Diario La Ley, Núm. 8614, Sección Tribuna

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1/8 Principio de oportunidad reglado Juan Antonio TORO PEÑA Magistrado-Juez. Doctor en Derecho Diario La Ley, Nº 8614, Sección Tribuna, 28 de Septiembre de 2015, Ref. D-352, Editorial LA LEY LA LEY 5535/2015 I. LEGISLACIÓN VINCULANTE Las disposiciones del Título V Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea regula «espacio de libertad, seguridad y justicia», regulan en cinco capítulos las disposiciones generales (arts. 67 a 76), las políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración (artículos. 77 a 80), la cooperación judicial en materia civil (art. 81), la cooperación judicial en materia penal (arts. 82 a 86) y la cooperación policial (arts. 87 a 89). En el CAPÍTULO 4 regula la COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA PENAL En la medida en que sea necesario para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer normas mínimas mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Estas normas mínimas tendrán en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros. Estas normas se referirán: a) la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros; b) los derechos de las personas durante el procedimiento penal; c) los derechos de las víctimas de los delitos; d) otros elementos específicos del procedimiento penal, que el Consejo habrá determinado previamente mediante una decisión. Para la adopción de esta decisión, el Consejo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo. El ARTÍCULO 69 B el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes. Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada. Diario LA LEY 21/10/2015 2/8 El ARTÍCULO 69 D establece la función de Eurojust es apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia grave que afecte a dos o más Estados miembros o que deba perseguirse según criterios comunes, basándose en las operaciones efectuadas y en la información proporcionada por las autoridades de los Estados miembros y por Europol. A tal fin, el Parlamento Europeo y el Consejo determinarán, mediante reglamentos adoptados con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, la estructura, el funcionamiento, el ámbito de actuación y las competencias de Eurojust. Estas competencias podrán incluir: a) el inicio de diligencias de investigación penal, así como la propuesta de incoación de procedimientos penales por las autoridades nacionales competentes, en particular los relativos a infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión; b) la coordinación de las investigaciones y los procedimientos mencionados en la letra a); c) la intensificación de la cooperación judicial, entre otras cosas mediante la resolución de conflictos de jurisdicción y una estrecha cooperación con la Red Judicial Europea. La Fiscalía Europea, en su caso en colaboración con Europol, será competente para descubrir a los autores y cómplices de infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión definidos en el reglamento contemplado en el apartado 1, y para incoar un procedimiento penal y solicitar la apertura de juicio contra ellos. Ejercerá ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros la acción penal relativa a dichas infracciones. Los reglamentos fijarán el Estatuto de la Fiscalía Europea, las condiciones para el desempeño de sus funciones, las normas de procedimiento aplicables a sus actividades y aquéllas que rijan la admisibilidad de las pruebas, así como las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos procesales realizados en el desempeño de sus funciones. Simultáneamente o con posterioridad, el Consejo Europeo podrá adoptar una decisión que modifique el apartado 1 con el fin de ampliar las competencias de la Fiscalía Europea a la lucha contra la delincuencia grave que tenga una dimensión transfronteriza, y que modifique en consecuencia el apartado 2 en lo referente a los autores y cómplices de delitos graves que afectan a varios Estados miembros. El Consejo Europeo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo y previa consulta a la Comisión. II. DOCTRINA SOBRE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD La LO 1/2008, de 30 de julio, se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (1) . La vinculación por parte de España al Tratado de Lisboa, nos hace plantearnos, el hecho de que el Diario LA LEY 21/10/2015 3/8 legislador español, tendrá que asumir la concepción del Ministerio Fiscal, como el órgano instructor, si bien es necesario indicar desde este momento que no debería de ser con carácter de monopolio. En principio es necesario mencionar los precedentes doctrinales del principio de oportunidad, luego los mas actualizados. Precedentes.- En el año 2006, se puede mencionar el artículo escrito por parte de Lorenzo del Río Fernández (2) , desarrolla tomando en consideración la Recomendación núm. R (99) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, desarrolla una nueva filosofía penal, de la justicia castigo a justicia reparación; la víctima; ¿de objeto del proceso a objeto de la vindicación?; haciendo «inventos»: a) La mediación penal; b) Humanizar el sistema penal; Normativa de ámbito interno; Hacia un nuevo procedimiento, y al indicar el principio de oportunidad toma como base la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 6/1992, «mediante el llamado principio de oportunidad y el acuerdo entre la acusación y la defensa con el consentimiento del acusado, que permite, mediante la imposición de una pena reducida, llegar al reconocimiento de su culpabilidad», para posteriormente desarrollar la mediación como elemento de solución del procedimiento. En el año 2014, se menciona el artículo escrito por parte de Vicente Magro Servet (3) menciona el principio de oportunidad, en el Anteproyecto del Código Procesal Penal de 2013, donde cualquier denuncia o acción penal que se interponga por un ciudadano, se puede resolver quedando archivado por la irrelevancia de trascendencia de lo que es el objeto de la denuncia. Este autor desarrolla una implantación de la conformidad, para lo cual enumera el protocolo de conformidades, donde se puede dar soluciones al proceso, con la celebración de un juicio rápido; menciona como forma de terminar el proceso penal, la mediación penal. Doctrina.- 1.º José Luis Manzanares Samaniego (4) el principio de legalidad se ofrece como una excepción de dos principios distintos aunque íntimamente ligados entre sí, como son el de legalidad en sentido estricto, cuya base se resume en la frase "nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege penale", cuyo origen se encuentra en las consideraciones de Feuerbach». El principio de oficialidad dado el carácter procesal del mismo y entendido como «aquel criterio, derivado de un interés público predominante marcado por la ley, por el cual el proceso, su objeto, los actos procesales y la sentencia no están subordinados al poder de disposición de sujetos jurídicos en relación con la tutela de sus derechos e intereses legítimos, sino que dependen de aquel interés público se ponga de manifiesto al tribunal y se haga valer ante situaciones reales subsumibles en supuestos taxativamente determinados por la ley» Este autor considera que el legislador como representante de la soberanía popular, estima como punto de partida el predominio del interés público, pone de manifiesto los riesgos que pueden ocurrir, si bien indica que introducir el principio de oportunidad, es reconocer situaciones de gran relevancia, como son compromisos o acuerdos cierre el culpable con la víctima, o con determinadas entidades de interés público, surtan efectos, bien en la suerte del proceso mismo, que podrá e incluso podrá ser archivado o sobreseído, bien en la absolución o, por citar otro ejemplo la reserva de pena; además de reconocer la bagatela. Diario LA LEY 21/10/2015 4/8 2.º Teresa Armenta Deu, el principio de legalidad no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, que permita únicamente la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo (5) . Esta misma autora, considera que la atribución de la discrecionalidad a la Fiscalía para la persecución penal en virtud de criterios legalmente previstos, aplicables según las circunstancias de los supuestos concretos, ofrece más ventajas para el interés público que el mantenimiento de un ciego automatismo en el ejercicio del ius puniendi estatal derivado de una comprensión simplemente retributiva del principio de legalidad. Por ello el principio de oportunidad se plantea como opuesto al principio de legalidad, pero este principio de legalidad, se debe de desarrollar en su aspecto procesal. 3.º Carmen Cuadrado Salinas, toma en consideración la opinión de Ernesto Pedraz Penalva, donde la discrecionalidad, como instrumento a través del cual se materializa el principio de oportunidad, conlleva el ejercicio de ciertas facultades decisionales del órgano de la acusación sin cobertura legal específica (6) y se opone al principio de legalidad. La discrecionalidad pura, conlleva un amplio grado de discrecionalidad en la toma de decisión a la hora de renunciar o ejercitar la acción penal típica de los sistemas anglosajones. La discrecionalidad reglada corresponde al ámbito decisional del acusador público como principio general, que le faculta al Ministerio Fiscal pero limitado por la norma. Esta autora considera la discrecionalidad, como sinónimo de buen juicio o discernimiento; poder o facultad; autoridad de gestión; valoración personal o interpretación individual de un determinado evento o norma (7) . III. CÓDIGO PENAL ACTUAL El Legislador en la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal LO 10/1995, de 23 de noviembre, en la Exposición de Motivos (8) indica «La reforma se completa con una revisión de la regulación del juicio de faltas que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que continuará siendo aplicable a los delitos leves. En el caso de las infracciones de menor gravedad (los delitos leves) existen habitualmente conductas que resultan típicas pero que no tienen una gravedad que justifique la apertura de un proceso y la imposición de una sanción de naturaleza penal; y en cuya sanción penal tampoco existe un verdadero interés público. Para estos casos se introduce, con una orientación que es habitual en el Derecho comparado, un criterio de oportunidad que permitirá a los jueces, a petición del Ministerio Fiscal, valorada la escasa entidad del hecho y la falta de interés público, sobreseer estos procedimientos. Con esta modificación se introduce un instrumento que permite a los jueces y tribunales prescindir de la sanción penal de las conductas de escasísima gravedad, con lo que se consigue una realización efectiva del principio de intervención mínima, que orienta la reforma del Código Penal en este punto; Diario LA LEY 21/10/2015 5/8 y, al tiempo, se consigue descargar a los tribunales de la tramitación de asuntos menores carentes de verdadera relevancia que congestionan su actividad y reducen los recursos disponibles para el esclarecimiento, persecución y sanción de las conductas realmente graves». IV. CONCLUSIONES DE LEGE FERENDA 1.º Asumir la experiencia que tenemos en nuestra legislación en la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en los arts. 15 y 16, donde el Ministerio Fiscal, en esta primera fase, puede acordar el archivo del proceso, cuando el hecho tenga mínima incidencia, sea por el principio de oportunidad o por bagatela. 2.º En una primera fase reconocer al Ministerio Fiscal, como instructor cuando la pena sea inferior a dos años, donde exista contradicción en presencia de la defensa de los investigados (9) , defensa de la víctima (10) y si se hubiese personado la acusación popular (11) . El resto de los delitos cuya pena sea de dos años y un día en adelante, la instrucción estará en esta primera fase al Juez de Garantías. «la instrucción trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio pro reo» (12) . 3.º En una segunda fase reconocer al Ministerio Fiscal, como instructor, cuando la pena sea hasta cinco años, con el mismo procedimiento. El resto de los delitos cuya pena sea de cinco años y un día en adelante, la instrucción será realizada por el Juez de Garantías. Se debe de continuar con los mismos criterios establecidos en la primera fase. 4.º Unificada y establecido el principio de oportunidad, bajo los parámetros reglados, fijados por el legislador, así como la jurisprudencia existente en ambas fases, se establece bien, por bagatela, mediación, tolerancia social, la posibilidad de acordar el sobreseimiento libre del proceso penal. 5.º Este principio debe de ser objeto de revisión por medio de recurso ante el Juez (art. 47 del Tratado de Lisboa) (13) . Diario LA LEY 21/10/2015 6/8 6.º Si se acuerda continuar la tramitación y formular acusación, se debe de evaluar, en contradicción, ante el Juez de Garantías que comienza la fase intermedia, el cual, en la comparecencia debe dilucidar, si se procede a la continuación o no del proceso, con apertura o no del juicio oral, sin que sea vinculante la petición del Ministerio Fiscal, que tiene la contradicción al menos, en la defensa del investigado. 7.º El Juez de lo Penal, continua teniendo la fase del juicio oral y ejecución de la sentencia dictada. (1) Boletín Oficial del Estado 31de julio de 2008. Ver Texto (2) El reto de la mediación penal: el principio de oportunidad. Diario LA LEY 6520, 6 de julio de 2006. D165. Ver Texto (3) ¿Debe llegar todo a un juicio oral? La aplicación del principio de oportunidad en la reforma del Código Penal y del Código Procesal Penal. Revista Aranzadi Doctrinal 11 de marzo de 2014, pág. 43-56. Ver Texto (4) Mediación, reparación, conciliación en el Derecho Penal, pág. 19 a 22. Ver Texto (5) Santiago Mir Puig Derecho Penal (Parte general) 2.ª ed. pág. 62, Teresa Armenta Deu «Principio de legalidad frente a principio de oportunidad» «Estudios de Justicia Penal», pág. 97 a 111. Marcial Pons 2014. Ver Texto (6) Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad. La reforma del Proceso Penal, II Congreso de derecho Procesal de Castilla y León. Madrid 1989, pág. 378. Ver Texto (7) El Principio de oportunidad. El Sobreseimiento por razones de oportunidad reglada, pág. 363 y ss., Libro «La Reforma del Proceso Penal» Directores José María Asencio Mellado y Olga Fuentes Soriano. LA LEY Grupo Wolters Kluwer. Madrid 2011. Ver Texto (8) Boletín Oficial del Estado 31 marzo de 2015, pág. 27085. Ver Texto Diario LA LEY 21/10/2015 7/8 (9) LO 5/2015. Ver Texto (10) Ley 4/2015. Ver Texto (11) Con el fin de evitar que se proceda a restringir las pruebas interesadas por el perjudicado en la fase de instrucción, se debe de fijar el principio de contradicción (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 2.ª, de 21 de diciembre de 2011, Tribunale di Firenze-Italia contra X). Ver Texto (12) EL CRITERIO QUE TIENE EL TRIBUNAL SUPREMO (Auto de 23 de marzo de 2010). Ver Texto (13) Diario Oficial Unión Europea 26 octubre 2012. Ver Texto Diario LA LEY 21/10/2015 8/8 Diario LA LEY 21/10/2015