Diario Del 26 De Septiembre Del 2011popular!

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Rosario, lunes 26 de septiembre de 2011 D i a r i o d e w w w . D o c t r i n a y ● Nº 48 - AÑO XLIX J u r i s p r u d e n c i a e l d e r e c h o . c o m . a r Rosario digital SERIE ESPECIAL - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario NULIDAD DE LA LEY 26.618 Por Omar U. Barbero SUMARIO: I. EL OBJETO IMPOSIBLE.– II. UN ANTECEDENTE EN NUESTRO DERECHO CIVIL.– III. FACTIBILIDAD PRÁCTICA. I.- El objeto imposible El pretendido “matrimonio” entre personas del mismo sexo es algo objetivamente imposible. Por tanto, seguirán siendo inexistentes. Werner Goldschmidt explica que los repartos –quien legisla es un repartidor– tienen límites necesarios derivados de la “naturaleza de las cosas”1. Nadie puede hacer todo aquello que se le antoje. El que lo pretendiera, haría gala de una prepotente necedad. Por ejemplo, un artista plástico. Está limitado por las cualidades del mármol, del lienzo, de los colores. ¿Y si lo negara empecinándose en hacer una estatua duradera con engrudo y papel de diario? Otro ejemplo. Hoy en día está tomando auge como nunca el arte culinario. Hay liceos gastronómicos adonde muchos jóvenes se capacitan para obtener el título de chef. Por más genio que resulte el aspirante a cocinero, no tendría demasiado éxito si, con pretensión de originalidad, amagara concretar un plato apetitoso usando como único ingrediente el agua. Todo operador jurídico –legislador incluido– también es un artista, en cuanto el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo, como decía Celso. Y está obviamente limitado por la naturaleza de las cosas. Cuando desafía esa imposibilidad objetiva por soberbia, eso se llama “locura de césares”. Goldschmidt da como ejemplo de esa “locura de césares” a cuando Darío ordena flagelar el mar porque una tempestad le impide seguir la campaña contra Grecia. También trae a colación las conocidas palabras de De Lolme, quien dijo que el rey inglés, en el Parlamento, podía hacer cualquier cosa menos convertir un hombre en mujer, o viceversa. 1 GOLDSMIDT, Werner, Introducción filosófica al derecho, 4ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1973, nº 74 y su nota al pie 26, nº 76 y nº 77. Si un legislador actual, a semejanza de aquel mandato tan insensato de Darío, dispusiese flagelar el mar, ¿no sostendríamos de inmediato que esa imaginaria ley sería nula? La Constitución Nacional prevé la nulidad insanable de leyes en su art. 29: cuando el Congreso concede al Presidente, o una Legislatura provincial a un Gobernador, facultades extraordinarias, o la suma del poder público, o sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de un gobierno o de una persona. Una ley (al igual que un acto administrativo o una decisión jurisdiccional) es un acto jurídico. Encuadra en el concepto descripto en el art. 944 del Código Civil: es acto voluntario y lícito, que tiene fin jurídico inmediato. Es principio aceptado que las normas de derecho común se aplican al derecho público, en la medida en que no hayan sido modificadas por éste. Es frecuente en el derecho administrativo aplicar normas y principios contenidos en el derecho civil a través del Código Civil, que viene a servir como una “parte general” del derecho en general. Así, las normas de su título preliminar, y las referidas a nulidades. Merece transcribirse el siguiente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que las reglas de los arts. 1037 y siguientes del Código Civil acerca de las nulidades de los actos jurídicos, si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que representando aquéllas una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquélla, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia de esta última disciplina” 2. Es que muchas situaciones conflictivas, aunque regidas por leyes federales, requieren para su decisión aplicar el derecho común, como consecuencia del carácter sistemático del ordenamiento jurídico y de la presencia de normas incompletas en el derecho federal 3. 2 Fallos, 190-150 y 151; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 1970, Editorial Abeledo-Perrot, t. I, nº 43. 3 GUASTAVINO, Elías P., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, La Rocca, Buenos Aires, 1992, t. I, nº 215. CONTENIDO DOCTRINA Nulidad de la ley 26.618, por Omar U. Barbero ..................................................................................................................................................... 1 Civil y Comercial Jurisprudencia: Fallo Pleno: quiebra; art. 267 de la LCQ; honorarios profesionales; base regulatoria (CApel.CC Santa Fe, en pleno, junio 072011 ) …....................................................................................................................................................................................................................... 2 Daños y Perjuicios: Responsabilidad civil de los padres: hechos de sus hijos menores; causal exoneratoria –art. 1116, CC–; interpretación; deber de vigilancia; conceptualización; alcance; accidente de tránsito; menor con licencia de conducir; eximición; procedencia. Recurso de Apelación Extraordinaria: Causales de procedencia; apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley –art. 42, inc. 3º, ley 10.160–; interpretación, improcedencia (CApel.CC Rosario, sala I, abril 28-2011) …....................................................................................................... 5 Penal Homicidio Culposo: Tipicidad; riesgo permitido; exceso; imputación. Delito Culposo: Fundamento de punición; indeterminación; tipo abierto; principio de legalidad. Accidentes de Automotores: Deber de cuidado; contexto fáctico; nivel de exigencia (CPenal VenadoTuerto, mayo 312011) …....................................................................................................................................................................................................................... 7 | 2 | EL DERECHO Rosario digital Rosario, lunes 26 de septiembre de 2011 Nadie se asombra al oír hablar de nulidades de actos administrativos, ni de sentencias judiciales nulas. ¿Por qué no admitir que un acto legislativo puede ser nulo? blema. Debería incluir en la demanda la petición de declaración de inconstitucionalidad de la ley 26.618, por su objeto imposible, con relación al caso concreto. Una ley puede ser nula por muchos motivos: por haber sido sancionada sin observar los pasos esenciales (vicio de forma), o sin la debida libertad de los legisladores (intimidación), o con objeto ilícito, o porque el objeto es imposible. El objeto imposible está previsto en el art. 953 del Código Civil. Una ley irracional es inconstitucional. Ninguna norma supralegal establece expresamente que las leyes deben ser racionales. Pero implícitamente se sobreentiende. Por eso el Preámbulo de nuestra Carta Magna invoca la protección de Dios, fuente de toda “razón”. Si así lo dice, es porque rechaza lo irracional. De esto se trata simplemente con la ley 26.618. Su objeto es imposible y basta. El matrimonio es algo con base natural y consolidado culturalmente en todas las civilizaciones, antiguas y modernas. “Matrimonio” no es mera palabra, sino la expresión de un concepto, que encierra la unión estable de varón y mujer. ¿Habrá algún juez que se atreva a acoger ese planteo? Obvio que sí. Si los abogados no confiamos en la probidad y en la racionalidad y en la independencia de nuestros jueces, ¿qué nos queda? Insistimos en que se trata de objeto imposible. No hay necesidad alguna de recurrir a la idea de objeto inmoral, o contrario a las buenas costumbres. JURISPRUDENCIA Ni vale la pena indagar acerca de si hubo presiones –vicios de la voluntad– sobre algunos legisladores para votar en sentido positivo o para no asistir. Basta con la imposibilidad objetiva. Es como si una ley estableciera que los triángulos pueden tener cuatro ángulos. O que dos más dos pueden ser cinco. O que los cuerpos pueden caer hacia arriba en lugar de caer hacia abajo. El matrimonio por esencia es entre personas de sexo diferente. Esto no necesita demostración. Mejor dicho, es un indemostrable, puesto que lo evidente no se “de-muestra”, sólo cabe su “muestra”. Y como indemostrable, también es indebatible. No se debate sobre lo evidente. Evidencia significa presencia, y lo que está presente no se puede discutir. El solo pensar que puede haber matrimonio entre personas del mismo sexo es absurdo e irracional. Recordemos el clásico ejemplo del derecho romano, de obligarse a tocar el cielo con el dedo. La nota del art. 953 del Código Civil menciona entre los ejemplos de imposibilidad, las cosas “que no pueden existir”, y curiosamente también ejemplifica con “la obligación que tuviese por objeto un matrimonio entre personas que no pueden casarse¨ –¡¡¡ Una vez más uno queda admirado de la sabiduría de Vélez Sársfield!!!–. II. Un antecedente en nuestro derecho civil. En Argentina hay un antecedente no demasiado lejano de una ley nula, dentro del derecho privado. Fue sobre el derecho personalísimo a la intimidad, hoy regulado en el art. 1071 bis del Código Civil. Lo curioso había sido lo que pasamos a resumir: la ley 20.889 había introducido, sobre este tema, un nuevo artículo al Código Civil, como 32 bis. Pero hete aquí que la Cámara de Diputados, como Cámara de origen, había aprobado un texto, pero al pasar a la Cámara revisora (el Senado), ésta sancionó, sin advertirlo, un texto diferente. Nuestra querida María Antonia Leonfanti no vaciló en afirmar que la ley era nula. Una excelente ley “abortada”. Ese término usó 4. Elías P. Guastavino había buscado rescatar lo que podía ser válido, en la medida en que coincidían los textos de una y otra cámara 5. Todo terminó con el reconocimiento por parte del mismo Congreso de tan insólita irregularidad, y lo hizo derogando la ley 20.889 y sancionando en su lugar la ley 21.173, que introdujo el art. 1071 bis del Código Civil, que sigue rigiendo en la actualidad. III. Factibilidad práctica Concluiremos este trabajo señalando el sentido práctico que puede tener. El que esto escribe ejerce la noble profesión de abogado, como seguramente será en la mayoría de los lectores. No es de laboratorio, sino perfectamente factible, un caso como el siguiente: dos hermanos, mujer y varón, que ya han perdido a sus padres, viven juntos y se apoyan recíprocamente. Fallece el hermano varón, y su hermana se encuentra con la desagradable sorpresa de que el extinto se había “casado” en secreto con otro hombre. Y ella quedaría desamparada ante la exclusión hereditaria. La acción de petición de herencia, acumulada con la de nulidad y/o inexistencia de ese “matrimonio” será la vía adecuada de solución a su pro4 LEONFANTI, María Antonia, Una excelente ley abortada, LL, 1975-B-1320, cfr. nota al pie CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, nº 154, la llamó “seudoley”. 5 GUASTAVINO, Elías P., La irregular tramitación de la ley protectora de la intimidad personal y los alcances de la invalidez, LL, 1975-A-1270. Jurisprudencia: Fallo Pleno: quiebra; art. 267 de la LCQ; honorarios profesionales; base regulatoria. En el caso de la quiebra liquidativa si el mínimo de tres sueldos de secretario de Primera Instancia supera el máximo del 12 % del activo realizado, este último deberá ser tenido en cuenta para proceder a la regulación de los honorarios de los funcionarios y demás profesionales intervinientes en el proceso falencial. 171 – CApel.CC Santa Fe, en pleno, junio 07-2011.– Mansilla, Alberto Fernando s/concurso preventivo (hoy quiebra). En la ciudad de Santa Fe, a los 7 del mes de junio del año 2011, se reunió la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial en Tribunal Pleno (art. 28, ley 10.160), integrada por los doctores Raúl J. Cordini, Abraham L. Vargas, Edgardo I. Saux, Enrique C. Müller, Armando L. Drago, María Cristina De Césaris, Estela Aletti de Tarchini, Norah S. Echarte y Beatriz Miró Plá con el objeto de unificar jurisprudencia, evitando fallos contradictorios, respecto de la interpretación del art. 267 de la ley 24.522, solicitado por el síndico mediando escrito de fecha 13/02/2008 (fs. 308/311 vto.), en los autos caratulados “Mansilla, Alberto Fernando s/concurso preventivo (hoy quiebra)” (Expte. N° 262 - Año 2007). Acto seguido el Tribunal Pleno estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos: doctor Müller, doctor Drago, doctora De Césaris, doctor Cordini, doctor Saux, doctora Echarte, doctora Tarchini, doctora Miró Pla y doctor Vargas, y se planteó para resolver las siguientes cuestiones: 1ª ¿A los fines regulatorios en la quiebra liquidativa, si el piso que establece el art. 267 de la LCQ, en especial referencia al de tres sueldos de secretario de Primera Instancia de la jurisdicción en que se tramita el juicio, supere el 12 % del activo realizado, corresponde respetar dicho mínimo o debe prevalecer la pauta del 12 por ciento?. 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse? A la primera cuestión, el doctor Müller dijo: Que en la intención de dar respuesta al interrogante que nos convoca, y como oportunamente lo manifestara al emitir mi voto en el pleno “Camarasa Lombardi y Cía. (L.C.O.) S.A. s/quiebra” de fecha 09/02/2001 Fallo N° 92980 sala civil 1ª, Resolución N° 2, Folio 418, T. 48, entiendo importante destacar liminarmente que la interpretación de la ley debe practicarse computando la totalidad de sus preceptos, de manera que en tal tarea se armonicen todas las normas que atañen a la legislación falencial, porque como bien se ha señalado, el orden jurídico es un sistema de unidad coherente y jerárquicamente escalonado, que exige la compatibilidad vertical y horizontal de todas sus normas (CFed. Seguridad Social, sala II, marzo 16-998, “Comunidad Bet-El c. Dirección General Impositiva”, DT, 1998-B-1528). Que en tal inteligencia, si bien el art. 267 de la ley 24.522, al establecer que los honorarios de los funcionarios y profesionales no puede “ser inferior ... ni a tres (3) sueldos del secretario de Primera Instancia ... ni superior al doce por ciento (12 %) del activo realizado”, no nos precisa qué ocurre cuando el mínimo supera el máximo que se indica, me apresuro a manifestar –en reiteración de lo ya dicho– que en la especie, debe prevalecer el mínimo tarifado –tres sueldos de secretario–, aun cuando supere el máximo porcentual señalado. Que en efecto, ello es así: a) porque en la faena regulatoria cuando se alude en la ley concursal a tomar como pauta regulatoria los sueldos de secretario, nunca ata tal patrón a porcentaje alguno; pudiéndose dar como ejemplo de ello lo establecido en el art. 266 de la ley 24.522, cuando luego de señalar los porcentajes a respetar, precisa que la regulación no podrá ser inferior a dos sueldos de secretario de Primera Instancia; b) porque la disminución de la onerosidad por la carga de honorarios de síndicos, Rosario, lunes 26 de septiembre de 2011 EL DERECHO Rosario digital | 3 | abogados y otras profesiones acometida por la ley de mención, en relación al régimen anterior de la ley 19.551, nos lleva a aplaudir soluciones como las propuestas, pero no nos impide apreciar que en la búsqueda de retribuciones decorosas, nos señala límites que debemos respetar aún cuando se superen los porcentajes fijados (Julio César Rivera, “Instituciones de Derecho Concursal”, t. I, p. 156, 1996, Rubinzal-Culzoni Editores); c) porque como bien predica Rouillon (LL Litoral, 1998-1359), “la circunstancia de que el producto se agote sin distribuir a los acreedores luce como argumento más efectista que real. En la quiebra liquidativo-distributiva, el reparto se hace según un orden de jerarquías (“ranking”) que responde a los privilegios o preferencias legales (art. 239 y sigtes., ley 24.522). Ello así, y al ser posible (en la práctica, suele ser la regla) que el producto no alcance para cubrir el ciento por ciento de las acreencias, el déficit del activo se traduce en la insatisfacción –parcial o inclusive, total– de una o de varias categorías de acreedores, según fuera el peldaño de la escala jerárquica en que se produjese el agotamiento del dinero repartible. Por caso, cuando ello ocurre después de pagados los acreedores del concurso, quedan sin cobrar los privilegiados generales, los quirografarios y los subordinados (si hubiese). Mas todavía. Si el producto se consumiese en la atención de los privilegiados especiales, ni siquiera cobrarían los acreedores del concurso (o “gastos de administración y justicia”), con lo que es posible que en una quiebra liquidativa con producto considerable, en la cual la regulación de los letrados y funcionarios fuese superior a los tres sueldos de secretario por aplicación de las porcentualidades del art. 267 cit., dichos funcionarios no cobrasen por la postergación que a su crédito podría imponerles la existencia de créditos de mejor rango como, por ejemplo, privilegiados especiales por monto que superase el producto de la liquidación. En definitiva, en la quiebra liquidativa nadie tiene asegurado el cobro al partirse de la premisa de que el pago está condicionado a la existencia y cuantía del producto. Al ser éste, por lo general, escaso, la insatisfacción de una o varias categorías es previsible, posible jurídicamente al existir privilegios y comprobable en la experiencia cotidiana. Porque el déficit de activo suele ser frecuente –precisamente, por eso–, el legislador ha querido asegurar a ciertos acreedores mejor rango, privilegios o preferencias que los protejan de la contingencia de la no percepción de su crédito. Los letrados y funcionarios de la quiebra liquidativa también son acreedores, con peor rango que los privilegiados especiales, con igual rango que el resto de los gastos de administración y justicia (art. 240, ley 24.522), y con mejor rango que el resto de los privilegiados generales, quirografarios y subordinados. Al habérseles asegurado a aquéllos un mínimo retributivo “despegado” de las contingencias porcentuales en las quiebras liquidadas de poca monta, mediante los susodichos “tres sueldos del secretario”, el legislador ha querido asegurar una retribución justa a esos acreedores cuya causa proviene de actuación en beneficio común; y al otorgárseles jerarquía de acreedores del concurso (art. 240, ley cit.), resulta posible en derecho que ellos desplacen a los otros acreedores de inferior rango (confrontar: Rivera - Roitman - Vítolo, “Concursos y Quiebras. Ley 24.522”, p. 409, Ed. Rubinzal-Culzoni)”; y d) porque si de lo que se trata es de evitar que no se consuma el activo o gran parte del mismo, con los estipendios que se establezcan, la propia ley de falencia es la que señala el camino a seguir, que no es el de atar el mínimo de tres sueldos del secretario a un porcentaje como se postula, sino por el contrario atender a lo expresamente establecido en el art. 271 de dicho cuerpo legal, que nos determina claramente cuándo y en qué circunstancias, podremos efectuar regulaciones sin atender a los mínimos fijados legalmente. Amén de que el tiempo transcurrido sirvió para poner en evidencia que el actual esquema legal permitió el pedido de su propia quiebra por personas físicas, que utilizaron la falencia con fines alejados a los perseguidos por la misma, cuando la aplicación del mínimo de mención en estos casos hubiese cumplido con un fin moralizador, y a su vez hubiese actuado como disuasivo de tales peticiones. multáneamente “dos conceptos heterogéneos” para expresar el tope mínimo y el tope máximo de las remuneraciones de los funcionarios y profesionales de la quiebra (ver nota de redacción publicada en LL, 2000-F-715) y los recurrentes recursos de los acreedores de dichas remuneracio-nes, son reveladoras de que la solución escogida por mayoría en el Pleno “Camarasa Lombardi y Cia (C.L.O.) S.A.” no encontró aceptable acogida en el fuero, y ello porque como de algún modo se señala en el voto del doctor Müller, la mayoría de los procesos concursales que tramitan en nuestra Provincia son pequeños concursos, y también la mayor parte de las quiebras carecen de activo o tienen un activo mínimo que conduce a regulaciones de honorarios irrisorias y absolutamente desproporcionadas a la labor realizada. En Ponencia presentada en el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia celebrado en Rosario en el mes de septiembre de 2006 dimos a conocer los resultados de un trabajo de campo realizado en los tribunales de la ciudad de Santa Fe con competencia en concursos, que en el período considerado eran diez (2001 a junio de 2006 inclusive) y que arrojó como resultado que en ese período ingresaron un mil seiscientos cuarenta y cinco pedidos de quiebra que representan el 71 % de los procesos concursales, de los cuales un mil cuatrocientos veinte, o sea el 86 %, son pedidos de quiebra “voluntarios” o sea realizados por el propio deudor. A su vez, de aquellas 1645 quiebras, el 93 % corresponden a personas físicas. También es útil señalar a los fines de fundar mi decisión, que del relevamiento de los procesos de quiebra en tres de los diez juzgados surge que en un porcentaje cercano al 80 % esas quiebras carecen de activo o el mismo está representado por un pequeño fondo producto de la afectación del porcentaje embargable de sueldos, salario o remuneraciones (la ponencia está publicada en la pág. 249 y sigs. del Tomo I de Ponencias, publicado por la Facultad de Derecho de la UNR y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Rosario de la UCA). Esta realidad fue puesta de manifiesto en varias ponencias cuyos autores abogaron por una solución para los problemas que plantea la “insolvencia o el sobreendeudamiento de los consumidores” pero donde también se pusieron de manifiesto las consecuencias del previsible “trabajo sin remunerar” atendiendo a la comprobada insuficiencia de activo liquidable y repartible. Por lo expuesto, considero que en el caso de la quiebra liquidativa (art. 267, ley concursal) el conjunto de los honorarios de los funcionarios y profesionales no puede ser inferior a tres sueldos de secretario aún cuando con ello se supere el 12 % del activo realizado. Y sin perjuicio de lo establecido en el art. 271 del mismo cuerpo legal. En el caso que nos convoca, se constata una situación de conflicto entre dos principios contrapuestos: por un lado el principio de economía de costos y reducción de los gastos de conservación y justicia que está presente en el criterio adoptado por los jueces que formaron mayoría en el Pleno “Camarasa Lombardi y Cía. S.A.” y en muchos fallos de distintos tribunales nacionales y provinciales, y por el otro, el principio de onerosidad del servicio o trabajo relativo a la profesión del que lo prestó, contenido en forma expresa en diferentes normas, por ejemplo los arts. 1623 y 1628 del CC, y los estatutos profesionales, y en forma implícita en aquellas de rango constitucional que garantizan el derecho al trabajo y a la propiedad. A la misma cuestión, el doctor Drago expresó idénticos fundamentos a los expuestos por el doctor Müller y votó en igual sentido. A la misma cuestión, la doctora De Césaris dijo: La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial que tengo el honor de integrar ha sido convocada –nuevamente– para decidir si el mínimo equivalente a tres sueldos del secretario de Primera Instancia establecido en el art. 267 de la ley 24.522 para la regulación de los honorarios profesionales se aplica aún cuando supere el 12 % del activo realizado, o por el contrario prevalece el máximo legal. Adelanto que sumo mi voto a los emitidos por mis colegas de sala –doctores Drago y Müller– y que comparto el criterio interpretativo expuesto por los Vocales que formaron mayoría en el Pleno de fecha 05/08/1998 de la Cámara Civil y Comercial de Rosario al que alude el doctor Müller en su voto (el fallo está publicado en LL Litoral, 1998-2-296), en especial las consideraciones expuestas en los votos de los doctores Adolfo Rouillon y María L. Carbone, sin perjuicio de lo cual, a mayor abundamiento, me permito agregar las siguientes consideraciones. La convocatoria de un nuevo Tribunal Pleno para decidir el conflicto que plantea la redacción del art. 267 de la ley 24.522 en cuanto utiliza si- Se dirá que estas circunstancias en nada inciden a la hora de interpretar un texto legal, pero si “no existe base ni positiva ni lógica” para componer la contradicción resultante de utilizar el art. 267 en forma “simultánea dos conceptos heterogéneos (pues) el mínimo fue indicado mediante una cifra autónoma respecto al activo incautado, mientras el máximo quedó expresado como una parte del producto de dicho activo” (nuevamente me remito a la Nota de redacción espigada en LL, 2000-F-715), para resolver la antinomia entre esas dos normas, cronológicamante simultáneas y de igual jerarquía, concretamente establecer cuál es prioritaria, cabe recurrir a los principios en base al “juicio de ponderación” (sobre el esquema del razonamiento judicial y la solución de casos difíciles sigo a Lorenzetti, R. en “Teoría de la decisión judicial”, pág. 181 y sigs. en especial Cap. IV, Rubinzal-Culzoni Editores, 2006). Coincido con el Ministro Lorenzetti en que “la decisión de un jurista puede ser analizada como un 'modelo de adjudicación': si un juez o un legislador pudieran dar a todos los mismos derechos no habría necesidad de solucionar ningún conflicto. La realidad es que hay proliferación de derechos y escasez de bienes; derechos que colisionan entre sí y es necesario adjudicar. Esta constatación obliga a una mirada distinta de la habitual: resolver un caso complejo o dictar una norma legal, importa una decisión de adjudicación de recursos escasos, para las que se necesita un criterio...Lo expresado sobre el juicio de ponderación y el modelo de adjudicación son desarrollos más específicos de una antigua regla de interpretación: los derechos consagrados en la Constitución Nacional deben ser interpretados armónicamente, de modo que unos no excluyan a otros” (ob. cit., pág. 255 y sigs.). Pues bien: la ponderación de los valores en juego a la hora de estimar los honorarios en las quiebras en las cuales el monto de tres sueldos de secretario establecido como mínimo supere el 12 % del activo realizado, me conduce a optar por la protección del trabajo profesional antes que por la “reducción de costos”, por las siguientes razones. Primero, porque si de la satisfacción total de uno de los principios en pugna resulta que se produce la lesión del patrimonio de los profesionales que intervienen en el proceso, es claro que el juicio de ponderación es errado porque se ha lesionado el derecho de propiedad que tiene jerarquía constitucional (arts. 17, CN y 15, Constitución Provincial). También es errado porque la ley contiene en el art. 271 el “remedio” para solucionar situaciones de inequidad derivadas de la desproporción entre el monto resultante de establecer tres sueldos de secretario y la extensión y calidad de la labor profesional justipreciada, pero no prevé el “remedio” para la inequidad e injusticia derivadas de aplicar el porcentaje del 12 % en quiebras con activos | 4 | EL DERECHO Rosario digital escasos pero que han transitado por todas las etapas y requerido el cumplimiento de los deberes y obligaciones que la ley impone sin distinción entre procesos “pequeños y grandes” (v. gr. arts. 200 y 275, LCQ). Y por último, porque no contribuyen a la “reducción de costos” las regulaciones insignificantes en tanto ello coadyuva a una irreflexiva y generalizada utilización de los mecanismos previstos para la superación de la insolvencia, con el consiguiente incremento de los costos que en definitiva soportan todos los contribuyentes. Finalmente, también considero que ha de servir como guía para el intérprete el Mensaje de Elevación del Proyecto destinado a reemplazar la ley 19.551, luego sancionado como ley 24.522. Se consignó allí, en el punto 12 subtitulado “economía de los costos concursales” que “si bien la reducción (de la escala arancelaria) es propiciada, ello no debe interpretarse como una afectación de legítimas expectativas de retribución de los profesionales que intervienen en ese proceso, por el contrario, atendiendo a la realidad de que muchas veces tales estipendios son insuficientes...se fijan montos de honorarios mínimos para el síndico y otros profesionales intervinientes en el concurso” (Antecedentes Parlamentarios, año 1995, N° 7, pág. 125 y sigs. ED, La Ley). Por ello, y reiterando que coincido íntegramente con los fundamentos expresados por el doctor Müller, voto en el sentido de que en la quiebra liquidativa debe considerarse como monto mínimo los tres sueldos de secretario aún cuando ello implique un monto superior al 12 % del activo. A la misma cuestión, el doctor Cordini dijo: Según lo expuesto en oportunidad de emitir opinión en los autos “Camarasa Lombardi...”, Resolución N° 2, F° 418, L. 48, cuyo criterio mayoriatiro resolvió en dicho Tribunal Pleno que a los fines de la quiebra liquidativa si el piso que establece el art. 267 de la ley concursal, en especial referencia al de tres sueldos de secretario de Primera Instancia de la jurisdicción donde se tramita el juicio, supera el 12 % del activo realizado, debe prevalecer la pauta del 12 % insisto y sostengo dicho criterio que no es otro que el que mantiene la Sala que integro, asumiendo la posición de que en los casos de que la quiebra culmine con la liquidación de los bienes del fallido, o bien en el supuesto de avenimiento (art. 267, LCQ), ante la situación consistente en que la suma de tres sueldos de secretario de Primera Instancia supere el 12 % del activo realizado, esta última pauta constituye un techo que no podrá ser superado por el mínimo previsto. Se impone esta interpretación en el sentido de que el espíritu que alienta la normativa aplicable en materia de honorarios fue previsto a los fines no de asegurar un mínimo para los funcionarios y profesionales intervinientes, sino reducir los montos de los honorarios que en la anterior legislación podían consumir gran parte del activo (hasta el 25 %, art. 250, ley 19.551); y en el mismo sentido, si el mínimo no alcanza a cubrir el valor de tres sueldos de secretario de Primera Instancia, es recién que se aplica dicho valor tarifado (“ ... el que sea mayor ... ”), que está previsto para establecer un piso mínimo a regular, pero no para superar el máximo. Es decir se trata de evitar regulaciones que exhorbiten el activo enajenado, y ello es así ya que si bien el total de las regulaciones no podrá ser inferior al 4 % o a tres sueldos de secretario de Primera Instancia, el tope máximo está fijado en el 12 % del activo liquidado. “En estas condiciones, en razón de la redacción del precepto citado y la reducción de las regulaciones de honorarios introducida por la ley 24.522, cabe interpretar que este límite no puede ser superado en ningún caso. De esta manera se concilian ambas normas, de conformidad con el criterio establecido por la CSJN, en el sentido de que las leyes deben interpretarse siempre evitando poner en pugna sus disposiciones o destruir las unas por las otras, debiéndose optar por la interpretación que las concilie y deje a todas con valor y efecto (CNCom., sala C, 11/08/2000, “Blokret SA s/quiebra”) (citado por Rivera, Roitman, Vítolo “Ley de Concursos y Quiebras”, T. III, 3ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, 2005, pág. 616). Y es así que conforme surge del texto legal “el límite del 12 % como monto máximo del total de las regulaciones es aplicable en cualquier hipótesis, porque la ubicación del mismo dentro de la redacción de la norma no permite otra interpretación” (C.Nac.Com., sala E, 29/05/ 1997, JA, 1998-1131; en igual sentido CCCom. Jujuy, sala II, 26/12/1996; LL, 1997-C-986). Considero que no corresponde a los jueces forzar la interpretación de la disposición legal y si está previsto normativamente que los honorarios puedan consumir la totalidad de los fondos existentes, es decir superar el 12 %, lo es en el caso de clausura del procedimiento por falta de activo. El síndico, acorde a sus funciones, debe tratar de recomponer el patrimonio del fallido a los fines de poder determinar la mayor cantidad de bienes realizables y cuando advierte que estos no alcanzan para cubrir los gastos incluidos los honorarios en la suma que prudencialmente se estime, solicitar la clausura como lo indican los arts. 232, 268 y concordantes de la ley 24.522. A las resultas del texto legal debe concluirse que la pauta mínima no puede superar el máximo permitido, ”... la regulación de los honorarios concursales no puede exceder el 12 % previsto por el art. 267 del texto legal vigente. Ante situaciones en que el monto del capital liquidado resulta de tal exigüedad que no resiste la aplicación del mínimo mayor (tres sueldos de secretario de Primera Instancia) por resultar éste superior, no sólo al 12 % previsto como máximo, sino mayor aún que el importe resultante de la liquidación del activo, resulta de estricta justicia regular forzosamente el porcentaje previsto como tope legal” (CApel.CC Rosario, Rosario, lunes 26 de septiembre de 2011 sala IV, “Indelho s/Conc. Prev. Quiebra”, Zeus, 74-R-29 N° 17570). Concordante con ello se ha sostenido que “si el mínimo arancelario establecido en el art. 267 de la ley 24.522 ha sido instituido para evitar remuneraciones desproporcionadas respecto de la labor profesional efectivamente realizada en el proceso de quiebra, no parece lógico que por aplicación del piso alternativo de tres sueldos sea posible vulnerar el tope del 12 % del activo realizado ... La protección legal prevista en el art. 267 de la ley 24.522 está destinada a impedir que los estipendios sean irrisorios con relación a la labor cumplida por el profesional y a evitar una regulación que desorbite el activo enajenado” (CNCom., sala D, 20/12/1996, “Naviera Antares”, LL, 1997-C- 986; J. Agrup. caso 22470) y también que ”.. corresponde fijar los honorarios del síndico por su actuación en la quiebra conforme las pautas establecidas en el art. 267 de la ley 24.522 (ADLA, LV-D-4381) y en virtud de ello adoptar el máximo previsto del 12 % del activo realizado, en tanto ese límite es aplicable en cualquier caso, pues su ubicación dentro de la norma no permite otra interpretación; de lo contrario podría resultar que los emolumentos consumieran el total del activo postergando definitivamente a los acreedores, consecuencia no querida por el legislador” (CNCom., sala E, 13/10/2000, “Marinucci, Horacio s/quiebra”, LL, 2001- C-955; DJ, 2001-2-564). En definitiva, debo concluir que de conformidad a los argumentos ut supra mencionados, en el caso de la quiebra liquidativa si el mínimo de tres sueldos de secretario de Primera Instancia supera el máximo del 12 % del activo realizado, este último deberá ser tenido en cuenta para proceder a la regulación de los honorarios de los funcionarios y demás profesionales intervinientes en el proceso falencial. A la misma cuestión, el doctor Saux dijo: Que adhiero a los fundamentos que sustentan el voto del doctor Cordini y expido el mío en idéntico sentido. A la misma cuestión, la doctora Echarte dijo: Se nos ha convocado para decidir qué interpretación debe darse a la norma regulatoria del art. 267 de la ley 24.522 que prevé el caso que la quiebra culmina con la liquidación de los bienes del fallido o bien cuando exista avenimiento en el supuesto que la suma de tres sueldos de secretario de Primera Instancia supere el 12 % del activo realizado. Entrando al tema de la convocatoria anticipo mi adhesión a los argumentos expuestos por el Señor Juez de esta Cámara doctor Cordini, al cual adhiriera también el doctor Saux, en el sentido de que si el mínimo de tres sueldos de secretario de Primera Instancia supera el 12 % del activo realizado debe considerarse este tope no pudiendo el mínimo previsto traspasar ese máximo. Considero para arribar a dicha conclusión y en forma coincidente a los fundamentos de los votos que formaron mayoría en el Pleno: “Camarasa Lombardi y Cía. C.L.O. Sociedad Anónima s/quiebra” de fecha 09/02/ 2001, Fallo N° 92980 Sala Civil Primera, Resolución N° 2, Folio 418, Tomo 48, que debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida por el legislador al dictar la norma en cuestión de reducir el costo de los procesos concursales. En el mensaje de envío del proyecto de ley al Congreso de la Nación, el PEN, sobre la cuestión “Economía de los costos concursales”, textualmente expresó: “12. Economía en los costos procesales. Otro de los elementos negativos que han influido en los procesos concursales y falenciales han sido los elevados costos que, en definitiva, van en detrimento, o bien de la posibilidad de saneamiento de la empresa, o bien del crédito que definitivamente percibirán los acreedores.” “Con ese objeto, el proyecto propone una disminución en la escala arancelaria de los honorarios en concursos preventivos y quiebras ...”. Por lo cual, claramente en aquella oportunidad de reformar la anterior ley concursal, se expresó cual fue la finalidad querida por el legislador al reducir los montos de los honorarios que en la ley anterior podían consumir gran parte del activo. “Conspiraría contra la finalidad del trámite falencial que los gastos provocados por el procedimiento creado por la ley para posibilitar el cobro de sus créditos por parte de los acreedores sean de tal entidad que absorban la totalidad de lo obtenido, y los acreedores, verdaderos destinatarios de la actividad jurisdiccional nada cobren” (CNCom., sala A., 11/03/2010, “Intercarpa S.A.”, publicado en LL On line cita: AR/JUR/12048/2010). En igual sentido se ha señalado: “En este punto es dable señalar que el límite del 12 % como monto máximo del total de las regulaciones es aplicable en cualquier caso, porque la ubicación del mismo dentro de la redacción de la norma no permite otra interpretación. De admitirse una postura diversa, podría darse el supuesto que los emolumentos consumieran el total el activo postergando definitivamente a los acreedores, lo cual es una consecuencia no querida por el legislador, que fijó un tope máximo para las retribuciones (CNCom., sala E, 04/08/2003, “Ferreiro, Raúl M.”, publ. en DJ, 2004-1-734 - LL, 2004-8-849). Por lo expuesto y adhiriendo a los fundamentos vertidos respecto de la cuestión convocante por el doctor Raúl J. Cordini, considero inexorable la vigencia del tope del 12 % del activo realizado para los supuestos previstos en los incs. 3° y 4° del art. 265 de la ley 24.522 para la regulación de los honorarios de funcionarios y demás profesionales participantes en la quiebra liquidativa. Rosario, lunes 26 de septiembre de 2011 A la misma cuestión, la doctora Aletti de Tarchini dijo: Sobre el tema convocante comparto los fundamentos vertidos por la doctora Echarte quien me precediera en la votación que a su vez son coincidentes con los expuestos por el doctor Cordini, en consecuencia voto en el mismo sentido que ellos. A la misma cuestión, la doctora Miró Pla dijo: Como la vocal doctora Aletti de Tarchini que me precede en la votación, adhiero a los fundamentos que sustentan las conclusiones de los votos de la doctora Echarte y el doctor Cordini y, en consecuencia, voto en igual sentido que ellos. A la misma cuestión, el doctor Vargas dijo: EL DERECHO Rosario digital | 5 | 5 – No es correcto entender que se mantiene la responsabilidad de los padres luego de la habilitación estatal para conducir automotores concedida al menor, aún cuando sin la autorización de los padres no es factible la obtención de la licencia de conducir atento que tal conformidad no revela por sí un supuesto de déficit en el cuidado de los hijos. 6 – En el ámbito del recurso de apelación extraordinario, la causal del inc. 3º del art. 42 de la ley 10.160 exige rigurosamente que ‘el apartamiento del texto expreso de la ley’ sea ‘manifiesto’, lo cual implica que el juzgador de primer grado haya decidido un litigio a base de texto no vigente o prescindiendo por completo de normativa expresa y reguladora del problema debatido. Que adhiero a los fundamentos que sustentan el voto del doctor Raúl Cordini y expido el mío en idéntico sentido. 172 – CApel.CC Rosario, sala I, abril 28-2011.– Arguello, Isabel Ramona c. Costa, Pablo Daniel s/daños y perjuicios. Respecto a la segunda cuestión y de acuerdo al resultado obtenido corresponde en el caso de la quiebra liquidativa si el mínimo de tres sueldos de secretario de Primera Instancia supera el máximo del 12 % del activo realizado, este último deberá ser tenido en cuenta para proceder a la regulación de los honorarios de los funcionarios y demás profesionales intervinientes en el proceso falencial. En la ciudad de Rosario, a los 28 días del mes de Abril de dos mil once, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores Ariel Carlos Ariza, Ricardo A. Silvestri y María Mercedes Serra, para dictar sentencia en los autos “Arguello, Isabel Ramona contra Costa, Pablo Daniel sobre daños y perjuicios”, Expte. Nro. 384/2010 venidos para resolver del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la 2ª Nominación de Rosario. Por los fundamentos del acuerdo precedente, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, en Tribunal Pleno, resuelve: En el caso de la quiebra liquidativa si el mínimo de tres sueldos de secretario de Primera Instancia supera el máximo del 12 % del activo realizado, este último deberá ser tenido en cuenta para proceder a la regulación de los honorarios de los funcionarios y demás profesionales intervinientes en el proceso falencial. Regístrese, notifíquese y bajen.– Raúl J. Cordini.– Abraham L. Vargas.– Edgardo I. Saux.– Enrique C. Müller.– Armando L. Drago.– María C. De Césaris.– Estela Aletti de Tarchini.– Norah S. Echarte.– Beatriz Miró Plá (Sec.: De Angelis de Regali). Daños y Perjuicios: Responsabilidad civil de los padres: hechos de sus hijos menores; causal exoneratoria –art. 1116, CC–; interpretación; deber de vigilancia; conceptualización; alcance; accidente de tránsito; menor con licencia de conducir; eximición; procedencia. Recurso de Apelación Extraordinaria: Causales de procedencia; apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley –art. 42, inc. 3º, ley 10.160–; interpretación, improcedencia. 1 – Partiendo de la premisa que el sistema fijado en nuestra legislación positiva es el de la responsabilidad subjetiva en la que se presume juris tantum la culpa de los padres, y que estos pueden eximirse de responsabilidad demostrando la vigilancia activa –art. 1116, CC–, la cual debe ser apreciada de modo muy restrictivo conforme el carácter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la misma tiene. 2 – Por vigilancia activa de los padres sobre sus hijos se ha entendido como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores, de acuerdo con su edad y educación recibida, debiendo apreciarse en cada caso el comportamiento de los padres e hijos, en relación al medio al que pertenecen, sus hábitos y costumbres. Dicha noción no requiere necesariamente la presencia de los padres junto a los menores en todos los momentos, sino darles una educación formativa de carácter y de sus hábitos, siendo que la propia comisión de un delito por un menor, hace presumir fundadamente que la vigilancia activa paterna ha sido defectuosa como demostración que hubo una falla en el ejercicio de la patria potestad. 3 – Para que los padres se eximan de responsabilidad es insuficiente acreditar que han cumplido con su obligación de brindar educación a sus hijos, porque de admitirse que la instrucción escolar salva la responsabilidad de los progenitores, ésta se extendería sólo hasta la mayoría de edad. 4 – No constituye eximente de responsabilidad la circunstancia de que el hecho ocurriera en momentos dedicados por el menor a su esparcimiento, y en la calle, sin la presencia de los padres. Lo determinante, respecto de la responsabilidad paterna, es la existencia o no de vigilancia activa. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1ª ¿Es admisible el recurso? 2ª En su caso, ¿es procedente? 3ª ¿Qué resolución corresponde dictar? Sobre la primera cuestión el señor vocal doctor Ariza dijo: En el examen de admisibilidad propio de esta etapa no se advierten elementos que lleven a modificar el juicio de admisibilidad oportunamente efectuado mediante Auto N° 317 del 14.08.2009 por el que se admitió el recurso de apelación extraordinaria por vía de queja. Voto pues por la afirmativa. Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota por la afirmativa. Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la segunda cuestión el señor vocal doctor Ariza dijo: 1. El Tribunal Colegiado citado (nº 2) resolvió, mediante sentencia n° 2.000 del 26.05.2008 –fs. 365/371– hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, condenar a Pablo Daniel Acosta a pagar a los actores dentro de término de diez días la suma de $ 124.000. Indicó que el capital devengaría un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas: a) Desde el día del hecho y hasta el vencimiento del plazo que la sentencia otorga para el pago se aplicará sobre el capital la tasa pasiva promedio mensual sumada que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. en operaciones de plazo fijo a 30 días (índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago el capital indemnizatorio y los honorarios devengarán un interés equivalente al doble de la tasa pasiva referenciada. Impuso las costas al citado codemandado. Rechazó la demanda interpuesta contra la codemandada Lidia Inés Giannetti con costas a los actores y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes. La parte actora interpuso recurso de apelación extraordinaria en función de los requisitos de admisibilidad y procedencia a fs. 380/382. El recurrente criticó el pronunciamiento manifestando que medió apartamiento manifiesto del texto de la ley considerando la normativa de fondo sobre la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos, mencionando que el Tribunal se ha referido a los arts. 1114 y 1116 del CC. Alegó que la primera de dichas normas establece la responsabilidad solidaria del padre y la madre. Dijo que el art. 1116 refiere a la exoneración de tal responsabilidad para lo cual debían acreditar que les había sido imposible impedir el daño. Sostuvo que a continuación prescribe que tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia si apareciere que los progenitores no han tenido una vigilancia activa sobre sus hijos. Manifestó que el sistema se basa en una presunción de culpa en el ejercicio de la patria potestad. Sostuvo que para la exoneración de la referida responsabilidad los padres deben probar que les ha sido imposible impedir el daño causado demostrando haber ejercido una vigilancia activa. | 6 | EL DERECHO Rosario digital Afirmó que las medidas a tomar en orden a tal vigilancia dependían de las particularidades de cada caso, señalando que para liberarse de la responsabilidad que la ley les impone los padres deben acreditar que no han incurrido en culpa alguna, sea en su vigilancia sea en su formación moral, pues el art. 1114 presume que el hecho ocurrió porque aquellos omitieron cumplir con eficacia los deberes de cuidado y buena educación que la ley les impone en razón de la patria potestad. Se agravia de las consideraciones vertidas en el fallo en cuanto señaló que la conducta de la accionada en relación a su deber de vigilancia, cuidados y educación de su hijo no permitía atribuirle responsabilidad basándose para ello en las tres declaraciones testimoniales que el fallo cita. Resaltó que tratándose de sujetos menores de edad es requisito ineludible a fin de obtener un mantener vigente su licencia de conducir una autorización de sus progenitores, renovable anualmente hasta alcanzar los 21 años de edad (arts. 11 y 17, Ley Nacional de Tránsito 24.449 y art. 7 Ordenanza Municipal 6543/98). Consideró que sin la autorización de los padres el menor de edad no puede lograr ni mantener vigente la licencia. Alegó que no era la interpretación de la ley lo que se cuestionaba sino lisa y llanamente el apartamiento manifiesto del texto legal en tanto se libera de responsabilidad a la madre de Pablo Costa sin que se haya configurado la excepción que el Código Civil exige al efecto ignorando no sólo los preceptos de dicho Código sino también la citada ley 24.449. 2. Corresponde señalar que esta sala, con integración parcialmente distinta, ha tenido ocasión de considerar el alcance de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos en el precedente “Ruiz, Román c. Caporicci y/u Oliacci, M. s/daños y perjuicios”, Acuerdo N° 88 del 01.10.2004 en el que luego de efectuarse consideraciones sobre los fundamentos de la responsabilidad establecida por el art. 1114 del cód. civil, se estableció que la causal exoneratoria de la responsabilidad prevista en el art. 1116 del cód. civil, que: “partiendo de la premisa sentada que el sistema fijado en nuestra legislación positiva es el de la responsabilidad subjetiva en la que se presume juris tantum la culpa de los padres, y que estos pueden eximirse de responsabilidad demostrando la vigilancia activa (art. 1116, CC), también es cierto que se ha venido imponiendo en los últimos veinte años la tesitura de que la aplicación de la normativa eximitoria del art. 1116 del CC debe ser apreciada de modo muy restrictivo conforme el carácter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la misma tiene (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría de la responsabilidad civil, p. 361, edición 1993, nº 895; Kemelmajer de Carlucci, en el Código Civil Comentado, T. 5, p. 621; Brebbia, Roberto H., Problemática jurídica de los automotores, T.1, p. 244; Bueres - Highton - Reyna, “Análisis doctrinario y jurisprudencial del Código Civil”, T.3-A, p. 678; Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., “Código Civil Comentado. Responsabilidad Civil”, edición 2004, ps. 362 a 363; CApel.CC San Isidro, sala I, LLBA, 1997277; CNCiv., sala F, LL, 1992-E- 396; CApel.CC Córdoba, sala VII, LLC, 2000-62; entre otros muchos). Con el alcance antes señalado –sistema de responsabilidad subjetiva con interpretación restrictiva de las eximentes– cabe aplicar el art. 1116 del CC que dice: “Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les han sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre ellos”. Por vigilancia activa de los padres sobre sus hijos se ha entendido como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores, de acuerdo con su edad y educación recibida, debiendo apreciarse en cada caso el comportamiento de los padres e hijos, en relación al medio al que pertenecen, sus hábitos y costumbres, etc. (De Gásperi-Morello, “Tratado de Derecho Civil”, T. IV, p. 390; Cammarota, “Responsabilidad extracontractual”, T.II, p. 496; Rezzónico, “Estudios de las obligaciones”, V.II, p. 1358). La vigilancia activa no consiste necesariamente en la presencia de los padres junto a los menores en todos los momentos, sino darles una educación formativa de carácter y de sus hábitos (CNCom, sala E, JA, 1997-I-644; CApel.CC La Plata, sala I, Juba, 7-B-100670; Trigo Represas - López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. III, p. 184). Y en tal contexto se ha sostenido, de modo reiterado, que la propia comisión de un delito por un menor, hace presumir fundadamente que la vigilancia activa paterna ha sido defectuosa como demostración que hubo una falla en el ejercicio de la patria potestad (Cammarota, “Responsabilidad extracontractual”, T. II, p. 493, nº 349; Cornejo, “Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno”, p. 74, nº 72; Trigo Represas - López Mesa, ob. cit, t. III, p. 184; Mosset Iturraspe - Piedecasas, ob. cit, p. 360; CNCiv., sala F, LL, 1992-E402; CApel.CC San Isidro, sala I, LLBA, 1997-227; CNCiv., sala F, ED, 14-71 y LL, 99-120; Zavala de González, “Matilde, Resarcimiento de Daños”, T.4, p. 672 y ss., entre otros). La cuestión radica en determinar cómo se prueba la imposibilidad de impedir los hechos ilícitos de los menores. Hace más de 40 años Cammarota señalaba la dificultad de esta prueba ya que “la imposibilidad de impedir los hechos ilícitos, pues resultará aún de una demostración extraña al hecho en sí que el menor está bien educado y que sobre él mediaron razonables poderes de vigilancia. El damnificado, con no menos razón podrá invocar que justamente el daño que sufrió demuestra que el menor no ha sido bien educado y que no medió custodia” (Cammarota, ob. cit., t. 2, ps. 493 a 497, edición 1947)”. En el mismo precedente se expresó –considerando 8)– en relación al criterio interpretativo que ha de adoptarse en torno a la demostración de la aludida eximente que: “como lo ha dicho de modo reiterado la doctrina judicial y autoral, “entiendo que para que los padres se eximan de respon- Rosario, lunes 26 de septiembre de 2011 sabilidad es insuficiente acreditar que han cumplido con su obligación de brindar educación a sus hijos, porque de admitirse que la instrucción escolar salva la responsabilidad de los progenitores, ésta se extendería sólo hasta la mayoría de edad. En este sentido, el hecho que los demandados le hayan dado al hijo menor una educación primaria, secundaria y terciaria no los exime de la responsabilidad por el rodillazo que éste le pegó en los testículos, ni por el golpe que le dio en la cara. Tampoco los exime, el que constituyan una familia bien avenida, ni que los padres sean personas de trabajo, ya que el hecho en sí de la golpiza, que le reventó el testículo derecho del accionante, demuestra que la diligencia en la educación no fue eficiente y por ello los padres deben responder” (CApel.CC San Isidro, sala I, LLBA, 1997- 227, que refiere a un caso idéntico al sub-litem, tanto en el plano fáctico como normativo). Es que la circunstancia de que el hecho ocurriera en momentos dedicados por el menor a su esparcimiento, y en la calle, sin la presencia de los padres, no es eximente. Lo determinante, respecto de la responsabilidad paterna, es la existencia o no de vigilancia activa (Corte Suprema de Tucumán, LL, 10-216; CNCiv., sala F, LL, 117-596; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit). Dicha vigilancia se relaciona, no con la presencia física del padre en el momento del hecho, sino con la formación del hijo, a través de la educación, elemento éste que se ha señalado como uno de los determinantes de atribución de responsabilidad al padre”. Por ello, una primera lectura de las razones expresadas por el Colegiado en orden a eximir de responsabilidad a la accionada, Lidia Inés Gianetti, podrían hacer pensar que el razonamiento del Tribunal no ha sido completo en orden a considerar en sustancia las condiciones de aplicación de la eximente prevista por el art. 1116 del CC. Sin embargo, estimo que al considerar la solución a que ha arribado el Tribunal Colegiado en la sentencia en crisis no puede marginarse del análisis la incidencia que tiene en el caso, que el hecho por el que pretende hacerse responsable a la madre del menor ha consistido en un accidente automovilístico en el que se atribuyó a éste un porcentaje de responsabilidad del 20% en la producción del daño –fs.375–, contando el menor con licencia habilitante para la conducción –fs.177–. Cabe señalar a este respecto que el criterio interpretativo del art. 1116 del CC no se muestra unívoco en la doctrina cuando se considera la posibilidad de responsabilizar a los padres por hechos de los hijos en accidentes de tránsito cuando estos tienen licencia habilitante para la conducción. En una posición se ubican quienes consideran que la obtención de un carnet de conducir no implica destituir de responsabilidad a los progenitores responsables civilmente de los daños que causen sus hijos menores. Así ha señalado Lloveras que: “la habilitación para conducir es una expresión técnica; se le otorga carnet a quien se encuentra técnicamente preparado para conducir pero no se declara que a partir de ese momento el menor se transforme en una persona plenamente capaz que responderá por los daños que ocasione” (Lloveras, Nora, “El menor habilitado para conducir y la responsabilidad refleja de los padres” en Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pág. 234). En idéntica tesitura se ubica Trigo Represas quien sostiene que la sola habilitación legal para conducir no representa aquella necesaria demostración de haber cumplido el padre cabalmente sus cargas y oficios de cuidador y educador del menor (Trigro Represas, Félix - López Mesa, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, LLBA, 2004-159). En otra corriente de pensamiento se enrolan quienes consideran que no es correcto entender que se mantiene la responsabilidad de los padres luego de la habilitación estatal para conducir automotores concedida al menor. En esta posición se ubica López Mesa (Trigro Represas, Félix López Mesa, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, LLBA, 2004-159). En el mismo sentido se ha pronunciado Bustamante Alsina (conf. Bustamente Alsina, Jorge, “Límites legales de la responsabilidad de los padres por los actos ilícitos de sus hijos menores de edad”, LL, 1988B-280 y “Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales”, T. IV, 21). Es también la posición que se registra actualmente en distintos pronunciamientos jurisprudenciales (SC Buenos Aires, 05.12.2001 “Enrique, Ríos Alicia y otros c. Di Rocco, Ana”, LLBA, 2002-643; TSJ Córdoba, sala penal, 24.09.2003, “A., M. V”, RCyS, 2003-842; 3.12.2007 “A., S. D.”, LL, 2008-C-483; CNCiv., sala L, 11.05.2005, “Tornese, Rosa Carmen c. Nuñez, Daniel Adrián” DJ, 2005-2-1167; sala E, 7.9.2006, “Goncalvez, Emiliano c. Giusti, Norma” JA, 2006-IV-744). Debe recordarse que como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, “...la causal del inciso 3) del artículo 42 de la ley 10.160 exige rigurosamente que ‘el apartamiento del texto expreso de la ley’ sea ‘manifiesto’, lo cual implica que el juzgador de primer grado haya decidido un litigio a base de texto no vigente o prescindiendo por completo de normativa expresa y reguladora del problema debatido”. (CS Santa Fe, “Benítez c. Berretoni, AyS, 103-63/70). De tal forma, no pueden considerarse decisivas las invocaciones que se formulan en el memorial acompañado a fs.414/416 por la parte actora en cuanto a haberse marginado del análisis la ley 24.449 y la ordenanza municipal 6.543/98 en cuanto, sin la autorización de los padres no es factible la obtención de la licencia de conducir atento que tal conformidad no Rosario, lunes 26 de septiembre de 2011 EL DERECHO Rosario digital | 7 | revela por sí un supuesto de déficit en el cuidado de los hijos según la corriente autoral que considera improcedente extender la responsabilidad a los padres en estos casos. extraordinaria en la conducción de rodados, sino una prudencia necesaria y adecuada a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produce el evento dañoso. Bajo las condiciones que acaban de exponerse, no es factible atribuir al decisorio impugnado apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley, toda vez que la solución otorgada en cuanto a la exoneración de la madre del accionado Pablo Daniel Costa, resulta acorde con lo sostenido por una de las posturas doctrinarias y jurisprudenciales vigentes, no resultando esta causal un medio apto para establecer la preferencia de una posición interpretativa por sobre otra sino únicamente para objetar aquellos pronunciamientos que se apartan en forma ostensible de la solución impuesta por el legislador. 173 – CPenal Venado Tuerto, mayo 10-2011.– E. O. Z. s/homicidio culposo. A esta segunda cuestión voto pues por la negativa. Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Silvestri dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Ariza, y vota por la negativa. Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a la misma cuestión dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo: Que corresponde rechazar el recurso de apelación extraordinaria por improcedente, con costas a la parte recurrente. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en el 50% de lo que correspondiere en la instancia de grado. Así me expido. Sobre esta tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota de la misma forma. Sobre esta misma cuestión la señora vocal doctora Serra dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar. En mérito del acuerdo precedente, la Sala Primera, de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario; resuelve: Rechazar el recurso de apelación extraordinaria por improcedente, con costas a la parte recurrente. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en el 50% de lo que correspondiere en la instancia de grado. Insértese, hágase saber y bajen.– Ariel C. Ariza.– Ricardo A. Silvestri.– María M. Serra –art. 26, ley 10.160–. Homicidio Culposo: Tipicidad; riesgo permitido; exceso; imputación. Delito Culposo: Fundamento de punición; indeterminación; tipo abierto; principio de legalidad. Accidentes de Automotores: Deber de cuidado; contexto fáctico; nivel de exigencia. 1 – Como todo tipo culposo, la tipicidad de la figura contemplada en el art. 84 del cód. penal gira principalmente en torno a la determinación de qué conductas resultan ser superadoras del umbral de riesgo permitido. Se requiere que el sujeto activo realice una conducta riesgosa, que vaya más allá de lo permitido y que por el mal planeamiento de la causalidad ocasiona la muerte que le puede ser imputada normativamente. Se trata de establecer cuándo un resultado puede ser imputable a una acción realizada fuera del riesgo permitido o sea actuando en forma negligente o imprudente. 2 – En los delitos culposos –casi con unanimidad– la conducta prohibida –violación al deber de cuidado– se encuentra en principio indeterminada; el fundamento de la punibilidad radica en que el autor ha demostrado una actitud de menosprecio hacia bienes jurídicos de terceros. Esa indeterminación que presenta en su génesis toda norma culposa hace que se la considere como tipos penales abiertos, necesitamos de una norma de cuidado que los complete o los cierre. Lo crucial radica en establecer la existencia de baremos que nos permitan afirmar en cada situación en concreto, cuál es la conducta debida; si ello se logra, el principio de legalidad mantendrá su vigencia en la norma y la misma será válida. 3 – En los delitos que se relacionan con los accidentes de tránsito, no se le exige a los conductores involucrados en los mismos una pericia En la ciudad de Venado Tuerto, a los 10 días del mes de mayo del año dos mil once, se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de esta ciudad, doctores Gustavo D. I. García Méndez, Tomás G. Orso y Fernando Vidal, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a E. O. Z., argentino, soltero, nacido el 23/09/1983 en Venado Tuerto, hijo de O. Dovilio y de Susana Beatriz Fiol, domiciliado en calle 61 bis Nº 258 de Villa Cañás, instruido, transportista, DNI. Nº 30.564.404, por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo (art. 84, cód. penal) en causa nº 898708 del juzgado de origen y en causa nº 148/2010 de esta Cámara. Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva? Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: doctores Gustavo García Méndez, Tomás Orso y Fernando Vidal A la primera cuestión planteada, el doctor Gustavo García Méndez manifestó: I) Contra el Fallo Nº 430 del 13 de septiembre de 2010 por el doctor Leandro M. Martin, Juez Subrogante en Suplencia del Juzgado en lo Penal Correccional y Faltas de Melincué, por el que se condena a E. O. Z., con datos de identidad en autos, a la pena de dos (2) años de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para conducir todo tipo de automotores por el término de cinco (5) años, con más las costas del proceso, como autor penalmente responsible del delito de homicidio culposo (arts. 5º, 40, 41, 45, 84, 26 y 29, inc. 3º todos del cód. penal), interpuso recurso de apelación el Sr. E. Z. y su abogado defensor el doctor Carlos M. D. V., por la totalidad del Fallo, el que fue concedido libremente y con efecto suspensivo, a fs. 150 de autos. 1) El doctor C. M. D. V., defensor de E. O. Z., al expresar agravios sostiene que la condena impuesta es desmedida e injusta. Agrega que las pruebas acumuladas en autos demuestran que Z. obró sin ningún tipo de responsabilidad ni culpa. Resalta que el escenario del accidente era normal, con buena visibilidad y calles en buen estado. En esas circunstancias –detalla– Z. se movilizaba pegado al cantero que divide la Avenida Nº 50 y las víctimas lo hacían una a la par de otra, en el carril derecho de la mano. Al encontrarse con dos vehículos estacionados, su pupilo les tocó bocina dando así aviso a las ciclistas que procedía a pasarlas. No obstante, según acota la defensa, las víctimas hicieron caso omiso a la señal, no frenaron y sin mirar, se abrieron bruscamente hacia el centro de la calzada para esquivar los autos estacionados. Ante esa maniobra –brusca e imprevisible, según la define– Z. no pudo evitar el siniestro y sólo atinó a subir el camión al cantero para alejarse de las ciclistas, cometido que no logró. La defensa trae a colación que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria señalan que no puede exigirse a nadie la previsión de conductas cuasisuicidas por parte de terceros, circunstancias que se dan en autos. Para el doctor D. V., su defendido condujo conforme a derecho. No obstante, el ejercicio abusivo del derecho de transitar de una ciclista impidió su normal desenvolvimiento. El letrado a cargo de la defensa se agravia y entiende que el a quo yerra cuando dice que su defendido creó el peligro que causó el daño. Argumenta que no caben dudas que quien introdujo el elemento determinante del siniestro fue la víctima. Ilustra con jurisprudencia y doctrina. La defensa se agravia, además, de la insustenta imputación formulada contra su pupilo. Reitera que Z., en ningún momento produjo acción ni adoptó conducta contraria al mandato de seguridad o deber de cuidado, capaz de generar el resultado dañoso. Ante la ausencia de ilicitud y culpabilidad, el doctor D. V. solicita se modifique la sentencia del a quo y se resuelva la absolución de Z.. Asimismo, efectúa la correspondiente reserva de Derechos, conforme a lo reglado por las leyes Nº 7055 y Nº 48. 2) El doctor Fernando I. Palmolelli, Fiscal de Cámaras Subrogante, al contestar traslado, solicitó el rechazo de los agravios expresados por la defensa y se confirme la sentencia condenatoria. La Fiscalía hace hincapié en las declaraciones de la acompañante de la víctima, a las que califica como “claras” y “precisas”. Añade que el propio imputado declara que advirtió con suficiente anticipación la marcha de las ciclistas y que al arribar a la intersección de ambas calles les cedió el paso. En ese mismo sentido, detalla que luce perfectamente que Z. advirtió que ambas jóvenes efectuaban una maniobra ante los autos estacionados, al punto tal que les tocó bocina. | 8 | EL DERECHO Rosario digital Ante esos hechos, apunta que el imputado debió conducir con total atención y prudencia, no tratando de adelantarse y sobrepasarlas. Debió –a entender de la Fiscalía de Cámaras– reducir sensiblemente su velocidad y haber permitido que las niñas continuaran su trayectoria. Al no hacerlo, se convirtió en un obstáculo para las víctimas. El doctor Palmolelli puntualiza que esa maniobra de sobrepaso era totalmente riesgosa y que por imprudencia o impericia, continuó la marcha sin tener en cuenta a las ciclistas. Así, violó el deber de cuidado. Agrega jurisprudencia nacional y provincial. Por todo lo expuesto, solicitó se confirme el fallo dictado en Primera Instancia. II) Corresponde las presentes actuaciones establecer el ajuste a Derecho de la sentencia dictada por el doctor Leandro Martín, actuando como Magistrado en Suplencia del Juzgado en lo Penal, Correccional y Faltas de los Tribunales de Melincué, mediante la cual se dispuso la condena del llamado E. O. Z., con demás datos de identidad en autos, como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Culposo, más las costas del proceso. La materialidad del hecho objeto de juzgamiento se encuentra acreditada con los siguientes elementos probatorios: a fs. 2 consta el inicio de las actuaciones sumariales a cargo del personal policial de la ciudad de Villa Cañás de este Departamento General López, en fecha 02/06/2008 se comunica que siendo aproximadamente las 21.50 hs. se tomó conocimiento que se había producido un accidente de tránsito en la Avda. 50, entre calle 53 y 55 de la mencionada ciudad, se agrega que el mismo se produjo entre un camión marca Fiat 619, chapa patente UDU-... guiado por E. O. Z. y una bicicleta tipo playera en la cual se desplazaba –en el mismo sentido que el camión– la menor D. P., la cual fue trasladada a la clínica “El Sur”; a fs. 3/6 y 58/70 se agregan Acta de Inspección Ocular, croquis demostrativo y vistas fotográficas del lugar del hecho y de los rodados intervinientes en el evento dañoso; a fs. 7 se agrega el informe médico del doctor Daniel Barrientos haciendo saber que al examinar a la llamada D. P. comprobó que presenta fractura de pelvis, ruptura del bazo, shock hipovolémico y agrega que está en riesgo su vida; a fs. 9 se informa que la víctima ha fallecido en el Hospital “doctor Alejandro Gutiérrez” de Venado Tuerto; a fs. 11/12 se agrega el informe del médico forense doctor Jorge Raposo haciendo saber que practicó autopsia sobre el cuerpo sin vida de D. P. y ofrece como conclusión que la causa de la muerte de la nombrada se debió a un shock hipovolémico a consecuencia de hemorragia abundante e incohedesible intrabdominal; a fs. 21/29 se agrega la historia clínica remitida por el Hospital “doctor Alejandro Gutiérrez” de esta ciudad que acredita la internación en dicho nosocomio de la llamada D. P., como asimismo el tratamiento que se le suministró hasta el momento de su deceso; a fs. 47 se agrega la constancia policial mediante la cual se acredita la recolección de muestra de orina al imputado Z., para llevar a cabo el correspondiente análisis de alcoholuria; a fs. 48 informa el mecánico J. C. S. que al examinar el camión Fiat 619, chapa patente UDU-... comprobó que presenta muy buen estado general, con correcto funcionamiento de sus frenos, sistema de luces, bocina y sistema de dirección, agrega que las cubiertas están en buen estado y que el rodado no presenta daño alguno; a fs. 52 comparece en la preventora E. O. Z. y se reserva el derecho de declarar en sede judicial; a fs. 73 informa Carlos González que al examinar la bicicleta playera, rodado 26, sin marca visible, comprobó que posee ojo de gato de color rojo en la parte trasera del rodado y también en los pedales y que los deterioros se observan en la horquilla y el manubrio, que el cuadro está torcido y el asiento destruido; a fs. 76 declara en la preventora S. R. asistida por su progenitor Hugo Rojas, manifestando que siendo aproximadamente las 21.30 hs., circulaba en su bicicleta en compañía de su amiga D. P., que lo hacía en una similar tipo playera, que tomaron por la calle 53 y cuando llegaron a la intersección con la Avda. 50, se detuvieron hasta que pasaron 6 ó 7 moticicletas, y tomaron la referida avenida, expresa la declarante que circulaba contra el cordón y su amiga estaba al lado o sea hacia el centro de la calzada, también dice que detrás circulaba un camión sin acoplado, que cuando llegan a mitad de cuadra estaba estacionado un automotor de color azul que prosiguen la marcha y el camión también siguió avanzando, que Denise le dice que se corriera, pero en ese momento el camión engancha el manubrio de la bicicleta de su amiga y la misma pierde el equilibrio con tal mala suerte que cayó de espaldas y quedó debajo del camión, que alcanzó a escuchar cuando Denise le pedía ayuda y esperaron que llegara la ambulancia, también agrega que la noche era clara y había buena visibilidad, que no puede precisar a qué velocidad circulaba el camión y no recuerda si el chofer tocó o no bocina; a fs. 86 se agrega el informe del laboratorio biológico de la Unidad Regional II de la ciudad de Rosario, haciendo saber que al efectuarse dosaje de alcohol etílico en la muestra de sangre correspondiente al llamado E. O. Z., la misma arrojó resultado negativo; a fs. 89 declara en sede judicial la menor S. L. R., en principio ratifica la versión policial agrega que no prestó atención al lugar donde quedó estacionado el camión después del accidente, que había un solo rodado estacionado en el momento del hecho, dice que cuando mira hacia atrás se da cuenta que el camión venía avanzando pero que tenían tiempo para sobrepasar al automotor estacionado, que las dos bicicletas circulaban a la par, que no sabe la identidad de algún testigo del hecho; a fs. 82/93 presta declaración indagatoria E. O. Z. manifiesta que es cierto circulaba por la Avda. 50 de Rosario, lunes 26 de septiembre de 2011 Villa Cañás, con un camión Fiat 619 en dirección a calle 55, que iba despacio, tenía las luces encendidas del rodado, que había mucho movimiento de vehículos, que circulaba por la Avda. pegado al cantero, que en el carril derecho circulaban dos chicas en sendas bicicletas playeras, que había dos vehículos estacionados y toca la bocina para que las chicas se dieran cuenta de su presencia, pero que las mismas no frenaron y tampoco miraron hacia atrás, y se abren hacia el centro de la calle, que no pudo evitar el accidente a pesar que se fue arriba del cantero, que frenó de inmediato y cuando bajó observó a la víctima sobre el asfalto, reitera que había mucho tránsito en ese momento que no puede precisar con qué parte del camión impacta a la bicicleta, que hasta el momento no pudo identificar a ningún testigo del hecho. Al dictar sentencia el a quo sostiene que a su entender el conductor del camión no tomó las debidas precauciones cuando intenta el sobrepaso de las ciclistas y que impactó contra el cordón del cantero de la avenida que circulaba, para de inmediato provocar la colisión con la bicicleta en la cual circulaba la víctima y que en consecuencia está demostrado que violó la norma de cuidado y que fue la causa que produjo el resultado típico. En primer término cabe mencionar que como todo tipo culposo, la tipicidad de la figura contemplada en el art. 84 del cód. penal gira principalmente en torno a la determinación de qué conductas resultan ser superadoras del umbral de riesgo permitido. Se requiere que el sujeto activo realice una conducta riesgosa, que vaya más allá de lo permitido y que por el mal planeamiento de la causalidad ocasiona la muerte que le puede ser imputada normativamente. Se trata de establecer cuándo un resultado puede ser imputable a una acción realizada fuera del riesgo permitido o sea actuando en forma negligente o imprudente. Imprudencia y negligencia han sido generalmente analizadas por la mayoría de los autores nacionales en una forma que pueden ser consideradas antónimas entre sí; sin embargo, coincidimos con el doctor Zaffaroni en que dichos elementos –a los que se le suma la impericia– tienen un valor casi histórico, interpretando que la violación de los deberes a su cargo, está indicando que lo anterior es meramente ejemplificativo. Cabe señalar que toda acción imprudente lleva implícita una negligencia, razón por la cual la distinción se vuelve casi intrascendente, siendo ambas las dos caras de la misma moneda. La impericia en un arte o profesión está referida a las actuaciones inexpertas o inidónea en una tarea que requiere una especial destreza, mientras que la inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo hace referencia a una actividad reglamentada en la que se ha infringido la normativa aplicable y que como consecuencia de ello se ha causado el resultado muerte, no sólo desde el punto de vista normativo sino causal. Tanto la impericia como la inobservancia e inexperiencia pueden ser sintetizadas como una falta al deber de cuidado en la actividad realizada, es por tal razón que se suele utilizar como sinónimo de culpa el lograr imprudente, quien lo hace en realidad para evitar la utilización de culpa como antónimo de dolo. En los delitos culposos –casi con unanimidad– la conducta prohibida –violación al deber de cuidado– se encuentra en principio indeterminada; el fundamento de la punibilidad radica en que el autor ha demostrado una actitud de menosprecio hacia bienes jurídicos de terceros. Esa indeterminación que presenta en su génesis toda norma culposa hace que se la considere como tipos penales abiertos, necesitamos de una norma de cuidado que los complete o los cierre. El doctor Jakobs concluye que los tipos imprudentes no son abiertos, y que tanto en ellos como en los delitos dolosos el autor debe deducir la prohibición de comportamiento causante en concreto a partir de la prohibición de causal. Es cierto que los delitos culposos tienen una indeterminación mayor de lo punible, por cuanto la violación del deber de cuidado resulta ser un elemento normativo que será rellenado en cada situación en particular. En definitiva lo crucial radica en establecer la existencia de baremos que nos permitan afirmar en cada situación en concreto, cuál es la conducta debida; si ello se logra, el principio de legalidad mantendrá su vigencia en la norma y la misma será válida. (Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros, “Código Penal y Normas Complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Hammurabi, T. 3, pág. 528 y sigtes.). Al expresar agravios el doctor C. M. D. V. sostiene en primer lugar que se le está atribuyendo a su defendido una responsabilidad inexistente, ya que el mismo circulaba con el camión en cuestión pegado al cantero de la Avda. 50 en Villa Cañás, que las ciclistas lo hacían una a la par de la otra y que hicieron caso omiso cuando Z. toca bocina para advertirles del sobrepaso y que por lo tanto fue imposible evitar el siniestro; atribuye la producción del hecho al accionar cuasi suicida de la víctima y que la misma violó un principio vital del tránsito vehicular cual es el de cuidado, desde el momento que su defendido le anticipó con la señal de la bocina que iba a pasar a su lado y que por lo tanto la infortunada víctima fue la que introdujo el elemento determinante del hecho y no se le puede atribuir a Z. la producción de alguna conducta contraria al mandato de seguridad o del deber de cuidado, capaz de generar el resultado dañoso. Debemos ubicarnos en las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo el accidente de tránsito que derivó en el lamentable fallecimiento de la menor de edad. Es sabido que en horas de la noche de un día sábado y en pleno verano, se registra un movimiento vehicular importante en comunidades como verbigracia en la ciudad de Villa Cañás –además el propio acusado lo ha admitido en la causa– debe agregarse que Z. Rosario, lunes 26 de septiembre de 2011 estaba circulando en pleno centro de Villa Cañás con un rodado de gran porte, lo cual lo obligaba a circular con extremo cuidado y prudencia para no convertirse en factor de riesgo para terceros. Es cierto que los ciclistas en muchas oportunidades no respetan las normas de tránsito y no circulan con la prudencia necesaria en la vía pública. Desde ya debo recordar que en materia penal no existen compensación de acciones culposas, esto quiere decir que en caso de concurrencia de riesgos, ya sea que uno de ellos le incumba a la propia víctima, habrá que determinar si efectivamente la conducta riesgosa del imputado se realizó en el resultado, debiendo determinar la “densidad de cada aporte” y cuánto riesgo creó cada uno (Zaffaroni, Eugenio R. y otros, ob. cit., pág. 551). Cabe preguntarnos cuál debió ser la conducta prudente, reglamentaria y adecuada del acusado Z. en el momento del hecho. Al ubicarnos en el sitio donde se produce el accidente, con todas las connotaciones fácticas anteriormente mencionadas, se vislumbra que al margen de que la víctima no haya actuado en el evento asumiendo la prudencia necesaria en la circulación de tránsito, Z. estuvo en condiciones de evitar el accidente; esto es así, porque él mismo ha declarado que circulaba con el vehículo de gran porte pegado al cantero de la avenida y si bien puede haber advertido a las ciclistas con la bocina que intentaba un sobrepaso, no debió hacerlo porque también ha admitido Z. que había vehículos estacionados sobre la avenida y por lo tanto debió darse cuenta que estaba colocando en situación de riesgo sobre todo a la ciclista que circulaba más próxima al camión y a la cual en definitiva terminó colisionando y causando su muerte como está acreditado en la causa. Reiteradamente he mencionado al juzgar este tipo de delitos que se relacionan con los accidentes de tránsito, que no se le exige a los conductores involucrados en los mismos una pericia extraordinaria en la conducción de rodados, sino una prudencia necesaria y adecuada a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se producen el evento dañoso. Estas pautas, a mi entender nos están indicando que el acusado Z. cometió una infracción al deber de cuidado que asimismo conlleva el nexo de causalidad necesario que se precisa para vincular el resultado dañoso con la conducta de la gente y es importante volver a destacar que la circulación en plena zona urbana de Villa Cañás, en una noche de verano con un vehículo de gran porte, en momentos de intenso tránsito de vehículos, obligaba a un extremo cuidado en la conducción del vehículo que Z. no tuvo en cuenta, por lo tanto los agravios se rechazan. EL DERECHO Rosario digital | 9 | De acuerdo a las argumentaciones anteriormente expuestas, debo señalar que estoy de acuerdo con el decisorio emitido por el a quo y propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia recurrida en cuanto se condena al llamado E. O. Z., demás datos de identidad en autos, como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Culposo y se le aplique la pena –mínimo legal– de dos años de prisión de ejecución condicional y cinco años de inhabilitación para conducir vehículos, más las costas del proceso (arts. 26, 29, inc. 3º; 40, 41, 45 y 84, CP). A la misma cuestión, el doctor Tomás Orso dijo: Estimo correcta la solución que da el doctor García Méndez a la cuestión planteada, por lo que adhiero a la misma y voto en consecuencia. A la misma cuestión el doctor Fernando Vidal dijo: Voto conforme al art. 26 del LOP. A la segunda cuestión planteada el doctor García Méndez dijo: Que teniendo en cuenta el resultado al que se arribó al votar la cuestión anterior es que propongo al Acuerdo que se confirme el decisorio recurrido en cuento se condena al llamado E. O. Z., demás datos de identidad en autos, como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Culposo, y a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para conducir vehículos por el lapso de dos años, más las costas del proceso (arts. 26, 29, inc. 3º; 40, 41, 45 y 84, CP). A la misma cuestión, el doctor Tomás Orso dijo: Adhiero especìficamente a las consideraciones expresadas por el vocal preopinante. A la misma cuestión el doctor Fernando Vidal dijo: Voto conforme al art. 26 del LOPJ. En definitiva, oídas que han sido las partes, la Cámara de Apelación en lo Penal de esta ciudad resuelve: 1) Confirmar el decisorio recurrido en todo cuanto ha sido objeto del recurso; 2) Regular los honorarios profesionales del doctor C. M. D. V. en el 50% de lo que le correspondiere por igual carácter en Primera Instancia. Insértese copia autorizada, hágase saber y bajen.– Gustavo García Méndez.– Tomás Orso.– Fernando Vidal (art. 26, LOPJ).– Sergio Fenice.