 5.7 de la Estrategia Global pueden quedar en meras palabras, lo que no nos parece de recibo en atención al tiempo trascurrido desde 1982. A estos efectos, quedarían fuera del cómputo de este deber genérico, las transiciones que se produzcan en cumplimiento de las obligaciones previstas en el Real Decreto 290/2004, de enclaves laborales. Por lo contrario computarían todas las demás transiciones, incluyéndose tanto las que realicen los trabajadores afectados por -73- especiales dificultades, como las que lleven a cabo trabajadores con discapacidad leve o moderada, que no encajen en los márgenes de las personas con discapacidad afectadas por especiales dificultades. En este apartado se propone la conveniencia de que los Equipos Multiprofesionales tengan un papel de seguimiento en el cumplimiento de la dinámica de transición, propuesta que de algún modo compensaría la pérdida de protagonismo de los Equipos sugerida en un apartado anterior. De este modo, los Equipos podrían efectuar una actividad de asesoramiento pero también de seguimiento o control impropio de la actividad de los Centros mediante la emisión de informes bianuales. En este sentido, hay que recordar que el artículo 46 LISMI sugiere veladamente una intervención en este sentido, al recordar que “Los Equipos Multiprofesionales de valoración deberán someter a revisiones periódicas a las personas con discapacidad empleadas en los Centros Especiales de Empleo a fin de impulsar su promoción teniendo en cuenta el nivel de recuperación y adaptación laboral alcanzado”. En este sentido, interpretamos que el precepto plantea la intervención más hacia la promoción externa que hacia la promoción interna. La transición de personas con discapacidad debería ser objeto de medidas de fomento, que compensaran a los Centros Especiales de Empleo por el previo ajuste personal y social efectuado con los trabajadores con discapacidad afectados por especiales dificultades, o bien por el ajuste menor y la pérdida de competitividad que comporte la transición de trabajadores con discapacidad leve o ligera. En ese sentido, existe algún precedente en el derecho autonómico del empleo, como es el caso de la Orden Andaluza de 4 de octubre de 2002, que concede una subvención a tanto alzado de 3000 euros condicionada a que el trabajador sea contratado de forma estable en la empresa ordinaria. A lo anterior, cabe añadir las afirmaciones recogidas en la Estrategia Global (Objetivo 5.8), en materia de fomento de los Centros Especiales de Empleo. La introducción de un deber de transición debería venir acompañada de un régimen sancionador para los supuestos de incumplimiento de esta obligación, lo que exigiría la fijación del tipo infractor y de la sanción en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), aprobada mediante el Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Es conocido que en el ámbito del trabajo de las personas con discapacidad se producen incumplimientos y desajustes destacados, cuyo exponente máximo es el grado de incumplimiento de la reserva de empleo. Esta circunstancia nos obliga a proponer un régimen sancionador que más allá de su clara función coercitiva, evite, por parte de los gestores de CEEs, la tentación de optar por aceptar la sanción en lugar de cumplir con la obligación de transición. Entendemos que el nuevo régimen -74- jurídico de la obligación de transición debe contar con la solidez suficiente para presionar a los Centros hacia una estrategia general de gestión de la transición. Por todo ello consideramos que el mecanismo sancionador debería tener el calado suficiente para ser persuasivo en el cumplimiento de esta novedosa obligación. De este modo, podría establecerse una sanción consistente en la pérdida de beneficios en materia de Seguridad Social de tantos trabajadores con discapacidad como incumplimientos del deber de transición se constaten. De este modo, por ejemplo, si la empresa está obligada a cumplir con la transición de un trabajador por año y no la realiza, perderá los beneficios de Seguridad Social de un trabajador mientras no haga efectivo su deber de transición. El Informe elaborado por Jordán de Urríes y Verdugo Alonso (2010) va también en esta dirección a la hora de establecer sanciones que hagan efectivo el deber de transición69 Por lo demás entendemos que los intereses jurídicos en juego justificarían la consideración de la infracción como muy grave. Sin embargo, somos conscientes de que otras infracciones de importancia notoria y de impacto directo sobre el derecho a la no discriminación, como el incumplimiento de la reserva de empleo, no han recibido todavía la consideración de falta muy grave. Y es que probablemente, la clave del régimen sancionador del incumplimiento de la transición, estará en la particular intensidad de la sanción más que en su consideración o no como falta muy grave. A los efectos de las anteriores consideraciones se propone la fijación de un nuevo capítulo en el RD 2273/1885, de Centros Especiales de Empleo –en caso de que se mantenga su vigencia, o en el que corresponda-- en el que debería reflejarse la obligación genérica de transición al medio ordinario de trabajo. Se entiende que tal ubicación podría ser la más adecuada ya que este deber específico de transición no tiene porqué formar parte del contenido de la relación laboral especial considerando que no constituye, en sí mismo, un derecho que pueda ser alegado por un trabajador en particular ni tiene porqué considerarse una obligación derivada del contrato de trabajo. Antes al contrario, se trata de un mandato con beneficiarios genéricos y que pretendería fomentar la permeabilidad de los Centros Especiales de Empleo, así como la visibilidad y normalización de los entornos laborales de las personas con discapacidad. Ahora bien, tampoco se detectan obstáculos que impidan una posible regulación de la materia en el nuevo DRLEPD. Por lo demás, tampoco se nos antoja necesaria una reforma de la LISMI ya que si bien la Ley no establece un claro deber de transición, sí afirma sin ningún género de duda un evidente principio de transición – los 69 Cit, pág. 75 proponen la eliminación de ayudas correspondientes a un contrato indefinido, “para el número de trabajadores en los que se incurra en incumplimiento, por el periodo de un año”. -75- CEE deben ser “medio de integración del mayor número de personas con discapacidad al régimen de trabajo normal”, (art. 42.1 LISMI)”-- que puede reflejarse, sin afectación al principio de jerarquía normativa, en un claro deber plasmado en el desarrollo reglamentario de la Ley. En todo caso, constatamos la concurrencia de un elemento que entendemos que excede las competencias de los autores de este informe, que es la ponderación de la obligación de transición en base a la severidad de la discapacidad acreditada por los trabajadores presentes en las plantillas de los Centros. Por ello, nuestras consideraciones jurídicas se han efectuado teniendo en mente a trabajadores no afectados por especiales dificultades. A este respecto, por razones de competencia en la materia nos remitimos a las consideraciones que efectúan Jordán de Urríes Vega y Verdugo Alonso70 en la propuesta núm. 8 de su informe respecto a ponderar la obligación de transición teniendo en cuenta el grado de discapacidad de los trabajadores y, por ende, la composición de la plantilla del Centro. CAPÍTULO… Del deber de transición al medio ordinario de trabajo. 1. Los Centros Especiales de Empleo tendrán en cuenta la transición al mercado ordinario de trabajo en la gestión de su personal. De modo particular se establecen los siguientes deberes de transición: a. Los Centros cuya plantilla supere los 50 trabajadores, deberán acreditar la transición a la empresa ordinaria de al menos un trabajador con discapacidad al año. b. Los Centros cuya plantilla supere los 100 trabajadores, deberán acreditar la transición a la empresa ordinaria de al menos dos trabajadores con discapacidad al año. No computarán a los efectos de este artículo, las transiciones que se lleven a cabo en cumplimiento de las obligaciones del Real Decreto 290/2004, de enclaves laborales. 2. En el cómputo de la plantilla se tendrán en cuenta los trabajadores con discapacidad y sin discapacidad, efectuándose, en su caso, el cómputo conjunto de las plantillas de de los diversos centros de trabajo que integren una unidad empresarial. 4. Los Equipos Multiprofesionales colaborarán con los Centros Especiales de Empleo en la puesta en práctica de dinámicas de transición, y emitirán cada dos 70 Cit., pág. 75. -76- años un informe por cada Centro, en el que se harán constar los resultados de transición, acciones y dinámicas generadas para favorecerla. 4. Los Centros Especiales de Empleo tendrán derecho a percibir compensaciones económicas por las transiciones que se produzcan en aplicación de este mandato. 2. Algunas aportaciones sobre la composición de las plantillas de los Centros Especiales de Empleo. La composición de las plantillas de los Centros Especiales de Empleo constituye una materia que en sentido estricto no forma parte de la relación laboral especial, si bien, es una noción que hasta nuestros días ha ido de la mano de la puesta en práctica del DRLEPD. Por lo tanto, al ceñirse este informe a la relación laboral especial de los trabajadores con discapacidad, no parecía oportuno referirse a esta cuestión, teniendo en cuenta que la regulación de los Centros parte de la base de la LISMI y es desplegada a través de un reglamento específico, el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre. Más allá de ese reparo, hemos considerado necesario efectuar alguna reflexión jurídica a propósito de la composición de las plantillas de los CEEs por diversas razones que más adelante se expondrán. Como es sabido, el texto vigente de la LISMI (art. 42.2) prevé que “La plantilla de los Centros Especiales de Empleo estará constituida por el mayor número de trabajadores personas con discapacidad que permita el proceso productivo y, en todo caso, por el 70 por 100 de aquélla. A estos efectos no se contemplará el personal sin discapacidad dedicado a la prestación de servicios de ajuste personal y social”. La regulación actual, que procede de 1999, comportó un salto importante ya que cuando se aprueba la LISMI (1982) las plantillas de los CEEs debían estar integradas al 100 por 100 por personas con discapacidad, más allá de las personas sin discapacidad que fuesen necesarias para el desarrollo del proceso productivo. La posibilidad de una cierta presencia de personas sin discapacidad ha de valorarse positivamente ya que ello redunda en una mayor viabilidad de estas empresas y suaviza la sensación de segregación generada por la acumulación de personas con discapacidad en entornos productivos. El CERMI ha propuesto en su documento de Propuesta de Estrategia Global71 que tengan la consideración de CEEs todas aquellas empresas que acrediten una plantilla de personas con discapacidad no inferior al 51 por 100. Se trata de un planteamiento 71 Documento citado., pág. 135. -77- que en general nos parece razonable y en el que abunda el Informe de Jordán de Urríes y de Verdugo Alonso (2010)72. Ahora bien, en el planteamiento del CERMI no se realizan matizaciones en lo referente a la gravedad de la discapacidad acreditada73, de modo que se concibe a los CEEs como una suerte de reserva de empleo impropia; a saber, los Centros tendrían como finalidad garantizar un volumen de empleo para las personas con discapacidad, con independencia de la severidad de su discapacidad. Por lo demás, con su propuesta el CERMI persigue un doble objetivo que a priori podemos compartir: apuntalar la viabilidad de los Centros así como oxigenar la composición de sus plantillas a fin de aproximarlos a la empresa ordinaria. A nuestro juicio lo realmente prioritario es que se exija a todos los CEEs un porcentaje mínimo en plantilla de personas afectadas por especiales dificultades. En este sentido, creemos que no es coherente defender una relación laboral especial fundamentada en las dificultades de los trabajadores y pasar por alto que esas especiales dificultades cuenten con una presencia apreciable en plantilla. De hecho, creemos que tal circunstancia es la que permite la pervivencia de importantes ayudas públicas, que si no están justificadas en las especiales dificultades de una parte significativa de la plantilla, podrían entrar en colisión con la normativa europea sobre el particular; en concreto, con el Reglamento (CE) núm. 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, de identificación de las ayudas compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En este sentido, es de especial interés el régimen de ayudas para compensar los costes adicionales de contratación de trabajadores con discapacidad, dentro de las cuales cabría incluir la ayuda española por creación de puesto de trabajo. A este respecto, el Reglamento 800/2008 (art. 42) declara compatibles con el Tratado las ayudas orientadas a compensar por costes adicionales derivados de la contratación de personas con discapacidad que “los generen”, costes que evidentemente no se generarían si la persona contratada fuese una persona sin discapacidad. Ahora bien, si en la práctica las personas contratadas son de modo abrumador personas con discapacidad leve o moderada, difícilmente va a poderse argumentar la realidad de unos costes adicionales que son, a fin de cuentas, los que justifican la percepción de las ayudas por creación de puestos de trabajo y su compatibilidad con el Reglamento europeo. 72 Cit., págs 70 y 71, en su propuesta núm. 1 sugieren un aumento del porcentaje admisible de personas sin discapacidad en la plantilla de los centros hasta alcanzar el 80 por 100 de la misma. 73 En este sentido, la Propuesta de Estrategia Global del CERMI, pág. 163, señala que “El menor rendimiento no es una cuestión consustancial al CEE, sino más bien una circunstancia que puede darse o no, y que además será contemplada desde una perspectiva global y colectiva, no individualizada”. -78- Más allá de la anterior disquisición técnica, somos también conscientes de que las personas con discapacidad no afectadas por especiales dificultades, y por lo tanto, excluidas de la relación laboral especial en la lógica de este informe, padecen en ocasiones un rechazo deliberado de la empresa ordinaria, rechazo que puede agravarse al concurrir con otras circunstancias, como la edad y/o el sexo. Por lo tanto, no nos oponemos a que en el porcentaje mínimo de personas con discapacidad requerido para tener la consideración de CEE puedan computarse personas con discapacidad leve o menor, pero entendemos que la noción Centro Especial de Empleo exige un porcentaje mínimo pero apreciable de personas con discapacidad afectadas por especiales dificultades. Por lo tanto, no nos oponemos a que el porcentaje mínimo de personas con discapacidad se reduzca del 70 al 51 por 100 –como propone el CERMI-- o incluso a un porcentaje inferior, como proponen Jordán de Urríes Vega y Verdugo Alonso, siempre que, simultáneamente, se exija un porcentaje mínimo de trabajadores con discapacidad afectados por especiales dificultades. De este modo, por ejemplo, cabría exigir a los CEEs que acrediten un volumen no inferior al 20 por 100 de trabajadores afectados por especiales dificultades, combinado todo ello con la exigencia de que en el conjunto de la plantilla se acredite la presencia de un 40 o de un 50 de personas con discapacidad. En último término se nos antoja adecuada la sugerencia de establecer un tope máximo de personas con discapacidad en plantilla, a fin y efecto de evitar una acumulación inadecuada de personas con discapacidad, que acabe redundando en problemas de viabilidad del Centro. En este sentido, entendemos que no es del todo adecuada la referencia del artículo 42.2 LISMI a la conveniencia o necesidad, según se interprete, de que los CEEs empleen al número máximo de personas con discapacidad que permita el proceso productivo. Como se ha apuntado, la utilización intensiva de trabajadores con discapacidad puede parecer un beneficio a corto plazo pero aumenta la percepción de trabajo segregado y, en último término, puede comprometer la viabilidad de la actividad empresarial. 3. Subrogación de Centro Especial de Empleo y de empresa ordinaria en supuestos de sucesión de contratista. Propuestas para mejorar la estabilidad en el empleo. La realización por parte de los Centros Especiales de Empleo de obras o servicios que no forman parte de la propia actividad de la empresa principal o contratante genera -79- diversos órdenes de problemas, que suelen tener su origen en el momento en el que el Centro gana o pierde la contrata. La primera cuestión deriva de la exigibilidad o no de que el nuevo contratista asuma –ya sea Centro Especial de Empleo, ya sea empresa ordinaria-- a los trabajadores de la contratista saliente que de lo contrario perderán su empleo. La obligación de asumir a los trabajadores de la anterior contratista dependerá en la mayoría de las ocasiones de la negociación colectiva aplicable o bien del pliego de condiciones de la concesión administrativa. A este respecto, la negociación colectiva puede zanjar fácilmente estas polémicas si un mismo convenio colectivo es de aplicación a ambas contratistas, lo que puede suceder cuando, por ejemplo, la contratista saliente y entrante son CEEs. Ahora bien, la subrogación podría plantearse a pesar de que a ambas empresas no les sea de aplicación el mismo convenio colectivo; por ejemplo, cuando el Convenio Colectivo de un CEE establece el compromiso de asumir a los trabajadores de la contratante saliente, aunque sea una empresa ordinaria74. De cualquier modo, no es la pretensión de este informe proponer una regulación del deber de subrogación de la contratista “entrante”, ya que se trata de una cuestión de alcance general, no del todo resuelta por el legislador, que supera el marco de los Centros y alcanza a la empresa ordinaria, sin olvidar por lo demás la casuística que suele acompañar a las situaciones conflictivas75. Nuestra pretensión, ahora sí, es la de realizar propuestas de reforma normativa –o reiterarlas-- que faciliten el flujo de trabajadores de la empresa ordinaria a la empresa protegida y en dirección inversa, cuando proceda obligar a la contratista entrante a subrogarse en los contratos de trabajo de la contratista saliente. En este sentido realizaremos tres propuestas que desarrollaremos a continuación. 3.1. Subrayar la importancia de que la relación laboral especial sea de aplicación a la empresa ordinaria. En primer lugar, se pretende subrayar de modo especial la necesidad de que la relación laboral especial sea de aplicación en entornos ordinarios. Al respecto, al 74 Este es el supuesto planteado por el Convenio Colectivo del Centro Especial de Empleo Censenal Valladolid SL, para los años 2004-2006. Un comentario sobre esta regulación en: CISCART, N. y otros: “Contenido de la negociación colectiva aplicable a los CEE”, en ESTEBAN LEGARRETA, R. y. PÉREZ AMORÓS, F. (Directores): La aplicación del Derecho del Trabajo en los Centros Especiales de Empleo Valencia, Tirant lo Blanch, 2009 75 A propósito de la complejidad de la cuestión puede verse: FUSTÉ MIQUELA, J.Mª.: “Contratación, extinción del contrato y subrogación”, en ESTEBAN LEGARRETA, R. y. PÉREZ AMORÓS, F. (Directores): La aplicación del Derecho del Trabajo en los Centros Especiales de Empleo Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, en especial, págs. 202 y ss -80- principio de este informe se han expuesto las razones técnicas que aconsejan que la relación laboral especial sea de aplicación a trabajadores afectados por especiales dificultades, trabajen donde trabajen, mientras que la relación laboral ordinaria podría ser de aplicación a los trabajadores con discapacidad ligera, tanto si trabajan en entornos ordinarios como si lo hacen en CEEs. Ahora bien, a las razones técnicas expuestas en su momento y a las que nos remitimos, hemos de añadir un argumento clave en sede de sucesión de contratistas. Así, una línea de doctrina judicial ha venido manteniendo que no es posible exigir a la empresa ordinaria que asuma en su plantilla los trabajadores con discapacidad procedentes de Centros en atención a que la empresa ordinaria no puede ser sujeto de la relación laboral especial76. Ciertamente, más allá de la posibilidad de argumentos más o menos matizados contra esa línea judicial, si la relación laboral especial pudiese desarrollarse en entornos ordinarios, este importante escollo quedaría superado. Así, los trabajadores con discapacidad leve y relación laboral ordinaria podrían ser contratados por la empresa ordinaria sin traba legal alguna; y a su vez, los trabajadores con discapacidad severa y vinculados al CEE mediante relación laboral especial podrían transitar al mercado ordinario de trabajo sin impedimentos jurídicos. De manera que las dudas –que no compartimos-- sobre el carácter precarizante de la relación laboral especial, quedan despejadas o muy matizadas teniendo en cuenta los beneficios evidentes en materia de estabilidad en el empleo. 3.2 Introducir, mediante reformas normativas, mecanismos que faciliten el ajuste personal y social de los trabajadores que sean subrogados por contratistas “ordinarias”. La asunción en plantilla de trabajadores con discapacidad afectados por especiales dificultades procedentes de un CEE “saliente” de una contrata, debe llevar aparejada la garantía del seguimiento y apoyo de los trabajadores con discapacidad. De lo contrario, la continuidad de dichos contratos de trabajo se verá seriamente comprometida ya que no hemos de perder de vista que la empresa ordinaria recibe de modo repentino a un grupo de trabajadores afectados por especiales dificultades. En este sentido, la “ventaja” de poder transitar hacia la empresa ordinaria mediante una relación laboral especial se tornaría un fiasco si ello viene acompañado de un fracaso adaptativo en cadena. 76 Por todas: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de mayo de 2006 (JUR 2007/72403) -81- Por lo tanto, entendemos que en el juego de equilibrios que comporta esta adaptación, los Centros Especiales de Empleo están llamados a responder a través de sus Unidades de Apoyo efectuando el ajuste personal, social y laboral que permita la continuidad de las relaciones laborales especiales en entornos ordinarios. En este sentido, la carga que esta solución implica sobre los Centros Especiales estaría justificada teniendo en cuenta que derivaría de una reforma normativa que facilitaría enormemente la participación de estos mismos Centros en el mercado servicios. Además, se potenciaría el papel de los Centros Especiales de Empleo como proveedores de servicios de apoyo laboral a la inserción normalizada, tal y como ha sucedido en el Reino Unido mediante la organización Remploy77. No hemos de olvidar que la potenciación del empleo normalizado, planteado abiertamente en la Estrategia Global pasaría también por una reorientación parcial de la actividad de algunos CEEs. En fin, se advierte que tal obligación de prestación de apoyo colectivo debería desarrollarse con el oportuno apoyo económico de la Administración, de modo que las ayudas recibidas equivalgan a las que corresponderían en caso de que los trabajadores se mantuviesen en la plantilla del Centro. Asimismo, a fin de evitar ulteriores complicaciones, los trabajadores de CEE dedicados a funciones de ajuste personal y social y/o apoyo laboral a trabajadores con discapacidad que pasen a la empresa ordinaria, por transición en sentido estricto o bien por pérdida de contrata, no deberían ser tenidos en cuenta en el cómputo de plantilla del Centro a los efectos de la comprobación de la presencia de un mínimo del 70 por 100 de personas con discapacidad. 3.3 Propuestas de flexibilización del número máximo de trabajadores sin discapacidad en plantilla para mantener la condición de Centro Especial de Empleo. Un obstáculo determinante a la hora de impedir una abierta participación de los CEEs en el mercado de servicios ha derivado de la imposibilidad, dependiendo de los casos, de que el Centro Especial de Empleo pudiese subrogarse en los contratos de trabajado de la contratista saliente78. Ello es así porque en la actualidad los Centros 77 El caso de la organización británica Remploy se expone en el trabajo de YSÀS MOLINERO, H.: “Estudio de derecho comparado” en ESTEBAN LEGARRETA R. y PÉREZ AMORÓS, F. (Directores): La aplicación del Derecho del Trabajo en los Centros Especiales de Empleo Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, págs. 393 y ss. Se trata de una entidad que en el pasado se fundamentaba en la gestión de centros protegidos para personas con discapacidad pero con el paso de los años ha ido orientando su actividad hacia la prestación de apoyos en entornos ordinarios. 78 Evidentemente, ello es singularmente problemático cuando de conformidad con el pliego de condiciones de la concesión o de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, el CEE debe -82- Especiales de Empleo deberán acreditar una plantilla con un porcentaje de trabajadores con discapacidad no inferior al 70 por 100. Lógicamente, la asunción de trabajadores de la contratista saliente acabará por ser inviable ya que hará que el porcentaje de trabajadores con discapacidad descienda por debajo del 70 por 100, lo que acarrearía la descalificación de la empresa como Centro Especial de Empleo. Este tipo de situaciones generó una doctrina judicial que en su día concluyó que los Centros Especiales de Empleo no debían de concurrir a contratas o concesiones administrativas que acarreasen la obligación de subrogación laboral, lo que tenía un cierto sentido, sobre todo teniendo en cuenta los derechos de los trabajadores sin discapacidad de la empresa saliente79. Como es natural, una vía para superar este obstáculo estaría en flexibilizar el umbral mínimo de personas con discapacidad en plantilla, lo que facilitaría la participación de los CEEs en el mercado de servicios. Al respecto, el CERMI, en su Propuesta de Estrategia Global80 proponía que no se computasen a los efectos de los porcentajes, a los trabajadores sin discapacidad que ingresasen en plantilla en razón de la obtención de nuevas contratas. Evidentemente, este planteamiento flexibilizador facilita mucho las cosas, al tiempo que normalizará más las plantillas de los Centros Especiales de Empleo y va en la línea de lo propuesto en el informe de Verdugo y Jordán de Urríes en su informe81. Ahora bien, a nuestro modo de ver, dicho planteamiento debería tener un límite siempre y en todo caso, a fin de evitar que el CEE quede totalmente desdibujado ante una constante asunción de contratas, de manera que en ningún caso el volumen de trabajadores con discapacidad del Centro Especial de Empleo deberá estar por debajo del 20 por 100 de la plantilla. Por lo demás, si finalmente va a optarse por una flexibilización a la baja del porcentaje mínimo de personas con discapacidad en plantilla –con carácter general o por haber ganado contratas--, cobra importancia nuestra sugerencia, ya realizada, de la necesidad de que los Centros Especiales de Empleo acrediten un volumen apreciable de personas afectadas por especiales dificultades. Concluyendo este apartado, y partiendo de las sugerencias del CERMI cabría proponer que se reforme la LISMI (art. 42) en el sentido de que no se computen, a los efectos de porcentajes, los trabajadores sin discapacidad incorporados al Centro subrogarse en la posición de empleadora, respecto a los trabajadores de la anterior contratista. 79 La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de noviembre de 1997 (AS 1997/3942) afirma que la imposibilidad de subrogarse en los trabajadores de la anterior contratista cuando así lo exija el convenio aplicable o el pliego de condiciones de la concesión, constituye una imposibilidad legal de concurrir a la contrata o concesión. 80 Documento citado, pág. 118. 81 Informe sobre la situación….cit., págs 71 y 72, propuesta 1. -83- Especial de Empleo en virtud de subrogación laboral establecida en norma legal, reglamentaria o convencional. Ahora bien, este planteamiento debería contar el tope mínimo, en todo caso, de un 20 por 100 de plantilla integrada por personas con discapacidad. 4. Algunos propuestas sobre los enclaves laborales. Como es sabido, la figura de los enclaves laborales presente potenciar la contratación, por parte de los Centros, de obras o servicios de propia actividad en la empresa ordinaria. Asimismo, los enclaves permiten experiencia laboral de trabajadores con discapacidad en entornos ordinarios y persiguen, en último término facilitar la transición de trabajadores con discapacidad. Ahora bien, la regulación de los enclaves laborales, llevada a cabo mediante el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, se caracteriza por plantear un buen número de cautelas y límites a la realización de enclaves, lo que se explica en buena parte, ante el riesgo de que se incurra en cesión ilegal de trabajadores. En cualquier caso, las cautelas mostradas por el redactado del Decreto han dado lugar a un relativamente reducido número de enclaves laborales y a la sospecha de que, con frecuencia, los mismos se han realizado sin cumplir adecuadamente con los requisitos reglamentarios. El Decreto 290/2004, de 20 de febrero no forma parte, en sentido estricto, de la relación laboral especial del trabajo en CEEs pero nos ha parecido conveniente realizar algunas propuestas concretas que permitan reequilibrar su formulación jurídica a fin de que los enclaves sean más practicables y generen más transición. Las propuestas de reforma se basan en tres apartados concretos que se exponen brevemente, sin olvidar que la propuesta general de regulación del derecho de retorno, ya realizada, también debería afectar al RD 290/2004. Al respecto, la Estrategia Global tiene como objetivo (5.9) impulsar una reforma del Decreto que haga más operativos los enclaves. Ahora bien, dado lo delicado de una figura de las características del enclave, entendemos que lo razonable es la cautela en la flexibilización de su régimen jurídico, a fin y efecto, por ejemplo, de evitar situaciones descarnadas de cesión ilegal de trabajadores. Nuestra primera propuesta de reforma se refiere a la conveniencia de flexibilizar los requisitos de composición de los enclaves, de manera que no sea necesario que el 60 por 100 de los integrantes del enclave sean personas con discapacidad afectadas por especiales dificultades82 o que la práctica totalidad de los trabajadores integrantes 82 De todos modos, el Decreto de enclaves relativiza este concreto requisito al matizar que hasta la mitad de ese 60 por 100 de trabajadores con especiales dificultades podría estar integrado por mujeres con discapacidad no grave (art. 5.3). -84- acrediten una discapacidad. Tal planteamiento puede dificultar considerablemente la viabilidad del enclave y entendemos que no se justifica plenamente, ya que a nuestro entender lo prioritario es la presencia de trabajadores con discapacidad leve o moderada, que a fin de cuentas son los que tienen más posibilidades de transitar a la empresa ordinaria. Al respecto, el informe de Jordán de Urríes y Verdugo Alonso (2010)83 plantea una propuesta en el mismo sentido. Matizando lo anterior, tampoco sería inadecuado mantener la necesidad de presencia moderada de trabajadores con especiales dificultades, teniendo en cuenta las propuestas efectuadas con carácter general en este informe y considerando que esta exigencia puede fomentar la contratación por parte de los CEEs de un mayor volumen de trabajadores afectados por especiales dificultades. Por lo demás, tampoco parece justificado que la totalidad de los integrantes del enclave sean personas con discapacidad, teniendo en cuenta que en el régimen general, se permite hasta un 30 por 100 de plantilla no afectada por la discapacidad. La segunda propuesta está relacionada con la duración máxima del enclave y las obligaciones de transición. En este sentido el Decreto 290/2004 establece una duración máxima de 6 años, tras la cual el enclave debería cesar en su actividad sin perjuicio de que sería posible que el mismo CEE constituyese otro enclave en la misma empresa con una nueva o diferente actividad. A decir verdad, tal planteamiento abre la puerta a interpretaciones forzadas del Decreto y obedece a un rechazo, en parte lógico, de la figura. Así, parecería que el legislador reglamentario concede un plazo de seis años a la empresa ordinaria para que pase a contratar directamente a los trabajadores con discapacidad y mientras tanto se permite la instalación de enclaves en su establecimiento. Sin embargo, entendemos que cabría la posibilidad de aceptar enclaves con alcance indefinido, o al menos de plazo más prolongado en el tiempo siempre y cuando el régimen jurídico de obligación de transición se amplíe –y por supuesto, se realice efectivamente--, lo que compensaría la sensación de trabajo segregado que un enclave laboral puede suscitar84. En este sentido nos parece muy 83 Cit, pág. 76, propuesta núm. 9. Además, no debe perderse de vista que el empleo generado por una empresa mediante el enclave no es equivalente al que se generaría por la vía del cumplimiento de la reserva de empleo; es decir, mediante el empleo directo, que es mucho menor. Sobre esta cuestión, véase: ESTEBAN LEGARRETA, R. y FUSTÉ MIQUELA, J.Mª: “Los enclaves laborales de Centros Especiales de Empleo en empresas ordinarias”, en ESTEBAN LEGARRETA R. y PÉREZ AMORÓS, F. (Directores): La aplicación del Derecho del Trabajo en los Centros Especiales de Empleo Valencia, Tirant lo Blanch, 2009. 84 -85- adecuada la propuesta núm 10 del informe de Jordán de Urríes y Verdugo Alonso85, en la línea de profundizar en la obligación de transición. Finalmente, se hace necesario el establecimiento de un régimen sancionador de los incumplimientos del régimen jurídico de enclaves laborales. En este sentido, algunas conductas infractoras encontrarían ya acomodo en el texto de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS); por ejemplo, incurrir en conductas constitutivas de cesión ilegal de trabajadores. Ahora bien, la LISOS no refleja los incumplimientos del Decreto como susceptibles de sanción, razón por la que consideramos que sería necesaria una tipificación de diversas conductas de gravedad que actualmente podrían queda impunes desde una perspectiva sancionadora laboral, como son los incumplimientos en materia de composición del enclave, régimen de duración máxima, de transición a la empresa ordinaria u otras. D) TRANSITORIEDAD Y APLICACIÓN DE LAS REFORMAS. Se abordan a continuación algunas reflexiones a propósito de la posibilidad de aplicar de modo inmediato las reformas propuestas o bien, si convendría la fijación de periodos de transición, que permitan la adaptación de los Centros Especiales de Empleo y de otros sujetos implicados. Con carácter general, cabe hacer dos tipos de consideraciones. La primera, que buena parte de las propuestas efectuadas en el informe podrían ponerse en práctica de modo inmediato, considerando que no van a generar remarcables dificultades de adaptación; antes al contrario. La segunda, que las propuestas de escalonamiento se realizan de modo muy aproximado, ya que la buena o mala predisposición al cambio de cada Centro u organización puede hacer que un plazo de adaptación sea demasiado flexible o demasiado estricto. A partir de la premisa de que los periodos de adaptación deben referirse a materias concretas, se efectúan las siguientes consideraciones. De un lado, la obligación de transición podría someterse a un plazo de adaptación prudencial de dos años, a fin y efecto de que los Centros tengan tiempo suficiente para implementar estas dinámicas en la gestión de sus plantillas, y puedan explotar sus contactos con el tejido empresarial circundante. La introducción de un régimen de composición de plantillas en el que se exija un volumen apreciable de personas afectadas por especiales dificultades generará sin duda la necesidad de un periodo de adaptación que prudencialmente se cifra en cinco 85 Cit. pág. 76, se propone “Dinamizar la transición desde los enclaves al empleo ordinario mediante la contratación en la empresa ordinaria de una PCD por año de desarrollo del enclave para enclaves de menos de 20 trabajadores y dos por año para los de más de 20 trabajadores”. -86- años, pero que podría ponderarse al alza en base a la nula presencia de personas de estas características en plantilla. Finalmente, un elemento que hace conveniente un cierto periodo de adaptación es el referido a la posible disminución de las reducciones salariales máximas por bajo rendimiento, del 25 por 100 al 10 por 100, en contratos celebrados en Centros Especiales de Empleo. En general, entendemos que cabría admitir un plazo de adaptación que no debería superar los dos años y que incluso podría limitarse cuando este tipo de contratos sea residual en la empresa. -87- V BIBLIOGRAFÍA Monografías, artículos y capítulos de libro. ALONSO GARCÍA, B.: El régimen jurídico de la protección social del minusválido, Civitas, Madrid, 1997. ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: “La relación laboral especial del trabajo de minusválidos (I y II)”, Relaciones Laborales, 1987, Volumen I. CORDERO GORDILLO, V.: El empleo de las personas con discapacidad, Valencia, Tesis doctoral inédita (Universidad de Valencia), 2010. CRUZ VILLALÓN, J., “Presentación y proclamación de candidaturas”, en AA.VV.: Aspectos conflictivos de las elecciones sindicales, Bomarzo, Albacete, 2006. ESTEBAN LEGARRETA R. y PÉREZ AMORÓS, F. (Directores): La aplicación del Derecho del Trabajo en los Centros Especiales de Empleo Valencia, Tirant lo Blanch, 2009. 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