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Dictámen Nro: 0104/09 - - Expediente Nro: 22115/07 Fecha Dictámen: 2009-06-16 Carátula: R.; T. A. S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Materia: Inconstitucionalidad- - Fuero: Originarias TEXTO DICTAMEN Excmo. Tribunal: I A fs. 131 de autos V.E. corre nueva vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General en los términos del art. 798 del C.P.C. y C.. Tal como lo reseñara oportunamente, el actor ha incoado acción de inconstitucionalidad contra la Resolución Nº 553/05 dictada por el Superintendente General del Departamento Provincial de Aguas, mediante la cual se autoriza a la Empresa Aguas Rionegrinas Sociedad Anónima a incluir en las facturaciones del servicio de aguas y desagües cloacales, el denominado impuesto a los créditos y débitos bancarios, instaurado por la Ley 25413 (reformada por la Ley 25453), también denominado impuesto a las transacciones financieras, afirmando que afecta su patrimonio protegido por la Constitución Nacional en sus arts. 14, 17, 18 y ccdtes. Sostiene que el cobro de este impuesto es “ilegal” e “inconstitucional” y que lo agravia patrimonialmente, que como acto administrativo, la decisión no pudo ser atacada por la correspondiente vía pues se trata de “una sociedad anónima de derecho privado” que si bien “a su juicio” opera como “ente descentralizado” sus decisiones no pueden ser recurridas por la vía administrativa. Asimismo plantea que los valores tarifarios y los precios vigentes solo pueden ser modificados por el Ente Regulador, previo análisis que en el caso no se ha realizado. Dicha omisión -agrega- se traduce en un perjuicio de su patrimonio. Por otro lado, arguye la falta de motivación del acto administrativo que da origen a la Resolución 553/05. Que la redacción confunde la “motivación con la causa”, no existiendo una “explicación jurídica” sino una genérica cita de la ley nacional 25413, ley provincial 3183 y decreto reglamentario. Corrido traslado a la Fiscalía de Estado, ésta en su responde sostiene que el acto administrativo aquí impugnado se encuentra debidamente motivado, pues en el mismo se citan normas, se las interpreta y se concluye finalmente que las concesionarios de servicios públicos son sujetos pasivos del impuesto. Por otro lado, alega la falta de argumentación que haga a la inconstitucionalidad del mismo, así como la falta de reclamo administrativo previo. Señala distintas contradicciones en las que incurre el actor en su presentación y sostiene que los argumentos no son más que la exposición de su opinión personal, evidenciada con la expresión “a nuestro juicio” al momento de sostener las mismas, en especial al sostener que A.R.S.A. opera como un organismo público y que por ende no le es aplicable el impuesto referenciado. II Ingresando en el análisis de la cuestión planteada, he de recordar las disposiciones que al respecto de la declaración de inconstitucionalidad, posee nuestro ordenamiento jurídico provincial. Así el art. 793 del C.P.C. y C. señala que de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución de la Provincia, se podrá demandar la declaración de inconstitucionalidad de ley, decreto, ordenanza, resolución o reglamento que estatuya sobre materia regida por aquélla. A su turno el art. 207 de la C.Pdetermina que el Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes atribuciones: 1. Ejercer la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que estatuyan sobre materias regidas por esta Constitución y que se controviertan por parte
interesada. De la atenta lectura de la demanda, no se evidencia que se discuta la violación de algún precepto de nuestra Constitución Provincial. No se introduce mínimamente un desarrollo respecto de la temática constitucional que se dice violada -mas allá de la genérica invocación de la violación al derecho de propiedad-, ni de cómo ésta le provoca un perjuicio directo y concreto. Tampoco se menciona en el ítem “fundamentos de derecho”, limitándose a indicar simplemente que la Resolución 553/05 es impugnable como acto administrativo y además “por inconstitucional”. Esta Procuración General ha sostenido en distintas oportunidades - tales como in re “García” (dict. 226/08)- siguiendo la doctrina de ese Superior Tribunal que “es requisito esencial del trámite de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad no solo que quien la inicie precise con claridad cuáles son las normas sobre las que solicita el control de constitucionalidad, y cuáles los preceptos y principios constitucionales con los que las primeras entran en colisión, sino que también es ineludible que explique de manera absolutamente clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad (cf. TSJCBA., causa SAO 31/99, “MASSALIN PARTICULARES S. A.” del 05-05-99, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, p. 168, Año 1, 2000, Ed. Ediar)”. (Conf. "CASINOS DEL SUR S.A. S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD” Se. 26/01 de fecha 04-04-01). Los argumentos vertidos por el accionante no alcanzan a demostrar palmariamente la confrontación de la Resolución cuestionada con el plexo constitucional de tal manera que amerite la grave decisión jurisdiccional de declararlo inconstitucional. En rigor de verdad, sus fundamentos se limitan solo a discurrir acerca del rol del Estado Provincial, las funciones y cometidos del gobierno, la composición accionaria de A.R.S.A., como de los inconvenientes derivados de la misma y de la falta de motivación del acto administrativo emanado del Ente Regulador. La demanda adolece de un serio y profundo análisis de las razones jurídicas en las cuales debería fundarse la mentada violación a las normas constitucionales referidas. No se introduce desarrollo alguno respecto de la temática constitucional que se dice violada. Al respecto ha dicho V.E. que: “Al ser de suma gravedad la inconstitucionalidad de una ley este Tribunal se muestra celoso en las facultades que le son propias y se impone la mayor mesura a fin de no desequilibrar el sistema institucional de los tres poderes -fundado no en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe obstruyendo la función de los otros, sino de que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y un poder encargado de asegurar ese cumplimiento- (cf. Segundo V. Linares Quintana, op. cit. P. 141, pár. 2939)” (se. n° 14/96, in re: “C.C.M. s/ Acción de Inconstitucionalidad”). También ha dicho ese Alto Tribunal que: “La separación de los poderes y el recíproco respeto que cada uno de los órganos titulares de éstos debe a los otros, imponen que rija siempre una presunción a favor de la constitucionalidad de la norma cuestionada. Trátase de una presunción “juris tantum”, que únicamente cede ante una prueba clara y precisa de la incompatibilidad entre aquélla y la constitución, Ley Suprema (Segundo Linares Quintana)” (se. citada precedentemente). Y es a la luz de estos principios que entiendo que en estos autos el accionante no prueba clara y precisamente -reitero- la mentada incompatibilidad entre la Resolución achacada de inconstitucional y las normas de la C.P. que dice violadas. No desarrolla con la profundidad necesaria la razón que lo lleva a sostener la inconstitucionalidad pretendida. De la lectura de las presentes actuaciones puede advertirse que no existe la confrontación de la cual hace mérito la actora. La Constitución debe ser aplicada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de las disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás, evitando que las unas entren en contradicción con las otras, de modo de respetar la unidad sistemática de la Ley fundamental (conf. Fallos: 176: 121; 190: 571; 296: 432). Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La presunta conformidad de las normas jurídicas dictadas por los órganos legisferantes con las normas constitucionales, no debe ceder sino ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible” (in re: “P. Iraola c/ Prov. de
Córdoba”, Fallos: T. 207, pág. 249). Esa prueba clara y precisa se encuentra ausente en los presentes autos. Como bien argumenta Fiscalía de Estado, si la pretensión del Dr. R. ha sido lograr la invalidez del acto administrativo dictado por el Ente Regulador -no por A.R.S.A- la alternativa para ello era la correspondiente impugnación por la vía administrativa, conforme lo establece el Código de Procedimientos Administrativo. Al respecto resulta pertinente señalar que no obstante que la Resolución 553/05 emana de la Superintendencia General de Aguas -D.P.A.- para el caso, el “Reglamento del usuario” redactado al momento de la concesión del servicio público de agua potable y desagües cloacales a la Empresa Aguas Rionegrinas prevé la correspondiente vía a los efectos de iniciar los reclamos pertinentes que luego continúan en el ámbito de la administración publica, es decir ante el D.P.A. tal lo referenciado ut supra. Así establece el mencionado reglamento que faculta a los usuarios a Formular denuncias y reclamos sobre irregularidades en la prestación de los servicios o su normal cumplimiento… 8) Reclamar ante EL CONCESIONARIO cuando no cumpla:…a) Con las condiciones de calidad del servicio; b) Con las normas de facturación.; c) Con los Planes de Expansión y metas en la Concesión.; d) Con el deber de información del Régimen Tarifario aprobado. 9) Reclamar ante EL DEPARTAMENTO cuando cumplida la instancia de reclamo ante EL CONCESIONARIO éste no hubiera dado respuesta satisfactoria, tácita o expresamente. 10) Denunciar ante EL DEPARTAMENTO cualquier conducta irregular u omisión de EL CONCESIONARIO o sus agentes que pudieren afectar sus derechos, perjudicar los servicios o el medio ambiente….12) Ejercer las acciones previstas en las normas vigentes en el orden Nacional, Provincial o Municipal sobre “Defensa de los Derechos del Consumidor”. Continúa el Reglamento en análisis en la SECCION IV: PROCEDIMIENTOS DE RECLAMO. TITULO I - ATENCION Y TRATO AL USUARIO: …Cuando una solicitud requiera de procedimientos administrativos internos, se dará inicio inmediato a la gestión, informando al Usuario sobre el resultado por vía telefónica o postal… Si el Usuario no logra que su presentación sea recibida tiene la facultad de: a) ser recibido por el Jefe del sector.; b) asentar su queja en el libro de quejas.; c) reclamar ante EL DEPARTAMENTO.” Es decir, no obstante dejar en claro que la Resolución 553/05 emana del D.P.A. y como tal cuenta con la vía administrativa correspondiente a los efectos de su impugnación como acto administrativo, el reglamento interno de A.R.S.A. también prevé una vía de reclamo que se inicia en la empresa y que luego continua ante el Ente Regulador -“DEPARTAMENTO”-, por lo que los dichos del actor en cuanto a que las decisiones tomadas en este marco no contaban con la vía administrativa correspondiente a efectos de ser recurridas, carecen de fundamento. Lo reseñado precedentemente lo es a los efectos de dejar de resalto la inexactitud de los dichos del actor y la improcedencia de su argumentación a los fines de fundar la presente acción de inconstitucionalidad. Por ultimo he de señalar que, también el actor sostiene que al ser ARSA una Sociedad Anónima y no una Entidad Financiera, no se encuentra alcanzada por la ley 25413 pues dicha norma en su art. la Ley de Entidades Financieras.”1º establece que la alícuota del impuesto se aplicará sobre:… a) Los créditos y débitos efectuados en cuentas -cualquiera sea su naturaleza- abiertas en las entidades regidas por Sin embargo, el mismo artículo en su inc. c) agrega: “Todos los movimientos de fondos, propios o de terceros, aun en efectivo, que cualquier persona, incluidas las comprendidas en la Ley de Entidades Financieras, efectúe por cuenta propia o por cuenta y/o a nombre de otras, cualesquiera sean los mecanismos utilizados para llevarlos a cabo, las denominaciones que se les otorguen y su instrumentación jurídica, quedando comprendidos los destinados a la acreditación a favor de establecimientos adheridos a sistemas de tarjetas de crédito y/o débito.”, por lo que el actor yerra al limitarse a sostener que no se está frente a una entidad financiera y por tal no es sujeto pasivo del impuesto. Por otro lado, el art. 2º establece que: “Estarán exentos del gravamen: a) Los créditos y débitos en cuentas bancarias, como así también las operatorias y movimientos de fondos, correspondientes a
los Estados nacional, provinciales, las municipalidades y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, estando excluidos los organismos y entidades mencionados en el artículo 1° de la Ley 22.016.” En tanto que el art. 1º de la ley 22016 referenciado, menciona entre otras a “las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria regidas por la Ley Nº 19.550, las sociedades anónimas con simple participación estatal regidas por la Ley Nº 19.550, las Sociedades del Estado regidas por la Ley número 20.705, las empresas formadas por capitales de particulares e inversiones de los fiscos nacional, provinciales y municipales -todas ellas inclusive aunque prestaren servicios públicos-, los bancos y demás entidades financieras nacionales regidos por la Ley Nº 21.526 y/o las leyes de su creación, según corresponda y todo otro organismo nacional, provincial y municipal que venda bienes o preste servicios a terceros a título oneroso.” El Decreto Provincial 108/00 reglamentario de la ley 3309, al hacer referencia a la naturaleza jurídica de A.R.S.A. y el régimen que le es aplicable señala en su artículo 1°: - La empresa denominada AGUAS RIONEGRINAS SOCIEDAD ANONIMA funcionará sujeta al régimen de la ley N° 19550, a las demás normas legales y reglamentarias que le resulten aplicables y a las disposiciones del presente Estatuto.”. Por lo que, contrariamente a lo que sostiene el accionante, ARSA no se encuentran exenta del gravamen, pues expresamente ha sido excluida de la exención. En virtud de ello, tampoco puede afirmarse -con los argumentos esbozados por el actor- que la empresa en cuestión se encuentre exenta de la aplicación del tributo. V.E. ha declarado -compartiendo el criterio sostenido por la suscripta- con respecto a la procedencia de la acción de inconstitucionalidad que: “Para prosperar debió ajustarse a reglas básicas entre ellas, el principio de que quien la alega debe probarla; que la declaración sólo procede cuando es absolutamente precisa, como “última ratio” del ordenamiento jurídico; que, en la medida de lo posible, las normas han de ser interpretadas en el sentido más favorable a su validez; y que no debe atribuirse a las mismas una inteligencia que trabe el ejercicio eficaz de las potestades de gobierno (Oyhanarte, \"Poder Político...\", p. 78).- - - - - - - - Cuando se cuestiona la constitucionalidad de una norma, el análisis de los preceptos legales cuestionados debe hacerse interpretando todo su contexto legal, su espíritu, y en especial con relación a las demás normas, de igual y superior jerarquía que sobre la materia contenga un ordenamiento jurídico, debiendo estarse preferentemente por su validez, y sólo como última alternativa por su inconstitucionalidad (Fallos 312: 296). La acción autónoma de inconstitucionalidad escogida por las accionantes es un proceso constitucional que tiene por objeto la tutela -lato sensu- de la norma suprema y constituyéndose de tal modo, en baluarte para la defensa de los principios, derechos y garantías consagrados en ella y en los Tratados Internacionales, que se asimilan en jerarquía por obra del art. 75 inc. 22, llamado \"bloque de constitucionalidad\", contra actos ilegítimos que violen la misma. Pero de ninguna manera puede transformarse en una herramienta para evaluar el acierto u oportunidad de un acto de gobierno dictado conforme a las facultades que le son propias. Este Superior Tribunal al emprender la tarea de juzgar acerca de la constitucionalidad de las normas inferiores, ha dicho que \"la declaración de inconstitucionalidad es el último remedio o instancia constitucional\" (“GONZALEZ VITALE”, Se. N° 76/98; Se. N° 48/99, “CALVO”; Se. N° 70/00, “AEROLINEAS ARGENTINAS S. A.\"), \"es un acto de gravedad institucional\" a que sólo se puede acudir como última ratio (“CUELLAR”, Aut. Int. N° 14/96), en virtud de la presunción de la validez de los actos de los poderes públicos (Se. 158/03, \"TELEFONICA COMUNICACIONES PERSONALES S. A. s/Acción de Inconstitucionalidad”). No puede suponerse por parte de los titulares de los poderes del gobierno, un propósito preconcebido de ejecutar actos contrarios a la Alta Carta Provincial y a la Ley Fundamental del país. Es por ello que los Tribunales deben, en principio, presumir su constitucionalidad mientras no se compruebe clara y precisamente lo contrario (Cf. V. Segundo Linares Quintana, \"Reglas para la Interpretación Constitucional\", Ed. Plus Ultra, págs. 140290).-----Para decretar la invalidez de una norma deben mediar motivos reales que así lo impongan, una demostración concluyente de su discordancia sustancial con los preceptos de la Constitución
que se dicen vulnerados. Ello no ocurre cuando son insuficientes las alegaciones y probanzas existentes en la causa para demostrar palmariamente, merced a un análisis pormenorizado, la colisión de las normas impugnadas con los preceptos constitucionales.” (in re “A.; S. E y otras s/ Acción de Inconstitucionalidad”, se. 108/06). Conforme el desarrollo discursivo que vengo sosteniendo, he de concluir que el actor no ha expresado ni logrado fundar acabadamente cuales son las normas constitucionales en pugna con la Resolución 553/05, como tampoco ha fundado de manera absolutamente clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad que provoca la aplicación de la citada Resolución. III En función de lo expuesto es criterio de la suscripta que V.E. debe rechazar la acción de inconstitucionalidad incoada por el Dr. A. R. contra la Resolución 553/05 del D.P.A. ES MI DICTAMEN. Viedma, 16 de junio de 2009. Dra. Liliana Laura Piccinini Procuradora General Poder Judicial DICTAMEN Nº
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