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CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL www.uc3m.es/cdt CDT Marzo 2009 Volumen 1 Número 1 ISSN 1989-4570 Presentación ESTUDIOS VARIA SOBRE CDT Il Regolamento Roma I: forza di legge, effetti, contenuto TITO BALLARINO Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I HILDA AGUILAR GRIEDER La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro Reglamento Roma III ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA / JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley MARÍA DEL PILAR DIAGO DIAGO Las relaciones entre el Reglamento Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual PIETRO FRANZINA La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 ANTONIO LEANDRO La exclusión de las obligaciones derivadas del Derecho de familia y sucesiones del ámbito material de aplicación del Reglamento Roma I ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT 3 5 19 36 72 92 102 112 Traslado internacional de sede social en la Unión Europea: del caso Daily Mail al caso Cartesio. Veinte años no son nada FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS El caso Grunkin-Paul: notas a la STJUE de 14 de octubre de 2008 MARÍA DOLORES ORTIZ VIDAL 132 Normas de publicación 153 Área de Derecho Internacional Privado 143 Cuadernos de Derecho Transnacional (CDT) ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt Directores ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA (Univ. Carlos III de Madrid) JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ (Univ. Murcia) Secretaría de Redacción CELIA M. CAAMIÑA DOMÍNGUEZ (Univ. Carlos III de Madrid) Consejo Asesor PILAR BLANCO-MORALES LIMONES (Univ. Extremadura) ESPERANZA CASTELLANOS RUIZ (Univ. Carlos III de Madrid) MARÍA DEL PILAR DIAGO DIAGO (Univ. Zaragoza) DIEGO PEDRO FERNÁNDEZ ARROYO (Univ. Complutense de Madrid) FEDERICO F. GARAU SOBRINO (Univ. Islas Baleares) PEDRO-PABLO MIRALLES SANGRO (Univ. Nacional de Educación a Distancia) ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT (Univ. Pablo de Olavide) JULIANA RODRÍGUEZ RODRIGO (Univ. Carlos III de Madrid) Comité científico CARMEN ALONSO LEDESMA (Univ. Complutense de Madrid) TITO BALLARINO (Univ. Padova) STEFANIA BARIATTI (Univ. Milano) JÜRGEN BASEDOW (Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg) CRISTINA CAMPLIGIO (Univ. Pavia) PIETRO FRANZINA (Univ. Ferrara) JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO (Letrado DGRN) STEFAN LEIBLE (Univ. Bayreuth) LUÍS DE LIMA PINHEIRO (Univ. Lisboa) ULRICH MAGNUS (Univ. Hamburg) PETER MANKOWSKI (Univ. Hamburg) DIETER MARTINY (Univ. Frankfurt a.O.-Viadrina) JESÚS R. MERCADER UGUINA (Univ. Carlos III de Madrid) RUI MANUEL MOURA RAMOS (Univ. Coimbra) DÁRIO MOURA VICENTE (Univ. Lisboa) JORGE OVIEDO ALBÁN (Univ. La Sabana) LUCIANO PAREJO ALFONSO (Univ. Carlos III de Madrid) CATHERINE PRIETO (Univ. Paris I Panthéon-Sorbonne) JUANA PULGAR EZQUERRA (Univ. Complutense de Madrid) MARCOS SACRISTÁN REPRESA (Univ. Valladolid) FRANCESCO SALERNO (Univ. Ferrara) TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO (Univ. Carlos III de Madrid) LUIS A. VELASCO SAN PEDRO (Univ. Valladolid) Área de Derecho Internacional Privado - Despacho 4.0.01 UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID c/ Madrid 126-128 28903 Getafe (Madrid) SPAIN Teléfono: +34 91 624 89 35 Correo electrónico: [email protected] Página web: http://www.uc3m.es/cdt Composición: Servicio de Biblioteca - Universidad Carlos III de Madrid PRESENTACIÓN Los Cuadernos de Derecho Transnacional, cuyo primer número aparece en marzo de 2009, representan una apuesta por la Ciencia jurídica internacional en el siglo XXI. La cultura jurídica del siglo XXI se caracteriza por un dato clave: la sobreabundancia de información jurídica de acceso libre e instantáneo y de repercusión planetaria. Constelaciones incontables de autores, tribunales y legisladores escriben sobre Derecho internacional privado más que nunca antes en la Historia. Y dichos productos se difunden con la velocidad de la luz y con un efecto planetario, de manera que ingentes cantidades de información cubren el globo terráqueo, incluso en una materia tan específica como el Derecho internacional privado. Sin embargo, la sobreabundancia de informaciones jurídicas relativas al Derecho internacional privado no ha traído la felicidad al estudioso de esta materia más que de un modo relativo. Porque, en efecto, aunque el libre acceso a cantidades ingentes de información jurídica es un bien en sí mismo, también constituye un litus melle gladius, una espada untada con miel. Con frecuencia, el práctico, el profesor, y el juez que dedican sus esfuerzos al Derecho internacional privado, se sienten anegados en un tsunami de datos cuyo valor y utilidad no resulta siempre fiable. Pues bien, estos Cuadernos de Derecho Transnacional persiguen ofrecer estudios jurídicos de alta calidad que sirvan como guía de las tendencias actuales más interesantes del Derecho internacional privado. Para la mise en scène de estos Cuadernos de Derecho Transnacional nada mejor que el formato on line. Ello permite una difusión gratuita e inmediata de los contenidos y un acceso sencillo a los mismos desde cualquier esquina del planeta. Por otro lado, la ciencia es universal. Los Cuadernos de Derecho Transnacional están plenamente abiertos a toda contribución jurídica escrita en cualquiera de los principales idiomas europeos y a todos los autores del mundo. Con el objetivo marcado de lograr la excelencia científica, los Cuadernos de Derecho Transnacional cuentan con un riguroso control de calidad de las contribuciones jurídicas. En los Cuadernos de Derecho Transnacional tiene cabida toda contribución relativa al Derecho internacional privado con un alto nivel de calidad. Porque se trata, simplemente, de una de las más apasionantes ramas del Derecho. ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA Y JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ Madrid, 16 de marzo de 2009 ESTUDIOS IL REGOLAMENTO ROMA I FORZA DI LEGGE, EFFETTI, CONTENUTO* TITO BALLARINO Professore ordinario Università degli Studi di Padova Recibido: 10.12.2008 / Aceptado: 08.01.2009 Riassunto: La trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento ha effetti legali immediati, dovuti in primo luogo alla natura del nuevo strumento, che sono ancora da esaminare. Si può però sin da ora prevedere che anche indipendentemente dal ruolo, ormai ridotto, delle Corte di giustizia, l’applicazione delle norme di conflitto sarà più facile e, soprattutto, avrà un carattere uniforme all’interno degli Stati membri. Con il passaggio al regolamento la Comunità europea ha assunto un vero ruolo di legislatore internazionale, assai più penetrante di quello svolto dalla Conferenza dell’Aja. Di ciò testimoniano i vari adattamenti operati sulle norme di conflitto della Convenzione del 1980 per renderle più rispondenti alle nuove esigenze ed agli sviluppi del diritto comunitario. In questa prospettiva vanno viste particolarmente le modifiche introdotte nella disciplina del collegamento obiettivo e nella rimodellazione del ruolo delle norme di applicazione necessaria. La finalità di carattere generale della Convenzione, e quindi del regime di conflitto comunitario delle obbligazioni contrattuali, non sono mutate: restano come prima la ricerca della proper law (pur con la modifica segnalata), la libertà di scelta e la protezione del consumatore. Ad esse si aggiunge, ancorché in una maniera non completamente definita ma comunque influenzata dall’emergere delle norme comunitarie imperative, il minimo standard comunitario. L’affermazione di un ruolo legislativo appare manifesta anche nell’estensione delle regole di conflitto comunitarie a campi nuovi e generalmente esclusi dalla legislazione internazionale sul conflicto di leggi, come il contratto di assicurazione e il contratto di trasporto di passeggeri. Anche la clausola di revisione dell’art. 27, analoga a quella ancora più penetrante di Roma II (art. 30), testimonia del ruolo di legislatore centrale ormai assunto dall’Unione europea. Parole chiave: Convenzione di Roma del 1980, Regolamento Roma I, Legislazione internazionale privato, Proper law, libertà di scelta, Minimo standard comunitario, Prossimità, Certezza del diritto, Collegamento obiettivo, Figure contrattuali tipiche, Futuro del regolamento Abstract: The transformation of the Rome Convention into a Council Regulation has immediate legal effects, due to the nature of the new legal instrument and should be studied carefully. Anyway, the application of the new conflict rules might be easier and, specially, they will be uniform for all the Member States. With the metamorphosis of the Rome Convention, the European Community has assumed a completely new role as a legislator much more important than the role played by the Hague Conference of Private International Law. The new Council Regulation keeps its general character and the quest for the Proper Law of the contract remains the same, as well as the party autonomy in the conflict of laws and the consumer protection. A new concept, the minimun Community standard emerges under the form of mandatory provisions. The new Council Regulation applies also to new fields in the world of contracts, * Alla base di questo testo vi è una conferenza tenuta dall’autore al Seminario de Otoño 2008 dell’Università Carlo III di Madrid, su invito del prof. ALFONSO L. CALVO CARAVACA. In un testo differente, questo scritto viene pubblicato anche sulla Rivista di diritto internazionale, fasc. 1/2009. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 5 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto until now excluded from the Rome Convention: insurance contracts, carriage of passengers. The revision clause contained in Art. 27 confirms the central role of the European Union as a true legislator in the field of the Conflict of Laws. Key words: Rome Convention 1980, Council Regulation Rome I, Legislation, Private International Law, Proper law, Law chose by the parties, Party autonomy, Community Minimum Standard, Close Connection, Predictability of the Applicable Law, Objective Connection, Different Contracts, Future of the Rome I Regulation Sumario: 1. Il regolamento Roma I come manifestazione di legislazione internazionale. – 2. Conseguenze della nuova natura regolamentare. – 3. Osservazioni preliminari sulle lacune di Roma I. – 4. I valori fondanti della riforma secondo il Libro verde. – 5. New entries: il contratti di trasporto e di assicurazione. – 6. La nuova disciplina del collegamento obiettivo. – 7. La scelta del legislatore comunitario per la certezza del diritto. – 8. L’ampliamento del tessuto legislativo. – 9. Le norme di applicazione necessaria “rivisitate”. – 10. Il futuro del regolamento Roma I. 1. Mentre la Convenzione di Bruxelles ha potuto avere molteplici aggiornamenti attraverso: - la periodica novellazione in occasione dell’ingresso di nuovi Stati; - il monitoraggio attento e continuo svolto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE), nulla di ciò è stato possibile per la Conv. di Roma dal momento che l’ingresso di nuovi membri della Comunità non ha fornito l’occasione per una vera revisione (cosa che da sola1 dimostra l’importanza relativa delle norme della Conv. di Roma per la vita giuridica comunitaria); dal momento, poi, che, i testi relativi all’interpretazione da parte della Corte di giustizia sono entrati in vigore soltanto il 10 agosto 2004 quando il regolamento Roma I stava già sulla rampa di lancio. Circa l’ultimo punto, vi è però osservare che in base alla nuova natura di regolamento le questioni pregiudiziali concernenti la validità e l’interpretazione delle norme di conflitto può essere sollecitata soltanto dai giudici nazionali di ultima istanza, mentre secondo il protocollo I alla Convenzione di Roma possono farlo anche i giudici di appello. Ciò significa che una giurisprudenza comunitaria sulle norme di conflitto “comunitarie” relative alle obbligazioni contrattuali continuerà a mancare2 e pertanto che viene meno uno dei motivi portanti del Libro verde3 della Commissione del 14 gennaio 2003 per la trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento: rendere possibile un’interpretazione uniforme delle norme di conflitto da parte della Corte di giustizia in analogia con quanto avviene per gli altri testi comunitari di d.i.pr.4 Sarebbe tuttavia inappropriato soffermarsi su questo aspetto, ignorando tutti i motivi che parlano in favore del regolamento. Il primo è legato alla trasformazione della Convenzione di Bruxelles nel regolamento 44/2001, un fatto che non poteva non provocare un mutamento corrispondente nella Convenzione di Roma. Rimandando al seguito per i singoli aspetti di questo Gleichlauf, mette conto, ora, di esaminare il senso generale della trasformazione. 1 Occorrerebbe forse aggiungere la maggiore “popolarità” di cui godono, tra i testi internazionali, quelli relativi al diritto processuale in rapporto ai testi dedicati ai conflitti di legge. Se ne ha un vivido esempio scorrendo il quadro delle ratifiche della convenzioni della Conferenza dell’Aja (http://www.hcch.net/index_en.php e a stampa in Rev.crit.dr.int.privé, 2008, p. 186 ss.). Sul punto rimando a T. BALLARINO e L. MARI, Uniformità e riconoscimento, in Rivista di diritto internazionale, 2006, pp. 7-46. 2 Ciò non esclude un effetto di reciproca influenza, nel senso dell’omogeneità, tra le sentenze dei tribunali nazionali: v. oltre, paragrafo 7. 3 Il Libro verde [COM (2002) 654 fin.] è stato adottato a seguito del “piano di azione” di Vienna concernente la messa in opera delle disposizioni del Trattato di Amsterdam relative allo stabilimento di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia (GUCE C 19 del 23 febbr. 1999) il cui punto 40 c) riguarda la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Per un esame approfondito del Libro verde si veda; A. BONOMI, Conversion of the Rome convention on contracts into an EC instrument; some remarks on the Green Paper of the EC Commission, in Yearbook of Priv. Int. Law, 2003, pp. 53 ss.; N. BOSCHIERO, Verso il rinnovamento e la trasformazione della Convenzione di Roma: Problemi generali, in Diritto internazionale privato e diritto comunitario, a cura di P. PICONE, Padova (Cedam) 2004, pp. 319-420. 4 Comunque, in questa funzione, la Corte potrà ora dare un’interpretazione “più autonoma” di quella che può dare interpretando norme convenzionali: si veda CGCE 8-XI-2005, causa C-443/03, Leffler, in Raccolta, p. I – 9611, p.to 43 ss. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 6 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto Promuovendo l’unificazione delle norme sulla competenza giurisdizionale in aggiunta al riconoscimento delle decisioni giurisdizionali che il testo del Trattato CE prevede esplicitamente, la Comunità europea si è assunto un compito di legislatore internazionale: proprio come un vero legislatore centrale in un sistema di pluralità legislativa, si è posta come fine il raggiungimento dell’armonia delle decisioni nello spazio giudiziario di propria competenza. Ha voluto, si potrebbe dire, recuperare gli imperativi di uniformità propri dell’ordine universale del diritto “comune” del Medioevo5. Una prima osservazione riguarda la storia del regolamento. L’emanazione definitiva di esso è stata preceduta da una proposta della Commissione del 2005, ampiamente discussa dagli specialisti6. Il testo definitivo se ne discosta in non pochi e non trascurabili punti. Di alcuni mi capiterà di far cenno, anche se il mio scopo non è quello di fare lo storico del regolamento Roma I7. E’ innegabile, però, che il regolamento è maturato attraverso un procedimento di tipo parlamentare. Una seconda osservazione fa leva sul fatto che per le sue ben note caratteristiche di imperatività e diretta efficacia, il regolamento comunitario offre degli strumenti più efficaci ad un vero legislatore centrale. E’ ben noto, infatti, che l’elaborazione di testi convenzionali sul d.i.pr. avviene assai lentamente: sia sul versante della negoziazione, dato lo scrupolo dei negoziatori – generalmente “tecnici” del diritto – di attenersi ad un mandato ricevuto, sia sul versante della ratifica, dato l’interesse generalmente scarso che hanno i parlamenti nazionali per la nostra materia (non compensato da un’adeguata influenza politica dei negoziatori in sede di ratifica parlamentare). Ne è prova la lunga elaborazione della Convenzione di Roma, con gli undici anni trascorsi dalla firma all’entrata in vigore. E’ doveroso comunque dare atto della circostanza che il movimento recente di codificazione del diritto internazionale mediante convenzioni internazionali – chiamiamolo pure così – ha conosciuto un salto di qualità per effetto di convenzioni non più basate sulla reciprocità ma sull’applicazione anche del diritto di Stati non contraenti. 2. Il già citato Libro Verde (p.to 2) enumera tra i vantaggi della trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento comunitario il conferimento di maggior forza (consistency) alla legislazione comunitaria sul d.i.pr. e l’applicazione immediata delle norme unificate ai nuovi Stati membri dell’UE8. Questa nuova consistency è data dal fatto che spariscono gli articoli 22 e 30 della Convenzione: il secondo, perché la durata temporale di 10 anni fissata per la Convenzione e la conseguente possibilità di denuncia non si addicono ad un regolamento comunitario; il primo perché il regolamento, per sua natura, non ammette le riserve che la Convenzione di Roma ammetteva invece per l’art. 7.1 e per l’art. 10, 1, e9. Vi è però un punto ancora più rilevante che concerne il rango che nell’ordinamento spetta alla norma regolamentare di d.i.pr. comunitario (un problema che sotto la Convenzione di Roma non si poneva dato il suo carattere di “semplice” strumento convenzionale internazionale). In tutti gli Stati europei la norma 5 Cfr. BALLARINO e MARI, op. cit., p. 24. Mi limiterò a ricordare l’eccellente saggio di P. LAGARDE, Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), in Rev.cr. dr. int. privé, 2006, pp. 231-249, il volume La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento « Roma I » (contributi di numerosi autori raccolti ad P. FRANZINA) Padova (Cedam) 2006, pp. 180, il volume in cura della FONZADIONE ITALIANA PER IL NOTARIATO, Il nuovo diritto europeo dei contratti: dalla Convenzione di Roma al regolamento ‘Roma I’ Milano (Il Sole / 24 Ore) 2007 e il mio contributo, in spagnolo, pubblicato in Anuario español de Derecho internationacional privado, 2006, p. 321 ss. Le modificazioni intervenute durante l’iter parlamentare del regolamento hanno reso questi scritti parzialmente obsoleti (alcuni studi contenuti nel volume de Il Sole / 24 ore tengono conto tuttavia di certe modifiche apportate alla proposta della Commissione). Un primo commento al testo definitivo di Roma I, con contributi di F. POCAR, P. PIRODDI, A. MALATESTA e A. LEANDRO è apparso nel supplemento Diritto comunitario e internazionale n. 5 di Guida al diritto (sett. /ott. 2008). In italiano, i testi della Convenzione di Roma, del regolamento e della proposta di regolamento sono stati pubblicati, con un commento approfondito, da B. UBERTAZZI, nel volume Il regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, Milano (Giuffré) 2008, pp. 207. A questo testo rinvio, in particolare, per il vastissimo apporto bibliografico. 7 E neppure quello di esporre lo stato presente e le prospettive future dell’opera di codificazione del diritto internazionale privato comunitario soprattutto a seguito del c.d. programma dell’Aja. In proposito si veda da ultimo E. JAYME, Il diritto internazionale privato nel sistema comunitario e i suoi recenti sviluppi normativi nei rapporti con Stati terzi, in Riv.dir.internaz.priv. e proc., 2006, pp. 360 ss. Si veda pure BALLARINO e MARI, op. cit., nonché, per un quadro d’insieme, S. MARINAI, I valori comuni nel diritto internazionale privato e processuale comunitario, Torino (Giappichelli) 2007. 8 Il Libro verde enuncia anche il vantaggio di avere l’interpretazione uniforme della Corte di giustizia. Sul punto, oltre a ciò che abbiamo detto, si veda oltre, nel presente paragrafo. 9 Le prima norma riguarda le norme imperative “di un altro paese”; la seconda “le conseguenze della nullità del contratto”. E’ noto che alcuni Stati si sono avvalsi della facoltà di apporre riserve: l’Italia, in particolare, lo ha fatto per l’art. 10, 1, e. 6 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 7 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto comunitaria si è affermata come un diritto di rango superiore rispetto alla norma statale e investita dal primato rispetto ad essa. La costruzione prevalente in Italia, sanzionata dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, considera il diritto comunitario come emanazione di una fonte estranea dello Stato, ammessa ad operare nel nostro paese per effetto di un arretramento del suo sistema giuridico. In questo modo viene assicurata la prevalenza della norma comunitaria in caso di conflitto con la norma nazionale. Il problema che mi pongo è il seguente: quando una fattispecie concreta avente elementi di estraneità è regolata con il concorso di una norma di conflitto comunitaria e di una “ordinaria”10, la differenza di potenzialità (diciamo pure “di rango”) tra le due potrà avere effetti sull’applicazione? Sovrapposizioni si possono ipotizzare tra legge regolatrice della vendita (ora soggetta, dove non è accettata la Convenzione dell’Aja del 1955, al regolamento Roma I) e statuto reale (la cosa è possibile soprattutto nell’ambito della vendita di cose in transito) oppure tra vendita e successioni (si pensi alla vendita di eredità). Sovrapposizioni si possono anche avere in materia di società se, come ritengo, i patti parasociali soggiacciono per alcuni profili al regime delle obbligazioni contrattuali e per altri alla lex societatis11. Con l’entrata in vigore di Roma I, in ogni Stato dell’Unione i conflitti di legge relativi ad un’abbondante serie di obbligazioni contrattuali saranno regolati – qualunque sia la legge competente, anche quella di uno Stato estraneo alla Comunità – da una norma che appartiene al diritto comunitario. Avverrà così che controversie tra soggetti privati – quali sono quelle per le quali il nostro testo verrà ad applicazione – saranno decise mediante un regolamento comunitario: una circostanza alquanto anomala, questa, se si pensa che i regolamenti comunitari, pur godendo della diretta applicabilità, ben di rado hanno la prerogativa dell’effetto diretto “orizzontale”12. La violazione delle norme di conflitto comunitarie potrà poi farsi valere mediante i gravami ordinari senza che la loro appartenenza ad un ordinamento estraneo sia vista come un’anomalia13 e potrà pure dare luogo, come diremo in seguito14, ad una procedura di controllo di carattere sopranazionale. 3. Prima ancora di esaminare i valori nuovi espressi dal regolamento – naturalmente in confronto con il testo precedente della Convenzione di Roma – e particolarmente le nuove discipline introdotte, meritano di essere segnalate alcune nuove disposizioni emanate per colmare lacune affiorate nel tessuto normativo della Convenzione di Roma. Si nota subito, per esempio, l’inserimento nel regolamento Roma I di una disposizione specifica dedicata alla definizione della “residenza abituale”. I contenuti di essa si trovano già all’art. 4, 2, della Convenzione di Roma da dove sono stati espunti nel trasformare l’articolo nella disposizione del regolamento di ugual numero e contenuto. E’ stata la frequenza con la quale il regolamento fa appello alla nozione di residenza abituale che ha reso necessaria (per ragioni – sottolinea il Considerando n. 39 – di certezza del diritto) la previsione di una disposizione specifica. La residenza abituale, infatti, non ricorre soltanto nella disciplina mediante il collegamento “oggettivo” previsto per vendita, contratto di prestazione di servizi, affiliazione, distribuzione, ma è presente anche nella disciplina del trasporto (è una novità del regolamento 10 Prescindendo qui dalla questione, che ha esaminato nel mio libro Costituzione e diritto internazionale privato (Padova / Cedam 1974, p. 13 ss.); se possa attribuirsi valore costituzionale alle norme di conflitto. La mia risposta è stata negativa. Non manca però chi sostiene il contrario. 11 Su questi problemi, che sono stato il primo ad affrontare, rinvio al mio più recente contributo apparso nel Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino (Utet) 2006, pp. 161-170. Altre indicazioni bibliografiche nel contributo di S. BARIATTI apparso nel volume a cura de Il Sole / 24 Ore (cit. sopra, nota 7). 12 Cfr. T. BALLARINO, Manuale breve di diritto comunitario, 2° ediz., Padova (Cedam) 2007, p. 94. Qualche eccezione nondimeno esiste. Nel mio testo ricordo il regolamento CEE del 4 febbr. 1991 relativo ad un sistema di compensazione per negato imbarco su trasporti di linea, il quale è di frequente, e quasi quotidiana applicazione, nelle controversie tra passeggeri e compagnie aeree. Sull’effetto diretto si veda da ultimo WYATT e DASHWOOD’S, European Union Law, 5a ediz., London (Sweet & Maxwell) 2006, p. 129 dove si pone in evidenza che l’effetto diretto “stretches beyond the creation of individual rights to embrace also the protection of some diffuse public interest”. 13 Così di certo in Italia, dal momento che anche il ricorso per cassazione è previsto “per violazione o falsa applicazione delle norme di diritto” (art. 360,3) è l’ordinamento comunitario è indiscutibilmente diritto. Si veda Cass. 10-XII-2002, n. 17564. Diversa sarebbe forse la situazione se, come in altri ordinamenti, si parlasse di “legge”, intendendo, come è naturale, la legge nazionale. La costruzione seguita dalla nostra pratica costituzionale consente di superare anche l’obiezione che potrebbe trarsi dall’art. 101 Cost. (“I giudici sono soggetti soltanto alla legge”): in proposito, si veda BALLARINO, op. ult. cit., p. 110. 14 V. oltre, paragrafo 9. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 8 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto abbracciare i due tipi di trasporto: quello di merci e quello di passeggeri), e nella disciplina del contratto di assicurazione (pure una novità del regolamento). La proposta del regolamento vi faceva riferimento anche per la surrogazione. La residenza abituale è poi fondamentale nella protezione del consumatore: anche, come vedremo, quando questi è in movimento e nelle varie forme di contratto di lavoro. Qualche norma nuova del regolamento trae origine dall’evoluzione della cultura giuridica. Le più evidenti, curiosamente, sono quelle di carattere negativo. La lettera c) dell’art. 1° esclude dal campo di applicazione del regolamento le obbligazioni derivanti da “rapporti patrimoniali relativi a rapporti che secondo la legge applicabile hanno effetti comparabili al matrimonio” mentre la Convenzione di Roma si limitava ad escludere i diritti e doveri derivanti dai rapporti di famiglia. La formula impiegata dal legislatore di Roma I sembra però lasciar fuori le relazioni che non producono effetti simili al matrimonio, come i PACS francesi che hanno, in sostanza, una struttura contrattuale15. Sempre l’art. 1° esclude “le obbligazioni derivanti da trattative precontrattuali”. La Corte di giustizia delle Comunità europee ha optato, nella sentenza Tacconi16 per il carattere extracontrattuale della responsabilità precontrattuale e il regolamento Roma II ha sancito questa soluzione nell’art. 12, anche se poi, in prime cure, ha restituito la competenza regolatrice alla lex contractus (sotto specie di legge “che sarebbe stata applicabile al contratto se lo stesso fosse stato concluso”). Si noti che mentre la prima “novità” è un portato dell’evoluzione del diritto come “prodotto della società” (all’epoca della Convenzione di Roma non si pensava neanche lontanamente al riconoscimento legale di legami stabili omosessuali e neppure di legami eterosessuali che non fossero consacrati dal matrimonio), la seconda appare strettamente legata ad un’evoluzione specifica del diritto comunitario messa in movimento dalla Corte di Giustizia. In numerosi altri casi la giurisprudenza della Corte ha influenzato certi concetti, talvolta di grande importanza, del regolamento: ricordiamo per tutti la definizione delle norme di applicazione necessaria17. Altre possibili istanze di rinnovamento del testo discendenti dall’evoluzione della cultura giuridica non sono state invece raccolte dal legislatore di Roma I: mi limiterò a ricordare i patti parasociali di cui ho già parlato, che nei quasi trent’anni passati dalla Convenzione di Roma hanno dilagato nella pratica e in Italia hanno ricevuto anche un riconoscimento legislativo con la revisione del diritto societario del 2003 che ha introdotto nel codice gli articoli 2341-bis e ter (e prima con il testo unico della finanza del 1998). 4. Per i nuovi valori che Roma I intende portare all’affermazione bisogna rifarsi, in primo luogo, al Libro verde. Si legge, in esso, che la pietra angolare del sistema è la libertà delle parti di scegliere la legge applicabile (punto 1,5). In un contesto più generale il Libro verde (punto 1.4) dice che i principi fondamentale nei conflitti di leggi in materia di contratti sono la proper law e la libertà di scelta nonché, da circa venti anni, la protezione del contraente più debole. Nessun cenno viene fatto a principi spesso sostenuti come fondanti, in area comunitaria, anche per i conflitti di legge, come il principio del mutuo riconoscimento o quello della competenza del paese di origine18. L’affermazione è del tutto conforme alla disciplina della Convenzione di Roma e non fa altro che riprodurre un principio fondamentale del diritto dei contratti internazionali che risale addirittura a Dumoulin. Nuove invece – nel senso che anteriormente non erano generalmente accettate – sono le regole che nella Convenzione di Roma fanno da corona al principio: la possibilità di mutare la scelta della legge regolatrice, la riserva dell’applicazione delle norme imperative del paese col quale il contratto ha tutti i collegamenti quando le parti hanno attribuito competenza ad un'altra legge, l’inserimento delle questioni relative all’esistenza e validità del contratto nella competenza della legge applicabile ad esso (soluzione 15 LAGARDE, op. cit., p. 333 s. La problematica delle unioni extramatrimoniali è presa ampiamente in esame da G. LIOTTA nel volume pubblicato per cura de Il Sole / 24 Ore (cit. sopra, nota 6) a p. 33 ss. . 16 CGCE 17-IX-2002, causa C-334/00, in Raccolta 2002, p. I-7357, p. 523 e segg. Nella sentenza la Corte esclude l’applicazione dell’art. 5, 1 (Convenzione di Bruxelles), relativo alle obbligazioni da contratto, all’obbligo generico di buona fede posto a carico dalle parti dell’ambito di una trattativa. 17 V. oltre, paragrafo 8. 18 Su quest’ultimo si veda, in senso critico, e con ampi riferimenti di letteratura, HEUZE, De la compétence de la loi du pays d’origine en matière contractuelle ou l’anti-droit européeen, in Mélanges en l’honneur de P. Lagarde. Paris (Dalloz) 2005, pp. 393-415. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 9 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto criticabile da un punto di vista logico, ma che funziona senza difficoltà nella pratica). Queste regole sono riprodotte, quasi con le stesse parole dalla Convenzione di Roma, in Roma I. In ossequio al principio del minimo standard comunitario (Libro verde, punto 3.1.2.2) Roma I prevede, quando la legge regolatrice è scelta dalle parti, la riserva dell’applicazione delle disposizioni di diritto comunitario “alle quali non è permesso derogare convenzionalmente” (art. 3,4) aggiungendola all’analoga riserva fatta dalla Convenzione di Roma, e naturalmente conservata nel regolamento, a favore delle norme imperative dello Stato maggiormente connesso con la situazione. La norma deve essere posta in relazione con la decisione della Corte di giustizia nel caso Ingmar19 dove la Corte ha stabilito che, nonostante gli elementi del caso non fossero tutti localizzati nel territorio della CE (si trattava di un’attività svoltasi negli USA), certe disposizioni della direttiva 86/653 sugli agenti commerciali dovevano essere applicate se l’agente esercitava la propria professione in uno Stato della CE. Il testo definitivo del regolamento ha soppresso il par. 2 dell’art. 3 della proposta di regolamento che prevedeva la possibilità di scegliere come legge applicabile “principi e norme di diritto sostanziale dei contratti, riconosciuti a livello internazionale o comunitario”. Nell’esposizione dei motivi della proposta si spiegava che così si voleva favorire, come ha fatto la Convenzione di Città del Messico del 17 marzo 1994 sulla legge applicabile ai contratti internazionali, la scelta dei principi UNIDROIT, dei Principles of European Contract Law20 o di un “eventuale futuro strumento comunitario facoltativo” (ma non la lex mercatoria “insufficientemente precisa”) con lo scopo di “rafforzare ulteriormente l’autonomia della volontà”. Il regolamento Roma I prevede soltanto nei considerando (al n. 13) che le parti possano includere nel loro contratto “mediante riferimento, un diritto non statale ovvero una convenzione internazionale”. Questa formula mi pare che faccia riferimento ad una ricezione materiale che si innesta sulla competenza di una legge individuata con altri mezzi. Accanto al minimo comune standard, il Libro verde pone in rilievo il miglioramento della protezione delle parti deboli, cioè il consumatore ed il lavoratore21 (punto 3.1.1.2). Per quanto riguarda il consumatore, il Libro verde rileva che la regola della libertà di scelta può portare, quando il consumatore è “mobile”, alla scelta della legge di un paese terzo con la possibile caduta della protezione: così avviene per esempio, osserva il Libro verde, se un consumatore portoghese effettua un acquisto in Belgio e il contratto viene sottoposto alla legge di un paese non europeo che non la conosce (punto 3.1.2.1). I casi sempre presente negli ambienti comunitari sono quelli di Gran Canaria dove il Bundesgerichtshof tedesco ha negato la protezione delle norme tedesche a contratti relativi all’acquisto di coperte o di quote di appartamenti in multiproprietà conclusi da turisti tedeschi nell’isola di Gran Canaria in occasione di viaggi turistici. Nei contratti era prevista l’applicazione della legge spagnola (la Spagna all’epoca non era membro della CE) e i turisti tedeschi, ritornati nel loro paese, intendevano far uso del diritto di recesso dalla direttiva 85/577. Il regolamento scarta la soluzione, accolta in un primo tempo nella proposta di regolamento22 di sopprimere puramente e semplicemente l’autonomia della volontà nella scelta della legge regolatrice e conserva il principio della scelta della legge facendolo “retrocedere” al secondo posto dietro la legge del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale (art. 6,1) a condizione che il professionista23 a) svolga le sue attività commerciali o professionali nel paese in cui il consumatore ha la sua residenza abituale, oppure b) diriga la sua attività, con qualunque mezzo, verso tale paese. Queste condizioni sostituiscono le tre condizioni “spaziali”, esse pure alternative, che la Convenzione di Roma (art. 5) stabilisce per conservare al consumatore la “protezione” della legge del paese nel 19 9-XI-2000, causa 381/98, Raccolta, 2000, p. I-263 Si veda, anche per le referenze bibliografiche, il contributo di F. MARRELLA nel volume a cura di FRANZINA, La legge applicabile cit., p. 35 ss. Si veda, su tutti i precedenti della questione ma non addietro alla Convenzione di Roma J.P. BERAUDO, Faut-il avoir peur du contrat sans loi?, n Mélanges en l’honneur de P. Lagarde. cit., pp. 93-112. 21 Per i contratti individuali di lavoro, le modificazioni portate da Roma I sono trascurabili: si veda UBERTAZZI, op.cit., p. 96 e F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, The Rome I regulation. Much ado about nothing, in European Legal Forum, 2008, p. I-16. 22 La soluzione è considerata étonannt da LAGARDE, op.cit., p. 341; la stessa valutazione è data dal chiaro autore all’altra regola contenuta nella proposta di regolamento che limitava la protezione al consumatore avente la propria residenza abituale in uno Stato membro. 23 Cfr. sul punto UBERTAZZI, op. cit., p. 87. 20 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 10 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto quale risiede abitualmente qualora il contratto sia disciplinato dalla legge scelta ad opera delle parti (o per rendere applicabile la legge del paese di residenza del consumatore). Le “nuove” condizioni valgono, secondo il regolamento, anche se le parti “in deroga al paragrafo 1” scelgono la legge applicabile. In tale modo la protezione viene assicurata anche al consumatore “mobile”24. La disciplina di Roma I relativa ai contratti dei consumatori riprende le esclusioni già stabilite dalla Convenzione di Roma (contratto di trasporto, contratto di fornitura di servizi in un paese diverso da quello della residenza abituale del consumatore) e ve ne aggiunge altre due: accordi aventi per oggetto diritti reali immobiliari o locazioni diverse dai time sharing disciplinati dalla direttiva 94/4/CE e contratti di servizi finanziari. Per questi ultimi la spiegazione logica, indicata nel Considerando n. 28, è che è inammissibile l’applicazione di leggi diverse a contratti dello stesso tipo, come potrebbe accadere per queste operazioni finanziarie “di massa”, solo perché gli acquirenti hanno la residenza in Stati differenti. Per i contratti time sharing il Libro verde (3.2.6.2) pone in rilievo l’opportunità di “alleggerire” la presunzione a favore della lex rei sitae contenuta nell’art. 3,4 della convenzione di Roma. Entrambe le figure (contratti finanziari, contratti di multiproprietà) vanno ad arricchire l’elenco dei contratti “tipici” introdotti dal regolamento che costituisce l’elemento di novità enfatizzato in tutte, o quasi, le analisi dedicate al regolamento Roma I (anche nella manifestazione che ha avuto di “proposta”). 5. La consapevolezza – si può dire – della Comunità di essere un vero legislatore si manifesta, oltre che nella nuova disciplina del collegamento “oggettivo”, di cui parleremo nel paragrafo 6, nella previsione di nuove norme sia per figure contrattuali specifiche sia per certe specifiche vicende dell’obbligazione contrattuale. Nella disciplina di contratti specifici, il regolamento Roma I allarga il ventaglio della Convenzione di Roma dettando due articoli per il contratto di trasporto e per il contratto di assicurazione. La proposta di regolamento prevedeva un articolo specifico anche per i contratti degli intermediari, ma la norma è sparita nel testo definitivo che si premura anzi di enumerare tra le esclusioni (lett. g) “la questione di stabilire se l’atto compiuto di un intermediario valga ad obbligare di fronte ai terzi il mandante”25. Nella Convenzione di Roma il contratto di trasporto era regolato – ma limitatamente al trasporto di merci – nel quadro dell’art. 4 (collegamento oggettivo) mediante una presunzione specifica di “prossimità” derogatrice della presunzione generale fondata sulla legge del prestatore caratteristico. La disciplina della Convenzione, fondata sulla competenza della legge del paese di residenza abituale del vettore se il paese di residenza coincide con quello di carico o scarico oppure con quello dove ha sede il mittente, viene conservata dal regolamento (art. 5, 1) che tuttavia la modifica leggermente parlando di “luogo di ricezione o di consegna” e soprattutto prevedendo una norma di “chiusura” che sceglie la legge del paese in cui si trova il luogo di consegna convenuto dalle parti. Si noti che, in conformità con la riforma generale operata dal regolamento nella disciplina del collegamento oggettivo, quelle che prima erano presunzioni sono divenute norme positive. La disciplina di Roma I si caratterizza tuttavia ancora di più per il fatto di abbracciare anche il contratto di trasporto di passeggeri (art. 5,2), un settore nel quale il legislatore di diritto internazionale privato generalmente si astiene dell’intervenire per l’esistenza di numerose convenzioni di diritto uniforme26. Nel contratto di trasporto di passeggeri, la facoltà delle parti di scegliere la legge applicabile viene ovviamente riconosciuta, sempre con il limite che la legge scelta sia doublée dalla presenza di un altro collegamento che assicuri una certa congruità della scelta con i dati essenziali della fattispecie. Questa circostanza, unita al carattere ontologicamente internazionale del trasporto disciplinato dal regolamento, rende inutile la riserva generale dell’art. 3, 4, sull’applicazione delle norme imperative del paese che domina gli elementi essenziali del rapporto contrattuale. Occorre constatare, d’altra parte, che l’art. 5 ha carattere di lex specialis rispetto alla norma dell’art. 3 e che da ciò dovrebbe discendere anche l’inap24 Si veda il Considerando n. 25 di Roma I. Qui, come sempre, i Considerando non chiariscono i motivi alla modificazioni apportate alle proposte della Commissione. 25 L’articolo 7 previsto nella proposta di regolamento chiariva di non volersi applicare a questo “lato” della figura. Giustificava poi la propria inclusione nella nuova disciplina regolamentare con l’insuccesso della Convenzione dell’Aja del 1978 (solo tre ratifiche). Sul punto si veda LAGARDE, op.cit., p. 343 s. 26 Cfr. S. BUSTI, Contratto di trasporto terrestre (Tratt. CICU/MESSINED/MENGONI), XXVI, t. 1), Milano 2007, p. 319 ss. Sulla questione, in generale, si veda P. IVALDI, Diritto uniforme dei trasporti e diritto internazionale privato, Milano 1990. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 11 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto plicabilità sia della norma del par. 4 dell’art. 3 che fa salve le disposizioni di diritto comunitario sia del regime protettivo dei consumatori (quest’ultimo punto è esplicitamente affermato nel Considerando n. 32). Una siffatta disciplina appare insoddisfacente se si pensa ai contratti di trasporto mediante piccoli aerei executive sempre più frequenti: la scelta imposta dal vettore mediante formulari contrattuali prestabiliti può portare alla legge di un paese in cui il passeggero – parte debole anche se può permettersi il costo del trasporto con questi mezzi – non è protetto in maniera adeguata e tuttavia la legge scelta ha titolo ad essere applicata perché è la legge del luogo di partenza, di destinazione etc.27 Il passeggero risulta invece meglio tutelato se non vi è stata scelta della legge applicabile. Sarà allora competente la legge del paese della sua residenza abituale purché sussista la condizione supplementare che il luogo di partenza o di destinazione sia situato in tale paese. Tuttavia la tutela viene meno – ammesso sempre che la legge del paese di residenza rappresenti il canone della protezione28 – se la condizione supplementare non è soddisfatta. Si applicherà allora la legge del paese in cui il vettore ha la residenza abituale. Il par. 3 dell’art. 5 sancisce infine la clausola d’eccezione, con le stesse parole impiegate dall’art. 4. Questa ripetizione è un indizio ulteriore della specialità della nostra norma. Un’altra riforma assai innovativa, rispetto alla Convenzione di Roma, è l’inserimento dell’articolo 7 dedicato al contratto di assicurazione. La norma non figurava nella proposta di regolamento che quindi non toccava il sistema della Convenzione di Roma conservando – nei limiti in cui la materia non era regolata da direttive comunitarie29 – il sistema bicefalo collegamento soggettivo / collegamento oggettivo. L’art. 7 di Roma I comunque ribadisce espressamente questo sistema conservando anche la clausola di eccezione ma trasformando la presunzione relativa al collegamento più stretto in una regola positiva: “Nella misura in cui la legge applicabile non è stata scelta dalle parti, il contratto di assicurazione è disciplinato dalla legge del paese in cui l’assicuratore ha la residenza abituale”. Il Considerando n. 32 dichiara che, come per i contratti di trasporto, la previsione di una disposizione specifica “dovrebbe garantire un adeguato livello di tutela dei titolari di polizza” e pertanto che la norma relativa ai contratti dei consumatori non dovrebbe applicarsi nella materia. Ora, se la predisposizione di una norma specifica con le regole addizionali in essa previste e con le esclusioni che comporta (enunciate all’art. 1, 1 lett. j) si può valutare positivamente, la protezione del contraente assicurato resta da dimostrare. Forse ha contribuito a fare adottare la norma l’argomento della simmetria con il sistema della Convenzione di Bruxelles che per il contratto di assicurazione prevede norme specifiche di competenza. Le assicurazioni tuttavia pongono esigenze ben diverse nel campo processuale e in quello sostanziale. Se nel regolare l’accesso alla giurisdizione si presenta veramente l’esigenza di proteggere l’assicurato/parte debole, la disciplina sostanziale dei rapporti assicurativi costituisce già oggetto di vigilanza da parte dei poteri pubblici ed è spesso uniformizzata internazionalmente. In definitiva, quindi, suscita una certa sorpresa l’inserimento dell’art. 7, un vero e proprio piccolo codice internazionalprivatistico delle assicurazioni, nel regolamento. La proposta della Commissione non lo contemplava. Il Libro verde (3.2.2.3) prendeva atto all’ostilità della maggior parte degli Stati ad inserire le norme di conflitto sulle assicurazioni, come pure quelle sul commercio elettronico, nel regolamento destinato a sostituire la Convenzione. Evidentemente ha prevalso la logica della completezza inerente ad ogni movimento di codificazione. 27 Per quanto riguarda il trasporto aereo internazionale, la responsabilità del vettore per morte e lesioni del passeggero, perdita o avaria delle cose trasportate oppure ritardo è soggetta per effetto di normative internazionali – prima la Convenzione di Varsavia e dal 2004, per l’Unione europea, la Convenzione di Montreal del 28 maggio 1999 – a norme imperative che colpiscono di nullità le clausole del contratto di trasporto che derogano al regime uniforme in senso favorevole al vettore. Si veda S. BUSTI, Il contratto di trasporto aereo (Tratt. CICU / MESSINEO / MENGONI), XXVI, t. 3, Milano 2001, p. 489 ss. Il difetto del carattere internazionale nel trasporto oppure certi limiti caratteristici del regime internazionale uniforme rendono però applicabile, quando la fattispecie nel suo “assetto” finale (dato anche dal foro del giudizio) ha carattere internazionale, il sistema delle norme di conflitto. Si veda in proposito T. BALLARINO e S. BUSTI, Manuale di diritto aeronautico e spaziale, Milano (Giuffré) 1999, p. 592 ss., 626 ss., nonché BUSTI, op. ult. cit., p. 584 ss. 28 Sui valori di giustizia in d.i.pr. mi permetto di rinviare al mio Manuale breve di diritto internazionale privato, 3a ediz., Padova (Cedam) 2008, p. 7 ss. 29 Sul punto e sull’esegesi dell’articolo 7 del regolamento Roma I si veda UBERTAZZI, op.cit., p. 88 ss. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 12 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto 6. La riforma più rilevante portata dal regolamento Roma I, ossia la sostituzione della presunzione dell’art. 4, 2 con regole precise di localizzazione, è stata ispirata, come già abbiamo accennato, dala novellazione operata dal regolamento 44/2001 nel “sistema Bruxelles”. Il Considerando n. 17 lo dichiara esplicitamente: “Per quanto riguarda la legge applicabile in mancanza di scelta è opportuno dare alle nozioni di ‘prestazione di servizi’ e di ‘vendita di beni’ la stessa interpretazione utilizzata nell’applicazione dell’art. 5 del regolamento CE n. 44/2001 nella misura in cui la vendita di beni e la prestazione di servizi sono contemplati da detto regolamento”. Il Considerando prosegue poi rilevando che i contratti di franchising e di distribuzione sono oggetto di norme specifiche. Aggiungendo a queste quattro figure le due presunzioni specifiche già esistenti nella Convenzione di Roma (contratto di vendita di un bene immobile, contratto di locazione di un bene immobile: il secondo ormai separato dal primo) e le due figure nuove della vendita di beni all’asta e della vendita di strumenti finanziari (altre lacune colmate dal regolamento Roma I), abbiamo l’”ottagono” dei tipi contrattuali per i quali la competenza di una legge definita sostituisce il principio di “prossimità” dominante nel regime della Convenzione di Roma. La proposta di regolamento lo aveva pressoché abbandonato adottando gli otto criteri di collegamento “fissi” e prevedendo una competenza pure fissa della legge della residenza abituale del prestatore caratteristico per i contratti non contemplati esplicitamente. Il collegamento più stretto sopravviveva per i soli casi in cui la prestazione caratteristica non poteva essere determinata30. Il regolamento Roma I recupera in parte il collegamento più stretto nelle norme dei paragrafi 3 e 4 dell’art. 4. Il primo stabilisce, come già faceva la Convenzione di Roma nella sua ottica di paralizzare le presunzioni, che si applica la legge del paese diverso da quello indicato negli otto casi se il contratto presenta collegamenti manifestamente più stretti con tale paese31 (clausola d’eccezione o “di salvaguardia”). Il secondo stabilisce che “se la legge applicabile non può essere determinata a norma dei paragrafi 1 o 2, il contratto è disciplinato dalla legge del paese con il quale presenta il collegamento più stretto”32. Anche questa norma era presente nella Convenzione di Roma, ma con lo scopo limitato di escludere la presunzione generale della legge del prestatore caratteristico. Nonostante la “rimonta” compiuta, il principio di prossimità rimane ben lontano dall’avere il lustro che lo caratterizzava nel testo di Roma. Vi è dunque chi ha ritenuto di poterlo salvare corredandolo con un aggettivo qualificativo33. 7. Già a partire dal testo della proposta della Commissione questo nuovo regime è stato criticato dal professor LAGARDE (e naturalmente con un vigore superiore a quello che oggi merita) perché “ripudia la flessibilità in nome della sicurezza giuridica” e fa arretrare il trattamento del contratto nel conflitto di leggi allo stato degli anni sessanta34, quando le codificazioni che a quell’epoca incominciavano a spuntare35 esponevano lunghi elenchi di figure contrattuali ciascuna con la sua legge regolatrice. Il legislatore comunitario ha fatto una scelta decisa, già nella proposta di regolamento, a favore della prevedibilità, indicando la certezza del diritto come obiettivo generale del regolamento36. Un concetto analogo, ancorché solo in parte, si legge nel regolamento 864/2007 (Roma II)37 sulle obbligazioni extracontrrattuali e senz’altro costituisce un’affermazione di principio rilevante per tutta l’opera legislativa dell’Unione europea nel campo del diritto internazionale privato, una sfida – potrebbe dirsi – che il legislatore comunitario ha affrontato con chiarezza maggiore dei legislatori nazionali anche per la maggiore intensità con la quale essa si presenta nel suo campo di attività. 30 Per l’analisi della proposta e un esame della letteratura che ha ispirato, rimando ancora a UBERTAZZI, op.cit., p. 67 ss. Il Considerando n. 20 apporta un’importante contributo chiarificatore dicendo che per determinare tale paese “si dovrebbe considerare, tra l’altro, se il contratto in questione sia strettamente collegato a un altro contratto o ad altri contratti”. 32 Anche qui il Considerando (nella specie il n. 21) apporta il chiarimento di cui alla nota che precede. 33 V. S. POILLOT-PERUZZETTO (Rép. Dalloz Dr. comm. Cah. Act., 2008-5 che distingue una prossimità supposée, una averée e un’altra par défaut. 34 Parole appunto di LAGARDE, op.cit., p. 338. 35 Si veda per queste codificazioni T. BALLARINO, Le codificazioni recenti del diritto internazionale privato in Europa, in Il nuovo diritto internazionale in Svizzera, Milano (Giuffè) 1990, pp. 361-441, spec. a p. 436 ss. Prima di allora le codificazioni erano assi poche, prevalendo il concetto del diritto internazionale privato come diritto giurisprudenziale. Molto in evidenza, tra di esse, era quella tedesca del 1900, per la sua complessità, e quella italiana del 1939 / 1942 per la chiarezza dei principi ispiratori. 36 Considerando, p. 16. 37 Si veda il Considerando p. 14 in cui alla certezza del diritto viene affiancata “l’esigenza di amministrare la giustizia nei casi concreti” per giustificare la soluzione basata sulla coesistenza di una regola generale con altre regole specifiche e con la “clausola di salvaguardia”. 31 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 13 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto In ambito nazionale il legislatore di diritto internazionale privato è inevitabilmente portato a pensare ai casi di applicazione della propria legge: un esempio significativo è la previgente norma di conflitto italiana che in assenza di una scelta di legge da parte dei contraenti poneva al primo posto, in ossequio ai noti principi manciniani, la loro cittadinanza comune e, al secondo, il criterio locus regit actum il quale nel prisma dell’applicazione introduceva la competenza della legge italiana per determinare il luogo di conclusione del contratto38. A ciò si aggiunge che il legislatore nazionale si rivolge ai propri giudici che suppone attenti a tutelare, con i vari mezzi che hanno a disposizione, le esigenze della lex fori, ossia dell’ordinamento. Molto spesso, anzi, nel foro vale la regola per cui, mancando la prova del diritto straniero, il giudice applica la lex fori39. Diverse sono le esigenze del legislatore internazionale – qui sopranazionale – il cui pubblico eterogeneo è costituito da Stati: a questa platea di destinatari si devono offrire soluzioni rigorosamente chiare ed obiettive, non suscettibili di dar spazio alla critica di discriminare tra i destinatari delle norme di conflitto. Correlativamente muta anche il compito dello studioso delle norme di conflitto che non dovrà più dedicarsi alla critica del dato esistente per suggerire una soluzione “migliore”, ma dovrà rispettare l’imperatività della legge (possiamo dire, con Hobbes, auctoritas non veritas facit legem40). L’enunciazione di un buon numero – otto – di criteri di collegamento rigidi provoca il regresso, insieme alla prossimità, della prestazione caratteristica. La prossimità comunque non scompare, come si è detto, e non scompare neppure la prestazione caratteristica perché la legge della parte che la effettua sarà competente, in base all’art.4 par. 2, quando gli elementi del contratto sono contemplati da più di una delle norme dell’”ottagono”. Con quest’ultima disposizione il legislatore comunitario ha affrontato la folla delle obiezioni fatte al criterio del prestatore caratteristico agitando l’argomento dei contratti che prevedono scambi di prestazioni di eguale importanza e comunque non monetarie41. 8. La “vocazione” alla legislazione ha avuto una manifestazione rilevante, come già abbiamo sottolineato, nell’avere incluso nel regolamento figure contrattuali nuove rispetto alla Convenzione di Roma, quali il contratto di trasporto di persone e il contratto di assicurazione. Un’altra epifania sono gli artt. 14-17 di Roma I relativi a cessione di credito, surrogazione legale, obbligazioni solidali, compensazione legale che innovano il regime della Convenzione di Roma, dove erano previste soltanto norme sulla cessione del credito e sulla surrogazione. Non è mio compito, in questa sede, soffermarmi su queste norme, decisamente complesse42; è un fatto, però, che la regolamentazione di queste materie rappresenta un successo sul piano internazionale sol che si pensi all’insuccesso delle convenzioni promosse da UNIDROIT e dal UNICITRAL43 in tema di cessione del credito. Gioverà ricordare che La prima (Convenzione sul factoring internazionale) aperta alla firma a Ottawa il 28 maggio 1988 è stata ratificata, sinora, soltanto da sette Stati; la seconda (Convenzione delle Nazioni Unite sulla cessione dei crediti nel commercio internazionale adottata dall’Assemblea generale il 12 dicembre 2001) sinora non è stata ratificata da nessuno Stato. 38 Cfr. T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova (Cedam) 1982, p. 855 ss. E’ quanto rileva, per la Spagna, la prof.ssa CASTELLANOS RUIZ, El Convenio de Roma de 1980 ante les tribunales españoles: belance de 15 años de vigencia, in La Unión europea ante el derecho de la globalización a cura di A-L. CALVO CARAVACA e E. CASTELLANOS RUIZ Ed. Colex, 2008 pp. 121-188.. Si veda oltre, paragrafo 9. 40 TH. HOBBES, Levethian, p. II, cap. XXVI 41 VILLANI (nel volume a cura de Il Sole / 24 Ore, a pag. 75) auspica l’eliminazione della prestazione caratteristica perché estranea alle tradizioni dei paesi dell’Unione europea e, come altri autori, ne rammenta l’origine in Svizzera dove è stata adottata, secondo l’osservazione sarcastica di JESSURUN D’OLIVERIRA, per il fatto che favorisce albergatori ed esportatori di orologi a cucù due categorie di operatori, a suo modo di vedere, molto importanti per questo paese (VILLANI, La Convenzione di Roma sulla legge applicabile ai contratti, 2a ediz., Bari, Cacucci, 2000, p. 95; un quadro dei fondamenti del concetto e delle critiche anche in A.-L. CALVO e J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, 9a ediz. Grenada 2008, II, p. 500 ss.). Non si dovrebbe tuttavia svalutare l’importanza di questo contributo della scienza svizzera del d.i.pr. – la Svizzera non è membro dell’UE – quando la massima espressione di questa scienza, la legge federale sul d.i.pr. del 1987, è stata la miniera cui hanno attinto quasi tutti le leggi successive e anche i regolamenti comunitari (come Roma II). 42 Per la cessione di credito rinvio alle esposizioni di A. GARDELLA e A. LEANDRO, in La legge applicabile (cit., nota 6), risp. a pp. 106-128 e 129-140) e di A. BONOMI nel volume de Il Sole / 24 Ore, pp. 165-178. 43 Si veda BONOMI, op. cit., pp. 165-166 che illustra l’incidenza di questi testi sul regime di conflitto della cessione dei crediti. 39 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 14 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto Il testo comunitario è poi suscettibile di effetti sul piano dell’evoluzione della nostra disciplina, sostanziandosi in una nuova metodologia che trasferisce l’approfondimento dei problemi di conflitto – anche quelli più incerti perché collocati sulla frontiera di più statuti – dal tavolo del ricercatore all’aula del legislatore. E’ certo che il regolamento, oltre a favorire la certezza del diritto in conformità con una direttiva “politica” della Commissione, potrà favorire una soluzione uniforme dei conflitti di legge relativi alle obbligazioni ex contractu. Anche se una giurisprudenza della Corte comunitaria tarderà a nascere, i giudici dei vari paesi potranno reciprocamente influenzarsi per il fatto di essere soggetti alle stesse norme e di muoversi in un ambito divenuto culturalmente unitario. Il vantaggio di poter accedere ad una giurisprudenza europea è particolarmente evidente per paesi come l’Italia e la Spagna che non hanno una giurisprudenza di diritto internazionale privato abbondante e creativa, come la Francia e la Svizzera. 9. Una revisione estesa pur nella brevità del dettato normativo, è stata ritenuta necessaria per il famoso art. 7, primo comma, della Convenzione di Roma44. Nonostante il suo tono abbastanza prudente (“potrà essere data efficacia alle norme imperative di un altro paese con il quale la situazione presento uno stretto legame…”), questa norma è divenuta un vero e proprio apprendista stregone del diritto internazionale privato contemporaneo45, numerosi essendo gli autori che l’hanno fatta funzionare “in bianco”, ossia senza una indicazione precisa del tenore delle norme estranee alla lex contractus candidate ad assumere il ruolo di applicazione necessaria (questo trend si è manifestato anche in altri settori come il diritto delle società). Non va dimenticato comunque che gli stessi Stati membri della Comunità, “signori” della Convenzione, hanno nutrito seri dubbi sulla sua utilità, come dimostra il numero abbastanza elevato (sette) delle riserve apposte all’art. 7, paragrafo 1. Riprendendo la questione ab imis il legislatore comunitario non poteva non accorgersi del contrasto tra il carattere vago dell’art. 7 e l”obiettivo generale del regolamento” individuato nella “certezza del diritto nello spazio giudiziario europeo” che richiede nelle regole di conflitto di leggi “un alto grado di prevedibilità” (cito dal Considerando, n. 16). Il nuovo testo che ne è uscito, l’art. 9 del regolamento, chiarisce prima di tutto cosa deve intendersi per norma di applicazione necessaria, “incassa” quindi l’esigibilità incondizionata per le norme di questo tipo del foro e conclude con il ben noto “può essere data efficacia…”. L’articolazione logica delle disposizione può dirsi soddisfacente perché offre una definizione abbastanza chiara della nozione che impiega, definisce la propria portata nel caso più semplice e nell’affrontare il caso più tormentato fornisce alcune precisazioni essenziali. Esprimendoci in maniera analitica possiamo dire che l’art. 9 del regolamento presenta, rispetta al vecchio art. 7 della Convenzione di Roma, i seguenti miglioramenti. a) Le norme di applicazione necessaria (in francese: lois de police) sono ormai differenziate sistematicamente46 dalle “norme imperative” (di un altro paese) di cui parlava l’art. 747. Le norme imperative figurano in molti luoghi del regolamento Roma I, come “norme alle quali non è permesso derogare convenzionalmente” (art. 3, par. 4; 6 par. 2; 8 par. 1) mentre la Convenzione di Roma indicava queste norme a volte come norme non derogabili convenzionalmente, a volte come norme imperative tout court, cioè con la stessa formula dell’art. 7 . Le norme di applicazione necessaria ora sono isolate non soltanto semanticamente ma anche per effetto di una definizione precisa: sono le “disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale o economica…”. La pesantezza delle condizioni richieste, e il richiamo del Considerando n. 37 alle “circostanze eccezionali” da cui devono emergere le “considerazioni di pubblico inte44 Per un quadro d’insieme rinvio ancora a UBERTAZZI, op.cit., p. 121 ss. Informazioni sul processo di elaborazione della norma, ma comunque senza arrivare al testo finale reso noto dopo la pubblicazione, si trovano in BOSCHIERO, op.cit., nel volume de Il Sole / 24 Ore (cit. alla nota 7), pp. 101-128. 45 Per gli aspetti estranei al diritto delle obbligazioni, si veda BONOMI, Le norme imperative nel diritto internazionale privato, Zürich (Schulthess), 1998, p. 375 ss. 46 Si veda il Considerando n. 37. 47 Così nel testo italiano. Il testo francese della Convenzione dichiarava (art. 3, 3) le “dispositions impératives” sinonimi delle norme “auxquelles la loi…ne permet pas de déroger par contrat”. L’art. 7 riprendeva la formula delle dispositions impératives ma recava come rubrica “Lois de police”. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 15 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto resse”, potrebbe far propendere per una scarsa probabilità della messa in gioco di queste norme, ma l’argomento perde di peso se si pensa che la formula (compreso l’aggettivo “cruciale”) è ricalcata su quella della sentenza Arblade48 nata da un rapporto di lavoro. Non sarà qui inutile rammentare la carriera successiva delle norme di applicazione necessaria – allora semplicemente imperative – in ambito comunitario49. Ricordiamo in particolare la nota sentenza Ingmar50, dove la Corte ha stabilito come parametro per la prevalenza delle disposizioni comunitarie la protezione delle libertà comunitarie51. Si è dunque aperto per queste libertà, che si possono definire le lois de police comunitarie, uno scenario di operatività assai più vasto del rispetto del minimo standard comunitario52. Ne danno testimonianza le sentenze Centros, Inspire Art e Überseering53 e la serie di sentenze relative al distacco di lavoratori salariati54. La distinzione rispetto alle semplice norme imperative55 è comunque stabilita su ben basi solide. b) L’efficacia può essere data ora non più, genericamente, alle norme imperative “di un altro paese con il quale la situazione presenti uno stretto legame” e che vogliono essere applicate, ma alle norme “del paese in cui gli obblighi derivanti del contratto devono essere o sono stati eseguiti” e soltanto se esse “rendono illecito l’adempimento del contratto”. La norma, come ho detto, è innovativa rispetto all’art. 7 Conv. Roma, ma il suo modo di disporre non è originale: anzi si può dire che è un doppio déjà vu: da una parte riecheggia le impostazioni degli statutari (“utrum effectus statuti – nelle parole di Bartolo – porrigatur extra territorium statuentium”) dall’altra riprende la casistica sulla quale Wilhelm Wengler ha costruito i modelli iniziali di tutta questa problematica56. Così rivisitata, la normativa sulle norme di applicazione necessaria di uno Stato “terzo”57 risulterà sicuramente più praticabile. Il suo ancoraggio al paese dell’esecuzione del contratto potrà conferire a queste norme un certo grado di prevedibilità dal momento che chi si appresta a concludere un contratto internazionale è naturalmente portato a cercare informazioni sulle leggi di quel paese. 48 CGCE 23-XI-1999, cause 396 e 374/96, punto 30. Il termine usato in questa sentenza è “lois de police”. La sentenza – come osserva M. FALLON in una nota di commento (Rev.crit.dr.int.privé, 2000, p. 728 ss.) – ne dà per la prima volta una definizione comunitaria “susceptible de servir à l’interprétation de l’art. 7 de la Convention de Rome”. 49 Si veda da ultimo sul problema E. PATAUT, Lois de police et ordre juridique communautaire, in Les conflits de lois et le système juridique communautaire (a cura di A. FUCHS, H. MUIR WATT, E. PATAUT), Paris (Dalloz) 2004, pp. 117-143 con ampi riferimenti di letteratura. 50 Sopra, nota 22. 51 La relazione tra norme nazionali ritenute imperative e libertà comunitarie sta alla base delle ben note sentenze della Corte in materia di mobilità delle società. In proposito mi permetto di rinviare al mio studio Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l’epréuve du droit communautaire d’établissement, in Rev.crit.dr.int.privé, 2003, pp. 373-402 (a p. 382 l’esame di Arblade e Ingmar). 52 Enunciando il principio del minimo standard comunitario, il Libro verde fa riferimento alla protezione del consumatore e in generale della parte debole. L’art. 3, come abbiamo visto, istituisce la riserva dell’applicazione del diritto comunitario, in caso di scelta di legge. 53 BALLARINO, op.ult.cit. 54 Si veda PATAUT, op.cit., p. 122 ss. 55 Sulla distinzione si veda T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 3a.ediz. con la collaborazione di A. BONOMI, Padova (Cedam) 1999, p. 618. 56 W. WENGLER, Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im internationalen Privatrecht, in Zeitschr. f. vergleichende Rechtwissenschaft, 1941, pp. 168-212 e successivamente si veda il suo commento al ben noto caso Regazzoni v. Sethia in Internationales Recht und Diplomatie, 1956, pp. 191-206 (sul quale, come su casi successivi di natura analoga, si veda anche BONOMI, op. cit., p. 258 ss.). 57 La soluzione del regolamento si avvicina notevolmente a certe soluzioni seguite in passato dalla giurisprudenza internazionale in ordine a normative quali quelle della moneta di pagamento, la protezione dei lavoratori, il controllo dei cambi. Il volume di B. CONFORTI (L’esecuzione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, Morano 1962) esamina in maniera rigorosa questa problematica, insieme alla pratica da cui è nata, nella prospettiva di sottrarla all’impero della lex contractus. Il chiaro autore rileva che le norme in questione hanno un carattere sui generis: il momento contrattuale e l’interesse delle parti devono far posto alla tutela di interessi esclusivamente statali e la loro applicazione diventa necessaria (CONFORTI, op.cit., p. 132 ss.). Dal punto di vista teoretico, la costruzione di Conforti cercava una via media tra l’autocollegamento di Quadri e le teorie “scissionistiche” di Wengler, ma si ancorava al dato positivo indicando nell’art. 25, 2° comma, delle vecchie disposizioni preliminari il fondamento per l’applicazione delle norme citate. Il prof. De Nova ebbe però a rilevare la scarsa adattabilità di questa costruzione al sistema di diritto internazionale privato italiano allora (come oggi) poco flessibile. Si veda R. DE NOVA, Obbligazione (dir.intern.priv.), in Enc. diritto, XXIX, 1979, p. 472: ivi estese indicazioni bibliografiche. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 16 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto 10. La Convenzione di Roma ha avuto grande importanza per l’elaborazione di nozioni rilevanti per la scienza del diritto, nel ramo specifico dei conflitti di leggi, ma non ha certo esercitato un’influenza significativa nella pratica legale58. Si può dire, anzi, che il più delle volte l’applicazione di essa è servita solo per risolvere un problema di competenza giudiziaria. Siamo ben lontani, dunque, dalla rilevanza che nella pratica delle relazioni private internazionali, specie di carattere commerciale, ha avuto un testo come la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di merci. Il potere legislativo “centrale” della Comunità manifestato dal regolamento ha tuttavia introdotto un elemento nuovo. Disponendo ormai di un potere del genere, le istituzioni comunitarie sono in grado di fissare in maniera autonoma gli obiettivi che intendono raggiungere mediante l’adozione di norme regolamentari sui conflitti di leggi. I principi enunciati nel Libro verde (1, 4) ne sono una chiara illustrazione. In materia di obbligazioni questi obiettivi non differiscono di molto – salvo il minimo standard comunitario – da quelli della Convenzione di Roma, il regolamento Roma I essendosi limitato ad un differente dosaggio dei mezzi a disposizione per raggiungerli nella consapevolezza del nuovo ruolo che spetta al legislatore comunitario. E’ prevedibile tuttavia che un legislatore comunitario consapevole della propria aumentata forza si prepari a fare delle scelte nel campo delle norme di conflitto più innovative e dirompenti rispetto alla tradizione di moltissimi o molti Stati membri. Un sintomo si avverte nel progetto comunitario sul divorzio attualmente in elaborazione in sede comunitaria, che dà ingresso all’autonomia della volontà in sede di proroga della giurisdizione e di scelta di legge59 e nel progetto in materia di successioni, per il momento allo stadio preliminare, orientato a scegliere l’ultima residenza abituale come legge applicabile alle successioni60. E’ invece incontestabile – riportandoci sul piano del confronto tra la Convenzione di Roma e il regolamento – l’espansione delle normative di conflitto sia nella tipologia dei contratti disciplinati, sia nell’approfondimento “verticale” del rapporto obbligatorio, vale a dire nella disciplina di quelle che abbiamo chiamato vicende dell’obbligazione. Qui la logica della completezza, che un legislatore centrale non può ignorare, ha portato a codificare problemi nuovi difficilmente accessibili al legislatore internazionale “per via di convenzioni”. Siffatta estensione potrebbe essere foriera di difficoltà, ma il legislatore comunitario si è premunito inserendo, per le discipline nuove (come le assicurazioni) o di accentuata criticità (come la protezione dei consumatori, la cessione dei crediti etc.) la clausola di revisione dell’art. 27. Non sarà inutile, a questo punto, ricordare il ruolo anche più esteso che ha la clausola di revisione nel regolamento gemello Roma II (art. 30) dove si estende a coprire materie di grandissima importanza dal punto di vista tecnico e addirittura sociale come: - il modo in cui il diritto straniero è applicato; - l’incidenza delle nuove norme su di un testo internazionale di origine convenzionale come la Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile in materia di incidenti della circolazione stradale; - la disciplina di conflitto delle obbligazioni derivanti da violazioni della vita privata, dei diritti di personalità, della privacy etc. La disponibilità, da parte delle istituzioni comunitarie, dello strumento regolamentare rende sicu58 Per un esame delle più importanti sentenze sino all’inizio del 2001 si veda il volume The European Contracts Convention. The Rome Convention on the law applicable to contractual obligations, a cura di R. PLENDER e M. WILDERSPIN, 2a ediz. London (Sweet and Maxwell) 2001. Per l’Italia, e non soltanto, si veda O. LOPES PEGNA, Il rilievo del collegamento più stretto dalla Convenzione di Roma alla proposta di regolamento “Roma I”, in questa Rivista, 2006, pp. 756-782. Per la Spagna, si veda A.-L. CALVO CARAVACA e J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dir.), Derecho internacional privado, 9a ediz., Grenada 2008, vol. II, p. 505 ss. nonché E. CASTELLANOS RUIZ, El Convenio de Roma de 1980 ante les tribunales españoles: belance de 15 años de vigencia, in La Unión europea ante el derecho de la globalización a cura di A-L. CALVO CARAVACA e E. CASTELLANOS RUIZ, Ed. Colex, 2008 pp. 121-188. 59 A. BONOMI, Le divorce en droit communautaire entre règles de droit international privé et objectifs de droit matériel, in Die Herausforderung von Grenzen, Festschrift für Roland Bieber, Zürich, 2007, p. 771 ss.; J. MEEUSEN, Concorrenza tra sistemi nel diritto internazionale privato europeo in materia di famiglia, in S. BARIATTI, C. RICCI (ed.), Lo scioglimento del matrimonio nei regolamenti europei : da Bruxelles II a Roma III, Padova 2008, p. 162 . 60 A. DAVÌ, Riflessioni sul futuro diritto internazionale privato europeo delle successioni, in questa Rivista, 2005, pp. 297341, spec. a p. 310 ss. Uno studio predisposto su incarico della Commissione CE è indicato da DAVÌ nella nota 3 del suo saggio. Vi è anche uno studio del CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO dal titolo Réponses au questionnaire en matière de successions et de testaments, pubblicato nei Quaderni della “Rivista del Notariato”, 2005. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 17 TITO BALLARINO Il Regolamento Roma I. Forza di legge, effetti, contenuto ramente più facile un’opera di aggiornamento dei testi normativi di conflitto evitando le difficoltà incontrate dalla Conferenza dell’Aja61. Il carattere imperativo del regolamento comunitario – effetto di un obbligo sancito dal Trattato CE (art. 249) – vale a dissipare i dubbi spesso sollevati in passato, ancorché negli ultimi tempi con frequenza assai minore62, sul carattere obbligatorio delle norme di conflitto63. Lo Stato che disattende la norma di conflitto comunitaria si renderebbe responsabile di una violazione del Trattato e potrebbe essere chiamato a rispondere di fronte alla Corte di giustizia. Avremmo così un controllo giudiziario sulle norme di conflitto comunitarie che, sia pure con caratteri differenti, si aggiungerebbe alle procedure di revisione e di controllo di legittimità previste nei vari ordinamenti nazionali. Ne risulterebbe una Rechtspflege delle nostre norme che potrebbe compensare la rilevata inadeguatezza – in termini di frequenza statistica e di prevedibile tempistica – che ha il rinvio pregiudiziale aperto ormai, con il regolamento, solo alle giurisdizioni di ultima istanza. Unito al prevedibile formarsi di una cultura europea del diritto internazionale privato e agli sforzi già in atto per rapprocher il diritto europeo dei contratti, ciò consentirà di aspirare ad un regime europeo se non unico almeno tendente all’uniformità, delle obbligazioni in ambito transfrontaliero64. E rilevo, da ultimo, che nel processo di applicazione la norma di conflitto comunitarizzato avrà lo status, appunto, delle norme comunitarie. I sistemi di diritto nazionale, ha detto innumerevoli volte la Corte di giustizia65, non possono, quanto alle azioni fondate sul diritto comunitario, essere meno favorevoli di quanto lo sono per i ricorsi analoghi di diritto nazionale (principio di equivalenza) né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento comunitario (principio di effettività). A questi principi dovranno attenersi i giudici nazionali nell’applicare la disciplina di conflitto del regolamento. 61 Si allude in particolare al tentativo fatto dalla Convenzione dell’Aia di rivedere e modernizzare la Convenzione dell’Aja del 15 giugno 1955 sulla legge applicabile alle vendite di carattere internazionale di oggetti mobili corporali sfociato nella Convenzione del 1986 sulla legge applicabile ai contratti di vendita internazionale di merci che risulta attualmente ratificata da due soli Stati (Argentina e Moldovia) e ratificata da altri tre. L’aggiornamento dei testi dell’Aja è risultato invece agevole per le convenzioni sulla procedura (si veda nota 3). Non rientra nei compiti di questo saggio approfondire il confronto tra l’opera di codificazione della Conferenza dell’Aja e quella della Comunità europea: rimando, in proposito, al saggio assai bene argomentato di E. PATAUT, De Bruxelles à La Haye. Droit international privé communautaire et droit international privé conventionnel, in Mél. Lagarde cit. pp. 661-695. Il contributo della Conferenza dell’Aja alla tecnica ed alla metodologia del d.i.pr. è stato efficacemente illustrato da A. VON OBERBECK, La contribution de la Conférence de Le Haye au développement du droit international privé, in Recueil des Cours, vol. 233 (1992-II), spec. p. 33 ss. 62 Si vedano tuttavia, per la Spagna, le osservazioni di CASTELLANOS RUIZ, op. cit., p. 184 . 63 La teoria del carattere facoltativo delle norme di conflitto ha sedotto molte autori tedeschi (lo stesso prof. Sturm vi aderì): un elenco in F. STURM e G. STURM, in Staudingers Kommentar zum BGB EGBGB/IPR, 2003, Einl. zum IPR, Rn. 197. Per l’Italia si veda N. BOSCHIERO, Norme di diritto internazionale privato “facoltative”?, in Riv. dir.int. priv. proc., 1993, pp. 541-588. Questa teoria si incontra con due filoni di pensiero: da una parte la tendenza ad applicare la lex fori in caso di mancata prova del diritto straniero, dall’altra la cultura dell’arrêt Bisbal (l’autore di questo saggio ha posto in rilievo tali circostanze nella prima edizione, del 1982, del suo Manuale, a. 344, 367; si veda la terza edizione, del 1999, a p. 289). Nell’arrêt Bisbal (1959) la Corte di cassazione francese ha stabilito che le norme di conflitto francesi, nella misura in cui prescrivono l’applicazione di una legge straniera non hanno carattere di ordine pubblico: spetta quindi alle parti di richiederne l’applicazione e non si può imputare a colpa dei giudici di merito non avere applicato d’ufficio il diritto straniero. Su questa sentenza, e sulle numerose altre di vario tenore che l’hanno seguita, si veda B. ANCEL e Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5a ediz., Paris (Dalloz) 2006, n° 32-34 (e altri paragrafi segnalati nell’indice), D. BUREAU e H. MUIR WATT, Droit international privé, I, Paris, p. 370 ss. 64 Oltre ai principi UNIDROIT etc. ricordati nel paragrafo 4 del presente saggio, ricorderò il Codice europeo dei contratti redatto per cura dell’Accademia dei giusprivatisti europei. La parte prima dedicata agli aspetti generali è stata pubblicata nel 2001; la seconda (vendita e contratti collaterali), nel 2007. 65 Cfr. da ultimo la sentenza Courage (20-IX-2001), causa C-453/99). CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 5-18 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 18 LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL EN EL REGLAMENTO ROMA I* HILDA AGUILAR GRIEDER Profesora titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Huelva Recibido: 18.12.2008 / Aceptado: 12.01.2009 Resumen: En el marco del Reglamento “Roma I”, existen dos instrumentos jurídicos muy adecuados para contrarrestar las consecuencias negativas que se producen, en relación con los contratos de distribución, como consecuencia de la amplia autonomía conflictual conferida por el art. 3 del Reglamento: la cláusula general que aparece consagrada en su apartado 4º (susceptible de aplicación cuando los “elementos pertinentes” del contrato de distribución se encuentren localizados en los Estados miembros) y las normas materiales internacionalmente imperativas. Y, en defecto de elección de ley por las partes, habrá de estarse a las normas de conflicto especiales contenidas en el 4.1.e) y f), detrás de las cuales subyace, aunque tímidamente, el principio tuitivo, el cual se expresa en términos, más que de justicia material, de justicia conflictual. Palabras clave: conflicto de leyes, contratos internacionales de distribución, Reglamento “Roma I”, Derecho aplicable, normas materiales internacionalmente imperativas. Abstract: Within the framework of the Rome I Regulation, there are two suitable and legal instruments for offsetting the negative outcomes that occur in relation to the international distribution contracts, which is a consequence of the wide party autonomy granted by article 3 of the Regulation. The first legal instrument is the general clause that appears in 4th paragraph. It shall be applied when the “relevant elements” of the distribution contract are located in the Member States. The second legal instrument would be the mandatory rules. In the absence of the parties' choice of applicable law, we should follow the special conflict-of-law rules. These rules are set down in article 4.1 e) and f). Behind these rules there exists, although not forcibly stated, the principle of the protection of the weaker party, the distributor. Key words: conflict-of-laws, international distribution contracts, “Rome I Regulation”, applicable law, mandatory rules. Sumario: I. La importancia de la distribución comercial en el actual tráfico mercantil internacional. – II. La ley aplicable a los contratos internacionales de distribución comercial en el marco del Reglamento “Roma I”. 1. Introducción: principios subyacentes a la regulación del Reglamento “Roma I”. 2. Alcance de la autonomía conflictual en los contratos internacionales de distribución comercial. 3. Ley objetivamente aplicable a los contratos internacionales de distribución comercial. I. La importancia de la distribución comercial en el actual tráfico mercantil internacional 1. En el marco de la globalización o de la mundialización de la economía, cada vez es más frecuente que las personas demanden productos que se producen o fabrican en otros países. Las empresas, * Dicho artículo constituye la base de la ponencia presentada en el Seminario de Otoño de Derecho Internacional Privado sobre “El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales”, celebrado el día 21 de noviembre de 2008, en la Universidad Carlos III de Madrid, y dirigido por el profesor ALFONSO L. CALVO CARAVACA. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 19 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I con el objeto de colocar sus productos o servicios en los distintos mercados para hacerse más competitivas, tienden a incrementar sus redes de distribución. Los fabricantes pueden vender sus productos o servicios, tanto de un modo directo (por medio de representantes comerciales asalariados, filiales o sucursales), como indirecto (a través de intermediarios independientes instalados en los mercados en los que se pretende distribuir el producto o servicio de que se trate). Los productores suelen optar por el sistema de distribución indirecto, por una parte, para evitar los altos costes fijos y las elevadas inversiones de capital que el sistema de distribución directo lleva aparejados y, por otra parte, por razones de eficacia, esto es, por la especialización que caracteriza a los intermediarios independientes, los cuales conocen el mercado en el cual el fabricante o exportador desea introducir un concreto producto o servicio. El sistema de distribución indirecto se materializa por medio de los denominados contratos de distribución, los cuales constituyen un subgrupo de los contratos de colaboración. En el ámbito internacional, por medio de los contratos de distribución comercial se consigue que los productos o servicios se vendan en mercados ajenos a aquel en el cual la empresa que los fabrica tiene su establecimiento profesional. Tienen la consideración de contratos de distribución comercial la agencia, la concesión y la franquicia. Dichas técnicas de distribución indirectas de bienes y servicios se caracterizan por su elevada eficacia desde el punto de vista coste-beneficio, lo cual justifica su amplia utilización en el ámbito del comercio internacional. De los referidos contratos de distribución comercial, es el contrato de agencia el que mayor interés legislativo ha suscitado (tanto a nivel nacional como comunitario). 2. Una de las peculiaridades más llamativas de los contratos de distribución comercial es la situación de desequilibrio existente, con carácter general, en la posición negocial de las partes. Pese a que existen ciertos casos en los cuales el distribuidor comercial (agente, concesionario y franquiciado) tiene un gran poder negociador, lo habitual es que el fabricante o exportador le imponga los términos del contrato. Como posteriormente expondremos, a esta situación se ha tratado de hacer frente, en el seno de algunos ordenamientos jurídicos estatales, estableciendo, ya sea por la vía legal o por la jurisprudencial, un estatuto tutelar del distribuidor. En todo caso, no en todos los Estados está presente dicho principio tuitivo del distribuidor, lo cual dota a la problemática relativa a la protección del mismo frente al productor o exportador, en los contratos de distribución comercial internacional, de una particular relevancia práctica. La ya aludida situación de desequilibrio, latente en este tipo de contratos mercantiles, se hace más acusada en relación con la terminación de los mismos, ya que es en este momento en el cual mayor necesidad de protección merece el distribuidor comercial frente a los posibles abusos del fabricante. De hecho, en la práctica, la problemática que mayor litigiosidad suscitan los contratos de distribución comercial, de carácter indefinido, es la relativa a la percepción o no por el distribuidor, bajo determinadas condiciones, de indemnizaciones (así como, en caso afirmativo, el tipo y el montante de las mismas) por la finalización del contrato por la voluntad unilateral del fabricante sin mediar causa que lo justifique, esto es, por causa no imputable al distribuidor comercial. En el seno de los ordenamientos jurídicos estatales, incluso en aquellos detrás de los cuales late el principio tuitivo del distribuidor (en sentido amplio), se aprecian amplias divergencias por lo que a esta cuestión se refiere, las cuales están en clara consonancia con el grado de protección que el correspondiente Estado quiera otorgar al distribuidor comercial frente al productor. 3. En el marco de la U.E., la necesidad de corregir el referido desequilibrio en la posición negocial de las partes, existente en la mayor parte de los contratos de distribución comercial, ha motivado la elaboración de la Directiva 86/653/CE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes1, cuyo proceso legislativo se extendió durante más de veinte años debido a la oposición que manifestaron algunos Estados miembros (especialmente el Reino Unido), al texto original, por considerar que el mismo limitaba excesivamente el ámbito de la libertad contractual; oposición que ha motivado, en última instancia, que la Directiva sea una Directiva "de mínimos" y que, por consiguiente, conceda a los Estados miembros, en relación con determinados aspectos, un amplio margen de maniobra para elegir entre las distintas soluciones propuestas, así como para establecer un régimen más gravoso para el principal. La referida Directiva comunitaria sólo se ocupa de la relación jurídica existente entre el agente y el princi1 DOCE, de 31 de diciembre de 1986, núm. L 382. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 20 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I pal y, más en concreto, de las cuestiones de dicha relación que mayor litigiosidad suscitan: los derechos y obligaciones del principal y del agente derivados del contrato que han concluido (cuya regulación en la Directiva se caracteriza por su carácter minimalista), la remuneración del agente, la celebración del contrato de agencia y, sobre todo, los aspectos relacionados con su terminación tales como el preaviso, las indemnizaciones debidas al agente tras la rescisión unilateral del contrato, la cláusula de no competencia, etc. (que son, precisamente, los que constituyen el núcleo duro de la misma). 4. La referida Directiva comunitaria, que ha llevado a cabo la armonización de las legislaciones nacionales sobre el contrato de agencia de los Estados miembros de la UE, ha consagrado un estatuto tutelar del agente en aras de la consecución de un doble objetivo: por un lado, propiciar la consecución del principio de una competencia no falseada en el seno de la UE, favoreciendo, de este modo, el buen funcionamiento del mercado común y, por otro lado, asegurar, dentro del área comunitaria, una protección mínima uniforme al agente comercial en sus relaciones con el principal. Pese a que algunos autores han puesto en tela de juicio el éxito de la Directiva de agencia en la consecución de los objetivos por la misma perseguidos debido a sus imperfecciones, originadas precisamente por la necesidad de llegar a un compromiso político entre los Estados miembros para que la susodicha Directiva viese la luz, es innegable que ésta ha contribuido a reducir, en gran medida, la elevada inseguridad jurídica existente hasta el momento de su entrada en vigor, ya que, antes de la transposición de los mandatos contenidos en la misma a los respectivos ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros, algunos de dichos países (por ejemplo, España) carecían de una regulación específica para el contrato de agencia (lo cual sigue ocurriendo, en la actualidad, en relación con los restantes contratos de distribución comercial), con los consiguientes perniciosos efectos que ello conllevaba para el mercado comunitario (consecuencias negativas que actualmente continúan produciéndose con respecto a los restantes contratos de distribución comercial)2. 5. Los Estados comunitarios han transpuesto correctamente, a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Directiva relativa a los agentes comerciales independientes. En nuestro país, su transposición se ha llevado a cabo por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia3, la cual, al igual que otras legislaciones nacionales de los Estados miembros, ha regulado muchas cuestiones no previstas por la Directiva de agencia, aspectos éstos que quedan excluidos del alcance del principio de primacía comunitario. De conformidad con el art. 1 de la Ley de 27 de mayo de 1992, por el "contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra (principal) de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones". Por lo tanto, el eje central del contrato de agencia comercial lo constituye la actividad de promoción, que constituye la obligación principal del agente. La promoción consiste en colocar el producto o, en su caso, el servicio del principal en un determinado mercado o mercados, es decir, en captar clientela y entablar las negociaciones oportunas en el correspondiente mercado. La actividad de promoción llevada a cabo por el agente comercial, siempre por cuenta ajena, consiste en poner en contacto al fabricante o exportador con el cliente o importador. Con carácter general, el agente comercial únicamente está facultado para llevar a cabo la referida actividad de promoción; pudiéndose hablar, en estos casos, de "agente negociador". No obstante, en ciertos casos aislados, el principal habilita al agente comercial, por medio del correspondiente poder de representación, a concluir con el cliente, que el agente haya captado en el mercado que le haya sido atribuido, los contratos de venta de los referidos productos o servicios en nombre y por cuenta del principal (recibiendo el agente, en este caso, la denominación de "agente contratante"). Por lo tanto, el agente sólo podrá contratar, y siempre en nombre y por cuenta del principal, cuando se le haya otorgado el correspondiente poder para ello. En estos casos, la actividad de conclusión de operaciones comerciales, al igual que la de promoción, constituirán las “obligaciones principales” del agente comercial. Por otro lado, al agente comercial le corresponden determinadas “obligaciones instrumentales”, cuyo cum2 Un análisis del contrato internacional de agencia comercial, así como del impacto que la referida Directiva comunitaria ejerce sobre el mismo, puede encontrarse en H. AGUILAR GRIEDER, La protección del agente en el Derecho comercial europeo, Colex, Madrid, 2007. 3 BOE, de 29 de mayo de 1992, núm. 129. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 21 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I plimiento es imprescindible para la efectiva realización de su obligación principal, y que traen causa del deber genérico del agente de actuar lealmente y de buena fe en el ejercicio de su actividad profesional. Tal es el caso, por ejemplo, del deber del agente de proporcionar información al principal durante la vigencia del contrato. Las "obligaciones instrumentales" del agente han de ser claramente distinguidas de sus “obligaciones accesorias”, las cuales pueden pactarse por las partes incluso con posterioridad a la conclusión del correspondiente contrato de agencia. Al margen de lo señalado, algunos contratos de agencia contienen determinadas cláusulas contractuales. Tal es el caso de la "cláusula de exclusividad" (que impide al agente comercial ejercer su actividad profesional para otros empresarios), de la "cláusula de no competencia" (que prohíbe al agente realizar ciertas actividades profesionales, en el mercado en el cual ejerza su función para el principal, durante la vigencia del contrato y durante un cierto plazo tras su extinción) y de la "cláusula delcredere" (por virtud de la cual el agente asume el riesgo de las operaciones comerciales que realice). Por su parte, el deber genérico del principal de actuar lealmente y de buena fe, en sus relaciones con el agente comercial, se descompone en diversas obligaciones específicas, entre las que se encuentra la de satisfacer al agente la remuneración pactada (siendo ésta su obligación principal), la de ofrecer al agente la información necesaria para distribuir el producto o servicio en cuestión en el correspondiente mercado, etc. 6. Otras modalidades contractuales, muy extendidas en el tráfico comercial internacional, son la concesión comercial y la franquicia, las cuales, al igual que la agencia mercantil, también quedan encuadradas dentro de los contratos de colaboración y, más específicamente, dentro de los llamados contratos de distribución comercial. A diferencia de lo que acontece con el contrato de agencia comercial, en que el agente actúa en nombre y por cuenta del fabricante o exportador, en el contrato de concesión y en el de franquicia, tanto el concesionario como el franquiciado, actúan en nombre y por cuenta propia, esto es, compran y revenden el producto o servicio de que se trate. 7. Por virtud del contrato de concesión mercantil (denominado, en ocasiones, como contrato de distribución en exclusiva), un empresario (concedente o suministrador) vende sus productos a otro empresario independiente (concesionario o distribuidor), generalmente en régimen de exclusividad y para un determinado territorio, para que éste proceda a la reventa de los mismos, en nombre y por cuenta propia, en el territorio que le haya sido asignado4. De este modo, en dicha categoría contractual, al concedente le corresponden, fundamentalmente, las siguientes obligaciones: suministrar al concesionario, normalmente en régimen de exclusividad y para el territorio que le haya sido atribuido (el cual suele coincidir con el de su establecimiento profesional), los productos que hayan sido pactados en el contrato; así como proporcionar al concesionario la información necesaria para el adecuado desenvolvimiento de su actividad. Y, entre las obligaciones principales del concesionario, está la de adquirir del concedente las mercancías que hayan sido estipuladas en el correspondiente contrato; la de promocionar y distribuir los referidos productos en el territorio que le haya sido adjudicado; la de actuar lealmente y de buena fe en sus relaciones con el concedente (lo cual se traduce en diversas obligaciones específicas, entre las que se encuentra la de proporcionar a éste la información necesaria sobre el desarrollo de su actividad); así como la de prestar un 4 Por lo que al contrato internacional de concesión comercial se refiere, vid., muy especialmente, J. CARRASCOSA GONZÁ“La lucha por la prestación característica (I): los contratos internacionales de distribución”, en A.L. CALVO CARAVACA / S. AREAL LUDEÑA (Dir.), Cuestiones actuales del Derecho mercantil internacional, Colex, Madrid, 2005, pp. 349-369; M.A. DOMÍNGUEZ GARCÍA, "Los contratos de distribución: agencia mercantil y concesión comercial", en A.L. CALVO CARAVACA / L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA (Dir.), Contratos internacionales, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 1275-1384; C. ESPLUGUES MOTA Y OTROS, Derecho del comercio internacional, 2ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 252-254; J.J. FORNER DE LAYGUA / G. GARRIGA SUAU / C. PARRA RODRÍGUEZ, Materiales de Derecho del comercio internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 273-487; E. GUARDIOLA SACARRERA, Contratos de colaboración en el comercio internacional. Intermediación. Agencia. Distribución. Transferencia de Tecnología. Franquicia. Joint-Venture. Agrupaciones, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 2004, pp. 103-146; P. JUÁREZ PÉREZ, “Contratos internacionales de distribución”, en A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (Dir.), Curso de contratación internacional, 1ª ed., Colex, Madrid, 2003, pp. 333-359; A. DURÁN AYAGO, “Contratos internacionales de distribución”, ibid., 2ª ed., 2006, pp. 413-440; J. MASEDA RODRÍGUEZ, Aspectos internacionales de la concesión mercantil, De conflictu legum. Estudios de Derecho internacional privado, Núm. 2, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela, 2000; así como P.A. de MIGUEL ASENSIO, “Contratos de colaboración”, Derecho de los negocios internacionales, 1ª ed., Iustel, Madrid, 2007, pp. 501-560, pp. 508-514, núms. 572-579. LEZ, CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 22 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I servicio post-venta de los productos que comercializa. El contrato de concesión puede presentarse bajo dos modalidades diferentes, en función de si el mismo incorpora o no en su seno una cláusula de exclusividad: concesión en exclusiva y concesión selectiva. Con independencia de cuál sea la modalidad adoptada, se trata de un contrato de carácter complejo, ya que en la concesión están presentes elementos propios o característicos, tanto del contrato de compraventa, como del contrato de agencia; lo cual dificulta en muchas ocasiones, en la práctica, su delimitación con respecto a las señaladas figuras jurídicas. 8. Otra modalidad contractual en expansión, que exige de una estrecha colaboración entre las partes, lo constituye la franquicia (internacional), la cual goza de una gran relevancia económica en el actual tráfico comercial internacional. Tal como ha puesto de manifiesto el art. 2 del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, relativo a la regulación del régimen de franquicia y el registro de franquiciadores5, la franquicia es un “contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios”6. En concreto, al franquiciador le corresponden las siguientes obligaciones: suministrar al franquiciado las mercancías o servicios que éste haya de comercializar en el mercado asignado (respetando, en su caso, la cláusula de exclusividad); programar campañas publicitarias; ceder al franquiciado el uso de sus derechos de propiedad intelectual e industrial (tales como la marca o el nombre comercial), sin perjuicio de controlar el uso de la marca; comunicar al franquiciado unos conocimientos técnicos o un “saber hacer” (know-how), que deberá ser “propio, sustancial y singular”; prestar al franquiciado, de forma continua, una asistencia comercial o técnica o ambas durante la vigencia del contrato (proporcionándole la información y formación [inicial y continua] que precise para el desarrollo de su actividad)7. Y, entre las obligaciones del franquiciado, cabe destacar las siguientes: comercializar, en un determinado territorio, los productos o servicios que el franquiciador le haya suministrado (respetando sus indicaciones); así como actuar lealmente y de buena fe en sus relaciones con el franquiciador (deber genérico que incluye, fundamentalmente, las siguientes obligaciones específicas: satisfacer al franquiciador, a cambio de los derechos concedidos, una contraprestación económica consistente en un canon [de entrada y de publicidad] y unos royalties mensuales, proporcionarle la información necesaria sobre el desenvolvimiento de su actividad profesional, no hacerle la competencia y el deber de confidencialidad [que consiste en guardar secreto empresarial sobre la información recibida y sobre los derechos que el franquiciador le haya cedido para su uso]). 9. En palabras del “Resumen Ejecutivo” de la Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal Internacional (dicha Guía, que fue elaborada por la UNIDROIT en el año 1998, es denominada comúnmente como “Guía UNIDROIT de franquicia”), uno de los atractivos de la franquicia es que permite que todos los miembros de la red puedan identificarse con el nombre comercial y/o marca del franquiciador; lo cual conlleva ciertos riesgos para el franquiciador que se han de tratar de minimiUNIDROITzar8. En contraprestación a lo señalado, el franquiciador mantiene el control sobre la red de la franquicia (control del uso de la marca, protección del know-how, etc.). En definitiva, la franquicia es un contrato complejo, ya que en esta categoría contractual están presentes elementos propios de otras figuras jurídicas y, muy especialmente, de la compraventa, de la asistencia técnica y de la cesión (o de la licencia) de derechos de la 5 RCL 1998\2769. Dicho Real Decreto, que desarrolla el art. 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, relativo a la regulación del régimen de franquicia y crea el Registro de Franquiciadores (RCL 1996\148 y 554), ha sido modificado por el Real Decreto 419\2006, de 7 de abril, relativo a la regulación del régimen de franquicia y registro de franquiciadores (RCL 2006\869). 6 En relación con el contrato internacional de franquicia, vid., muy especialmente, J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 2005, especialmente p. 359; A. DURÁN AYAGO, loc. cit., 2006, pp. 426-430; C. ESPLUGUES MOTA Y OTROS, op. cit., 2006, pp. 254-257; E. GUARDIOLA SACARRERA, op. cit., 2004, pp. 255-289; P. JUÁREZ PÉREZ, loc. cit., 2003, pp. 342-344; así como P.A. DE MIGUEL ASENSIO, op. cit., 2007, pp. 514-522, núms. 580-588. 7 Estas tres últimas obligaciones han sido consideradas, por el art. 2 del anteriormente citado Real Decreto 2485\1998, como las básicas de toda actividad de franquicia. 8 UNIDROIT, Roma, 2005 (http://www.unidroit.org); UNIDROIT, Guía sobre los Acuerdos de Masterfranquicia Internacional, 2ª ed., Roma, 2007. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 23 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I propiedad industrial e intelectual. Al margen de lo señalado, un contrato de franquicia puede estructurarse de muy distintas formas o maneras (directa o indirecta, total o parcial, contractual o societaria, etc.). Uno de los criterios fundamentales para la clasificación de los contratos de franquicia es el del objeto. Atendiendo a su objeto, podemos distinguir tres tipos diferentes de franquicia: la de producción (que puede incluir, además de la producción, la distribución), la de servicios y la de distribución. Con carácter general, el acuerdo de franquicia tan sólo tendrá la consideración de internacional cuando el franquiciador explote su franquicia en un mercado extranjero, lo cual se produce cada vez con mayor frecuencia en la práctica. Tal como señala el “Informe Explicativo” de la Ley Modelo sobre la divulgación de la información en materia de franquicia (adoptada por la UNIDROIT el 25 de septiembre de 2002), al tratar de la franquicia internacional, el contrato de franquicia principal (también denominado como acuerdo o contrato de masterfranquicia) es el “instrumento más comúnmente adoptado para la expansión internacional”9. Los contratos de franquicia principal internacional suelen ser de larga duración, “extendiéndose a menudo durante veinte años o más en consideración de las inversiones sustanciales y esfuerzos necesarios para establecer y desarrollar un sistema de franquicia en un país extranjero”10. Dichos acuerdos se caracterizan por estructurarse a tres niveles, ya que en ellos intervienen tres partes: el franquiciador, el sub-franquiciador y los sub-franquiciados. En los susodichos contratos cabe distinguir dos categorías de relaciones jurídicas (así como la primera goza de carácter internacional, la segunda suele ser meramente interna): por un lado, la existente entre el franquiciador y el sub-franquiciador o franquiciado principal (a cambio de los derechos concedidos por el primero, el sub-franquiciador debe satisfacerle una compensación económica, generalmente en forma de cuotas iniciales y/o periódicas) y, por otro lado, la que vincula a éste con los sub-franquiciados (que se materializa a través de los llamados contratos de sub-franquicia, los cuales no suelen presentar ningún elemento de internacionalidad, ya que, con carácter general, no existe una relación directa entre el franquiciador [que, como consecuencia de actuar en un mercado extranjero, es el que introduce el elemento de extranjería] y los sub-franquiciados). II. La ley aplicable a los contratos internacionales de distribución comercial en el marco del Reglamento “Roma I” 1. Introducción: principios subyacentes a la regulación del Reglamento “Roma I” 10. La elaboración por las instituciones comunitarias del Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)11 ha estado motivada por una doble necesidad: por un lado, la de transformar o convertir un Convenio internacional comunitario (el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales12) en Reglamento comunitario (adoptado sobre la base jurídica prevista en los actuales arts. 61 c) y 65 b) del TCE) y, por otro lado, la de modernizar o actualizar algunas de sus normas, adaptándolas a la actual realidad, al comercio electrónico (no en vano, con independencia de los resultados finalmente alcanzados, era el art. 5 del Convenio de Roma [relativo a los contratos de consumo] el precepto que en mayor medida demandaba una modificación sustancial)13. 9 Vid. el núm. 14 del referido “Informe Explicativo” (http://www.unidroit.org). Vid. el “Resumen Ejecutivo” de la anteriormente mentada “Guía UNIDROIT de franquicia”. 11 DOUE, de 4 de julio de 2008, núm. L 177/6. 12 DOCE, de 9 de octubre de 1980, núm. L 266; BOE, de 19 de julio de 1993, núm. 171; Corrección de errores: BOE, de 9 de agosto de 1993, núm. 189. La adhesión al Convenio de Roma, el 14 de abril de 2005, por los diez Estados miembros incorporados a la UE el 1 de mayo de 2004, ha hecho necesario elaborar una versión consolidada del mismo (DOUE, de 30 de diciembre de 2005, núm. C 334). Vid., igualmente, el Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la adhesión de los susodichos diez Estados miembros de la UE al Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, así como a los Protocolos Primero y Segundo relativos a su interpretación por el TJCE, hecho en Luxemburgo el 14 de abril de 2005 (BOE, de 13 de agosto de 2007, núm. 193); así como la Decisión del Consejo, de 8 de noviembre de 2007, sobre la adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía al Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (DOUE, de 29 de diciembre de 2007, núm. L 347/1). 13 Vid. el Libro Verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización (pp. 13-18), presentado por la Comisión el 14 de enero de 2003, COM (2002) 654 final; el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el referido Libro Verde, pp. 1-3 (DOUE, de 10 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 24 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I 11. Por una parte, detrás del Reglamento “Roma I” subyace la voluntad de conciliar el mismo con otros instrumentos comunitarios y, más en concreto, en sede de Derecho aplicable, con el Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”)14; en la esfera procesal, con el Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento “Bruselas I”) ; y, en el plano del Derecho comunitario derivado, con las Directivas comunitarias sectoriales protectoras de la parte débil de la relación contractual (las cuales han sido elaboradas por las instituciones comunitarias con la finalidad de adaptarse a las peculiares necesidades del mercado interior en sectores concretos de la contratación: consumo, agencia, trabajo y seguros). En aras del principio de conciliación del DIPr comunitario con el Derecho comunitario material, preconizado por los profesores E. JAYME Y C. KOHLER16, habrá de existir una coherencia valorativa o armonía en el seno del ordenamiento jurídico comunitario y, muy especialmente, entre los señalados textos internacionales de alcance general (“Roma I” y “Bruselas I”) y las disposiciones materiales (imperativas) de las referidas Directivas comunitarias sectoriales17; concibiéndose todos ellos como instrumentos complementarios. Y, por otra parte, detrás del Reglamento “Roma I” también subyace la voluntad de potenciar la previsibilidad de sus respuestas jurídicas, de sus soluciones y, en última instancia, de reforzar la seguridad jurídica, ya que, pese a que en el Reglamento “Roma I” también está presente el binomio flexibilidad/previsibilidad, la batalla la gana finalmente este último valor. 12. En sintonía con el objetivo de potenciar la seguridad jurídica y con la tendencia a la especialización del Derecho, en general, y del DIPr, en particular (que se ha hecho claramente patente desde el último tercio del siglo XX)18, el Reglamento “Roma I” manifiesta el deseo del legislador comunitario de alcanzar una mayor especialización en las soluciones. De este modo, frente a la generalidad del Convenio de Roma, el Reglamento “Roma I”, que también es un instrumento internacional de alcance sectorial que incluye dentro de su ámbito de aplicación material a la generalidad de los contratos internacionales, se caracteriza, en lo que atañe a sus respuestas jurídicas, por su acusada especificidad, ya que el mismo dota de un régimen específico a un mayor número de contratos internacionales; permitiendo, de este modo, tomar en consideración las particularidades que presentan determinados contra30 de abril de 2004, núm. C 108/1); la Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (pp. 2-3), presentada por la Comisión el 15 de diciembre de 2005, COM (2005) 650 final; así como el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la mencionada Propuesta, pp. 56 y 57 (DOUE, de 23 de diciembre de 2006, núm. C 318/56). 14 DOUE, de 31 de julio de 2007, núm. L 199/40. Dicho Reglamento comunitario se aplicará, con carácter general, a partir del 11 de enero de 2009. 15 DOCE, de 16 de enero de 2001, núm. L 12. Vid., asimismo, la Decisión del Consejo, de 27 de abril de 2006, relativa a la celebración del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; Acuerdo que tiene por objeto extender a Dinamarca las disposiciones del Reglamento núm. 44/2001 (DOUE, de 5 de mayo de 2006, núm. L 120/22). 16 Vid. E. JAYME Y C. KOHLER, "Das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der EG 1993 - Spannungen zwischen Staatsverträgen und Richtlinien", IPRax, 1993, núm. 6, pp. 357-371; id., "L'interaction des règles de conflit contenues dans le droit dérivé de la Communauté européenne et des conventions de Bruxelles et de Rome", RCDIP, 1995, vol. 84, núm. 1, pp. 1-40. Dichos autores propugnan resolver los eventuales conflictos, entre las disposiciones del Derecho comunitario derivado y las de los Convenios internacionales comunitarios (Convenio de Roma y Convenio de Bruselas), partiendo del principio de conciliación. La problemática relativa a la coordinación, entre el Convenio de Roma y las “normas con incidencia en la ley aplicable” contenidas en las Directivas comunitarias relativas a sectores concretos de la contratación, ha sido objeto de múltiples estudios doctrinales: vid., por ejemplo, S. LEIBLE, “Kollisionsrechtlicher Verbraucherschutz im EVÜ und in EG-Richtlinien”, en H. SCHULTE-NÖLKE / R. SCHULZE (Hrsg.), Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, Europäisches Privatrecht, Band 9, 1ª ed., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, pp. 353-392; así como J. BASEDOW, “Conflicto de leyes y armonización del Derecho privado material en la Unión Europea”, AEDIPr, tomo VI, 2006, pp. 141-159. 17 Por lo que a dicha necesidad de conciliación se refiere, vid. H. AGUILAR GRIEDER, “La voluntad de conciliación con las Directivas comunitarias protectoras en la Propuesta de Reglamento ‘Roma I’”, en A.L. CALVO CARAVACA / E. CASTELLANOS RUIZ (Dir.), La Unión Europea ante el Derecho de la globalización, Colex, Madrid, 2008, pp. 45-60, así como las referencias bibliográficas en dicho trabajo citadas. Y, con un alcance más sectorial, vid. H. AGUILAR GRIEDER, op. cit., 2007. 13 Por lo que a dicha tendencia se refiere, vid., por todos, J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, "Diversification, spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de droit international privé. Cours général", Rec. des Cours, 2000, tomo 287, pp. 12-411, pp. 156-213. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 25 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I tos internacionales muy extendidos en la práctica comercial internacional. En efecto, el Convenio de Roma prevé soluciones genéricas para la inmensa mayoría de los contratos internacionales que quedan insertos dentro de su ámbito material; contemplando únicamente respuestas específicas para los dos contratos objeto de presunciones particulares iuris tantum (contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble y contratos de transporte de mercancías) y para las dos categorías contractuales que forman parte del régimen especial: contratos celebrados por los consumidores y contratos individuales de trabajo. Por el contrario, en el Reglamento “Roma I”, la frontera existente entre el régimen general y el régimen especial de determinación de la ley aplicable se hace más difusa, ya que el mismo, aunque (al igual que su antecesor) también mantiene la tradicional distinción entre ambos regímenes de Derecho aplicable (general y especial), extiende la especificidad de soluciones al régimen general al incorporar en éste diversas normas de conflicto especiales. Al margen de lo señalado, el Reglamento “Roma I” lleva a cabo una ampliación del régimen especial. Por un lado, el art. 6 del susodicho instrumento internacional no es tan restrictivo como el art. 5 del Convenio de Roma, ya que el mismo extiende el ámbito material (al contener únicamente exclusiones y no mantener la definición que hace el Convenio de Roma de los contratos que quedan incluidos) y espacial (al sustituir las tres condiciones alternativas de vinculación con el mercado doméstico por el concepto de “actividad dirigida” [del profesional], el cual ya aparecía en el art. 15.1.c) del Reglamento “Bruselas I” [ello es una manifestación más de la voluntad del legislador comunitario de conciliar ambos instrumentos internacionales]) de los contratos de consumo que quedan amparados por el régimen protector del consumidor dispensado por su art. 6. Y, por otro lado, el Reglamento incorpora al régimen especial dos tipos contractuales (arts. 5 y 7): los contratos de transporte19 (los cuales, en el ámbito del Convenio de Roma, quedaban sometidos a la presunción particular, los contratos de transporte de mercancías y, a la presunción general, el resto de los contratos de transporte) y los contratos de seguro (los cuales, en el marco del Convenio de Roma, quedaban parcialmente excluidos de su ámbito de aplicación material). 13. A nuestro modo de ver, en el marco del Reglamento “Roma I”, el régimen general de determinación de la ley aplicable se caracteriza, más que por su flexibilización, por su incipiente materialización y por su severa especialización. A diferencia de lo que acontece con la flexibilización, que se presenta de un modo más acusado en el Convenio de Roma, la materialización y la especialización no están presentes en el régimen general de Derecho aplicable del susodicho texto internacional. Como posteriormente comentaremos, en el ámbito del Reglamento “Roma I”, el principio tuitivo ya no es exclusivo del régimen especial, ya que, aunque tímidamente, subyace detrás del régimen general de Derecho aplicable y, muy especialmente, detrás de alguna de las normas específicas que lo conforman. En dicho régimen general, la tendencia a la especialización se plasma en el art. 4 del Reglamento (a través, fundamentalmente, de las normas de conflicto especiales elaboradas por el legislador comunitario para ciertos contratos internacionales) y, en cierta medida, en su art. 3 (por la vía de la cláusula general que aparece contenida en el art. 3.4 del Reglamento). 2. Alcance de la autonomía conflictual en los contratos internacionales de distribución comercial 14. En el marco del Reglamento “Roma I”, al igual que acontece con el Convenio de Roma, los contratos internacionales de distribución comercial (agencia, concesión [o distribución en exclusiva] y franquicia) quedan sujetos, no al régimen especial de determinación de la ley aplicable, sino al régimen general, esto es, a los arts. 3 (“Libertad de elección”), 4 (“Ley aplicable a falta de elección”) y 9 (relativo a las normas de aplicación inmediata o necesaria). El art. 3.1 del Reglamento, al igual que el art. 3.1 del Convenio de Roma, reconoce a las partes una amplia autonomía de la voluntad conflictual. Ello es consecuencia de partir implícitamente dicho precepto de un presupuesto que no se da en todos los contratos sometidos al régimen general: el equilibrio en la posición negociadora de las partes de la relación contractual. Como anteriormente hemos puesto de manifiesto, en los contratos de distribución no 19 Por lo que a los mismos se refiere, la finalidad tuitiva se aprecia en relación con los contratos para el transporte de pasa- jeros. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 26 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I se suele cumplir dicho presupuesto. Dicha situación puede ser utilizada por la parte habitualmente más fuerte del contrato (concedente, franquiciador o principal) para imponer al contratante generalmente más débil (concesionario o distribuidor, franquiciado o agente) un ordenamiento jurídico estatal que no se inspire en razones tuitivas, esto es, que deje desprotegido al distribuidor (en sentido amplio). En efecto, en muchos supuestos, el ejercicio de la autonomía conflictual, en los contratos internacionales de distribución comercial, esconde una “elección unilateral” por la parte más fuerte de la relación contractual20. 15. En la actualidad, en el marco de la UE, se ha conseguido una armonización de las legislaciones nacionales sobre el contrato de agencia de los Estados miembros, pero no en relación con los restantes contratos de distribución. Teniendo en cuenta la importancia que tiene la distribución comercial en el marco del tráfico mercantil internacional, sorprende que, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos estatales, la concesión mercantil (y, en menor medida, la franquicia) sea un contrato atípico, un contrato que carece de una regulación sistematizada; no existiendo, pues, una normativa ad hoc que lo regule con carácter global. En efecto, a diferencia de lo que acontece con el contrato de agencia, la inmensa mayoría de los Estados miembros de la UE carecen de una legislación específica global para dicha modalidad contractual. Una excepción a la referida tendencia general la encontramos en el ordenamiento jurídico belga, ya que en Bélgica está en vigor una ley especial reguladora de los contratos de distribución: la Ley de 27 de julio de 1961, modificada por la Ley de 13 de abril de 197121 (la cual tiene por objeto regular algunos de los aspectos de determinados contratos de distribución [en particular, la obligación de preaviso en los supuestos de rescisión unilateral, así como la cuestión relativa a las indemnizaciones a las que el distribuidor tiene derecho]). Dicha ausencia de regulación específica no sólo es predicable del plano interno, sino también del internacional; no existiendo, pues, Convenios internacionales ni instrumentos comunitarios que regulen el contenido obligacional y lo referente a la finalización de estos contratos. De hecho, con la salvedad del contrato de agencia comercial (que es objeto de regulación por la anteriormente mentada Directiva 86/653/CE), la normativa comunitaria tan sólo incide en los aspectos de los contratos de distribución vinculados a la libre competencia comunitaria22. Dicha normativa, que desarrolla los principios enunciados en el art. 81 del TCE y que tiene la consideración de normas materiales internacionalmente imperativas (“normas de dirección” u “ordopolíticas”), autoriza determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, en aras de facilitar la distribución de los productos y servicios en el área comunitaria y, en última instancia, de mejorar el funcionamiento del mercado interior23. 16. Como consecuencia del referido vacío normativo y de la naturaleza heterogénea de los contratos de distribución distintos al de agencia (que participan de notas características de distintas figuras jurídicas), las respuestas de los órganos jurisdiccionales varían notablemente de uno a otro Estado miembro de la UE (en ocasiones, incluso en el seno de un mismo Estado comunitario). Así, por ejemplo, mientras que los Tribunales alemanes, los franceses y los holandeses aplican a los contratos de concesión comercial las normas generales relativas a la contratación comercial, así como, por la vía analógica, la normativa sobre agencia comercial; los órganos jurisdiccionales italianos suelen recurrir a las normas de 20 Lo mismo ocurre, en sede de competencia judicial internacional, con las cláusulas de elección de foro. En relación con la necesidad de alcanzar una correlación forum-ius, en el ámbito de las relaciones de agencia comercial internacional, vid. H. AGUILAR GRIEDER, op. cit., 2007, pp. 137-157. 21 Moniteur belge, de 5 de octubre de 1961 y de 21 de abril de 1971 respectivamente. Vid. A. NUYTS, "L'application des lois de police dans l'espace (Réflexions au départ du droit belge de la distribution commerciale et du droit communautaire)", RCDIP, 1999, vol. 88, pp. 31-74 y 245-265. 22 Vid. el Reglamento (CE) núm. 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (cuyo art. 4, por ejemplo, prohíbe la inclusión de cláusulas, en los contratos de concesión comercial, que impongan al concesionario precios mínimos de reventa de los productos que el concedente le ha suministrado); así como el Reglamento (CE) núm. 1400/2002 de la Comisión, de 31 de julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor. Dichos textos pueden encontrarse en E. GUARDIOLA SACARRERA, op. cit., 2004, pp. 501-530. 23 Por lo que se refiere a la distribución y a la normativa competencial comunitaria, vid. L. IDOT, "Quelques pistes pour la résolution des conflits de droits de la concurrence en matière de distribution", DPCI, 1993, vol. 19, núm. 2, pp. 214-243; así como J. MASEDA RODRÍGUEZ, op. cit., 2000, pp. 183-234. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 27 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I su Código civil relativas al contrato de somministrazione24. En el marco del ordenamiento jurídico español, la jurisprudencia protege al concesionario o distribuidor aplicando por la vía analógica, o bien, muchas de las disposiciones imperativas de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia (muy especialmente, las referentes a las indemnizaciones a las cuales el agente comercial tiene derecho tras la ruptura unilateral del contrato por parte del principal [que, como anteriormente hemos puesto de manifiesto, son las que mayor litigiosidad suscitan]), o bien, normas relativas a otras figuras jurídicas (tales como las que regulan el enriquecimiento injusto)25. Por lo tanto, desde una perspectiva de lege lata, no existe una respuesta uniforme, en el seno de los ordenamientos jurídicos de los Estados comunitarios, en relación con la aplicación por la vía analógica, a los referidos contratos de distribución, de las normas internas de agencia dictadas en ejecución de la Directiva 86/653/CE (las cuales podrían entrar en juego, siempre y cuando el supuesto litigioso se encontrase dentro de su ámbito de aplicación territorial, por la vía de las normas materiales internacionalmente imperativas) y, por consiguiente, en lo relativo al nivel de protección conferido al distribuidor. 17. Los perniciosos efectos que esta situación conlleva, en el ámbito de la Unión, son muy similares a los que se producían antes de la armonización de las legislaciones estatales, sobre el contrato de agencia, de los Estados comunitarios lograda por la Directiva 86/653/CE. En concreto, esta ausencia de armonización en relación con los contratos de distribución comercial distintos al de agencia, existente tanto fuera del área comunitaria como en el interior de la misma, incita a que el fabricante o exportador abuse de la situación de desequilibrio existente en la posición negocial de las partes en los contratos de distribución comercial (siendo esta situación, precisamente, uno de los denominadores comunes o de las peculiaridades más llamativas de este tipo de contratos de colaboración). En efecto, el fabricante, consciente de la amplia variedad existente entre los ordenamientos jurídicos estatales (dentro y fuera del seno de la Unión), en aras de obtener mayores beneficios económicos y de resultar más competitivo en el correspondiente mercado, va a tender a valerse de su ventajosa posición negocial para eludir los ordenamientos jurídicos estatales protectores del distribuidor (debido al carácter atípico de este tipo de contratos, como hemos señalado, la protección del distribuidor se consigue, en muchos Estados, por la vía jurisprudencial). Dicha actuación conlleva consecuencias negativas para el mercado interior (propiciando una competencia falseada en el mismo), para los distribuidores (que van a quedar desprotegidos frente a eventuales abusos del productor y en clara inferioridad de condiciones con respecto a los distribuidores cuyo poder económico sea superior al de sus respectivos fabricantes), e incluso para los fabricantes que no gocen de la aludida situación de predominio negociador (los cuales van a operar en el correspondiente mercado en clara inferioridad de condiciones con respecto a los fabricantes o exportadores más potentes). 18. En suma, las razones tuitivas (de protección de la parte débil de la relación litigiosa) y económico-políticas (de protección del mercado comunitario) que han motivado el surgimiento de la Directiva de agencia, así como de otras Directivas encaminadas a atender las peculiaridades propias de determinados sectores de la contratación en los cuales también existe una parte débil de la relación litigiosa (contratos de consumo, de trabajo y de seguro)26, también subyacen detrás de los otros contra24 Para un análisis de Derecho comparado, del tratamiento de los contratos de distribución en los distintos ordenamientos jurídicos estatales, vid., por todos, AAVV, Agency and Distribution Agreements. An International Survey, A. JAUSÀS (editor), International Bar Association, London/Dordrecht/Boston, 1994. 25 La jurisprudencia española ha puesto de manifiesto, en numerosas ocasiones, la posibilidad de que la terminación de los contratos de distribución genere el derecho del concesionario o distribuidor a una indemnización por clientela: vid., por todas, la sentencia del JPI núm. 51 de Madrid de 13 de diciembre de 2007, en la que la reclamación de indemnización y de cantidades adeudadas, por la resolución unilateral del contrato por incumplimiento del demandado, se fundamenta en el art. 4.1 del Cc, el cual permite llevar a cabo una aplicación analógica del art. 28 de la Ley española de agencia (La Ley, núm. 6947, de 16 de mayo de 2008, pp. 14-15); así como la sentencia del TS (Sala 1ª) de 15 de enero de 2008, la cual señala que, generalmente, la jurisprudencia funda la indemnización por clientela, así como la de daños y perjuicios, tanto en lo injustificado del enriquecimiento obtenido por el concedente al extinguirse el contrato (enriquecimiento injusto) como en la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992; pero reconoce que, no obstante, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de distribución y el criterio de la buena fe, la indemnización por clientela también puede fundamentarse en el art. 1258 del Cc (La Ley, núm. 6952, de 23 de mayo de 2008, p. 15). 26 Vid., por ejemplo, la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (DOUE, de 28 de octubre de 2008, núm. L CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 28 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I tos de distribución comercial (básicamente, concesión mercantil o distribución en exclusiva y franquicia). Por consiguiente, desde una perspectiva de lege ferenda, el legislador comunitario debiera, en aras de evitar los perniciosos efectos más arriba mencionados, o bien, elaborar un cuerpo legal especial, esto es, una Directiva ad hoc, para los susodichos contratos de colaboración (siendo esta solución la preferible por permitir ofrecer respuestas jurídicas acordes con la especificidad de los mismos), o bien, extender a estos contratos las disposiciones de la Directiva 86/653/CE que sean compatibles con la peculiar naturaleza de los mismos (muy especialmente, las que regulan las indemnizaciones a las que el agente comercial tiene derecho tras la finalización del contrato de agencia de duración indefinida por causa no imputable al mismo [que son las que constituyen el núcleo central de la Directiva de agencia]). De este modo, se alcanzaría, en el área comunitaria, un nivel de protección mínimo uniforme para el distribuidor en tanto que parte presuntamente débil de la relación jurídica (satisfaciendo, por esta vía, relevantes intereses privados) y, consiguientemente, se conseguirían unas condiciones de competencia homogéneas en el mercado interior y, en última instancia, se respetaría el juego de una competencia no falseada en el área comunitaria, que es un presupuesto indispensable para la consecución del objetivo comunitario de un mercado único (detrás del cual laten importantes intereses públicos [en concreto, comunitarios])27. 19. Desde nuestro punto de vista, la referida necesidad, de otorgar el legislador comunitario un nivel mínimo de protección uniforme para todos los contratos de distribución, se hace todavía más patente en el marco del Reglamento “Roma I”, ya que el mismo ofrece un interesante cauce para proteger las disposiciones imperativas de las Directivas comunitarias sectoriales: el apartado 4º de su art. 328. La cláusula general de protección del Derecho comunitario (que algún autor ha denominado como “cláusula del Mercado Interior”29), cuyo objetivo es prevenir el fraude al Derecho comunitario, constituye la plasmación, en el ámbito del art. 3, de la tendencia a la especialización y materialización de las normas de DIPr. La imperiosa necesidad de redactar una cláusula de este tipo había sido, desde hace tiempo, puesta de manifiesto por la doctrina tanto nacional como extranjera; hasta el punto de defender, en las situaciones privadas internacionales intracomunitarias en las que la lex contractus, elegida por las partes, era la ley de un Estado no comunitario que no respetase el estándar mínimo de protección fijado por el Derecho comunitario material, la aplicación analógica del art. 3.3 del Convenio de Roma para así poder hacer inoperativa dicha cláusula de elección de ley30. Dicha cláusula constituye un importante límite a la amplia autonomía conflictual, reconocida por el art. 3 del Reglamento, en los contratos en los que, pese a existir un desequilibrio en la posición negocial de las partes, quedan sometidos al régimen general de determinación de la ley aplicable (como ocurre con los contratos de distribución). De este modo, aunque no se evita, se atenúa el problema de la falta de uniformidad existente, entre los órganos jurisdiccionales de 283/36), la cual también tiene la consideración de una Directiva “de mínimos”. Un análisis de las Directivas comunitarias sectoriales, que persiguen el susodicho doble objetivo, puede encontrarse en H. AGUILAR GRIEDER, loc. cit., 2008, pp. 48-53. 27 Vid. el Considerando 31 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de noviembre de 2007, sobre el interés europeo: Triunfar en la era de la mundialización (DOUE, de 6 de noviembre de 2008, núm. C 282E/422), por virtud del cual “el proceso hacia una mayor liberalización comercial agudiza la necesidad de que la UE preserve su capacidad de protegerse contra las prácticas comerciales desleales; considera, por lo tanto, que los instrumentos de defensa comercial constituyen un componente indispensable de la estrategia de la UE”. 28 “Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación en el momento de la elección se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario, en su caso, tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo”. 29 S. LEIBLE, “La propuesta para un Reglamento ‘Roma I’. Algunas observaciones sobre arts. escogidos del Proyecto de la Comisión para un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)”, AEDIPr, 2006, tomo VI, pp. 541-568, pp. 553-556. 30 Vid., por ejemplo, O. LANDO, "The EEC Convention on the law applicable to contractual obligations", CMLRev, 1987, vol. 24, pp. 159-214, pp. 181-182; J. KROPHOLLER, Internationales Privatrecht, 3ª ed., J.C.B. Mohr, Tübingen, 1997, p. 274; así como S. GRUNDMANN, Europäisches Schuldvertragsrecht. Das europäische Recht der Unternehmensgeschäfte (nebst Texten und Materialien zur Rechtsangleichung), Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1999, p. 73, núm. 99. En relación con el contrato de agencia comercial internacional “intracomunitario”, vid. H. AGUILAR GRIEDER, op. cit., 2007, pp. 96-101, monografía en la que defiendo que, con arreglo a la propugnada aplicación analógica, los Tribunales de los Estados miembros deberían de aplicar las normas de ius cogens de la ley objetivamente aplicable al contrato de agencia comercial internacional (que será, en tal caso, la ley de un Estado comunitario). CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 29 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I los Estados comunitarios, en cuanto a la consideración de sus normas internas, dictadas en ejecución de las disposiciones imperativas de las Directivas comunitarias sectoriales, como normas materiales internacionalmente imperativas y a su ámbito de aplicación espacial y, consiguientemente, en cuanto a su aplicación. En términos generales, la cláusula general de protección del Derecho comunitario nos merece una valoración positiva, ya que por esta vía se consigue un mecanismo mucho más seguro y uniforme que el que permitía la aplicación analógica del art. 3.3 del Convenio de Roma31. De hecho, no es casualidad que el legislador comunitario, en lugar de extender expresamente el ámbito de aplicación del señalado apartado a las situaciones privadas intracomunitarias, haya optado por regular de un modo separado, en el art. 3 del Reglamento, ambos tipos de situaciones jurídico-privadas: las internas (en su apartado 3º [cuyo contenido no difiere sustancialmente del art. 3.3 del Convenio de Roma])32 y las intracomunitarias (en su apartado 4º). 20. En suma, desde una perspectiva de lege ferenda, consideramos que, en el marco del Reglamento “Roma I”, existen dos instrumentos jurídicos muy adecuados para contrarrestar las consecuencias negativas que se producen, en relación con los contratos de distribución (en general), como consecuencia de la amplia autonomía conflictual conferida por el art. 3 del Reglamento: la cláusula general que aparece consagrada en su apartado 4º (susceptible de aplicación únicamente a los contratos “intracomunitarios” [entendidos éstos como aquellos cuyos elementos están vinculados al territorio comunitario, esto es, a Estados miembros de la Unión Europea]33) y, cuando alguno de los “elementos pertinentes” del contrato de distribución comercial no se encuentre localizado en el área comunitaria, las normas materiales internacionalmente imperativas (ya que detrás de las disposiciones imperativas de la Directiva de agencia [y, en su caso, de la Directiva comunitaria que se elaborase para los restantes contratos de distribución comercial] subyacen tanto importantes intereses privados como públicos [comunitarios])34. Dichos mecanismos están al servicio de la coordinación o conciliación del DIPr comunitario y, más en concreto, del régimen general de determinación de la ley aplicable previsto en el Reglamento “Roma I” (que parte de la base de un equilibrio en la posición negocial de las partes), con los principios del mercado interior, con sus objetivos, ya que la homogeneización de las condiciones de competencia, en el seno de la Comunidad, es un objetivo comunitario primordial (imprescindible para un correcto funcionamiento del mercado interior). 21. La referida cláusula general, pese a que es restrictiva en cuanto a las situaciones privadas internacionales que de ella se benefician (al menos a priori, las situaciones privadas intracomunitarias), es extensiva en lo referente a las disposiciones del Derecho comunitario que resultan afectadas por la misma: todas sus disposiciones imperativas (lo cual está en sintonía con la dualidad de intereses latente en las Directivas elaboradas por las instituciones comunitarias para determinados sectores de la contratación). Por lo tanto, si el legislador comunitario elaborase una Directiva comunitaria que regulase cuestiones de fondo para los contratos de distribución distintos al de agencia (o, en su caso, extendiese a los mismos algunas de las normas de la Directiva 86/653/CE), cualquier órgano jurisdiccional de un Estado comunitario estaría obligado a aplicar, a los contratos de distribución cuyos “elementos pertinentes” estuviesen vinculados al área comunitaria (fundamentalmente, el establecimiento profesional de ambas partes y el mercado afectado), las disposiciones imperativas de la susodicha Directiva comu31 “La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo ‘disposiciones imperativas’”. 32 Dicho apartado no se refiere sólo a las normas materiales internacionalmente imperativas, sino también a todas las normas del correspondiente ordenamiento jurídico que gocen de carácter imperativo, esto es, a las normas materiales interna o simplemente imperativas. 33 Salvo que el término “elementos pertinentes” se refiera a “elementos relevantes”, en cuyo caso también podrían verse afectadas por esta cláusula general algunas situaciones privadas internacionales extracomunitarias (cuando los elementos de la misma no conectados con el territorio comunitario fuesen “no relevantes”). 34 En opinión de los profesores A.L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, existen sectores, entre los cuales se encuentra el contrato de agencia comercial, en los que "es necesario proteger, mediante normas internacionalmente imperativas, a sujetos situados en posiciones contractuales débiles", como es el caso del agente (A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, "El Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980", en A.L. CALVO CARAVACA / L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA (Dir.), Contratos internacionales, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 41-137, p. 116, núm. 93). CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 30 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I nitaria (no condicionándose su aplicación a que los correspondientes Tribunales de los Estados comunitarios considerasen a las mismas como normas materiales internacionalmente imperativas), tal como hayan sido transpuestas por el ordenamiento jurídico del foro, y ello con independencia de que la contraparte del distribuidor (franquiciador o concedente) hubiese sometido el contrato de distribución en cuestión, por la vía de una cláusula de elección de ley, a un ordenamiento jurídico no comunitario; tratando de defraudar, de este modo, el Derecho comunitario derivado. De lo señalado se desprende que el legislador comunitario, al redactar el art. 3.4 del Reglamento “Roma I”, ha querido extender, a todos los sectores de la contratación objeto de regulación por Directivas comunitarias de protección y a todas sus disposiciones imperativas, la postura defendida por el TJCE en la controvertida sentencia de 9 de noviembre de 2000 (asunto C-381/98: Ingmar GB Ltd. y Eaton Leonard Technologies Inc.)35. Dicha sentencia puso de manifiesto la necesidad de aplicar los arts. 17 y 18 de la Directiva 86/653/CE (relativos al derecho que tiene el agente comercial a una indemnización tras la finalización del contrato de agencia) a una relación de agencia comercial internacional “extracomunitaria” (ya que el principal estaba establecido fuera del área comunitaria), y ello con independencia de contener el contrato de agencia comercial una cláusula por virtud de la cual el mismo quedaba sometido a la ley de un Estado no comunitario que no reconocía al agente comercial el derecho a una indemnización con motivo de la ruptura unilateral del contrato por parte del principal (ley canadiense). Sin embargo, la sentencia Ingmar versaba sobre un contrato de agencia comercial internacional “extracomunitario”, mientras que el art. 3.5 del Reglamento “Roma I” condiciona su aplicación a que los “elementos pertinentes” del contrato se encuentren localizados, en el momento de la elección, en el espacio comunitario; exigencia que puede ocasionar que las condiciones de acceso al mercado único sean tan dispares que se vulnere el juego de una competencia no falseada en el mercado interior (perjudicando, de este modo, su adecuado funcionamiento). Por consiguiente, desde una perspectiva de lege ferenda, resultaría conveniente que la referida cláusula general, al igual que la célebre sentencia del TJCE, alcanzase igualmente a los contratos “extracomunitarios” (como había previsto la Propuesta de Reglamento “Roma I”36). Por otro lado, la sentencia Ingmar recurrió, con la finalidad de delimitar espacialmente el ámbito de aplicación de las mencionadas disposiciones imperativas de la Directiva de agencia (que carece de “normas con incidencia en la ley aplicable”), al criterio del mercado afectado: los referidos preceptos de la Directiva (y, a nuestro modo de ver, sus restantes disposiciones imperativas), en aras de la finalidad por los mismos perseguida (“proteger, a través de la categoría de los agentes comerciales, la libertad de establecimiento y el juego de una competencia no falseada en el mercado interior”), han de recibir aplicación, “cuando el agente comercial ejerza su actividad profesional dentro de la Comunidad”, incluso aunque el principal esté establecido en un Estado tercero y las partes hayan elegido como ley aplicable al contrato la ley de ese país. Por esas mismas razones, dicho criterio de delimitación espacial nos parece también idóneo para las demás disposiciones imperativas de la Directiva de agencia y para los restantes contratos de distribución comercial (los cuales, al menos por el momento, no son objeto de regulación por ninguna Directiva comunitaria). 35 Vid., entre otros muchos, A. FONT I SEGURA, "Reparación indemnizatoria tras la extinción del contrato internacional de agencia comercial: imperatividad poliédrica o el mito de Zagreo (STJCE de 9 de noviembre de 2000, As. C-381/98, Ingmar Gb Ltd c. Eaton Leonard Technologies Inc.)", RDCE, 2001, vol. 5, núm. 9, pp. 259-279; R. FREITAG / S. LEIBLE, "Internationaler Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie - Europäisches Handelsvertreterrecht weltweit?", RIW, 2001, vol. 47, pp. 287-295; E. JAYME, "Zum internationalen Geltungswillen der europäischen Regeln über den Handelsvertreterausgleich", IPRax, 2001, núm. 3, pp. 190-191; R. MICHAELS / H.G. KAMANN, "Grundlagen eines allgemeinen gemeinschaftlichen Richtlinienkollisionsrechts - 'Amerikanisierung' des Gemeinschafts-IPR?", EWS, 2001, vol. 12, núm. 7, pp. 301-311; A. STAUDINGER, "Die ungeschriebenen kollisionsrechtlichen Regelungsgebote der Handelsvertreter-, Haustürwiderrufs- und Produkthaftungs-richtlinie", NJW, 2001, vol. 54, 2.1, pp. 1974-1978; O. LANDO, "The territorial scope of application of the EU Directive on self-employed commercial agents", Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel De Magalhaes Collaço, vol. I, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 249-261; así como H.L.E. VERHAGEN, "The tension between party autonomy and European union law: some observations on Ingmar GB Ltd v Eaton Leonard Technologies Inc", ICLQ, 2002, vol. 51, pp. 135-154. 36 El apartado 5º del art. 3 de la Propuesta de Reglamento “Roma I” no se limitaba exclusivamente a las relaciones contractuales “intracomunitarias”, aunque no especificaba cuáles eran las disposiciones imperativas de las Directivas comunitarias sectoriales que habían de recibir aplicación cuando la lex contractus, elegida por las partes, fuese la ley de un Estado no comunitario (“no podrá afectar a la aplicación de las disposiciones imperativas de Derecho comunitario cuando sean aplicables al caso particular”). Un detenido análisis, de las implicaciones del señalado apartado de la Propuesta “Roma I”, puede encontrarse en H. AGUILAR GRIEDER, loc. cit., 2008, pp. 54-60. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 31 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I 22. En otro orden de ideas, en el marco del Reglamento “Roma I”, al igual que acontece con el Convenio de Roma, las partes no pueden designar, en uso de su autonomía conflictual, a la lex mercatoria como ley rectora del contrato (aunque sí como cláusula de incorporación por referencia, esto es, en el ejercicio de su autonomía material). Pese a que esta cuestión ha sido muy controvertida durante el período de elaboración del Reglamento, finalmente no ha llegado a prosperar la Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), la cual señalaba que, en aras de “reforzar aún más la autonomía de la voluntad, principio clave del Convenio”, su art. 3.2 “autoriza a las partes a elegir, como legislación aplicable, un Derecho no estatal” (en particular, los principios UNIDROIT, los Principios de Derecho contractual europeo o un eventual futuro instrumento comunitario opcional), aunque no la lex mercatoria, cuya aplicación, con carácter general, lleva aparejada una alta dosis de inseguridad jurídica (debido a su frecuente carácter impreciso y fragmentario)37. Sin embargo, a nuestro modo de ver, en relación con los contratos de franquicia internacional, la posibilidad de elegir a la lex mercatoria como lex contractus podría resultar interesante desde una perspectiva de lege ferenda, ya que, además de la ausencia de normativa en el plano internacional38, las legislaciones nacionales, que contienen una regulación específica para la franquicia, presentan un carácter mucho más fragmentario que la lex mercatoria relativa a la franquicia, ya que las mismas tan sólo regulan, desde una perspectiva meramente interna, algunos de los elementos de los acuerdos de franquicia39. Al margen de lo señalado, la referida lex mercatoria es más acorde con la especificidad que presentan los acuerdos de franquicia internacional. De hecho, el núcleo básico de la lex mercatoria, relativa a la franquicia, está constituida por las anteriormente citadas “Guía UNIDROIT de franquicia” de 1998 (relativa a los contratos de franquicia principal internacional, que es la modalidad de franquicia más utilizada en el ámbito del comercio internacional) y Ley Modelo sobre la divulgación de la información en materia de franquicia de 2002 (que también aborda la franquicia internacional)40, por el Modelo de contrato de franquicia internacional de la CCI41, así como por las regulaciones voluntarias adoptadas por las asociaciones de franquicia, tanto nacionales como internacionales, las cuales suelen adoptar la forma de “Códigos de Deontología”, siendo su función la de regular la conducta de sus miembros42. Similar conclusión es predicable, igualmente desde una perspectiva de lege ferenda, en relación con los contratos internacionales de distribución en exclusiva (hasta que los elementos esenciales de dichos contratos sean objeto de regulación por una Directiva comunitaria), ya que, debido a la carencia de normativa ad hoc (tanto en el plano interno como en el internacional), el Modelo de contrato de distribución internacional de la CCI adquiere un notable protagonismo en el ámbito del tráfico comercial internacional43. Sin embargo, debido a la existencia de la Directiva 86/653/CE, no nos parece conveniente extender dicha propuesta de lege ferenda al ámbito de los contratos de agencia comercial internacional, y ello pese a la relevancia que tiene, en la práctica comercial internacional, el Modelo de contrato de agencia comercial internacional, elaborado y publicado por la CCI en el año 1991 (el cual forma una parte sustancial de la lex mercatoria relativa a la agencia internacional)44. 37 Vid. pp. 5 y 16 de dicha Propuesta, la cual fue presentada por la Comisión el 15 de diciembre de 2005, COM (2005) 650 final. 38 Tal como ha puesto de relieve el “Informe Explicativo” de la Ley Modelo sobre la divulgación de la información en materia de franquicia, las “cuestiones discutidas no podían ser tratadas en un Convenio internacional debido a las reticencias que iban a mostrar los Estados a la hora de su aprobación; existiendo, sin embargo, un amplio consenso sobre la utilidad de una Guía en cuanto a la franquicia internacional: constituiría una ayuda precisa, tanto para los medios financieros como para los consejos jurídicos” (núm. 15). 39 Un análisis de dichas legislaciones específicas puede encontrarse en el Anexo 3 de la “Guía UNIDROIT de franquicia”. 40 Dicha Ley Modelo, al igual que cualquier otra, carece de carácter vinculante para los legisladores nacionales; concibiéndose como un instrumento que pretende ser una recomendación para los Estados que han decidido adoptar una legislación específica sobre este tema. 41 Dicho Modelo puede consultarse en E. GUARDIOLA SACARRERA, op. cit., 2004, pp. 290-317. 42 Por lo que a dichas regulaciones se refiere, vid. el Anexo 3 de la “Guía UNIDROIT de franquicia”. 43 Dicho Modelo puede consultarse en E. GUARDIOLA SACARRERA, op. cit., 2004, pp. 147-173. 44 Por lo que a dicho Modelo contractual se refiere, cuyo ámbito de actuación por excelencia es el arbitraje comercial internacional, vid. H. AGUILAR GRIEDER, op. cit., 2007, pp. 27-31. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 32 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I 3. Ley objetivamente aplicable a los contratos internacionales de distribución comercial 23. En defecto de haber elegido las partes el Derecho material estatal aplicable al contrato internacional de distribución comercial (distribución en exclusiva, franquicia o agencia), en los términos anteriormente señalados, habrá de estarse, para determinar la lex contractus, a lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento “Roma I” (desde el momento en que éste resulte efectivamente aplicable). Dicho precepto, a diferencia de lo que acontece con el art. 4 del Convenio de Roma (cuyo apartado 1º consagra el principio de los vínculos más estrechos), manifiesta una acusada tendencia a la especialización del método de localización (a costa de disminuir su flexibilización), ya que, en aras de reforzar la seguridad jurídica, comienza consagrando normas fijas, es decir, normas de conflicto especiales para diversas categorías contractuales específicas, entre las cuales se encuentra el “contrato de franquicia” y el “contrato de distribución”. De este modo, el Reglamento “Roma I” está reconociendo que las especificidades que presentan estos tipos contractuales justifican que los mismos estén sujetos a un tratamiento conflictual diferente (lo cual era negado, de un modo implícito, por el Convenio de Roma). El legislador comunitario, al dotar a estos contratos de unas normas específicas que los regulen, satisface el anhelo manifestado por algún autor de tomar en consideración “sus particularidades desde una perspectiva transfronteriza”45, esto es, de prever soluciones conflictuales especiales para los mismos. 24. Como anteriormente hemos puesto de manifiesto, el régimen general de determinación de la ley aplicable, consagrado por el Reglamento, se caracteriza, además de por su acusada especialización, por su incipiente materialización. En efecto, en el ámbito del Reglamento “Roma I”, el principio tuitivo de la parte débil de la relación contractual, que en el marco del Convenio de Roma es exclusivo del régimen especial de determinación de la lex contractus (cuyo objetivo sigue siendo, con las matizaciones anteriormente mencionadas, la protección de la parte débil), también subyace, aunque tímidamente, detrás de algunas de las normas específicas que aparecen encuadradas dentro de su régimen general de Derecho aplicable y, más en concreto, detrás de las normas de conflicto especiales relativas al contrato de franquicia y al contrato de distribución. 25. En concreto, de conformidad con el apartado 1º del art. 4 del Reglamento, a falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en su art. 3, “el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual” (epígrafe e); y “el contrato de distribución se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual” (epígrafe f)46. De los epígrafes transcritos se desprende que el legislador comunitario, al centrarse en la persona del distribuidor y del franquiciado, ha tenido en cuenta la débil posición negocial que tanto uno como otro tienen en la generalidad de los supuestos, ya que, si bien es cierto que la ley de la residencia habitual de dichas partes no es necesariamente la más favorable a los mismos, también lo es que dicha ley es la más próxima al franquiciado y al distribuidor, la más estrechamente vinculada a su círculo de intereses, esto es, la que mejor conocen, la que menos costes de información les acarrea. Lo mismo ocurre en el ámbito de los contratos de consumo con la ley del país en que el consumidor tiene su residencia habitual. No obstante, en el marco de esta última categoría contractual (consumo), el principio tuitivo ha justificado una amplia limitación al ejercicio de la autonomía conflictual47. Por consiguiente, en el ámbito de los contratos de franquicia y de distribución, el principio tuitivo se ha expresado en términos, más que de justicia material, de justicia conflictual. Tal vez ello sea debido a que el legislador comunitario ha considerado que, en estos tipos contractuales, el desequilibrio en la posición negocial de las partes, como consecuencia de celebrarse entre profesionales, no es el mismo que el existente en los contratos de consumo (y en los contratos de trabajo) y que no se da en todos los supuestos; razones que probablemente le hayan motivado a no incluir estas categorías contractuales en el régimen especial de determinación de la ley aplicable (como a nuestro entender hubiera sido deseable dada la inexistencia de una Directiva comunitaria que los regule [como ha hecho la Directiva 86/653/CE en relación con los contratos de agencia comer45 C. ESPLUGUES MOTA Y OTROS, op. cit., 2006, p. 255. En contra de dicha solución se ha mostrado P. LAGARDE, “Remarques sur la proposition de règlement de la Commision européenne sur la loi aplicable aux obligations contractuelles (Rome I)”, RCDIP, 2006, núm. 2, pp. 331-349, pp. 339. 47 Vid. el art. 6.2 del Reglamento. 46 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 33 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I cial]). En cualquier caso, en los contratos de franquicia y de distribución, la protección en términos materiales puede alcanzarse, en el marco del art. 4 del Reglamento “Roma I”, por la vía de la intervención de las normas materiales internacionalmente imperativas. No creemos que la nueva redacción del art. 9 del Reglamento “Roma I”, que define a las leyes de policía en su apartado 1º (“es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos”), pueda suponer un obstáculo a la consideración de las normas protectoras del distribuidor como normas de aplicación necesaria, ya que detrás de las mismas laten tanto intereses privados como públicos. 26. En suma, entendemos que el legislador comunitario ha querido favorecer al distribuidor y al franquiciado (no necesariamente sus concretos intereses materiales), en tanto que partes débiles de la relación contractual, no imponiéndoles el coste que la internacionalidad del contrato lleva aparejado; y ello a costa de sustituir el objetivo de la vinculación más estrecha por el de la proximidad razonable. De este modo, el Reglamento “Roma I” ha tratado de alcanzar un equilibrio entre el principio de protección de la parte débil de la relación litigiosa y el principio de proximidad. Además, no puede obviarse el hecho de que en la práctica, normalmente, la ley del país de la residencia habitual del distribuidor (o del franquiciado) coincide con la ley del país en el cual estos últimos ejercen su actividad profesional (lugar de ejecución de la actividad de distribución, es decir, de promoción y reventa de los bienes o servicios que el fabricante le ha suministrado), esto es, con la ley del mercado afectado, con la ley del país que tiene el interés en evitar el juego de una competencia falseada en su propio mercado. A nuestro juicio, también hubiese sido una buena opción de política legislativa48 la consideración de dicha ley como ley objetivamente aplicable, ya que la misma presenta una vinculación razonable con estos contratos y le es familiar al contratante presuntamente más débil económicamente, esto es, al distribuidor (en sentido amplio), en tanto que es el lugar en el cual el mismo ejerce su actividad profesional. Al margen de lo señalado, de este modo, se conseguiría dar un trato común a todos los distribuidores que operen en un mismo país. 27. El art. 4 del Reglamento “Roma I” otorga primacía, claramente, al objetivo de la previsibilidad y seguridad jurídica sobre el de la flexibilidad49. En concreto, los epígrafes e) y f) del art. 4.1 del Reglamento tratan de salvaguardar, a través de la protección del distribuidor en tanto que parte débil (desde el punto de vista, no material, sino conflictual), la previsibilidad o certeza jurídica y, en última instancia, procuran reforzar la seguridad jurídica, ya que por medio de la elaboración de normas de conflicto especiales, para estas dos categorías contractuales (distribución y franquicia), el legislador comunitario ha conseguido la uniformidad de soluciones, entre los órganos jurisdiccionales de los Estados comunitarios, en torno a la determinación de sus correspondientes prestaciones características; lo cual había suscitado, en el marco del art. 4 del Convenio de Roma, una viva discusión doctrinal motivada por la imprecisión de la presunción general contenida en su apartado 2º en relación con el referido concepto (afectando la falta de uniformidad, en ocasiones, a un mismo Estado miembro). De hecho, en el ámbito del art. 4 del Convenio de Roma, cabía distinguir, básicamente, tres posturas por lo que a esta polémica cuestión se refiere: una que propugnaba que la prestación característica la realizaba el concedente50; otra que defen48 En relación con el contrato de agencia comercial internacional, vid. H. AGUILAR GRIEDER, op. cit., 2007, pp. 105-109; así como las referencias doctrinales y jurisprudenciales en dicha monografía citadas. El referido criterio de conexión ha sido defendido, en cuanto ley más estrechamente vinculada a los contratos internacionales de distribución comercial (en sentido amplio), por R. BALDI, "La legge applicabile ai contratti di distribuzione e la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali", Foro Padano, II, 1987, pp. 26-30, especialmente pp. 27-28, el cual, para justificar su postura, ha recurrido fundamentalmente a un análisis comparado del Derecho internacional privado de diversos países europeos. 49 De este modo, no puede ponerse en tela de juicio que el legislador comunitario satisface lo que el profesor M. VIRGÓS SORIANO denominó como las dos funciones básicas del Derecho de los contratos: seguridad y previsibilidad: vid. M. VIRGÓS SORIANO, "Obligaciones contractuales", en J.D. GONZÁLEZ CAMPOS (Dir.), Derecho internacional privado. Parte especial, 6ª ed. revisada, Eurolex, Madrid, 1995, pp. 143-207, pp. 159-160, núm. 173. 50 Vid., por ejemplo, las sentencias de la Corte de casación francesa siguientes: la de 15 de mayo de 2001 (JDI, 2001, vol. 128, núm. 4, pp. 1121-1123, con la nota de A. HUET, pp. 1123-1130; RCDIP, 2002, vol. 91, núm. 1, pp. 86-88, con la nota de P. LAGARDE, pp. 88-93); la de 25 de noviembre de 2003 (RCDIP, 2004, vol. 93, núm. 1, pp. 102-103, con la nota de P. LAGARDE, pp. 103-105; JDI, 2004, vol. 131, núm. 4, pp. 1179-1180, con la nota de M.E. ANCEL, pp. 1180-1187); así como la de 26 de septiembre de 2007 (The European Legal Forum, 1-2008, pp. 54-55). CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 34 HILDA AGUILAR GRIEDER Los contratos internacionales de distribución comercial en el Reglamento Roma I día que era el concesionario o distribuidor el que la llevaba a cabo51 (esta posición doctrinal, al igual que la anterior, estaba indirectamente mediatizada por consideraciones de índole material); y una última que preconizaba que en este tipo de contratos (al igual que en los de franquicia) no existía prestación característica, por lo que no podía operar la presunción general del art. 4.2 del Convenio de Roma52. 28. Sin perjuicio de lo señalado, el art. 4 del Reglamento “Roma I” hace ciertas concesiones al valor de la flexibilidad. Por un lado, a través de la regla subsidiaria prevista en su apartado 2º (que entra en juego en defecto de normas específicas), la cual no difiere sustancialmente de la presunción general del art. 4.2 del Convenio de Roma (basada, igualmente, en el concepto de prestación característica, en concreto, en el deudor de la misma). En cualquier caso, de conformidad con el art. 4.1 epígrafes e) y f) del Reglamento, la señalada regla subsidiaria no es operativa ni en los contratos de distribución (tanto exclusiva como selectiva) ni en los contratos de franquicia. Tampoco consideramos que lo sea en el ámbito del contrato internacional de agencia comercial, ya que el mismo tiene cabida dentro de la categoría de los contratos de distribución (en sentido amplio), por lo que será susceptible de quedar encuadrado dentro de la norma de conflicto especial contenida en el art. 4.1.f) del Reglamento (que es más específica que la relativa a los contratos de prestación de servicios [aunque el resultado, en tal caso, sería idéntico: aplicación de la ley de la residencia habitual del agente comercial]). No obstante, de haberse aplicado la referida regla subsidiaria a los contratos internacionales de agencia comercial, el resultado hubiese sido el mismo53. Y, por otro lado, el valor de la flexibilidad se manifiesta a través del principio de los vínculos más estrechos, el cual no aparece como principio general (como ocurría en el Convenio de Roma)54, sino como cláusula de excepción55 y como cláusula de cierre (cuando no haya normas específicas y no pueda determinarse la prestación característica [por lo que no será operativa en relación con los contratos de distribución]). En el contrato internacional de agencia comercial podría intervenir la cláusula de excepción, por ejemplo, si el establecimiento del principal coincidiese con el mercado afectado (lo cual no va a ser lo habitual)56. En los restantes contratos internacionales de distribución, va a ser muy excepcional que esta situación se produzca, ya que en los mismos el elemento de extranjería lo introduce habitualmente el concedente o franquiciador, el cual suele operar en un mercado extranjero. 51 Vid. la sentencia de la AP de Barcelona (Sección 16ª) de 28 de abril de 2000, con la nota de P.A. DE MIGUEL ASENSIO, AEDIPr, 2002, Tomo II, pp. 679-682, el cual considera razonable la postura defendida por la referida sentencia y por la doctrina mayoritaria (tanto española como extranjera), consistente en considerar que es el concesionario o distribuidor exclusivo la parte que realiza la prestación característica en el contrato de distribución en exclusiva, y ello lo justifica en la necesaria coherencia valorativa que ha de existir entre el DIPr y el Derecho comunitario material, el cual, en su opinión, tiene por objeto, al igual que acontece con el agente en el contrato de agencia comercial, proteger al franquiciado y al distribuidor como partes débiles de la relación litigiosa. 52 Vid. J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 2005, pp. 358-360, núms. 21-23. 53 De hecho, en el ámbito de los contratos de agencia comercial internacional, la concreción de la presunción general del art. 4.2 del Convenio de Roma no planteaba ninguna controversia doctrinal, ya que, claramente, es el agente comercial la parte que realiza la prestación característica, esto es, la promoción y, en su caso, conclusión de actos u operaciones de comercio (actividad que constituye la esencia misma del objeto del contrato): vid. H. AGUILAR GRIEDER, op. cit., 2007, pp. 106-107. 54 Dicho principio general ha sido sustituido por normas fijas específicas. No obstante, la mayor parte de las mismas se fundamentan en el principio de proximidad. 55 Pese a que no se ha suprimido el juego de la cláusula de excepción (como pretendía la Propuesta de Reglamento “Roma I”), el apartado 3º recalca más su excepcionalidad que el art. 4.5 del Convenio de Roma. 56 Por lo que a esta cuestión se refiere, vid. H. AGUILAR GRIEDER, op. cit., 2007, pp. 110-112. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 19-35 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 35 LA LEY APLICABLE AL DIVORCIO EN EUROPA: EL FUTURO REGLAMENTO ROMA III ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA Catedrático de Derecho Internacional Privado Universidad Carlos III de Madrid Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ Profesor titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Murcia Recibido: 13.01.2009 / Aceptado: 02.02.2009 Resumen: La Propuesta de “Reglamento Roma III” presentada por la Comisión de las Comunidades Europeas el 17 julio 2006 contiene un cuerpo de normas que persigue una doble finalidad. En primer lugar, la Propuesta trata de superar los inconvenientes que habían planteado algunas normas de competencia judicial internacional contenidas en el Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre (Bruselas IIbis). En concreto se trata de permitir un divorcio más sencillo ante tribunales de los Estados miembros a los ciudadanos comunitarios que residen habitualmente en terceros países, así como de admitir la elección, por los cónyuges del tribunal competente para dictar una sentencia de divorcio y, por último, de abrir nuevos foros para permitir el divorcio en los casos de matrimonios entre personas del mismo sexo y en los casos en los que la Ley del Estado miembro del tribunal que conoce del asunto no admite la institución del divorcio. Por otra parte, la Propuesta de Reglamento Roma III incorpora un cuerpo de normas de conflicto para que la Ley reguladora del divorcio sea la misma en todos los Estados comunitarios que participen en este futuro Reglamento. En este sentido, la Propuesta admite la elección por los cónyuges de la Ley aplicable al divorcio y separación judicial. En defecto de elección de Ley, la Propuesta recoge los criterios de la residencia habitual, nacionalidad común de los cónyuges y en último término, Lex Fori, con la finalidad de facilitar el divorcio en los casos internacionales que se plantean en los Estados miembros. Palabras clave: divorcio, normas de conflicto, comunitarización del Derecho internacional privado, Lex Fori, Ley nacional, residencia habitual, forum necessitatis. Abstract: The Proposal known as “Rome III Regulation” presented by the Commission of the European Community on July the 17th 2006 deals with two kind of problems. Firstly, the Proposal tries to overcome the shortcomings arose by Council Regulation 2201/2003 of November the 27th. Secondly, the Proposal creates a brand new body of Conflict-Of-Laws rules in order to determine the Law applicable to divorce and legal separation. These uniform Conflict-Of-Laws rules will avoid the problem of Forum Shopping in the EU. The Proposal contains different connecting factors, in particular, party autonomy, habitual residence, common nationality and Lex Fori ordered in a classical “Kegel’s Ladder system”. By these connecting factors divorce should be easier and faster in the European Community and it will also facilitate the recognition of divorce and separation judgments n the EU. Key words: Divorce, Conflict-Of-Law, Private international Law of the European Community, Lex Fori, national Law, habitual residence. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 36 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III Sumario: I. Consideraciones generales. 1. La iniciativa comunitaria. La Propuesta de Reglamento “Roma III”. 2. Dificultades de la regulación jurídica del divorcio en los casos internacionales. II. Motivos para la elaboración del Reglamento “Roma III”. El espacio de libertad, seguridad y justicia, la libre circulación de personas y el divorcio internacional. III. La Propuesta de Reglamento Roma III. Aspectos de Derecho aplicable al divorcio y a la separación judicial. 1. Primer punto de conexión: elección de Ley por las partes. 2. Ley aplicable al divorcio en defecto de elección de Ley por los cónyuges. A) Ley de la residencia habitual común de los esposos en el momento de la interposición de la demanda de divorcio. B) Ley del Estado de la última residencia habitual común de los esposos siempre que uno de los esposos todavía resida allí y no hayan pasado más de tres años desde que dicho Estado dejó de ser la residencia habitual común. C) Ley del Estado de la nacionalidad común de los esposos. D) Lex Fori. 3. Ámbito de la Ley aplicable al divorcio y separación legal. 4. Otras cuestiones relativas a la Ley aplicable al divorcio y a la separación legal. A) Orden público internacional. B) Cláusula de rechazo de la Ley extranjera. C) Aplicación de la Lex Fori en casos de Forum Necessitatis. D) Prueba de la Ley extranjera. E) Sistemas plurilegislativos. F) Exclusión del reenvío. 5. “Lex Fori Approach” y Ley aplicable al divorcio. I. Consideraciones generales. 1. La iniciativa comunitaria. La Propuesta de Reglamento Roma III. 1. El 14 marzo 2005, la Comisión de las Comunidades Europeas presentó el “Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”1. Dicho Libro Verde fue objeto de observaciones realizadas por diversos Gobiernos y Ministerios de los Estados Miembro, así como por asociaciones de juristas y por particulares interesados. Con fecha 17 julio 2006, la Comisión de las Comunidades Europeas presentó una “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”2, conocida como “Propuesta de Reglamento Roma III”. Desde esa fecha hasta julio de 2008, los representantes de los Estados miembros se han reunido en numerosas ocasiones en el seno del Comité de Derecho Civil (Sección Roma III) y la propuesta se ha perfilado de modo muy notable3. 2. Los trabajos pre-legislativos se han visto retardados debido a la reticencia de ciertos Estados miembros a aprobar un Reglamento que permitiese la aplicación de una Ley “extranjera” en un proceso de divorcio. Estos Estados miembros poseen normas de conflicto en materia de divorcio que conducen a la aplicación, en todo caso, de la Lex Fori (= Lex Fori Approach). Dichos Estados miembros entienden que el divorcio es un derecho subjetivo que no puede quedar regulado, en ningún caso, por una Ley extranjera. Es el caso de Suecia. Ante la situación de impasse, fue imposible aprobar el texto del Reglamento Roma III en la fecha inicialmente prevista. En mayo de 2008, los servicios jurídicos de la UE admitieron que el Reglamento Roma III podía aprobarse como fruto del procedimiento de la “cooperación reforzada”4. Ocho Estados miembros, entre ellos España e Italia, subrayaron su intención de iniciar este 1 Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005. Doc COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006. 3 La última propuesta completa del Reglamento Roma III se contiene en el Documento 8587/08, Bruselas 18 abril 2008. 4 El art. 11 TCE afirma: “1. Los Estados miembros que se propongan establecer entre sí una cooperación reforzada en cualquiera de los ámbitos contemplados en el presente Tratado dirigirán una solicitud a la Comisión, que podrá presentar al Consejo una propuesta en tal sentido. Si no presenta ninguna propuesta, la Comisión comunicará los motivos a los Estados miembros interesados. 2. La autorización para llevar a cabo una cooperación reforzada a que se refiere el apartado 1 será concedida por el Consejo, dentro del respeto a los artículos 43 a 45 del Tratado de la Unión Europea, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo. Cuando la cooperación reforzada se refiera a un ámbito que se rija por el procedimiento previsto en el artículo 251 del presente Tratado, se requerirá el dictamen conforme del Parlamento Europeo. Cualquier miembro del Consejo podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo. Una vez suscitado dicho asunto ante este último, el Consejo podrá decidir de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del presente apartado. 3. Los actos y decisiones necesarios para el desarrollo de las acciones de cooperación reforzada deberán ajustarse a todas las disposiciones pertinentes del presente Tratado, salvo disposición en contrario del presente artículo y de los artículos 43 a 45 2 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 37 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III procedimiento de “cooperación reforzada”. El Consejo de Justicia y Asuntos de Interior (JAI) en su sesión número 2887 celebrada los días 24 y 25 de julio en Bruselas, tomó nota de la intención de esos ocho Estados miembros de invitar a la Comisión a presentar una propuesta de Reglamento Roma III a través del procedimiento de la cooperación reforzada. Frente a ello, algunos Estados pusieron en duda la utilización de este mecanismo. La Comisión se mostró favorable a estudiar la solicitud de elaboración del Reglamento Roma III a través de la cooperación reforzada. La cooperación reforzada es un procedimiento que, a la fecha presente, todavía no ha sido utilizado en la elaboración de textos legales en la UE. A través de la cooperación reforzada, un instrumento legal se aplica en al menos ocho Estados miembros, y dicho instrumento legal puede aplicarse, más tarde, a otros Estados miembros de la UE o a todos. Los Estados miembros que han manifestado su apoyo a la cooperación reforzada son España, Francia, Italia, Austria, Grecia, Hungría, Luxemburgo, Rumanía y Eslovenia. Otros Estados miembros han mostrado su predisposición para adherirse a la iniciativa de cooperación reforzada a la vista de la nueva Propuesta de Reglamento Roma III que pudiera presentar la Comisión UE. Se trata de Alemania, Bélgica, Portugal, Eslovaquia y Lituania5. Si el Reglamento Roma III se aprueba como fruto de la cooperación reforzada, debe tenerse presente que no pasará a formar parte del “acquis communautaire”. Esta circunstancia podría permitir que la Propuesta inicial del Reglamento Roma III, que abarcaba cuestiones tanto de Derecho aplicable como de competencia judicial internacional en relación con el divorcio y la separación judicial, se dividiera ahora en dos vías diferentes y en dos futuros Reglamentos distintos. Una primera vía podría desembocar en un Reglamento a través del procedimiento de la cooperación reforzada que aborde, exclusivamente, la cuestión de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (= Roma III primo binario). Este Reglamento no formaría parte del acquis communautaire. Una segunda vía permitiría elaborar otro Reglamento (= Roma III secondo binario), que incorporase una serie de reformas de las normas de competencia judicial internacional contenidas actualmente en el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, conocido como Reglamento Bruselas IIbis6. Este segundo Reglamento sí pasaría a ser parte del “acquis communautarie” y podría ser aplicable en todos los Estados miembros excepto Dinamarca, Estado que no participa en el citado Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003. La posibilidad de elaborar un Reglamento Roma III limitado a las cuestiones de Ley aplicable al divorcio y que resultase aplicable exclusivamente a ciertos Estados Miembros, no debe provocar incertezas ni perplejidades. Debe recordarse que, en todo caso, y en virtud de disposiciones específicas, ni el Reino Unido ni Irlanda ni Dinamarca participan en principio en los Reglamentos que son fruto de la comunitarización del Derecho internacional privado y que se elaboran a partir del art. 65 TCE. Ello no obsta a que en el futuro, los dos primeros Estados miembros se incorporen como Estados miembros al Reglamento Roma III bien mediante un opting-in7. Y tampoco impide que Dinamarca se incorpore a estos Reglamentos post-Amsterdam mediante un Acuerdo con la UE. Debe recordarse, en este sentido, que Dinamarca es ahora un “Estado miembro” en el Reglamento 44/2001 de 22 diciembre 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil8, gracias al Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Didel Tratado de la Unión Europea”. El art. 11 A TCE indica que: “Cualquier Estado miembro que desee participar en una cooperación reforzada establecida en virtud del artículo 11 notificará su intención al Consejo y a la Comisión, que transmitirá su dictamen al Consejo en un plazo de tres meses a partir de la fecha de recepción de la notificación. En un plazo de cuatro meses a partir de la fecha de recepción de la notificación, la Comisión se pronunciará al respecto, así como sobre las posibles disposiciones particulares que pueda considerar necesarias”. 5 Diario “20 minutos”, 24 julio 2008 e información de la Agencia EFE de 24 julio 2008. 6 DOUE L 338 de 23 diciembre 2003. 7 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 11: “El Reino Unido e Irlanda no participan en la cooperación desarrollada en los ámbitos cubiertos por el título IV del Tratado a menos que manifiesten su deseo de participar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Dinamarca no participa en la adopción del presente Reglamento y no queda vinculada por éste ni sujeta a su aplicación en virtud de los artículos 1 y 2 del protocolo sobre la posición de Dinamarca anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea”. 8 DOCE L 12 de 16 enero 2001. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 38 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III namarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, de 19 octubre 20059, y que es también un Estado miembro en el Reglamento 1348/2000 del Consejo, de 29 mayo 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil10, en virtud del Acuerdo de 19 octubre 2005 entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la notificación y al traslado de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil11. En el momento presente, la iniciativa para reactivar los trabajos sobre el Proyecto de Reglamento Roma III corresponde a la Comisión de las Comunidades Europeas12. En todo caso, como sucede con toda iniciativa legal, el destino final de la Propuesta de Reglamento Roma III es incierto y su posible aprobación final como Reglamento comunitario es, en el momento presente, una incógnita. 3. El presente trabajo tiene como objetivo exponer de modo sucinto las soluciones generales que se contienen en la Propuesta de Reglamento Roma III en lo que se refiere, exclusivamente, a la Ley aplicable a la separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial. Esta Propuesta presenta un alcance social muy relevante. En efecto, según las cifras más recientes, los divorcios entre cónyuges de distinta nacionalidad en la Unión Europea fueron, en el año 2005, un total de 170.000. Ello supone más del 20% de los divorcios en la Unión Europea13. La Propuesta presenta también un interés extraordinario desde un punto de vista técnico-jurídico y desde la perspectiva de la integración europea. En efecto, se trata del primer Reglamento comunitario destinado a contener normas de conflicto que señalan la Ley aplicable a una materia de Derecho de Familia, como es el divorcio y la separación judicial. En este sentido, no deben sorprender las serias dificultades que el Reglamento Roma III está encontrando en su elaboración. Las cuestiones de Derecho de Familia, que son competencia de los Estados miembros, presentan una sensibilidad muy especial, pues reflejan de una manera muy marcada el modo de organización, la cultura y la moral de la sociedad de cada Estado miembro (T. WOLFF)14. Ambas razones explican que esta Propuesta haya suscitado la atención de la doctrina especializada15, así como la calidad de los docu9 DOUE L 299 de 16 noviembre 2005. DOCE L 160 de 30 junio 2000. Este Reglamento ha sido derogado por el Reglamento (CE) Núm. 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007 relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documento judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil («notificación y traslado de documentos») y por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1348/2000 del Consejo (DOUE L 324 de 10 diciembre 2007). 11 DOUE L 300 de 17 noviembre 2005. 12 Bulletin Quotidien Europe, núm. 9766, de 22 octubre 2008, p. 14. 13 Vid. News Release Eurostat 25/2006, 12 mayo 2006, International Day of Families, “The family in the EU25 seen through figures”, Luxemburgo, 2006. La cifras totales de divorcios en la UE son elevadas. En el año 2004 se celebraron en la UE en torno a 2.2 millones de matrimonios. La cifra de divorcios en ese año fue, aproximadamente, de casi 1 millón de divorcios. Los Estaods miembros con mayor número de divorcios fueron la República Checa, Estonia y Lituania, y los Estados miembros con cifras más reducidas de divorcios fueron Irlanda, Grecia e Italia. Se hace eco de la alta cifra de divorcios que se producen en la UE la misma COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 2. También, con datos concretos, extraidos de la Statistisches Bundesamt (Alemania), lo subraya la COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”, Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005, p. 3: “Como ejemplo, aproximadamente el 15 por ciento de los divorcios pronunciados en Alemania al año (aproximadamente 30.000 parejas) afecta a parejas de distinta nacionalidad”. 14 T. WOLFF, “Interest Analysis in Interjurisdictional Marriage Disputes”, UnivPaLRev, 2005, pp. 2215-2250. 15 N. CERASELA DARIESCU / COSMIN DARIESCU, “The Difficulties in Solving Litigation Concerning the Patrimonial Effects of a Marriage Between an Italian Citizen and a Romanian Citizen”, Journal of Private International Law, 2008, pp. 107-119; N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe”, en Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, ed. K. BOELE-WOELKI, Intersentia, 2003, pp. 51-59; A. DEVERS, “De qualques effets patrimoniaux du divorce en droit international”, Droit et patrimoine, 2005, núm. 138, pp. 89-94; M. EKSTRÖM, “Les règles communautaires en matière matrimoniale: du règlement ‘Bruxelles II’ à la proposition ‘Rome III’”, L’observateur de Bruxelles, 2007, p. 19; V. GAERTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private international law, abril 2006, pp. 99-136; P. MCELEAVY, “The communitarization of divorce rules: What impact for English and Scottish Law?”, ICLQ, 2004, pp. 605-642; K. MCQUAID, “Divorce in the European Union: Should Ireland Recognize Foreign Divorces?”, Transnational Law and Contemporary Problems, Fall 2006, pp. 374-400; I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 10 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 39 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III mentos oficiales relacionados con la misma16. 2. Dificultades de la regulación jurídica del divorcio en los casos internacionales. 4. El divorcio es la causa principal de la disolución del matrimonio intervivos. Se trata de una institución jurídica complicada. En efecto: el divorcio comporta la disolución del vínculo matrimonial, pero produce una explosión paralela de efectos jurídicos en otras esferas jurídicas. El divorcio incide sobre el régimen económico del matrimonio, sobre las relaciones personales entre los cónyuges, sobre los derechos hereditarios, sobre posibles cambios de nombre, sobre las relaciones paterno-filiales con los hijos comunes, sobre la capacidad matrimonial, etc. Por ello, su regulación jurídica no es sencilla y menos aún lo es en Derecho internacional privado (H. GAUDEMET-TALLON, P. PAONE)17. 5. El divorcio, como hoy se concibe, es el producto de una tortuosa y delicada evolución histórica. En consecuencia, existen diversos modelos de divorcio, o “modos de entender el divorcio” como causa de disolución intervivos del vínculo matrimonial, diferentes de país a país (F. SCHWIND, B. PLITZ, D. HENRICH)18. No se trata sólo de “admitir o no admitir” el divorcio, sino también de “cómo se llega” al divorcio y de qué “consecuencias jurídicas” se derivan del divorcio (A. DEVERS, N. CERASELA DARIESCU / COSMIN DARIESCU)19. 6. Por otra parte, el divorcio es una institución jurídica extraordinariamente polémica, lo que ha producido una indudable repercusión en el Derecho internacional privado (J.M. ESPINAR VICENTE, C. GORNATI DE CIUCEIS, L. PALSSON)20. Ha sido una institución atacada con agresividad por ciertos sectores sociales y jurídicos. Pero ha sido también defendida radicalmente por otros. 57, 2007, pp. 847-880; F.R. PAULINO PEREIRA, “Rome III : la compétence jurisdictionnelle et la loi applicable en matière matrimoniale”, RMCUE, 2007, núm. 509, pp. 390-402; F. POCAR, “Osservazioni a margine della proposta di Regolamento sulla giurisdizione e la legge applicabile al divorzio”, en S. BARIATTI (Coord.), La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., 2007, pp. 267-278; ID., “Quelques remarques sur la modification du règlement communautaire n.2201/2003 en ce qui concerne la compétence du et la oi applicable au divorce”, en Mélanges M. Revillard, Defrénois, 2007, pp. 245-255; C. RICCI, “Il foro della residenza abituale nel Regolamento nº 2201/2003 e nella proposta Roma III”, en A.L. CALVO CARAVACA / E. CASTELLANOS RUIZ (Dir.), La Unión Europea ante el Derecho de la Globalización, Madrid, 2008, pp. 421-431; S. RÜBERG, Auf dem Weg zu einem europäischen Scheidungskollisionsrecht, Frankfurt am Main, Lang, 2006; L.J. SILBERMAN, “Rethinking Rules of Conflict of Laws in Marriage and Divorce in the United States: What Can We Learn From Europe?”, 82 Tulane Law Review, mayo 2008, pp. 1999-2016; J.A. TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, “Hacia un Derecho Internacional Privado uniforme de la UE sobre separación y divorcio”, BIMJ núm. 2043 de 1 septiembre 2007, pp. 3313-3332. 16 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006; COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”, Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005; Informe sobre la propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial (COM (2006) 0399 – C60305/2006 – 2006/0135 (CNS)), Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior, elaborado por la Ponente EVELYNE GEBHARDT, y Ponente de opinión CARLO CASIN, Documento de sesión A6-0361/2008, de 19 septiembre 2008; COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (13 diciembre 2006), Dictamen relativo a la “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial” COM (2006) 399 final, on line version. 17 H. GAUDEMET-TALLON, “La désunion du couple en Droit international privé”, RCADI, 1991, vol.226, pp. 9 206; ID., “Divorce”, Juris classeur droit international, fascículos 547-A / 547-C, 1988; P. PAONE, “Divorzio (Diritto internazionale privato)”, EdD, 1964, vol.XIII, pp. 526-534. 18 F. SCHWIND, “Le divorce en droit international privé”, RCADI, 1966, vol.117, pp. 445-501 ; B. PLITZ, Internationales Scheidungsrecht, Munich, Beck, 1988, pp. 13-19 ; D. HENRICH, Internationales Familienrecht, Francfort a.M., 1988; ID., Internationales Scheidungsrecht, 1998, passim. 19 A. DEVERS, “De qualques effets patrimoniaux du divorce en droit international”, Droit et patrimoine, 2005, núm. 138, pp. 89-94; N. CERASELA DARIESCU / COSMIN DARIESCU, “The Difficulties in Solving Litigation Concerning the Patrimonial Effects of a Marriage Between an Italian Citizen and a Romanian Citizen”, Journal of Private International Law, 2008, pp. 107-119. 20 J.M. ESPINAR VICENTE, “La celebración del matrimonio en el Derecho internacional privado español. Una aproximación a los requisitos sustanciales”, REDI, vol.XXXVI, 1984, pp. 93-102; C. GORNATI DE CIUCEIS, “Problemi di diritto internazionale privato in tema di effetti del matrimonio invalido”, RDIPP, 1985, pp. 507-528; L. PALSSON, Marriage and divorce in comparative conflict of laws, Leiden, 1974; ID., “Marriage and Divorce”, Chapter 16, vol.III, IECL, Tubinga, 1978, pp. 105-159. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 40 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III En primer término, debe subrayarse que el divorcio ha sido blanco de ataques furibundos. En particular, la Iglesia Católica se ha mostrado muy hostil al divorcio. Los canonistas consideran que, salvo excepciones, el matrimonio es un sacramento que genera vínculo matrimonial caracterizado por la indisolubilidad, algo que el divorcio no puede romper. Pero el divorcio también ha sido una institución muy criticada por sectores radicales del “idealismo anarquista”, ya que si existe divorcio es que existe “matrimonio” y no “uniones libres”. En los utópicos Falansterios decimonónicos franceses ideados por CH. FOURIER, no había “divorcio” porque no había “matrimonio”, sólo “uniones libres”, como efectivamente sucedió en el único Falansterio auténticamente real y no utópico, el Falansterio de Ménilmontant, cerca de París. En segundo término, debe ponerse de relieve que, a pesar de tales ataques, es un hecho incontestable que el divorcio se ha extendido con fuerza imparable por todo el mundo. El divorcismo es imparable y los hechos son tozudos. Lentamente se ha desvanecido el mito de un matrimonio indisoluble impuesto por la doctrina cristiana y en particular por la Iglesia Católica durante la Edad Media y hasta el siglo XVI. El éxito del divorcio radica en diversos factores: el enorme empuje de la Reforma Protestante y del Racionalismo ilustrado, que asentó el divorcio en los países germánicos; la Revolución Francesa, que introdujo el divorcio en Francia y otros países latinos; la Revolución comunista rusa de 1917, que lo introdujo en las legislaciones de países del Europa del Este; y finalmente, el laicismo y la secularización de la sociedad occidental. Italia se convierte al divorcio (1970), y también España (1981), dos países europeos tradicionalmente con sociedades de tendencia católica. Otro ejemplo muy significativo es el de Chile. La Ley chilena de matrimonio civil de 7 mayo 2004, que introduce el “divorcio” en Chile, acaba con la prohibición del divorcio que databa de 1884 y que se mantuvo vigente más de cien años. 7. Sin embargo, el divorcio no sólo se ha extendido por todo el planeta, sino que ha cambiado su fisonomía, su razón de ser e incluso, su función social y jurídica. En efecto, se ha superado la concepción del divorcio como “sanción excepcional”, consecuencia del incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte de un “cónyuge culpable”. Igualmente, se ha superado la concepción del divorcio-remedio (divorce faillite o irretrievably breakdown of marriage): el divorcio ya no se estima como una “consecuencia inevitable” de la ruptura de la convivencia conyugal. Toma cuerpo el divorcio por voluntad de cualquiera de las partes, de modo que el papel de los tribunales es ahora cercano al de un espectador que contempla una película: constata de la voluntad de divorciarse de los cónyuges o del cónyuge y vigila el ajuste a la Ley de los acuerdos de los cónyuges. El ejemplo proporcionado por el Derecho español es muy claro. En Derecho español, el art. 86 CC en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio21, indica que “[s]e decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”. En otras palabras: para pronunciar el divorcio, el actualmente vigente Derecho civil español no requiere más que la mera y sola voluntad de cualquiera de los cónyuges y el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, sin que se exija ninguna “causa” objetiva para acceder y pronunciar al divorcio. El matrimonio puede disolverse sin “causas” de divorcio. El cónyuge toma el poder y se divorcia cuando le parece mediante su sola manifestación de voluntad. Ambos elementos, la “complejidad jurídica” del divorcio, y la “complejidad histórico-ideológica” del divorcio, repercuten, como no podría ser de otra manera, en la regulación del divorcio por el Derecho internacional privado europeo y nacional. II. Motivos para la elaboración del Reglamento Roma III. El espacio de libertad, seguridad y justicia, la libre circulación de personas y el divorcio internacional. 8. En el momento de escribir estas líneas (diciembre de 2008), cada Estado miembro dispone de sus propias normas de conflicto para señalar el Derecho aplicable al divorcio y a la separación judicial en los 21 BOE núm. 163 de 9 julio 2005. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 41 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III “casos internacionales” (I. PERIN TOMICIC)22. En otras palabras, tales normas de conflicto son diferentes de Estado miembro a Estado miembro. A estos efectos, y como ha destacado la Comisión de las Comunidades Europeas, pueden distinguirse dos grupos de Estados miembros. Un primer grupo está formado por aquellos Estados miembros que determinan la Ley aplicable al divorcio a través de puntos de conexión que persiguen la aplicación al divorcio del Derecho del Estado con el que la situación presenta una mayor vinculación. Es el caso de Bélgica, España, Italia, Alemania, Francia, Grecia, Austria, Hungría, Estonia, Luxemburgo, Holanda, República Checa, Portugal, Eslovenia, Eslovaquia (I. PERIN TOMICIC)23. Un segundo grupo de Estados miembros hace aplicable al divorcio, en todo caso, la Lex Materialis Fori. Es el caso de los países escandinavos y anglosajones: Letonia, Finlandia, Suecia, Reino Unido, Irlanda y Chipre (K. MCQUAID)24. En una posición muy específica se halla Francia, que utiliza una “norma de conflicto unilateral” para determinar la Ley aplicable al divorcio (PH. FRANCESCAKIS, P. COURBE)25. En consecuencia, la Ley aplicable a un mismo supuesto de divorcio puede ser distinta según el Estado miembro cuyas autoridades sean competentes para pronunciar el divorcio. Debe tenerse presente que con arreglo al vigente Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental26, tribunales de distintos Estados miembros pueden ser competentes para dictar una sentencia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial en relación con un mismo supuesto. 9. Las autoridades comunitarias, a través del Reglamento Roma III, se proponen crear un cuerpo único de normas de conflicto aplicable en todos los Estados miembros de modo que la Ley reguladora del divorcio sea la misma con independencia del Estado miembro cuyas autoridades sean competentes para dictar el divorcio o la separación judicial. Conviene examinar en este momento la competencia de las autoridades comunitarias para elaborar este nuevo “Reglamento Roma III”, así como las razones que hacen conveniente esta iniciativa legislativa. 10. El Proyecto de Reglamento Roma III se enmarca en el proceso conocido como “comunitarización del Derecho internacional privado”, que se encuentra descrito en los arts. 61 c y 65 TCE en la redacción dada a tales preceptos por el Tratado de Amsterdam de 2 octubre 1997, en vigor desde el 1 mayo 1999, posteriormente modificados por el Tratado de Niza27. Dicho proceso significa lo siguiente. 1º) Se establecerá, progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia en la UE (art. 61 in primis TCE). Resulta complejo y difícil concretar qué se entiende por este “espacio de Justi22 I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880, esp. p. 862. 23 I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880, esp. p. 864. 24 K. MCQUAID, “Divorce in the European Union: Should Ireland Recognize Foreign Divorces?”, Transnational Law and Contemporary Problems, Fall 2006, pp. 374-400; COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 3: “La mayoría de los Estados miembros determina la ley aplicable sobre la base de una escala de factores de vinculación por la que se intenta garantizar que el proceso se regirá por el ordenamiento jurídico con el que tenga una mayor vinculación. Otros Estados miembros aplican sistemáticamente sus leyes nacionales ("lex fori") a los procesos matrimoniales”. 25 PH. FRANCESCAKIS, “Le suprenant article 310 nouveau du Code civil sur le divorce international”, RCDIP, vol.LXIV, 1975, pp. 553-594 ; P. COURBE, “Le divorce international, premier bilan d'application de l'article 310 du Code civil”, TCFDIP, 1988/1989, pp. 123-140. 26 DOUE L 338 de 23 diciembre 2003. 27 Art. 65 TCE: “Las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza que se adopten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior, incluirán: a) mejorar y simplificar: - el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales; - la cooperación en la obtención de pruebas; - el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los extrajudiciales; b) fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos de Leyes y de jurisdicción; c) eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros”. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 42 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III cia” en la UE, pues el TCE no incorpora ninguna definición al respecto. Cabe afirmar que dicho “espacio de Justicia” como objetivo “simplificar la vida a los ciudadanos, en especial, en los aspectos que afectan a la vida diaria de los ciudadanos, como el divorcio”28. Pero de una manera más técnica y más precisa, y tal y como fue perfilado en el Consejo de Tampere, puede indicarse que el “espacio de Justicia” en la UE se caracteriza por estos datos: (a) Es un espacio en el que las personas pueden acceder a los tribunales y autoridades de otros Estados miembros del mismo modo que pueden acceder a los tribunales y autoridades de su propio Estado miembro: (b) Es un espacio en el que las resoluciones se respetan y se ejecutan en toda la UE, con plena salvaguarda de la seguridad jurídica básica de las personas y de los operadores económicos; (c) Es un espacio en el que los particulares y las empresas no se ven impedidos o desincentivados en el ejercicio de sus derechos a causa de la incompatibilidad o de la complejidad de los sistemas legales y administrativos de los Estados miembros29. 2º) A tal fin, el Consejo tomará diversas medidas y emprenderá diversas acciones, entre las cuales se halla la adopción de “medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, de conformidad con el artículo 65” (art. 61 c TCE). 3º) Tales “medidas” deben ser adoptadas “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67”, deben ser medidas adoptadas “en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza” y sólo pueden acordarse “en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior” (art. 65 TCE). 4º) Dichas medidas incluirán diversas acciones relacionadas en el art. 65, párrafos a, b y c TCE, entre las cuales se halla “fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicción” (art. 65 b) TCE). 11. Este proceso de “comunitarización del Derecho internacional privado”, comporta, por tanto, que en los términos aludidos, se atribuye a las instituciones comunitarias la competencia para adoptar normas de competencia judicial internacional uniformes y normas de conflicto de Leyes uniformes en los Estados miembros. Es decir: las autoridades comunitarias disponen de competencia para elaborar normas de Derecho internacional privado que sirvan para construir el citado “espacio de libertad, de seguridad y de justicia” en la UE gracias a que la cooperación judicial en materia civil fue transferida, por el citado Tratado de Amsterdam, desde el “Tercer Pilar” al “Primer Pilar” (K. BOELE-WOELKI, J. BASEDOW, I. PERIN TOMICIC)30. En consecuencia, los Estados miembros pierden progresivamente la posibilidad de elaborar “normas de Derecho internacional privado”. El Derecho internacional privado no se ha comunitarizado “por capricho”. La comunitarización del Derecho internacional privado no es exclusivamente un capricho de los burócratas y de los políticos de Bruselas. No es sólo un proceso político de transferencia de competencias legislativas desde los Estados miembros a las autoridades comunitarias. La comunitarización del Derecho internacional privado es mucho más que eso. Como ha señalado abundante doctrina, la comunitarización del Derecho internacional privado es tanto una exigencia tanto de la integración europea31, como una necesidad de los mismos ciudadanos de la Unión Europea. La situación an28 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”, Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005, p. 2; Vid. DOCE C 19 de 23 enero 1999, p. 1. 29 Consejo de Tampere (punto 5) “The enjoyment of freedom requires a genuine area of justice, where people can approach courts and authorities in any Member State as easily as in their own (...) Judgements and decisions should be respected and enforced throughout the Union, while safeguarding the basic legal certainty of people and economic operators. Better compatibility and more convergence between the legal systems of Member States must be achieved” y punto (28): “In a genuine European Area of Justice individuals and businesses should not be prevented or discouraged from exercising their rights by the incompatibility or complexity of legal and administrative systems in the Member States”. Vid. Tampere European Council 15 and 16 October 1999 - Presidency Conclusions, en http://ue.eu.int/Newsroom/LoadDoc.asp?BID=76&DID=59122&from =&LANG=1. 30 K. BOELE WOELKI, “Unification and Harmonisation of Private International Law in Europe”, Private Law in the International Arena, Liber Amicorum K. Siehr, TMC Asser Press, The Hague, 2000, pp. 61-77; J. BASEDOW, “The communitarisation of the conflict of laws under the treaty of Amsterdam”, CMLR, 2000, p. 687 ss.; ID., “European Conflict of Laws Under the Treaty of Amsterdam”, en P.J. BORCHERS / J. ZEKOLL (EDS.), Essays F.K. Juenger, Nueva York, 2001, pp. 175-192; I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880. 31 S. BARIATTI, “Prime considerazioni sugli effetti dei principi generali e delle norme materiali del trattato CE sul diritto internazionale privato comunitario”, RDIPP, 2003, pp. 671-706; ID., “Qualificacione e interpretazione nel diritto internaCUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 43 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III zionale privato comunitario: prime riflessioni”, RDIPP, 2006, pp. 361-376; J. BASEDOW, “The communitarisation of the conflict of laws under the treaty of Amsterdam”, CMLR, 2000, p. 687 ss.; ID., “European Conflict of Laws Under the Treaty of Amsterdam”, en P.J. BORCHERS / J. ZEKOLL (EDS.), Essays F.K. Juenger, Nueva York, 2001, pp. 175-192; A. BONOMI, “Le droit international privé entre régionalisme et universalisme. Les compétences européennes en matière de droit international privé et les Etats tiers”, RSDIDE, núm. 3, 2006, pp. 295-309; A. BORRÁS RODRÍGUEZ, “DIPr y Tratado de Amsterdam”, REDI, vol. LI, 1999-II, p. 383 ss.; A. BORRÁS, “La incidencia de la comunitarización del DIPr. en la elaboración de Convenios internacionales”, Estudos Magalhães Collaço, vol. I, Almedina, Portugal, 2002, pp. 45-77; A. BORRÁS, “Diritto internazionale privato comunitario e rapporti con Stati terzi”, en P. 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GAUDEMET-TALLON34, un sujeto divorciado en un Estado comunitario “A” encuentra un obstáculo para su libre circulación en la UE si la sentencia de divorcio que le afecta obtenida en el Estado comunitario “A” no surte efectos en otro Estado comunitario “B”, pues ello le impediría volver a contraer matrimonio en el segundo Estado, motivo por el que puede decidir no trasladarse al Estado comunitario “B”. He ahí el “obstáculo a la libre circulación de personas en el espacio comunitario35. 12. Las razones que justifican la unificación de las normas de conflicto en materia de divorcio de los Estados miembros son las siguientes. 13. a) Respeto de las libertades comunitarias y en particular, de la libre circulación de personas. El art. 18.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) prohíbe todo tipo de “obstáculos” para la realización de las libertades comunitarias (= libertad de establecimiento, libertad de prestación de servicios, libertad de circulación de trabajadores, libertad de circulación de capitales y sobre todo, la libertad de circulación de personas en la UE). Pues bien, la existencia de normas de conflicto de Leyes distintas en los diferentes Estados miembros en materia de divorcio puede provocar un obstáculo a las libertades comunitarias, y en especial, a la libertad de circulación de las personas en la UE. Así lo ha entendido la doctrina especializada36, la misma Comisión de la UE en el citado “Libro verde sobre la le32 DOUE L 338 de 23 diciembre 2003. A. BORRAS, “The Title VI of the TEU and the judicial Cooperation in Civil matters”, en La cooperazione giudiziaria dell'Europa dei cittadini. Situazione esistente, prospettive di sviluppo. Atti del seminario organizato dall'Ufficio Legislativo del ministero di Grazia e Giustizia, Documenti Giustizia, número especial, febrero 1996, pp. 7 ss.; ID., “La firma del Convenio de 28 mayo 1998 (Bruselas II)”, REDI, 1998-I, pp. 384 ss.; ID., “La protección de los hijos comunes con motivo de la crisis matrimonial en el Convenio de 28 mayo 1998”, en Disyuntivas en los pleitos matrimoniales de separación y divorcio, Asociación española Abogados de familia, Madrid, 2000, pp. 297 ss.; ID., “Informe Convenio 28 mayo 1998”, DOCE C 221 de 16 julio 1998. 34 H. GAUDEMET-TALLON, “Quel Droit International Privé pour l'Union Européenne?”, en P.J. BORCHERS / J. ZEKOLL (EDS.), International Conflict of Laws for the Third Millennium, Essays in Honor of F.K. Juenger, Transnational Publishers/Ardsley, Nueva York, 2001, pp. 319-338; ID., “De l'utilité d'une unification du droit international privé de la famille dans l'Union Européenne”, Estudos Magalhães Collaço, vol. I, Almedina, Portugal, 2002, pp. 159-185. 35 H. GAUDEMET-TALLON, “De l'utilité d'une unification du droit international privé de la famille dans l'Union Européenne”, Estudos Magalhães Collaço, vol. I, Almedina, Portugal, 2002, pp. 159-185. 36 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. I, Granada, España, 7ª ed., 2006, pp. 31-37; H. GAUDEMET-TALLON, “De l'utilité d'une unification du droit international privé de la famille dans l'Union Européenne”, Estudos Magalhães Collaço, vol. I, Almedina, Portugal, 2002, pp. 159-185; M. AUDIT, “L'interpretation autonome du droit international privé communautaire”, JDI Clunet, 2004, pp. 789-816; S. BARIATTI, “Prime considerazioni sugli effetti dei principi generali e delle norme materiali del trattato CE sul diritto internazionale privato comunitario”, RDIPP, 2003, pp. 671-706; J. 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CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III gislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”37 y así lo estima también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El TJUE ha dictado numerosas sentencias en las que ha declarado con toda firmeza que ninguna norma de Derecho internacional privado de los Estados Miembros puede operar como un “perjuicio”, “menoscabo”, “restricción” u “obstáculo” a tales “libertades comunitarias” (STJCE 30 marzo 1993, as. C-168/91, Konstantinidis38; STJCE 9 marzo 1999, as. C-212/97, Centros39; STJCE 5 noviembre 2002, as. C-208/00, Überseering40; STJCE 30 septiembre 2003, as. C 167/01, Inspire Art41; STJCE 2 octubre 2003, as. C-148/02, GARCÍA AVELLO42; STJCE 14 octubre 2008, as. C 353/06, GRUNKIN-PAUL). Las normas de conflicto de los Estados miembros pueden provocar un obstáculo a las libertades comunitarias aunque tales normas no sean “discriminatoria”. La cuestión no tiene nada que ver con el “principio de no discriminación” (D. BUREAU / H. MUIR WATT), como expresamente ha declarado el TJUE (STJUE 14 octubre 2008, Grunkin-Paul)43. En efecto, si la Ley que rige el divorcio es diferente en cada Estado Miembro, surge un obstáculo a las libertades comunitarias y en particular, a la libre circulación de personas en la UE (art. 18 TCE), porque los particulares pueden sentirse desincentivados a circular por la UE o desincentivados a trasladarse a determinados Estados miembros. Ejemplo: marido y mujer, ambos de nacionalidad italiana, atraviesan una crisis en su matrimonio. Ambos tienen su residencia habitual en Madrid. El marido recibe una oferta para ir a trabajar a Milán. Pues bien, el marido es consciente de que si se traslada a vivir a Milán, y allí solicita el divorcio con arreglo al art. 3 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/200044 y del foro de la nacionalidad común de los cónyuges, la Ley aplicable a su divorcio será la Ley italiana (art. 32 Ley núm. 218 de 31 mayo 1995). Pero el marido es también consciente de que si se queda a vivir en Madrid, la Ley aplicable al divorcio será la Ley española (art. 107.2 CC, siempre que el divorcio sea de mutuo acuerdo). Visto que la Ley española admite un divorcio por la mera voluntad de uno solo de los cónyuges (art. 86 CC español) y que la Ley italiana sigue un sistema causalístico y más restrictivo para conceder el divorcio, el marido puede decidir rechazar la oferta de trabajo y no “circular por la UE” con destino a Milán. En otras palabras, la legislación italiana en materia de divorcio y la diversidad de normas de conflicto entre España e Italia operan como un obstáculo a la libre circulación de personas en la UE. El “principio del mutuo reconocimiento”45, bien explicado por los expertos legales46, no es suficiente para superar este obstáculo (V. GAERTNER)47. En efecto, como explica la doc37 Doc COM (2005) 82 final de 14 marzo 2005. Rec. p. I-01191. 39 Rec. p. I-1459. 40 Rec. p. I-9919. 41 Rec. p. I 10155. 42 Rec. p. I 11613. 43 D. BUREAU / H. MUIR WATT, Droit international privé, Tome I Partie générale, Presses universitaires de France (PUF), Paris, 2007, pp. 57-59. 44 DOUE L 338 de 23 diciembre 2003. 45 Vid. el Programa de 30 noviembre 2000, de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO C 12 de 15 enero 2001), así como el Programa de La Haya (DO C 53 de 3 marzo 2005), adoptado por el Consejo Europeo el 5 noviembre 2004. 46 En torno a los fundamentos teóricos de este principio, vid. entre otros, G. DE BAERE, “Is this a Conflict Rule which I See before Me?: Looking for a Hidden Conflict Rule in the Principle of Origin as Implemented in Primary European Community Law and in the Directive on Electronic Commerce”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2004, pp. 287 ss.; S. 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MALATESTA, “Principio dello Stato di origine e norme di conflitto dopo la direttiva 2006/123/CE sui servizi nel mercato interno: una partita finita?”, RDIPP, 2007, pp. 293-312. 47 V. GAERTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private law, abril 2006, pp. 9938 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 46 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III trina italiana contemporánea48, dicho principio sólo es relevante cuando se trata de reconocer o admitir como válida y existente en un Estado miembro, una situación jurídica que ya ha sido válidamente creada y ya existe en otro Estado miembro distinto (= un divorcio ya declarado por un tribunal de un Estado miembro, por ejemplo). Pero el principio del “mutuo reconocimiento” no puede operar ni tiene nada que decir cuando se trata de fijar la Ley aplicable a una situación privada internacional (= un divorcio) cuya existencia no ha sido declarada por una autoridad de un Estado miembro. Debe recordarse, además, que las libertades comunitarias no obligan a seguir el principio del reconocimiento mutuo en perjuicio de la perspectiva tradicional de las normas de conflicto. Por tanto, el resultado es claro: la unificación de las normas de conflicto de los Estados miembros es necesaria para el buen funcionamiento del mercado interior y las autoridades comunitarias disponen de competencia al efecto a tenor del art. 65 TCE. Por otra parte, se ha dicho que la libre circulación de personas es un derecho subjetivo que se atribuye, exclusivamente a los ciudadanos comunitarios, esto es, a los sujetos que ostentan la nacionalidad de un Estado miembro. Cierto. Pero no menos cierto es que el mercado comunitario funciona más correctamente si todos los sujetos que habitan, viven y trabajan en la UE pueden trasladarse de un Estado miembro a otro sin los obstáculos legales que plantea la existencia de normativas sustantivas diferentes en materia de divorcio en cada Estado miembro. En tal sentido, la unificación de las normas de conflicto en materia de divorcio potencia el mejor funcionamiento del mercado interior, sean o no ciudadanos comunitarios los cónyuges de cuyo divorcio se trata (E. JAYME / CH. KÖHLER, V. GAERTNER)49. 14. b) Eliminación de la inseguridad jurídica y del Forum Shopping en la UE. En la actualidad, la Ley aplicable al divorcio en los casos internacionales puede ser distinta según cuál sea el Estado Miembro cuyos tribunales o autoridades públicas sean competentes para decidir sobre el divorcio. Este fenómeno se conoce como “relatividad de soluciones en Derecho internacional privado”50. La “relatividad de soluciones” conduce inexorablemente al Forum Shopping: un cónyuge puede decidir presentar la demanda de divorcio ante determinados tribunales de un determinado Estado miembro porque es consciente de que, de ese modo, “provoca” la aplicación de una determinada Ley estatal que le resulta favorable. El Forum Shopping no es un fenómeno negativo en sí mismo. En efecto, gracias al Forum Shopping las partes pueden elegir “Leyes mejores” y evitar “Leyes peores”, lo que tiene sus ventajas. Pero el Forum Shopping provoca también varios efectos colaterales negativos. En efecto, el Forum Shopping conduce a una total incerteza sobre la Ley aplicable en materia de divorcio. Los cónyuges no pueden conocer, a priori, cuál es la Ley aplicable a su divorcio, pues todo depende de cuál sea, al final, el tribunal competente para dictar el divorcio (P. MCELEAVY)51. Los cónyuges deben esperar a que se concrete cuál es el “tribunal estatal competente” y entonces, y sólo entonces, sabrán cuál es la Ley aplicable a su divorcio o separación judicial (I. PERIN TOMICIC)52. El “espacio europeo de libertad, seguridad y justicia” 136, esp. pp. 102-103. En sentido similar, aunque en relación con la materia contractual y extracontractual, vid. CH. KÖHLER, “La Cour de Justice des communautés européennes et le droit international privé”, TCFDIP, 1993/95, Paris, 1996, pp. 71-87; S. BARIATTI, “Prime considerazioni sugli effetti dei principi generali e delle norme materiali del trattato CE sul diritto internazionale privato comunitario”, RDIPP, 2003, pp. 671-706; S. BARIATTI, “Qualificacione e interpretazione nel diritto internazionale privato comunitario: prime riflessioni”, RDIPP, 2006, pp. 361-376; H.D. TEBBENS, “Les conflits de lois en matière de publicité déloyale à l'epreuve du droit communautaire”, RCDIP, 1994, pp. 451-482; M.V. BENEDETTELLI, “La legge regolatrice delle persone giuridiche dopo la riforma del diritto internazionale privato”, Rivista delle società, 1997, pp. 39-113. 48 P. FRANZINA, “Il Regolamento “Roma II” sulla legge applicabile alle obbligazioni extraconttrattuali”, en La unión Europea ante el Derecho de la Globalización (Dir. A.-L. CALVO CARAVACA / E. CASTELLANOS RUIZ), Colex, Madrid, 2008, pp. 299370; A. MALATESTA, “Principio dello Stato di origine e norme di conflitto dopo la direttiva 2006/123/CE sui servizi nel mercato interno: una partita finita?”, RDIPP, 2007, pp. 293-312. 49 E. JAYME / CH. KÖHLER, “Europäisches Kollisionsrecht 2001: Anerkennungsprinzip statt IPR?”, IPrax, 2001, pp. 501-512 ; E. JAYME, “Il diritto internazionale privato nel sistema comunitario e i suoi recenti sviluppi normativi nei rapporti con Stati terzi”, RDIPP, 2006, pp. 353-360, esp. p. 360; V. GAERTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private law, abril 2006, pp. 99-136, esp. p. 125-128. 50 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. I, Granada, España, 9ª ed., 2008, pp. 8-9. Para el divorcio en la UE, específicamente, vid. R. BARATTA, Scioglimento e invalidità del matrimonio nel diritto internazionale privato, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 162-164. 51 P. MCELEAVY, “The communitarization of divorce rules: What impact for English and Scottish Law?”, ICLQ, 2004, pp. 605-642. 52 I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880, esp. p. 863. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 47 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III está incompleto si no se garantiza la seguridad jurídica en relación con las personas que habitan en el mismo. Pues bien, sólo existe seguridad jurídica en el “espacio europeo” si la Ley aplicable al divorcio es la misma sea cual el Estado miembro cuyas autoridades sean competentes para pronunciar el divorcio. Por otra parte, el Forum Shopping puede ser utilizado de modo torticero (= uso económico del Forum Shopping). En efecto, resulta privilegiado el cónyuge con mayor poder económico, pues dicho cónyuge podrá acudir con mayor rapidez y medios ante un tribunal para instar el divorcio (N. DETHLOFF, I. PERIN TOMICIC)53. El cónyuge con escasos medios económicos no suele ser un experto en Derecho (= y por tanto perderá tiempo y dinero en informarse sobre los problemas legales de su divorcio), y necesita ayuda legal (= por lo que deberá contactar con un abogado de oficio, cuya designación es lenta, requiere trámites burocráticos y no garantiza disponer de un letrado experto, realmente, en Derecho internacional privado). El cónyuge con medios económicos sobrados puede acudir a un abogado experto al que pagará por obtener asistencia legal. Puede contratar al mejor abogado de la ciudad, que, conectado con despachos profesionales de otros países, está en óptimas condiciones para presentar una demanda de divorcio en 24 horas ante los tribunales de varios países comunitarios. Conclusión: el Forum Shopping no es bueno para ambos cónyuges por igual: uno siempre se beneficiará más del Forum Shopping que el otro. El ejemplo más claro son los llamados “divorcios Eurostar”, en referencia al famoso tren que recorre el subsuelo del Channel Tunnel que separa Francia de las Islas Británicas. Numerosos franceses viven y trabajan en la City londinense. Pues bien, cuando el matrimonio entra en crisis, se entabla una “carrera de cálculos jurídicos”, de modo que el cónyuge mejor informado y en general, con más medios económicos, sabe, mucho antes que el otro cónyuge, cuál será el régimen jurídico y económico del divorcio en Derecho inglés y en Derecho francés. Y como los tribunales ingleses aplican siempre Derecho sustantivo inglés a todos los divorcios que se instan en Inglaterra, mientras que los tribunales franceses aplican Derecho sustantivo francés a los divorcios entre cónyuges que ostentan nacionalidad francesa (art. 3.1 Code civil francés), el cónyuge con mayores medios económicos se apresurará a coger el Eurostar con dirección a París o a Londres según su abogado se aconseje que debe presentar la demanda de divorcio para “ganar la carrera al tribunal”54. El otro cónyuge se ve perjudicado porque dispone de menores medios económicos. La eliminación del Forum Shopping es deseable porque la persona, para el Derecho Comunitario, presenta un “valor constitucional”. El Derecho Comunitario sirve para crear una espacio de libertad, seguridad y justicia que está diseñado “para las personas” (F. POCAR)55. Por otra parte, la litispendencia regulada en el Reglamento 2201/2003 origina serios problemas cuando se combina con la falta de normas uniformes que determinan la Ley aplicable al divorcio. En efecto, los cónyuges se sienten incitados a litigar cuanto antes para lograr la aplicación de una legislación estatal u otra al divorcio. Es la “carrera hacia los tribunales” (= Rush to the Courts) (I. PERIN TOMICIC)56. Ejemplo: dos cónyuges italianos residen habitualmente en Palermo. El marido se traslada a Helsinki por razones laborales y cuando ya lleva más de un año de residencia habitual en Finlandia, se apresura a solicitar el divorcio ante los tribunales finlandeses porque es perfectamente consciente de que si presenta su demanda de divorcio en Finlandia, la Ley aplicable al divorcio será la Ley finlandesa, Ley que permite un divorcio veloz, y no la Ley italiana, en la que los plazos para obtener el divorcio son más dilatados. Es deseable erradicar este fenómeno de “carrera hacia los tribunales” para acabar con comportamientos oportunistas, reforzar la seguridad jurídica, atajar el aumento de la litigiosidad y permitir, 53 N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe”, en Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, ed. K. BOELE-WOELKI, Intersentia, 2003, pp. 51-59; I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880. 54 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 3. 55 F. POCAR, “Osservazioni a margine della proposta di Regolamento sulla giurisdizione e la legge applicabile al divorzio”, en S. BARIATTI (Coord.), La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., 2007, pp. 267-278; ID., “Quelques remarques sur la modification du règlement communautaire n.2201/2003 en ce qui concerne la compétence du et la oi applicable au divorce”, en Mélanges M. Revillard, Defrénois, 2007, pp. 245-255. 56 I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880; COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”, Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005, p. 6. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 48 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III gracias a la elaboración de normas de conflicto uniformes, un ambiente jurídico propicio para la solución pacífica de los conflictos entre los particulares y también para la mediación y la reconciliación57. La unificación de las normas de conflicto de los Estados miembros en materia de divorcio garantizará la seguridad jurídica y acabará con el Forum Shopping. Esta unificación legal favorece “la previsibilidad del resultado de los litigios” y “la seguridad en cuanto a la ley aplicable”, como indica el Considerando 6 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)58. 15. c) Fomento de la libre circulación de resoluciones judiciales en materia de divorcio. La unificación o “compatibilidad” de las normas de conflicto de Leyes en materia de divorcio y separación judicial es una herramienta importante en la construcción del espacio comunitario de “libertad, seguridad y justicia” también porque dicha favorece la libre circulación de resoluciones judiciales. En efecto, un Estado miembro (“Estado de destino”) aceptará sin problemas el reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas en otro Estado miembro (“Estado de origen”) en materia de divorcio y separación judicial si las autoridades del Estado de origen han dictado una resolución en la que se ha aplicado la misma Ley que hubiera aplicado una autoridad del Estado de destino (I. PERIN TOMICIC)59. En dicho sentido, la unificación de las normas de conflicto de los Estados miembros potencia el “principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y otras decisiones”, en palabras de los Considerandos 3 y 4 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)60. Aspecto que ya fue subrayado de manera muy clara por el Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 30 noviembre 200061: “la aplicación del principio de reconocimiento mutuo podrá facilitarse con la armonización de las normas de conflicto de leyes”. 16. En definitiva, la competencia de la Comunidad Europea para la elaboración de un Reglamento Roma III que señale la Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio se justifica porque, de ese modo, el mercado interior funciona de modo más correcto (P. MCELEAVY)62. La intervención de las autoridades comunitarias en las materias de Derecho de Familia propias del Derecho internacional privado puede encajar perfectamente en el art. 65 TCE, incisos a, b y c. Pero además, un Reglamento que contiene criterios uniformes para la determinación de la Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio contribuye al “buen funcionamiento del mercado interior” (F. SALERNO)63. El ligamen entre la unifica57 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 5: “Por último, la propuesta aborda el problema de la "carrera a los tribunales" por parte de uno de los cónyuges, es decir, el caso en que un cónyuge solicita el divorcio antes de que el otro cónyuge lo haga para asegurarse así de que el proceso se regirá por una ley que favorezca sus propios intereses. Esto puede conducir a la aplicación de una ley con la que el demandado no se siente estrechamente vinculado, o que no tiene en cuenta sus intereses. Dificulta, además, los esfuerzos de reconciliación y deja poco margen para la mediación. Es probable que la introducción de unas normas de conflicto de leyes armonizadas reduzca considerablemente el riesgo de "carrera a los tribunales", puesto que cualquier órgano jurisdiccional de la Comunidad al que se acuda aplicaría la ley designada sobre la base de normas comunes”. 58 DOUE L 177 de 4 julio 2008. Cons. 6 Reg. Roma I: “El correcto funcionamiento del mercado interior exige, con el fin de favorecer la previsibilidad del resultado de los litigios, la seguridad en cuanto a la ley aplicable y la libre circulación de resoluciones judiciales, que las normas de conflicto de leyes vigentes en los Estados miembros designen la misma ley nacional con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio”. Vid. también COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) en un Reglamento comunitario”, Doc COM (2005) 650 final de 15 diciembre 2005, punto 3.2 in primis. 59 I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880, esp. p. 876. 60 DOUE L 177 de 4 julio 2008. Vid. también COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) en un Reglamento comunitario”, Doc COM (2005) 650 final de 15 diciembre 2005, punto 2. 61 DOCE C 12 de 15 enero 2001. 62 P. MCELEAVY, “The Brussels II Regulation: how the European Community has moved into Family Law”, ICLQ, vol.51, oct. 2002, pp. 883-908. 63 F. SALERNO, “I criteri di giurisdizione comunitaria in materia matrimoniale”, RDIPP, 2007, pp. 63-84. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 49 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III ción de las normas de conflicto de los Estados miembros y ha quedado claro en el Dictamen del TJUE de 7 febrero 2006 relativo a la celebración del nuevo Convenio de Lugano relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. El legislador comunitario dispone de un notable “margen de apreciación” para determinar si una medida como la unificación de las normas de conflicto en materia de divorcio es necesaria o conveniente para el correcto funcionamiento del mercado interior y así lo ha estimado al formular la “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”64: “[l]as Instituciones comunitarias tienen un cierto margen de discrecionalidad a la hora de determinar si una medida es necesaria para el funcionamiento apropiado del mercado interior. La actual Propuesta facilita el apropiado funcionamiento del mercado interior puesto que eliminará cualquier obstáculo para la libre circulación de las personas que se enfrentan actualmente a los problemas que se derivan de las diferencias subsistentes entre las legislaciones nacionales por lo que se refiere a la ley aplicable y la competencia en materia matrimonial”. 17. No debe olvidarse tampoco que la competencia de la Comunidad Europea para adoptar el Reglamento Roma III viene confirmada también por el principio de subsidiariedad. En efecto, el objetivo que persigue el Reglamento Roma III (= unificación de las normas de conflicto de los Estados miembros en materia de divorcio), no puede ser alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros de modo aislado y por consiguiente, puede lograrse mejor a nivel comunitario a través de la elaboración de un Reglamento comunitario (Considerando 43 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)65. Finalmente, debe destacarse que el Reglamento Roma III no unifica las normas sustantivas de los Estados miembros, razón por la que dicho Reglamento sintoniza perfectamente con el principio de proporcionalidad. En efecto, al igual que sucede con el Reglamento Roma I, “al reforzar la seguridad jurídica pero sin exigir una armonización del Derecho material de los contratos, la técnica de la armonización de las normas de conflicto de leyes respeta plenamente el principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo [se refiere el art. 5 TCE]”, como ha subrayado la Comisión de las Comunidades Europeas66. 18. Por otra parte, para profundizar en la “comunitarización del Derecho internacional privado”, la utilización de Reglamentos comunitarios parece ser, por diversos motivos, la vía formal más adecuada. En efecto, un Reglamento comunitario sobre la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial constituye una opción de política legislativa comunitaria plenamente acertada porque, como ha indicado la Comisión de las Comunidades Europeas en relación con el Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)67, “el Reglamento es el instrumento más conveniente, ya que sus disposiciones establecen normas uniformes sobre la ley aplicable, detalladas, precisas e incondicionales y que no requieren ninguna medida de transposición en Derecho nacional. Si, por el contrario, los Estados miembros dispusieran de un margen de maniobra para la transposición de estas normas, se volvería a introducir la inseguridad jurídica que la armonización pretende precisamente suprimir”68. El mismo argumento se ha 64 Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006. DOUE L 177 de 4 julio 2008. 66 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) en un Reglamento comunitario”, Doc COM (2005) 650 final de 15 diciembre 2005, punto 3.2. 67 DOUE L 177 de 4 julio 2008. Cons. 6 Reg. Roma I: “El correcto funcionamiento del mercado interior exige, con el fin de favorecer la previsibilidad del resultado de los litigios, la seguridad en cuanto a la ley aplicable y la libre circulación de resoluciones judiciales, que las normas de conflicto de leyes vigentes en los Estados miembros designen la misma ley nacional con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio”. Vid. también COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) en un Reglamento comunitario”, Doc COM (2005) 650 final de 15 diciembre 2005, punto 3.2 in primis. 68 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) en un Reglamento comunitario”, Doc COM (2005) 650 final de 15 diciembre 2005, punto 3.2 in fine. 65 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 50 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III esgrimido, con acierto, en relación con el Proyecto de Reglamento Roma III por la Comisión de las Comunidades Europeas69. Con un Reglamento comunitario, las ventajes saltan a la vista: el Reglamento comunitario unifica las normas de Derecho internacional privado de los Estados miembros, elimina los muy complejos problemas de “Derecho de los Tratados” tales como las reservas, denuncias, ratificaciones, etc., fomenta la “seguridad jurídica internacional”, ya que permite a los particulares, a los ciudadanos comunitarios, invocar directamente las normas contenidas en tal Reglamento y obliga a los jueces y tribunales estatales a aplicar de oficio el instrumento legal comunitario, y puede ser interpretado por el TJCE a través del “recurso prejudicial de interpretación” (arts. 234 y 68 TCE) sin necesidad de ningún “Protocolo de interpretación”. III. La Propuesta de Reglamento Roma III. Aspectos de Derecho aplicable al divorcio y a la separación judicial. 19. El Proyecto de Reglamento Roma III incluye como novedad más sobresaliente un conjunto de normas de conflicto uniformes (= iguales en todos los Estados miembros) que determinan la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. No todos los “divorcios internacionales” presentan las mismas características, ni los mismos “vínculos” o “conexiones”. Por eso no es sencillo identificar un país como “sede natural” en el que debe ser localizado el divorcio (I. VIARENGO, F. VISMARA)70. Dicha situación explica que el Proyecto de Reglamento Roma III contenga una norma de conflicto con diversos puntos de conexión “en cascada” (= Kegel’s Ladder), a fin de señalar la Ley aplicable a distintos tipos de divorcios según sus vinculaciones espaciales con los diferentes Estados. Según dicha norma, el divorcio y la separación judicial se rigen por la Ley elegida por las partes. En defecto de Ley elegida por los cónyuges, se aplica la Ley de la residencia habitual común de los cónyuges al tiempo de la presentación de la demanda. A falta del anterior criterio, es decir, si los esposos residen habitualmente en Estados distintos en el momento de la presentación de la demanda, se aplica la Ley del Estado de la última residencia habitual común de los esposos siempre que uno de los esposos todavía resida allí y no hayan pasado más de tres años desde que dicho Estado dejó de ser la residencia habitual común. En defecto de este criterio, el divorcio se regirá por la Ley del Estado cuya nacionalidad ostentan ambos esposos (= o por la Ley del Estado del domicile común de los esposos en el caso del Reino Unido e Irlanda) en el momento de interposición de la demanda de divorcio. Y finalmente, a falta de todos los anteriores criterios, el divorcio se regirá por la Ley sustantiva del Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori). Esta escalera de puntos de conexión (= “échelle de rattachements”) está muy claramente inspirada en el Derecho internacional privado belga (art. 55 de la Ley que contiene el Código belga de Derecho internacional privado de 16 julio 200471), como indica el “Libro verde sobre 69 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 9: “Por lo que se refiere al tipo de instrumento legislativo, la naturaleza y el objetivo de la Propuesta requieren la forma de un Reglamento. La necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la predictibilidad exige normas claras y uniformes. Las normas propuestas sobre competencia y ley aplicable son detalladas y precisas, y no requieren ninguna transposición al Derecho nacional. Dejar a los Estados miembros un margen de discrecionalidad para la aplicación de estas normas pondría en peligro los objetivos de la seguridad jurídica y la predictibilidad”. 70 I. VIARENGO, “In tema di legge regolatrice del divorzio e localizzazione del rapporto matrimoniale”, RDIPP, 1994, pp. 303318; F. VISMARA, “Spunti ricostruttivi in tema di prevalente localizzazione della vita matrimoniale”, RDIPP, 2002, pp. 961-976. 71 Art. 55 de la Ley que contiene el Código belga de Derecho internacional privado de 16 julio 2004: “§ 1er. Le divorce et la séparation de corps sont régis: 1° par le droit de l'Etat sur le territoire duquel l'un et l'autre époux ont leur résidence habituelle lors de l'introduction de la demande; 2° à défaut de résidence habituelle sur le territoire d'un même Etat, par le droit de l'Etat sur le territoire duquel se situait la dernière résidence habituelle commune des époux, lorsque l'un d'eux a sa résidence habituelle sur le territoire de cet Etat lors de l'introduction de la demande; 3° à défaut de résidence habituelle de l'un des époux sur le territoire de l'Etat où se situait la dernière résidence habituelle commune, par le droit de l'Etat dont l'un et l'autre époux ont la nationalité lors de l'introduction de la demande; 4° dans les autres cas, par le droit belge. § 2. Toutefois, les époux peuvent choisir le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps. Ils ne peuvent désigner que l'un des droits suivants: 1° le droit de l'Etat dont l'un et l'autre ont la nationalité lors de l'introduction de la demande; 2° le droit belge. Ce choix doit être exprimé lors de la première comparution”. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 51 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”72, cuestión muy bien explicada por F. RIGAUX / M. FALLON73. 1. Primer punto de conexión: elección de Ley por las partes. 20. Este punto de conexión resulta muy útil en los casos de “divorcios de mutuo acuerdo”74. Varios Estados miembros admiten en la actualidad esta elección de la Ley aplicable al divorcio por los cónyuges. Es el caso de Alemania (art. 14 EGBGB), Países Bajos (art. 1. Ley de 25 marzo 1981), y Bélgica (art. 55 Ley de 16 julio 2004 que contiene el Código de Derecho internacional privado). Ahora bien, cada uno de estos Estados miembros acoge la elección de la Ley reguladora del divorcio en términos distintos, con alcance diverso y para casos diferentes (I. PERIN TOMICIC)75. A pesar de lo que se cree de modo extendido, en España, el art. 107.2 CC no admite la elección de la Ley aplicable al divorcio por los cónyuges, como ha subrayado la doctrina76. El resto de los Estados miembros no recogen esta posibilidad y los puntos de conexión retenidos son objetivos, sin que la voluntad de los cónyuges pueda alterar la Ley aplicable al divorcio. En otros terceros Estados, aunque no se admite de modo directo la elección por los cónyuges de la Ley reguladora del divorcio, en la práctica los cónyuges eligen la Ley reguladora de su divorcio mediante un “turismo divorcista” que opera sobre la ecuación “Forum Shopping + exequatur = elección de la Ley aplicable al divorcio”, como ha destacado abundante doctrina (C. FULTON, G. GABRIELLI, F.K. JUENGER, Y. LOUSSOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIÈRES, P. GANNAGÉ, P. MAYER / V. HEUZÉ, P.M. NORTH, F. BOULANGER, E. JAYME, P. HAY, D. ALEXANDRE, J. BASEDOW, J.-Y. CARLIER, entre otros muchos)77. Este fenómeno también ha sido frecuente en ciertos Estados miembros, España in72 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”, Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005, p. 7 in fine. 73 F. RIGAUX / M. FALLON, Droit international privé, 3ª ed., Bruxelles, 2005, pp. 572-578. 74 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM (2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 4; COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”, Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005, p. 7. A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “El divorcio internacional y el nuevo art. 107.2 del Código Civil”, La Ley, 24 mayo 2004, pp. 1-9 y La Ley, 25 mayo 2004, pp. 1-7; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de Ley. Estudio de Derecho internacional privado, Granada, Comares, 2000, pp. 12-14; A. QUIÑONES ESCÁMEZ, “Espagne - Divorce - Loi applicable”, RCDIP, 2003, pp. 783-790; H. GAUDEMET-TALLON, “La désunion du couple en Droit international privé”, RCADI, 1991, vol.226, pp. 9 206. 75 I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880, esp. pp. 866-867. 76 Vid. A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “El divorcio internacional y el nuevo art. 107.2 del Código Civil”, La Ley, 24 mayo 2004, pp. 1-9 y La Ley, 25 mayo 2004, pp. 1-7; B. CAMPUZANO DÍAZ, “Consideraciones acerca de la reforma del art. 107 CC”, en AA.VV., El Derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, Colex, Madrid, 2004, pp. 177193; Mª.P. DIAGO DIAGO, “La nueva regulación española de las crisis matrimoniales ante el impacto de la multiculturalidad”, en AA.VV., El Derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, Colex, Madrid, 2004, pp. 271-294; M. 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Ejemplo: En ciertos States, los cónyuges adquieren un domicilio a través de unas pocas semanas de residencia en un State. En Nevada se adquiere el domicilio tras seis semanas de residencia. Unos cónyuges neoyorkinos pueden trasladarse a Nevada y obtener allí una sentencia de divorcio dictada en aplicación de la Ley sustantiva de Nevada. Dicha sentencia se reconocerá en cualquier otro State de los Estados Unidos gracias a la Full Faith and Credit Clause de la Constitución norteamericana. En la práctica, los cónyuges residentes en Nueva York se han divorciado con arreglo a la Ley de Nevada ante los tribunales de dicho State, y han regresado con su sentencia de divorcio a Nueva York. Es, realmente, como si hubieran elegido la Ley de Nevada como Ley aplicable a su divorcio (L.-J. SILBERMAN)79, a través de una autonomía de la voluntad “oculta” pero permitida por el Derecho internacional privado (A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ)80. Así las cosas, sería mejor admitir directamente la elección por los cónyuges de la Ley aplicable al divorcio y eliminar la ecuación “Forum Shopping + exequatur = elección de la Ley aplicable al divorcio”, que oscurece las soluciones jurídicas y acaba por beneficiar a los cçonyuges más ricos, que son los que se pueden permitir el turismo divorcista (A.E. VON OBERBECK)81. 21. La admisión de la elección, por los cónyuges, de Ley aplicable al divorcio se explica por varias razones, bien explicadas por distintos autores82. 1º) Proporciona a los cónyuges una muy deseable seguridad jurídica. El Derecho regulador del divorcio queda fijado antes de que éste se produzca, de modo que antes de divorciarse, los cónyuges pueden saber con total previsibilidad la Ley estatal que regirá su divorcio. Los cambios ulteriores de residencia habitual o de nacionalidad de los cónyuges no alterarán la Ley aplicable al divorcio. En tal sentido, la elección de la Ley aplicable permite una mayor “movilidad de los cónyuges por la UE”, ya que aunque los cónyuges cambien de Estado de residencia habitual, ello no alterará la Ley aplicable al divorcio, que será siempre la Ley elegida por los cónyuges en virtud de su acuerdo. En un mundo cambiante étrangers. Droit positif allemand et politique législative européenne”, RCDIP, 1978, pp. 470-494; J.-Y. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruselas, 1992, passim. 78 J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de ley. Estudio de DIPr., Granada, Comares, 2000, pp. 200-205; A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Matrimonios de conveniencia y turismo divorcista: práctica internacional española”, AC, 9-15 feb. 1998, pp. 129-140; A.-L. CALVO CARAVACA, “Nota al ATS (Sala 1ª) de 19 enero 1981; ATS (Sala 1ª) de 3 mayo 1982; ATS (Sala 1ª) de 20 mayo 1982; ATS (Sala 1ª) de 1 junio 1982; ATS (Sala 1ª) de 14 julio 1982; ATS (Sala 1ª) de 23 septiembre 1982; ATS (Sala 1ª) de 5 octubre 1982; ATS (Sala 1ª) de 21 octubre 1982; ATS (Sala 1ª) de 29 noviembre 1982; ATS (Sala 1ª) de 9 diciembre 1982; ATS (Sala 1ª) de 10 diciembre 1982; ATS (Sala 1ª) de 10 diciembre 1982”, REDI, 1983, vol.XXXV, p. 506. 79 L.-J. SILBERMAN, “Rethinking Rules of Conflict of Laws in Marriage and Divorce in the United States: What Can We Learn From Europe?”, 82 Tulane Law Review, mayo 2008, pp. 1999-2016. 80 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Matrimonios de conveniencia y turismo divorcista: práctica internacional española”, Actualidad Civil, núm.6, semana 9-15 febrero 1998, pp. 129-140. 81 A.E. VON OBERBECK, “L'irrésistible extension de l'autonomie en droit international privé”, Nouveaux itinéraires en droit (Hommage à François Rigaux), Bibliothèque de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain, Bruselas, 1993, pp. 619-636, esp. p. 635: “Serait-il plus choquant de permettre aux époux de fixer d'avance la loi applicable à leur divorce éventuel, et, ce qui es encore plus utile, le for compétent, pluôt que de se résigner au 'forum shopping' et à d'autres abus au moment où la question devient actuelle?”; ID., “La Professio juris comme moyen de rapprocher les principes du domicile et de la nationalité en Droit international privé”, Liber amicorum Baron Louis Fredericq, vol.II. Gent, 1965, pp. 1085-1112; ID., “La théorie des régles de conflit facultatives et l'autonomie de la volonté”, Fetschrift für F.Vischer zum 60.Geburstag, Zurich, 1983, pp. 257-262; A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Matrimonios de conveniencia y turismo divorcista: práctica internacional española”, Actualidad Civil, núm.6, semana 9-15 febrero 1998, pp. 129-140. 82 C. LABRUSSE, “La compétence et l'application des lois nationales face au phénomene de l'immigration étrangere”, TCFDIP, 1975/1977, pp. 111 144; A.E. VON OBERBECK, “L'irrésistible extension de l'autonomie en droit international privé”, Nouveaux itinéraires en droit (Hommage à François Rigaux), Bibliothèque de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain, Bruselas, 1993, pp. 619-636; P. GANNAGÉ, “La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit international privé de la familie”, RCDIP, 1992, pp. 425-454; J.-Y. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruselas, 1992; ID., “Estatuto personal y sociedad multicultural: el papel de la autonomía de la voluntad”, en AA.VV., Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, Madrid, Colex, 2000, pp. 27-38; ID., “De Schengen á Dublin en passant par Maastricht, Nouveaux itinéraires dans la circulation des personnes, leur incidence sur le droit international privé de la familie”, Nouveaux itinéraires en droit (Hommage à François Rigaux), Bibliothèque de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain, Bruselas, 1993, pp. 131151; E. JAYME, “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”, RCADI, 1995, vol.251, pp. 9-267 ; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de Ley. Estudio de DIPr., Granada, Comares, 2000, pp. 202-208. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 53 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III caracterizado por una altísima movilidad internacional de las personas, esta conexión resulta muy adecuada. En la actual “era de la Globalización”, la elección por los cónyuges de la Ley reguladora de su divorcio proporciona estabilidad, certeza y seguridad jurídica (R. TRIPS-HEBERT)83. 2º) Facilita la labor judicial. La autonomía de la voluntad conflictual constituye una conexión judicialmente sencilla. Una vez elegida por los cónyuges la Ley aplicable al divorcio o a la separación judicial, el juez se limitará a comprobar que la elección de Ley existe y es válida, y la aplicará sin más. El tribunal no debe, por tanto, realizar el “trabajo conflictual” o “test de proximidad” destinado a determinar el país más estrechamente vinculado con el divorcio o separación judicial. 3º) Permite a los cónyuges la elección de la Ley del país cuyo contenido material les resulta más adecuado. El punto de conexión “autonomía de la voluntad de los cónyuges” no responde ni es expresión del “principio de proximidad”. Es decir, no se trata de que los cónyuges elijan la Ley del país más estrechamente vinculada con la situación matrimonial. Por el contrario, este punto de conexión permite aplicar al divorcio la Ley que comporta los “costes conflictuales” más reducidos para los cónyuges, es decir, la Ley de un país que los cónyuges ya conocen y/o con arreglo a la cual están acostumbrados a ajustar sus conductas (= “the law the spouses are most familiar with”) (H.P. MANSEL, V. GARTNER)84. Así, por ejemplo, dos cónyuges franceses que residen por razones de trabajo en Kuwait prefieren que su divorcio se rija por el Derecho francés, pero no porque estimen que el Derecho francés es el mejor Derecho del mundo en materia de divorcio, sino porque para ellos, conocer y informarse sobre el Derecho francés comporta un coste menor que conocer e informarse sobre el Derecho kuwaití, sueco o finlandés, aunque cualquiera de estos Derechos pudiera ser más conveniente para sus intereses. En particular, este punto de conexión permite a los inmigrantes que residen habitualmente en un Estado miembro, hacer aplicable a su divorcio o separación judicial, la Ley del país en el que se hallan efectivamente integrados según el tipo de inmigración del que se trate. Una “inmigración breve” les aconsejará elegir su Ley nacional común o la Ley del país de origen de los mismos. Una “inmigración duradera” aconseja a los cónyuges una elección en favor de la Ley del Estado miembro en el que ambos tienen su residencia habitual (F. RIGAUX / M. FALLON)85. 4º) Se inserta en un cuadro de liberalización progresiva del divorcio en todas las legislaciones del mundo. En general, puede afirmarse que el divorcio se ha extendido por todo el mundo y que, cada vez más, las causas de divorcio se han flexibilizado progresivamente y las dificultades y plazos legales para alcanzar el divorcio se han atenuado. Por tanto, aunque una situación de divorcio esté claramente conectada con un determinado país, es admisible que los cónyuges sujeten su divorcio, por la razón que sea, a la Ley de otro Estado, ya que ello no perjudicará las líneas básicas y los pilares jurídicos maestros del Estado con el que la situación de divorcio está más conectado (J. CARRASCOSA GONZÁLEZ)86. 5º) No perjudica la organización jurídica básica de la sociedad establecida por el Estado. En todo caso, el orden público internacional operará como excepción para, en el caso de que fuera necesario, poder defender la estructura jurídica de la sociedad mayormente afectada por un concreto divorcio, de modo que se rechazará la aplicación de la Ley elegida por los cónyuges si ello daña la coherencia jurídica de la sociedad del Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto (T. WOLFF)87. 6º) Permite superar el tradicional enfrentamiento entre los principios de la nacionalidad y domicilio como criterios para determinar la Ley aplicable al divorcio. En los casos internacionales que se refieren al divorcio, no es sencillo determinar qué Estado presenta una vinculación más estrecha con la situación (H. GAUDEMET-TALLON)88. Algunos Estados han seguido tradicionalmente el criterio de la Ley 83 R. TRIPS-HEBERT, Internationales Privatrecht und Globalisierung: der Einfluss der Globalisierung auf die Aknüfung des Personalstatus im Internationalen Privatrecht, WVB Verl, Berlin, 2003, pp. 40-42. 84 H.P. MANSEL, Personalstatut, Staatsangehorigkeit und Effektivitat. Internationalprivat und verfahrensrechtliche Untersuchung zu Mehrstaaten, einer Ausweichklausel fur Staatsangehoriggkeitsanknüpfung und zum innerdeutschen Kollisionsrecht, Munich, 1988, p. 72; ID., “L’adoption du principe de la nationalité par le EGBGB du 18 aout 1896”, Liber Memorialis François Laurent, Bruselas, 1989, pp. 869 880; V. GAERTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private international law, abril 2006, pp. 99-136, esp. p. 114. 85 F. RIGAUX / M. FALLONS, Droit international privé, 3ª ed., Bruxelles, 2005, p. 574. 86 J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Orden público internacional y externalidades negativas”, BIMJ, 2008, núm. 2065, pp. 2351-2378. 87 T. WOLFF, “Interest Analysis in Interjurisdictional Marriage Disputes”, UnivPaLRev, 2005, pp. 2215-2250. 88 H. GAUDEMET-TALLON, “Le pluralisme en droit international privé: Richesses et faiblesses (Le funambule et l'arc-en-ciel)”, t. 312, 2005, pp. 9-488, esp. pp. 399-410. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 54 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III nacional (Francia, España, Italia, Portugal, Bélgica, Grecia, Alemania, Finlandia, Suecia, Japón, Rusia, Taiwan, etc), defendido con energía por numerosos expertos, pero criticado con no menos fuerza por otros especialistas89. Otros Estados siguen el criterio del “domicilio” (países anglosajones, Suiza, Québec, Dinamarca, Islandia, Noruega, Brasil, Venezuela, etc.)90. Un grupo aparte de Estados siguen, parcialmente, el criterio de la “residencia habitual” y finalmente, otros Estados determinan la Ley aplicable a través del criterio de la religión del sujeto. Así, en ciertos los países musulmanes, el sujeto musulmán se rige por una normativa legal inspirada en el Islam, y el sujeto no creyente se rige por otra normativa diferente. Por otra parte, los problemas crecen cuando los cónyuges ostentan nacionalidades de Estados distintos y/o residen habitualmente o tienen sus respectivos domicilios en países diferentes. En definitiva, no existe un criterio definitivo que conduzca de manera indubitada a una Ley cuya aplicación sea la más eficiente para los cónyuges (= Ley del país más estrechamente vinculado). Pues bien, el criterio de la elección de Ley permite superar dicho impasse, porque se deja que sean los mismos cónyuges los que tomen la decisión y determinen de manera estable la Ley reguladora del divorcio91. Así lo ha destacado el Institut de droit international en su Resolución titulada “The Duality of the Nationality Principle and the Domicile Principle in Private International Law”, adoptada en su sesión de El Cairo de 19 septiembre 1987 (Rapporteur: Mr YVON LOUSSOUARN)92. 7º) Permite asegurar una ejecución efectiva de la sentencia de divorcio en el país de origen de los cónyuges. En el caso de que dicho Estado practique un control de la Ley aplicada al divorcio en la sentencia extranjera, los cónyuges podrán elegir como Ley reguladora del divorcio, la Ley del país de ori89 Vid. para un status quaestionis, H. HELLWIG, Die Staatsangehrörigkeit als Aknüpfung im deutschen IPR: unter besonderer Berücksichtigung des Gesetzes zur Reform des Staatsangehörigkeitsrechts, Frankfurt am Main, P. Lang, 2001; R.D. KOLLEWIJN, “Degenerazione del principio di nazionalita nel diritto internazionale privato moderno”, DI, 1959, vol.XIII, pp. 508 525; E. VITTA, “Il principio di nationalitá nel diritto internazionale privato italiano”, RDIPP, 1980, pp. 345-363; M. VERWILGHEN (dir.), Nationalité et statut personnel. Leur interaction dans les traités internationaux et dans les législations nationales, Bruselas París, Bruylant / LGDJ, 1984 ; H. BATIFFOL, Una crisis del estatuto personal, Valladolid, 1968; ID., “Applications de la loi nationale en dehors du statut personnel”, en Estudios de Derecho internacional. Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Madrid, 1979, vol.II, pp. 1027-1038; T. BALLARINO, “Personnes, familie, régimes matrimoniaux et successions dans la loi de réforme du droit international privé italien”, RCDIP, 1996, pp. 41-65. 90 PH. FRANCESCAKIS, “Les avatars du concept de domicile dans le droit international privé actuel”, TCFDIP, 1962 1964, pp. 291-315; G. KEGEL, “Wohnsitz und Belegenheit bei Story und Savigny” (“Domicile and Situs Under Story and Savigny)”, RabelsZ., 1988, vol.52, pp. 431-465; B. DE MAGALHAES, “La doctrine du domicile en droit international privé”, RCADI, 1928, vol.23, pp. 1-114; G.P. ROMANO, “La bilateralité éclipsée par l’autorité. Développements récents en matière d’état des personne”, RCDIP, 2006, pp. 457-520; B. SCHNEIDER, Le domicile international, Neuchatel, Ides et Calendes, 1973. 91 En torno al debate que enfrenta “nacionalidad vs. domicilio o residencia habitual” y los criterios alternativos, vid. J. LISBONNE, “Nationalité ou domicile. A propos d'un article de M. Quintín Alfonsín”, JDI Clunet, 1957, vol.84, pp. 370-377; J.V. LONG, “Domicil v. Nationality”, RabelsZ, 1953, pp. 247 262; Y. LOUSSOUARN, “La dualité des principes de nationalité et de domicile en droit international privé”, AIDI, 1987, vol. 62-I, pp. 295-381; vol. 62-2, pp. 127-295; D. MAYER, “Evolution du statut de la famille en droit international privé”, JDI Clunet, 1977, vol.104, pp. 447-469; R. NEUNER, “Die Anknümpfung im Internationalen Privatrecht”, RabelsZ, 1934, pp. 81 120; G.P. ROMANO, “La bilateralité éclipsée par l’autorité. Développements récents en matière d’état des personne”, RCDIP, 2006, pp. 457-520; R. TRIPS-HEBERT, Internationales Privatrecht und Globalisierung: der Einfluss der Globalisierung auf die Aknüfung des Personalstatus im Internationalen Privatrecht, WVB Verl, Berlin, 2003; L. I. DE WINTER, “Nationality or domicile? The present state of affairs”, RCADI, 1969-III, pp. 347-504; A.E. V. OVERBECK, “La professio juris comme moyen de rapprocher les principes du domicile et de la nationalité en Droit international privé”, LIBER AMICORUM B.L.FREDERICQ, Gent, 1965, vol. II, pp. 1085-1112; J.-Y. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruselas, 1992; ID., “Estatuto personal y sociedad multicultural: el papel de la autonomía de la voluntad”, en AA.VV., Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, Madrid, Colex, 2000, pp. 27-38; ID., “De Schengen á Dublin en passant par Maastricht, Nouveaux itinéraires dans la circulation des personnes, leur incidence sur le droit international privé de la familie”, Nouveaux itinéraires en droit (Hommage à François Rigaux), Bibliothèque de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain, Bruselas, 1993, pp. 131-151; P. GANNAGÉ, “La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit international privé de la familie”, RCDIP, 1992, pp. 425-454. 92 Dicha resolución indica: “.....Whereas the duality of the nationality principle and the domicile principle remains an important problem of private international law; Whereas each of these criteria has its advantages and disadvantages, which makes it inappropriate to advocate the adoption of a rule of conflicts of law based exclusively on either of the two criteria; Whereas it would be useful to formulate principles which could lead to some harmonization of the conflict rules in force in different States; Adopts the following Resolution: [.....] 5. In regard to the effect of marriage on the person, and to divorce and judicial separation, in cases where the State of the nationality is different from the State of the domicile, it is recommended that States allow spouses to select either the law of their nationality or of their domicile when they have a common nationality and a common domicile”. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 55 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III gen de los mismos (F. RIGAUX / M. FALLON)93. De ese modo, una sentencia española que declara el divorcio entre dos marroquíes mediante la aplicación del Derecho marroquí, elegido por ambos cónyuges, garantiza su reconocimiento y exequatur en Marruecos. 8º) Muestra un alto nivel de multiculturalidad. La conexión autonomía de la voluntad conflictual no fuerza a los cónyuges que son emigrantes en un Estado miembro, a proceder a su obligatoria integración en el medio sociojurídico del país de acogida. Pero tampoco les obliga a seguir vinculados imperativamente al medio sociojurídico de su país de origen. El resultado es una sociedad social y jurídicamente multicultural de individuos libres, y por lo tanto, una sociedad más rica desde un punto de vista cultural y social (J.-Y. CARLIER)94. 9º) Es una conexión con fundamento constitucional. La libre elección de la Ley aplicable potencia el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE 1978). En efecto, esta conexión permite que las personas elijan la Ley del país con el que se sienten psicológica y jurídicamente más vinculadas, es decir, la Ley con arreglo a la cual desean vivir y encauzar sus preferencias vitales y familiares. 22. El régimen jurídico de la elección de la Ley reguladora del divorcio establecido por el Proyecto de Reglamento Roma III es el siguiente. 23. a) Los esposos pueden elegir la Ley reguladora del divorcio o de la separación legal. Ahora bien, sólo pueden elegir una de estas Leyes: (i) Ley del Estado en el que los esposos tienen su residencia habitual en el momento en el que el pacto de elección de Ley se concluye; (ii) Ley del Estado en el que ambos esposos tuvieron su última habitual residencia común siempre que al menos uno de ellos resida en dicho Estado en el momento de conclusión del pacto de elección de Ley; (iii) Ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o del “domicile” en el momento conclusión del pacto de elección de Ley; (iv) Ley del país cuyos tribunales conocen del divorcio (Lex Fori). La intención del legislador ha sido limitar la posibilidad de elección de Ley a las que presentan una conexión razonable con la situación matrimonial y evitar la elección de “Leyes exóticas” en materia de divorcio95. Esta limitación carece, realmente, de sentido. Primero, porque los mismos cónyuges no tendrán interés en elegir Leyes estatales “exóticas” que les perjudiquen, y segundo, porque puede evitarse fácilmente la aplicación de dichas Leyes si ello provoca una vulneración del orden público internacional del país cuyos tribunales conocen del asunto. El art. 3.1 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I)96 permite que los contratantes elijan la Ley estatal que tengan por conveniente para regular su contrato, incluso si se trata de la Ley de un Estado que no presenta una “vinculación objetiva” con el contrato o 93 F. RIGAUX / M. FALLON, Droit international privé, 3ª ed., Bruxelles, 2005, p. 574. J.-Y. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruselas, Bruylant, 1992, pp. 220-229. 95 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM (2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 4: “La Propuesta introduce unas normas de conflicto de leyes armonizadas en materia de divorcio y separación judicial para permitir que los cónyuges puedan predecir fácilmente qué ley que se aplicará a su proceso matrimonial. La norma propuesta se basa en primer lugar en la elección de los cónyuges. Esta elección está circunscrita a las leyes con las que el matrimonio presenta una estrecha vinculación para evitar la aplicación de leyes "exóticas" poco o nada vinculadas a los cónyuges. A falta de elección, la ley aplicable se determina sobre la base de una escala de factores de vinculación que garantice que el proceso matrimonial se regirá por un ordenamiento jurídico con el que el matrimonio tenga una estrecha vinculación. Aumentará así considerablemente la seguridad jurídica y la predictibilidad para los cónyuges afectados, así como para los profesionales de la justicia”. Vid. también en p. 10: “La elección está limitada a las leyes con las que los cónyuges tienen una estrecha vinculación en virtud de su última residencia habitual común si uno de ellos aún conserva esa residencia, la nacionalidad de uno de los cónyuges, la ley del Estado de su residencia habitual previa o la ley del foro”. Igualmente, COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”, Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005, pp. 7-8: “Dejar a las partes una opción ilimitada podría dar cabida a la aplicación de una legislación "exótica" con la que las partes tengan escasa o nula vinculación. Por tanto, parecería preferible restringir la elección a determinadas legislaciones con las que los cónyuges estén estrechamente vinculados (por ejemplo, la nacionalidad de uno o ambos cónyuges, la última residencia habitual común o la "lex fori"). Una posibilidad sería restringir la elección a la legislación del Estado del foro ("lex fori"), para asegurar que no se obligue a los órganos jurisdiccionales a aplicar una legislación extranjera”. 96 DOUE L 177 de 4 julio 2008. 94 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 56 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III de una “legislación exótica”. Los cónyuges son los mejores jueces de sus propios intereses, y será muy extraño que los cónyuges elijan la aplicación de una Ley exótica que les perjudique en la regulación de su divorcio. La limitación a una “rosa cerrada” de posibles leyes elegibles por los cónyuges no es fácil de explicar ni de justificar, si bien se encuentra también, aunque formulada de un modo distinto, en el art. 55.2 de la Ley de 16 julio 2004 que contiene el Código de Derecho internacional privado. En todo caso, los cónyuges pueden elegir la Ley de un Estado miembro o de un tercer Estado. 24. b) La Ley aplicable al divorcio debe ser elegida por los cónyuges y sólo por los cónyuges. No por sus padres u otros sujetos. De todos modos, y aunque el texto del Proyecto de Reglamento Roma III nada dispone al respecto, debe admitirse la posibilidad de que los cónyuges otorguen un poder a un tercero (= abogado, representante legal, etc.), para elegir la Ley aplicable al divorcio o separación judicial. Los cónyuges pueden elegir la Ley reguladora de su divorcio o separación judicial cualquiera que sea su nacionalidad y/o país de residencia habitual. 25. c) La elección de la Ley aplicable puede realizarse en cualquier momento, antes o después del matrimonio. Puede también modificarse por los cónyuges siempre que el cambio o modificación tenga lugar antes de la presentación de la demanda de divorcio. Cabe elegir la Ley aplicable durante el proceso si la Lex Fori así lo permite. En ese caso, será suficiente con que la elección de Ley quede registrada debidamente ante el tribunal competente con observancia de los requisitos que al efecto exija la Lex Fori. Los cónyuges pueden elegir durante el proceso, no sólo la Ley del foro, sino la Ley de cualquier otro Estado en la medida en que ello esté permitido por el Proyecto de Reglamento Roma III. 26. d) La elección de Ley debe ser realizada por escrito, y debe constar la fecha del acuerdo y la firma de ambos cónyuges. Se considera concluido “por escrito” el acuerdo celebrado por medios electrónicos siempre que conste un registro duradero del acuerdo. En el caso del Derecho del Estado miembro de la residencia habitual común de ambos esposos exija requisitos de forma adicionales para estos acuerdos, tales requisitos deberán ser observados. Si los esposos tienen su residencia habitual en Estados miembros distintos cuyas legislaciones exigen requisitos de forma adicionales a los previstos en el Proyecto de Reglamento Roma III, será suficiente con la observancia de los requisitos recogidos en la Ley de uno de estos Estados miembros. Por ejemplo, si el pacto de elección de Ley consta en un “contrato de matrimonio” o en unas “capitulaciones matrimoniales”, dicho pacto deberá cumplir con las exigencias formales de tales contratos o capitulaciones97. Estas exigencias de forma tienen como objetivo, en primer lugar, facilitar la prueba de la existencia del acuerdo ante el tribunal; en segundo lugar, revestir de ciertas cautelas la elección de la Ley aplicable al divorcio, ya que las consecuencias de dicha elección son muy relevantes y los cónyuges deben ser conscientes de ello y estar perfectamente informados de su decisión al respecto; y en tercer lugar, impedir que la elección de la Ley reguladora del divorcio sea consecuencia de una imposición de un cónyuge sobre el otro o de un tercero (= padres, otros miembros de la familia, terceros con ascendencia moral), sobre los cónyuges. En consecuencia, no cabe la elección tácita de la Ley aplicable al divorcio o a la separación legal ni tampoco la elección presunta de la misma. El juez no puede declarar aplicable una Ley estatal concreta con el argumento de que dicha Ley es la que las partes hubieran elegido como Ley reguladora de su divorcio si se hubieran planteado la cuestión. 27. e) El Proyecto de Reglamento Roma III no prevé la posibilidad de elegir diversas Leyes para regular el divorcio. Elegir “varias Leyes estatales” al divorcio no tiene sentido. De ese modo, la Ley reguladora del divorcio debe ser una sola Ley. Efectivamente, el texto del art. 20 del Proyecto de Reglamento es claro, pues se refiere a “la Ley aplicable al divorcio” (= en singular). Y a diferencia del art. 3.1 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre 97 Vid. Informe sobre la propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial (COM (2006) 0399 – C6-0305/2006 – 2006/0135 (CNS)), Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior, elaborado por la Ponente EVELYNE GEBHARDT, y Ponente de opinión CARLO CASIN, Documento de sesión A6-0361/2008, de 19 septiembre 2008, p. 12. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 57 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)98, que prevé expresamente la posibilidad de los contratantes de elegir varias Leyes estatales aplicables a diferentes partes del contrato, el citado art. 20 del Proyecto de Reglamento Roma III, nada indica al respecto. Además, el texto de dicho precepto insiste en que se deberá elegir sólo una Ley estatal entre las que el art. 20 permite elegir (= y no una combinación entre tales Leyes: “one of the following laws”, nótese el “one”)99. 28. f) La elección, por los cónyuges, de una Ley reguladora del divorcio se realiza, siempre, en favor de la Ley material elegida, sin tener en cuenta las normas de “conflicto de leyes” de dicho Ordenamiento jurídico100. Ello evita el problema del “reenvío”101. El reenvío está prohibido de manera general y radical por el Proyecto de Reglamento Roma III, como sucede ya en el art. 20 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) y en el art. 24 del Reglamento (CE) No 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)103. 2. Ley aplicable al divorcio en defecto de elección de Ley por los cónyuges. 29. En numerosas ocasiones la elección, por los cónyuges, de la Ley aplicable al divorcio no tendrá lugar: divorcios contenciosos en los que los cónyuges adoptan posturas muy hostiles, cónyuges que llevan mucho tiempo viviendo en lugares o Estados distintos, etc. (I. PERIN TOMICIC)104. En tales casos, es decir, en defecto de elección por los cónyuges de la Ley aplicable, el Proyecto de Reglamento Roma III recoge una “escalera de conexiones” para determinar el Derecho regulador del divorcio o separación judicial. Dicha “escalera de conexiones” está construida e inspirada por el “principio de proximidad”. Ello supone que el Proyecto de Reglamento Roma III rechaza el modelo de la Lex Fori in foro Proprio, característico de los países anglosajones y escandinavos en las materias de Derecho de Familia y opta por el modelo latino-germánico de la “mayor vinculación” (= sistema del “principio de proximidad” o del “centro de gravedad de la relación jurídica”)105. Como indica el Considerando 10b del Proyecto de Reglamento Roma III, se trata de una escalera de conexiones compuesta por puntos de conexión que potencian la seguridad jurídica y la previsibilidad de la Ley aplicable y que permiten evitar la “carrera a los tribunales”, ya que se trata de que “el divorcio o la separación legal queden regulados por una Ley con la que los cónyuges presentan una conexión estrecha”106. El “principio de proximidad” significa que el legislador comunitario sujeta el divorcio y la separación legal a la Ley del Estado cuya aplicación al caso 98 DOUE L 177 de 4 julio 2008. Art. 20 Proyecto de Reglamento Roma III: “The spouses may agree to designate the law applicable to divorce and legal separation provided that it is one of the following laws”. 100 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio”, Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005, p. 8: “La elección de una legislación por las partes implicaría obviamente la elección de las normas sustantivas del foro del divorcio, y no sus normas sobre Derecho internacional privado (exclusión de la llamada "remisión"). Lo contrario comprometería el objetivo de crear seguridad jurídica”. 101 Article 20d: “Exclusion of renvoi. The application of a law designated under this Regulation means the application of the rules (…) in force in that State other than its rules of private international law”. 102 DOUE L 177 de 4 julio 2008. 103 DOUE L 199 de 31 julio 2007. 104 I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880. 105 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 10: “En ausencia de elección por las partes, la ley aplicable se determinaría sobre la base de una escala de factores de vinculación, basada en primer lugar en la residencia habitual de los cónyuges. Esta norma uniforme garantizará la seguridad jurídica y la predictibilidad. Es probable que la introducción de normas armonizadas de conflicto de leyes reduzca considerablemente el riesgo de "carrera a los tribunales", puesto que cualquier órgano jurisdiccional de la Comunidad al que se acudiera aplicaría la ley designada sobre la base de normas comunes”. 106 Considerando (10b) Proyecto de Reglamento Roma III: “In the absence of choice of applicable law, this Regulation should introduce harmonised conflict-of-law rules based on a scale of connecting factors to ensure legal certainty and predictability and to prevent "rush to court". Such connecting factors should be chosen so as to ensure that proceedings relating to divorce or legal separation are governed by a law with which the spouses have a close connection”. 99 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 58 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III genera los menores “costes conflictuales” para los cónyuges. En efecto, se trata de dar aplicación a la Ley del país “más próximo a la situación de divorcio” porque se supone que los cónyuges conocen o pueden conocer dicha Ley a bajo coste, y con arreglo a la cual es muy posible que hayan ajustado su comportamiento en el pasado. Este enfoque explica por qué, a la hora de determinar la Ley aplicable al divorcio y la separación judicial, es indiferente el contenido de la Ley reguladora de dicho divorcio y es indiferente también el resultado al que conduce la aplicación de dicha Ley, salvo intervención, naturalmente, pero siempre posterior, de la excepción de orden público internacional. 30. Si las partes no han elegido la Ley reguladora del divorcio o si dicha elección no es válida, el divorcio se regirá por las siguientes Leyes. A) Ley de la residencia habitual común de los esposos en el momento de la interposición de la demanda de divorcio. 31. En primer lugar, y en defecto de elección de Ley por los cónyuges con arreglo al Proyecto de Reglamento Roma III, el divorcio o la separación legal se regirá por la Ley de la residencia habitual común de los esposos en el momento de la interposición de la demanda de divorcio o separación judicial. El Proyecto de Reglamento Roma III arranca de la prevalencia de la “conexión social” (= “proximité social”) sobre la “conexión cultural” (= “proximité culturelle”) (F. RIGAUX / M. FALLON)107. Los argumentos utilizados en favor del punto de conexión residencia habitual de los cónyuges en materia de divorcio son convincentes. 1º) Menores costes conflictuales. El país donde los cónyuges tienen su residencia habitual es el país donde se encuentra su “centro social de vida”, es el país donde contratan habitualmente, donde reside el núcleo de su familia, donde normalmente residirán también los hijos de los cónyuges y donde tales hijos están escolarizados, es el país donde normalmente los cónyuges tendrán sus trabajos y/o negocios, es el país donde se relacionan con terceros todos los días, donde normalmente tendrán bienes, y con frecuencia, bienes inmuebles. Es el país en cuya sociedad se encuentran integrados los cónyuges. Por ello, la residencia habitual de los cónyuges es una “conexión social”. El legislador comunitario entiende que la “conexión social” conduce a una Ley que genera costes conflictuales menores que los que provocaría la aplicación de la Ley a la que conduce una “conexión cultural”, como es la nacionalidad. Es decir, el legislador comunitario prefiere la residencia habitual de los cónyuges porque parte de la idea de que los cónyuges conocen mejor o pueden conocer mejor, y por tanto a un coste más reducido, la Ley del país de su residencia habitual común, que la Ley de cualquier otro Estado, incluida la Ley del país de su nacionalidad común en el momento de presentación de la demanda. En principio, y desde el punto de vista de la norma de conflicto, la calidad de los contactos del punto de conexión “residencia habitual” es superior a la calidad de los contactos del punto de conexión “nacionalidad”. Ello se explica porque la residencia habitual está basada, necesariamente, en contactos “sustanciales” de los cónyuges con un país (= es el país donde, efectivamente, viven los cónyuges, país en cuya sociedad dichos cónyuges se hayan integrados), mientras que la “nacionalidad” es un punto de conexión basado en contactos que pueden ser puramente “formales” (= se puede ostentar la nacionalidad de un país sin haber vivido jamás en dicho país o habiendo abandonado dicho país hace años). La residencia habitual representa, por ello, en los litigios de divorcio, la conexión “más real y sustancial” de una situación con un concreto Estado (D. HENRICH, V. GAERTNER, TH.M. DE BOER, P. MCELEAVY)108. 2º) Reflejo de la movilidad social actual. La sociedad actual se caracteriza por su movilidad. Las personas cambian de país de residencia con facilidad. Este punto de conexión permite la movilidad de 107 F. ROGAUX / M. FALLON, Droit international privé, 3ª ed., Bruxelles, 2005, p. 574. D. HENRICH, “Family Law Across Frontiers: Facts, Conflicts, Trends”, en N. LOWE / G. DOUGLAS (eds.), Families Across Frontiers, The Hague, 1996, pp. 41-51; V. GARTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private international law, abril 2006, pp. 99-136, esp. p. 129; TH.M. DE BOER, “Prospects for European Conflicts Law in the Twenty-First Century”, en P.J. BORCHERS / J. ZEKOLL (EDS.), International Conflict of Laws for the Third Millennium, Essays in Honor of F.K. Juenger, Transnational Publishers / Ardsley, Nueva York, 2001, pp. 193-214; P. MCELEAVY, “The Brussels II Regulation: how the European Community has moved into Family Law”, ICLQ, vol.51, oct. 2002, pp. 883-908. 108 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 59 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III la Ley aplicable y la aplicación de la Ley que responde al ambiente social actual de los cónyuges. La nacionalidad, como es sabido, es un punto de conexión muy rígido. La pérdida y adquisición de la nacionalidad siguen procedimientos muy estrictos, que no reflejan adecuadamente la movilidad de las personas propia del momento presente109. 3º) Ley neutral para los cónyuges. La Ley del país de la residencia habitual de los cónyuges es una Ley “neutral” para las partes. Dicha Ley no privilegia las circunstancias de uno o de otro de los cónyuges. No se trata de la Ley “de un cónyuge” que se impone a la Ley “del otro cónyuge”. Es una Ley con la que ambos cónyuges presentan un vínculo común. 4º) Proporciona una aceptable estabilidad jurídica a los cónyuges. El criterio de la residencia habitual de ambos cónyuges constituye además un criterio dotado de un aceptable nivel de estabilidad. En efecto, la Ley aplicable no cambia por el hecho de que uno de los cónyuges traslade a otro país su “residencia de hecho” o cambie de nacionalidad. Por último, debe añadirse que, debido a que una buena parte de los foros de competencia judicial internacional en materia de divorcio y separación judicial están construidos sobre la residencia habitual de los cónyuges, la regla de la aplicación de la Ley de la residencia habitual común conducirá con frecuencia a la aplicación del Derecho de Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori). Ello evita aplicar Leyes extranjeras en materia de divorcio y separación judicial, lo que puede constituir una ventaja para los cónyuges en ciertos casos110. 5º) Es un concepto de fácil precisión técnica. La residencia habitual es un “concepto fáctico”. Se determina a través de meros datos de hecho que revelan cuál es el lugar que constituye el centro social de vida de los sujetos. Por ello, es más sencillo saber en qué país tienen los cónyuges su “residencia habitual”, que saber en qué país tienen éstos su “domicilio” o saber y probar qué nacionalidad ostentan. En efecto, estos dos últimos conceptos son “conceptos jurídicos” y, por ello, su comprobación es más dificultosa. 6º) Es un punto de conexión que permite la función ordenadora del Derecho sobre la sociedad. Los Estados legislan para ordenar su sociedad de un modo concreto. Este punto de conexión permite al Estado realizar en su territorio los objetivos que persigue su ordenamiento jurídico en lo relativo al Derecho de la persona y Familia (H. HELLWIG, G.P. ROMANO, T. WOLFF)111. 32. Naturalmente, la preferencia de legislador por la “residencia habitual” en perjuicio de la nacionalidad como punto de conexión en la escalera conflictual del Proyecto de Reglamento Roma III, constituye una “regla de base” que puede fallar en ciertos casos concretos. En efecto, puede suceder que los cónyuges tengan su residencia habitual en un país en el que no se hayan socialmente integrados y que se sientan muy ligados al país de su nacionalidad, cuyas normas legales siguen observando pese a habitar en otro país distinto desde hace tiempo. En estos supuestos, los cónyuges siempre podrán elegir, como Ley aplicable al divorcio, la Ley del país cuya nacionalidad común ostentan en el momento de presentación de la demanda de divorcio y hacer así prevalecer la “conexión cultural” (F. RIGAUX / M. FALLON, CH.M.V. CLARKSON / J. HILL / A.J.E. JAFFEY)112. De todos modos, esta última situación caracterizada por el hecho de que los cónyuges no se han integrado en el país donde residen habitualmente y por el hecho de que todavía se sienten más vinculados con el país de su nacionalidad común debe considerarse menos frecuente que la contraria. Lo normal será que los cónyuges se hallen integrados en el país en el cual tienen su residencia habitual. Por ello, el legislador ha establecido que, en defecto de Ley elegida 109 D. HENRICH, “Family Law Across Frontiers: Facts, Conflicts, Trends”, en N. LOWE / G. DOUGLAS (eds.), Families Across Frontiers, The Hague, 1996, pp. 41-51. 110 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 11: “[e]l hecho de que la norma se base en primer lugar en la residencia habitual de los cónyuges y, en su defecto, en su última residencia habitual si uno de ellos aún mantiene esta residencia conducirá a la aplicación de la ley del foro en la gran mayoría de los casos. Así pues, serán escasos los problemas relativos a la aplicación de la ley extranjera”. 111 H. HELLWIG, Die Staatsangehrörigkeit als Aknüpfung im deutschen IPR: unter besonderer Berücksichtigung des Gesetzes zur Reform des Staatsangehörigkeitsrechts, Frankfurt am Main, P. Lang, 2001; G.P. ROMANO, “La bilateralité éclipsée par l’autorité. Développements récents en matière d’état des personne”, RCDIP, 2006, pp. 457-520; T. WOLFF, “Interest Analysis in Interjurisdictional Marriage Disputes”, UnivPaLRev, 2005, pp. 2215-2250. 112 F. RIGAUX / M. FALLON, Droit international privé, 3ª ed., Bruxelles, 2005, p. 574; CH.M.V. CLARKSON / J. HILL / A.J.E. JAFFEY, Jaffey on the Conflict of Laws, 2ª ed., London, Butterworths, 2002, pp. 50-59. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 60 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III por las partes, la regla básica consiste en la aplicación de la Ley del país de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda. Las normas se elaboran no para supuestos o personas concretas, sino para los “casos generales”, como escribió ULPIANO (Iura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur). B) Ley del Estado de la última residencia habitual común de los esposos siempre que uno de los esposos todavía resida allí y no hayan pasado más de tres años desde que dicho Estado dejó de ser la residencia habitual común. 33. En segundo lugar, y en defecto de residencia habitual de los cónyuges en el mismo país en el momento de presentación de la demanda, el divorcio y la separación legal se regirán por la Ley del Estado de la última residencia habitual común de los esposos siempre que uno de los esposos todavía resida allí y no hayan pasado más de tres años desde que dicho Estado dejó de ser la residencia habitual común de ambos esposos. La raison d’être de esta conexión es sencilla. El país donde los cónyuges han tenido su última residencia habitual común manifiesta, en los “casos normales”, un alto grado de vinculación sustancial con la situación matrimonial. En efecto, será frecuente que en dicho país los cónyuges tengan bienes comunes, hijos escolarizados, negocios varios, otros familiares, etc. Por ello, se tratará de una Ley cuyo conocimiento y aplicación al caso generará “costes conflictuales” reducidos para los cónyuges, ya que es una Ley que dichos sujetos pueden conocer fácilmente o a la que tienen un acceso sencillo. En otras palabras, se trata de una Ley de aplicación previsible para los cónyuges. Además, y como sucede en relación con el punto de conexión anterior, es una Ley “neutral” para las partes, que no privilegia a ninguno de los cónyuges. Debe recordarse de nuevo que los cónyuges siempre pueden “descartar” la aplicación de la Ley del país de su última residencia habitual común mediante la elección de otra Ley estatal aplicable al divorcio (= primer punto de conexión: elección de Ley al divorcio efectuada por los cónyuges). C) Ley del Estado de la nacionalidad común de los esposos. 34. En defecto de los anteriores puntos de conexión, el divorcio se regirá por la Ley nacional común de los esposos o, en el caso del Reino Unido o Irlanda, por la Ley del país donde éstos tengan su domicile. La justificación de esta conexión es clara. Cuando es complejo o imposible identificar un país en el que los cónyuges tienen su residencia habitual, la “conexión social” falla. Ello significa que no existe “una” sociedad correspondiente a “un” Estado en el que ambos cónyuges estén efectivamente integrados. En defecto, por lo tanto, de una conexión social, el legislador comunitario tiene presente la “conexión cultural”, la nacionalidad de ambos cónyuges, que representa, en estos casos, la vinculación más estrecha de la situación matrimonial con un concreto país (V. GAERTNER, L.-J. SILBERMAN)113. Con otras palabras, puede afirmarse que cuando los cónyuges no residen habitualmente en el mismo Estado y hace ya más de tres años que abandonaron su última residencia habitual o ésta fue muy fugaz y no duró al menos tres años, la aplicación de la Ley nacional común es la solución que genera los costes conflictuales menores para los cónyuges. En efecto, éstos se hallan en una buena posición para informarse sobre la legislación de su país con un coste reducido (N. DETHLOFF, V. GAERTNER)114. Aunque ha sido relegada a un lugar secundario por el Proyecto de Reglamento Roma III, la nacionalidad puede reflejar un vínculo significativo de una persona con el Estado del que es nacional. Vínculo que explica el hecho de que, en ciertas ocasiones, la aplicación de la Ley nacional comporta costes conflictuales reducidos y por 113 V. GAERTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private international law, abril 2006, pp. 99-136, esp. pp. 115-127; L.-J. SILBERMAN, “Rethinking Rules of Conflict of Laws in Marriage and Divorce in the United States: What Can We Learn From Europe?”, 82 Tulane Law Review, mayo 2008, pp. 1999-2016: “This aspect of Rome III also illustrates the continuing role that "nationality" has in Europe and the view that the cultural ties that an individual has to his country of origin should have a role in the choice of applicable law”. 114 N. DETHLOFF, “Arguments for the Unifi cation and Harmonisation of Family Law in Europe”, en Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, ed. K. BOELE-WOELKI, Intersentia, 2003, pp. 51-59; V. GAERTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private international law, abril 2006, pp. 99-136, esp. p. 113. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 61 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III ello, puede resultar una “conexión de calidad”. La conexión entre la persona y el país cuya nacionalidad ostenta es una vinculación real por varios motivos: a) Visto que la persona suele poder votar en las elecciones políticas de su país, la persona no es un mero “objeto de la Ley”, sino que participa de modo indirecto pero real, en su creación (J.F. REZEK, F. TERRÉ, V. GAERTNER, H.P. MANSEL)115. Por ello, el sujeto se encuentra vinculado con su país y con la legislación de su país; b) La Ley de un país es el precipitado histórico de una identidad cultural y el sujeto que ostenta dicha nacionalidad recibe dicha herencia y dicha identidad cultural, con la que de algún modo, sigue vinculado. 35. La colocación de la nacionalidad en el cuarto lugar de la escalera conflictual del Proyecto de Reglamento Roma III se explica por varios motivos. 1º) La mayor “calidad conflictual” de la conexión autonomía de la voluntad conflictual y residencia habitual de los cónyuges. En efecto, con carácter general, ambos puntos de conexión conducen a una Ley que genera menores costes conflictuales y que los que puede provocar el punto de conexión “nacionalidad” (J. BASEDOW / B. DIEHL-LEISTNER)116. 2º) La mayoría de los Estados miembros son, en la actualidad, países receptores de emigrantes. El punto de conexión “nacionalidad” incrementa injustificadamente la aplicación de Leyes extranjeras en los Estados miembros, pues provoca la llamada “paradoja de la nacionalidad”. Los extranjeros que residen permanentemente en un Estado entablan relaciones jurídicas con otras personas en dicho Estado con una frecuencia cada vez mayor. Sin embargo, su capacidad jurídica y de obrar sigue siendo regulada por su Ley nacional, que es una Ley extranjera. Resultado: cuanto más integrado se halla un sujeto en una sociedad concreta de un Estado concreto, más veces se le aplica una Ley extranjera, lo que parece poco adecuado (A. FLESSNER)117. Por ello, el valor conflictual del punto de conexión “nacionalidad” está sometido a una fuerte “degeneración” (R.D. KOLLEWIJN, J.V. LONG, P. LOUIS LUCAS)118. 3º) En la actualidad, la rigidez normativa de la adquisición y pérdida de la nacionalidad ha hecho surgir el concepto de “nacionalidad sociológica”, que supera al concepto de “nacionalidad formal” (= o nacionalidad realmente ostentada). La nacionalidad sociológica se identifica muy frecuentemente, con la residencia habitual. La “nacionalidad sociológica” refleja la vinculación personal del sujeto con un país, país de cuya sociedad se considera miembro integrante. Dicho vínculo presenta un carácter más sustancial y menos formal que el vínculo tradicional que constituye la nacionalidad que se ostenta en el pasaporte. La nacionalidad formal “se ostenta”, pero la nacionalidad sociológica “se vive” (J.-Y. CARLIER, D. MAYER, I. FADLALLAH, C. LABRUSSE)119. Por otro lado, la altísima movilidad de la sociedad actual hace que el perfil de los emigrantes haya cambiado de modo muy notable. Los emigrantes del siglo XXI no necesariamente regresan a su país de origen y no necesariamente están interesados en la eficacia de la sentencia de divorcio en el país cuya nacionalidad ostentan. La nacionalidad ya no presenta el “potencial localizador” que mostraba en el siglo XIX, tiempos en los que el vínculo de la persona con el país de su nacionalidad era más estrecho. 115 J.F. REZEK, "Le droit international de la nationalité", RCADI, 1986, vol.198, pp. 333-400; F. TERRÉ, "Reflexions sur la notion de nationalité", RCDIP, 1975, vol.64, pp. 197-214; V. GAERTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private international law, abril 2006, pp. 99-136, esp. p. 124; H.P. MANSEL, Personalstatut, Staatsangehorigkeit und Effektivitat. Internationalprivat und verfahrensrechtliche Untersuchung zu Mehrstaaten, einer Ausweichklausel fur Staatsangehoriggkeitsanknüpfung und zum innerdeutschen Kollisionsrecht, Munich, 1988; ID., “L’adoption du principe de la nationalité par le EGBGB du 18 aout 1896”, Liber Memorialis François Laurent, Bruselas, 1989, pp. 869 880. 116 J. BASEDOW / B. DIEHL-LEISTNER, "Das Staatangehörigkeitsprinzip im Einwanderungsland", en E. JAYME / H.-P. MANSEL (Hrsg.), Nation und Staat im Internationalen Privatrecht, C.F. Müller, 1990, pp. 13-43. 117 A. FLESSNER, Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, Tübingen, J.C.B.Mohr, 1990; ID., “Fakultatives Kollisionsrecht”, RabelsZ., 1970, vol.34, pp. 547-584. 118 R.D. KOLLEWIJN, “Degenerazione del principio di nazionalita nel diritto internazionale privato moderno”, DI, 1959, vol.XIII, pp. 508 525; J.V. LONG, “Domicil v. Nationality”, RabelsZ, 1953, pp. 247 262; P. LOUIS LUCAS, “Le probleme de la loi applicable a l'état et a la capacité des personnes”, TCFDIP, 1946 1947 y 1947 1948, París, 1951, pp. 95-110. 119 J.-Y. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruselas, 1992; ID., “Estatuto personal y sociedad multicultural: el papel de la autonomía de la voluntad”, en AA.VV., Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, Madrid, Colex, 2000, pp. 27-38; D. MAYER, “Evolution du statut de la famille en droit international privé”, JDI Clunet, 1977, vol.104, pp. 447469; I. FADLALLAH, “Vers la reconnaissance de la répudiation musulmane par le juge français?”, RCDIP, 1981, pp. 17-29; C. LABRUSSE, “La compétence et l'application des lois nationales face au phénomene de l'immigration étrangere”, TCFDIP, 1975/1977, pp. 111-144. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 62 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III 4º) La nacionalidad es un punto de conexión intrínsecamente complicado desde el punto de vista legal. Es frecuente que la precisión de la “nacionalidad” de los cónyuges se convierta en el centro del litigio de divorcio, al constituir una cuestión extremadamente compleja pero en todo caso preliminar al mismo divorcio si éste se rige por la Ley nacional común de los cónyuges. En efecto, puede resultar muy difícil precisar si una persona ha adquirido o ha perdido una determinada nacionalidad, y además, los casos de múltiple nacionalidad y apatridia dificultan la precisión de la “nacionalidad” de la persona. 5º) La nacionalidad ha sido considerada durante muchos años, como una “conexión imperalista”. Se ha dicho que esta conexión, colocada en la cúspide de la escalera conflictual, no respeta la libertad del individuo de elegir el sistema legal que prefiere. La nacionalidad persigue al individuo por todo el mundo, como la sombra al cuerpo. No le deja escapar de la aplicación de las Leyes de su país, aunque resida en el extranjero (A.E. ANTON). Le obliga a seguir los “standards jurídicos” de su país de origen, quiera o no quiera seguirlos. Por ello, la colocación de este punto de conexión en el cuarto lugar de la escalera conflictual, de modo que opera sólo en defecto de conexiones más realistas y que encajan mejor con la libertad individual, resulta oportuna. 36. Ciertos aspectos técnicos deben tenerse presentes en relación con la conexión “nacionalidad común” de los cónyuges”: 1º) La nacionalidad o el domicile debe tenerse en cuenta en el momento de interposición de la demanda de divorcio. Anteriores o posteriores nacionalidades de los cónyuges no son relevantes. Esta solución evita el conflicto móvil y refuerza la seguridad jurídica; 2º) En el caso de doble o múltiple nacionalidad de ambos o de alguno de los cónyuges, el Proyecto de Reglamento Roma III deja en manos del Derecho de cada Estado miembro la cuestión de fijar qué nacionalidad debe prevalecer a estos efectos, como ya sucede en relación con la vigente versión del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000120, como ha sido indicado (A. BORRÁS)121. La razón de ello es que se estima que la cuestión afecta a la soberanía de cada Estado (= se trata, en el fondo, de precisar quiénes son los nacionales de un Estado miembro aunque sea, exclusivamente, a efectos de Derecho internacional privado). En el caso español, ello conduce a aplicar los Convenios internacionales firmados por España en materia de doble nacionalidad y en su defecto, el art. 9.9 CC; 3º) Para concretar la nacionalidad de cada cónyuge debe ser consultado el Derecho del Estado cuya nacionalidad dice ostentar el cónyuge en cuestión. Ejemplo: el Derecho español no puede determinar la nacionalidad “francesa” de la esposa y si ésta dice ser francesa, deberá ser consultado el Derecho francés para acreditar si, efectivamente, la esposa ostenta tal nacionalidad en el momento de presentación de la demanda; 4º) En el caso de apatridia, el Proyecto Reglamento Roma III guarda silencio. Dicho silencio debe ser interpretado en el sentido de que falla la conexión cultural que se construye, precisamente, en la nacionalidad del cónyuge. Porque no se trata, como ocurre en el art. 9.1 CC, de aplicar la “Ley personal” de cada cónyuge, sino de aplicar la Ley de la nacionalidad del mismo. Los cónyuges apátridas no tienen nacionalidad y por ello, esta conexión no puede operar en relación a dichos cónyuges; 5º) La utilización del punto de conexión “nacionalidad” no provoca ningún efecto discriminatorio, prohibido por el art. 12 TCE (A. RAUSCHER, V. GAERTNER)122 . La nacionalidad se utiliza como un criterio general para todos los sujetos sea cual sea su nacionalidad, por lo tanto no hay un tratamiento legal “negativo” o “discriminatorio” contra ciertos sujetos por razón de su nacionalidad. D) Lex Fori. 37. En defecto de todos los anteriores puntos de conexión, el divorcio se regirá por la Ley sustantiva del país cuyos tribunales conocen del asunto. La justificación de esta conexión es clara: cuando es muy difícil o imposible identificar un país en el que los cónyuges tienen su residencia habitual común, 120 DOUE L 338 de 23 diciembre 2003. A. BORRÁS, “Informe oficial sobre el Convenio de Bruselas de 28 mayo 1998”, en DOCE C 221 de 16 julio 1998. 122 A. RAUSCHER, Nationale und kulturelle Identität im Zeitalter der globalisierung, 2006, p. 732; V. GAERTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private international law, abril 2006, pp. 99-136, esp. p. 125. 121 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 63 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III actual o pasada, la “conexión social” falla, y cuando además, también falla la conexión cultural porque los cónyuges no ostentan una misma nacionalidad, el legislador activa una “conexión judicial”. En efecto, se trata de una auténtica “conexión de cierre”, ante la imposibilidad de encontrar una conexión “social” o “cultural” que conduzca a una Ley de aplicación suficientemente previsible para los cónyuges. Ello significa que esta conexión “Lex Fori” debe operar sólo en relación con supuestos de divorcio cuyos elementos se hallan muy dispersos por diferentes Estados: cónyuges de distinta nacionalidad que no tienen su residencia habitual en el mismo Estado ni la han tenido jamás o que tuvieron su residencia habitual en un Estado por un período fugaz de menos de tres años y/o hace más de tres años (= “divorcios altamente internacionales”). Debe subrayarse que, con la nueva redacción incorporada por el Proyecto de Reglamento Roma III, un tribunal de un Estado miembro sólo se declarará competente en el caso de que concurra alguno de los foros de competencia judicial internacional previstos en el Reglamento 2201/2003, con independencia de lo que establezcan sus normas de competencia judicial internacional de producción interna, normas que no serán aplicables en ningún caso. Ello garantiza una conexión real entre el país cuya Ley es aplicable y el litigio de divorcio. De ese modo, los cónyuges pueden prever a un coste razonable cuál es la Ley que regirá su divorcio y la información sobre el contenido de dicha Ley no debe resultarles excesivamente costosa, ya que pudieron fácilmente prever la aplicación de la misma al litigio de separación judicial o divorcio. 3. Ámbito de la Ley aplicable al divorcio y separación legal. 38. El Proyecto de Reglamento Roma III no contiene una norma que concrete el ámbito de aplicación de la Ley designada a través de sus normas de conflicto. Durante el proceso de elaboración del texto, sin embargo, ha quedado claro que la Ley designada por las normas de conflicto contenidas en el Proyecto de Reglamento Roma III regulará, exclusivamente, el divorcio o separación judicial y en concreto, las siguientes cuestiones: 1º) Admisión del divorcio o separación judicial; 2º) Causas de separación y divorcio; 3º) Efectos que produce la interposición de la demanda y plazo mínimo para instar el divorcio; 4º) Efectos de la reconciliación sobre el procedimiento y/o el divorcio y posible conversión de la separación en divorcio; 5º) La cuestión de si debe elaborarse o no un “convenio regulador” en los procedimientos de divorcio o separación de mutuo acuerdo, así como el contenido necesario de tal convenio; 6º) Régimen del divorcio o de la separación en caso de desacuerdo: el llamado “régimen legal supletorio” en defecto de acuerdo entre los cónyuges; 7º) Si debe procederse o no a la disolución del régimen económico matrimonial, si bien la Ley reguladora del divorcio sólo establece un “sí” o un “no” a la disolución del citado régimen económico matrimonial. La Ley que rige la disolución y la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial no se determina con arreglo a las normas de conflicto recogidas en el Proyecto de Reglamento Roma III, sino que se determina con arreglo a las normas de conflicto de cada Estado miembro; 8º) La asignación del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico a uno de los ex-cónyuges. Y visto que en numerosas legislaciones, como la española (art. 96 CC español), el uso de la vivienda habitual se asigna al cónyuge al que se le atribuye la custodia de los hijos comunes, deberá consultarse la Ley aplicable a la custodia de los hijos para acreditar qué cónyuge dispone de dicha custodia. La Ley aplicable a la custodia de los hijos comunes no se fija con arreglo al Proyecto de Reglamento Roma III, sino que se precisa con arreglo a las normas de conflicto en vigor en cada Estado miembro. En España se aplicarán las normas de conflicto contenidas en el Convenio de La Haya de 5 octubre 1961 sobre competencia de las autoridades y Ley aplicable a la protección de menores, y para los casos excluidos de dicho Convenio, se aplicará el art. 9.6 CC. 39. La Ley designada por las normas de conflicto recogidas en el Proyecto de Reglamento Roma III no regula, en general, los llamados “efectos del divorcio” (F. RIGAUX / M. FALLON)123. En particular, están excluidas las siguientes cuestiones: 1º) Los alimentos derivados del divorcio o separación y la pensión compensatoria por “desequilibrio económico”. No obstante, la Ley que rige estas cuestiones será la Ley que, con arreglo al Proyecto de Reglamento Roma III rige el divorcio en aquellos Estados miem123 F. RIGAUX / M. FALLON, Droit international privé, 3ª ed., Bruxelles, 2005, pp. 575-578. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 64 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III bros que, como España, son partes en el Convenio de La Haya de 2 octubre 1973 sobre la Ley aplicable a las obligaciones de alimentos. En efecto, el art. 8 de dicho Convenio remite dichas cuestiones a la Ley que rige el divorcio o separación judicial; 2º) La responsabilidad parental de los hijos comunes. Las medidas de asignación de la custodia y derecho de visita de los hijos menores, son “medidas de protección del menor” y no se rigen por la Ley del divorcio. Tales medidas quedan sujetas a la Ley designada por las normas de conflicto que, en cada Estado miembro, regulan la protección de menores. En España, se aplicará el Convenio de La Haya de 5 octubre 1961 [protección de menores], como señala la doctrina (T. BALLARINO / D. MILAN)124; 3º) Las pensiones y prestaciones de Seguridad Social, que quedan sujetas a las disposiciones de Derecho Público que “marcan” el ámbito de aplicación de la Ley de cada Estado miembro en el espacio; 4º) Las medidas provisionales y cautelares derivadas de la interposición de la demanda. Dos tesis se han mantenido: (a) Tesis procesal. Estas medidas tienen “carácter procesal” (art. 3 LEC), y por tanto, cuando tales medidas deben cumplirse en España, se rigen por la Ley española, ya que sus efectos se agotan en España (P. PICONE)125 (SAP Barcelona 15 junio 2006 [divorcio entre cónyuges polacos]). Esta solución se sigue también en Francia (Sent. Cour Cass. 13 febrero 1973); (b) Tesis sustantiva. Estas medidas quedarían regidas por la Ley estatal que rige el divorcio con arreglo al Proyecto de Reglamento Roma III (SAP Zaragoza 8 mayo 2003, AAP Madrid 4 septiembre 2006 [divorcio entre cónyuges polacos]). Debe subrayarse que el Proyecto de Reglamento Roma II no regula ni la competencia judicial internacional ni la Ley aplicable a las medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con la disolución del régimen económico matrimonial que sigue a un divorcio; 5º) El nombre y los apellidos de las personas tras el divorcio. Esta cuestión se rige por la Ley designada por las normas de conflicto de cada Estado miembro. En España se aplicará el Convenio de Munich de 5 septiembre 1980.; 6ª) Los derechos sucesorios de las perronas divorciadas o separadas, que se rigen por la Ley que regula la sucesión del causante. En España se aplicará la Ley nacional del causante (art. 9.8 CC); 7º) El procedimiento de separación judicial, nulidad y divorcio. El procedimiento para obtener el divorcio, separación o nulidad es un “aspecto procesal” y por tanto, se sujeta a la Ley procesal del Estado miembro cuyos tribunales sean competentes para pronunciar el divorcio (vid. para España, el art. 3 LEC). Pertenecen al ámbito del procedimiento judicial de divorcio cuestiones como las formalidades que debe respetar la sentencia de separación, nulidad o divorcio, la comunicación de la sentencia a los Registros oficiales españoles, adopción de medidas cautelares con posterioridad a la sentencia y todos los aspectos del procedimiento (SAP Madrid 28 septiembre 2000, SAP Barcelona 12 noviembre 1999). 4. Otras cuestiones relativas a la Ley aplicable al divorcio y a la separación legal. A) Orden público internacional. 40. El Proyecto de Reglamento Roma III recoge la clásica cláusula de orden público internacional. En virtud de la misma, la aplicación de una disposición de la Ley designada por el Reglamento puede ser rechazada sólo si su aplicación resulta manifiestamente incompatible con el orden público del foro126. En torno a esta cláusula es preciso incorporar varias precisiones: 1º) La intervención del orden público es siempre de carácter excepcional, porque dicha cláusula es una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto (= “regla general”)127. Además, puede intervenir de modo parcial contra la aplicación de ciertas disposiciones del Derecho extranjero (= “orden público internacional parcial”). El precepto que regula el orden público internacional en el Proyecto de Reglamento Roma III exige un muy 124 T. BALLARINO / D. MILAN, Corso di diritto internazionale privato, 2ª ed., Cedam, Padova, 2007, pp. 133-136. P. PICONE, “I provvedimienti temporanei e urgenti in pendenza di separazione e di divorzio nel diritto internazionale privato e processuale italiano”, RDI, 1994, pp. 333-388. 126 Article 20e Proyecto de Reglamento Roma III: “Public policy. The application of a provision of the law designated by this Regulation may be refused only if such application is manifestly incompatible with the public policy (ordre public) of the forum”. 127 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial”, Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 11. 125 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 65 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III claro “plus de motivación” para descartar la aplicación del Derecho extranjero en materia de divorcio. De ese modo, no basta que la Ley extranjera contenga una regulación “diferente” en materia de divorcio ni basta tampoco que éste sea un divorcio “causal” o “sin causa”. Naturalmente, esta excepción de orden público internacional exige una interpretación restrictiva de su contenido y aplicación, pues quae communi legi derogant, stricte interpretantur. La norma de conflicto es la regla general y la intervención del orden público internacional es la regla excepcional; 2º) El precepto se refiere al orden público “del foro”, lo que exige comprobar que la aplicación de la Ley extranjera daña la estructura jurídica básica de la sociedad del Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto (= “ordre public de proximité”); 3º) El orden público internacional sólo debe operar contra la “aplicación” de un Derecho extranjero y no contra el “contenido” del Derecho extranjero. En efecto: no es relevante el contenido del Derecho extranjero, sino el resultado que la aplicación de un determinado Derecho extranjero produce en la estructura jurídica básica de la sociedad del país cuyos tribunales conocen del asunto. El juez de dicho Estado miembro debe valorar esta circunstancia y es por ello que el precepto incluye la expresión “may be refused”. En efecto, el juez de dicho Estado miembro dispone de un margen de apreciación para comprobar si debe excluirse la aplicación del Derecho extranjero o no en función del resultado final del proceso de divorcio y su impacto en el Estado miembro del foro; 4º) El orden público internacional es un concepto “interno”, propio de cada Estado miembro. Ahora bien, en relación con la mayor parte de los Estados miembros se pueden indicar como casos-tipo en los que deberá intervenir el orden público en materia de divorcio, los siguientes: (a) Cuando el divorcio resulta, en la práctica, imposible o extraordinariamente dificultoso. Una dificultad o rigidez legal para la obtención del divorcio no es suficiente para activar la intervención del orden público internacional; (b) Cuando el proceso de divorcio, la regulación del divorcio o el resultado del mismo resultan discriminatorios para una de las partes, frecuentemente, para la mujer. Ello podrá producirse porque la mujer no puede instar el divorcio o la separación. En los casos en los que la esposa queda tras el divorcio en una situación de evidente desamparo o discriminación, surge un problema agudo, porque dicho resultado no depende de la Ley que regula el divorcio (Lex Divoriti), sino de la Ley que regula ciertos “efectos jurídicos colaterales del divorcio”. Ejemplo 1: la Ley que regula la custodia de los hijos comunes puede establecer que ésta debes ser confiada siempre al padre o a la familia del padre, con exclusión total y radical de la madre, como sucede con frecuencia en el Derecho musulmán. Ejemplo 2: la Ley que regula la disolución del régimen económico matrimonial o la ley que regula la pensión compensatoria post-divorcio pueden dejar a la esposa sin soporte económico alguno. En estos casos, la intervención del orden público internacional tendrá lugar contra la Ley que rige tales efectos jurídicos colaterales del divorcio, y que se determina con arreglo a las correspondientes normas de conflicto de cada Estado miembro, pero no contra la Ley que regula el divorcio; (c) En el caso de “divorcios revocables” a voluntad del varón, propios del Derecho de ciertos países musulmanes, pues ello genera una inestabilidad muy profunda del estado civil, lo que puede perjudicar a terceros y ala sociedad en su conjunto; (d) Cuando la causa de divorcio resulte contraria a la dignidad de la persona o a los derechos fundamentales, como sucede en el caso de determinados Derechos de países musulmanes, en cuyo contexto no se admite el divorcio por “malos tratos” a la esposa, pues se estima que tales prácticas son “normales” en dichas sociedades; (e) Cuando el Derecho aplicable al divorcio prevé exclusivamente un “divorcio no judicial” (C. RIMINI)128. B) Cláusula de rechazo de la Ley extranjera. 41. El Proyecto de Reglamento Roma III recoge una cláusula propuesta por la Delegación española y tomada del art. 107.2 CC español, en cuya virtud se rechaza la aplicación de la Ley extranjera en dos supuestos: 1º) Cuando el Derecho extranjero no recoge la posibilidad de divorcio. En la actualidad, sólo tres países desconocen en su Derecho el divorcio como causa de disolución inter vivos del matrimonio: Malta, Ciudad del Vaticano y Filipinas, aunque en este caso, sólo en relación con determinados sujetos de religión católica; 2º) Cuando el contenido de tal Derecho extranjero no permite a un cónyuge presentar su demanda de divorcio por razón de género. Este supuesto es frecuente en países con legisla128 C. RIMINI, “Il ripudio innazi ad un tribunal rabbino italiano e la sua rilevanza come divorzio ottenuto al'estero”, RDIPP, 1992, pp. 55-69. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 66 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III ciones inspiradas en el Corán, en los que el divorcio sólo se puede disolver inter vivos mediante un repudio de la esposa ejercitado por el varón de modo unilateral. 42. En ambos casos, esta “cláusula de rechazo” de la Ley extranjera opera de manera distinta al orden público internacional. En efecto, a través de esta “cláusula de rechazo” de la Ley extranjera, basta comprobar el tenor de las normas del Derecho extranjero para descartar la aplicación del mismo en un Estado miembro. No es preciso acreditar que, en el caso concreto, la Ley extranjera produce un perjuicio para la estructura jurídica de la sociedad del Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto129. 43. En ambos casos, el divorcio se regirá por la Ley del Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori). Se ha discutido si era necesaria la presencia de esta “cláusula de rechazo de plano” a la Ley extranjera en materia de divorcio, pues podría resultar superflua por existir ya la tradicional excepción de orden público internacional. Es cierto que la excepción de orden público internacional podría evitar la aplicación de las Leyes extranjeras que impiden el divorcio y también la aplicación de las Leyes extranjeras que no permiten al cónyuge instar el divorcio por razón de su sexo. Existen dos buenas razones en favor de esta “cláusula de rechazo” que se analiza: 1º) Es un modo más directo, automático y veloz para descartar, en casos muy graves, la aplicación de la Ley extranjera, ya que no exige comprobar que, en el caso concreto, se produce vulneración del orden público internacional. Ello puede agilizar estos pleitos de divorcio; 2º) No comporta la “carga política” que se genera si los tribunales de un Estado miembro declaran que una Ley de un concreto país vulnera el orden público internacional de dicho Estado miembro. C) Aplicación de la Lex Fori en casos de Forum Necessitatis. 44. La Lex Fori también se aplica en los casos en los que interviene el Forum Necessitatis. En concreto se aplicará la Lex Fori en estos casos: 1º) Cuando son competentes por Forum Necessitatis los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad de cualquiera de los esposos porque el divorcio no existe en la Ley sustantiva del Estado miembro cuyos tribunales son los únicos competentes según el art. 3 y nuevo art. 7 (= foro de la sumisión) del Reglamento 2201/2003. Esta previsión afecta principalmente al “caso maltés”: cuando los únicos tribunales competentes ex Reglamento 2201/2003 para dictar el divorcio sean los tribunales malteses, se abre un foro de necesidad en favor de los tribunales de la nacionalidad de cualquiera de los esposos. Pues bien, dichos tribunales se pronunciarán sobre el divorcio mediante la aplicación de su propia Ley sustantiva (Lex Materialis Fori); 2º) Cuando son competentes por Forum Necessitatis los tribunales del Estado miembro cuyas autoridades celebraron el matrimonio porque los tribunales competentes con arreglo al art. 3 y nuevo art. 7 (= foro de la sumisión) del Reglamento 2201/2003, pero la Ley de dicho Estados miembros no pueden conceder el divorcio porque el matrimonio entre los cónyuges no es considerado como “matrimonio” por el Derecho de dichos Estados miembros. Es el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo, existente y válido en España, Holanda y Bélgica, pero que no se considera un “matrimonio” en otros Estados miembros, como Grecia, Italia o Portugal o que surte unos “efectos jurídicos limitados”. Cuando sólo sean competentes ex art. 3 Reglamento 2201/2003 los tribunales de un Estado miembro que no considera que dicha unión legal tiene la consideración de un “matrimonio”, serán entonces competentes los tribunales del Estado miembro cuyas autoridades celebraron el matrimonio y dichos tribunales aplicarán al divorcio su propia Ley material (Lex Materialis Fori). D) Prueba de la Ley extranjera. 45. El Proyecto de Reglamento Roma III no ha querido introducir un precepto que imponga el principio jura novit curia en relación con el Derecho extranjero. En este sentido, el Proyecto Reglamento 129 Article 20b-1 Proyecto de Reglamento Roma III. “The application of the law of the forum”. 1. Where the law applicable pursuant to Article 20a and 20b does not provide for divorce or does not allow one of the spouses by his or her gender to lodge an application for divorce, the law of the forum shall apply”. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 67 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III Roma III se alinea con el Reglamento Roma I y con el Reglamento Roma II, que confían en la “red judicial civil europea” como mecanismo de acreditación del Derecho extranjero. Esta herramienta procesal puede ser, en efecto, muy eficaz. Sin embargo, no podrá ser utilizada en relación con Derechos de terceros países, de frecuente aplicación en pleitos de divorcio internacional. Los aspectos de prueba del Derecho extranjero se regirán por las normas de Derecho internacional privado de cada Estado miembro. En España es aplicable el art. 281.2 LEC. Debe recordarse, sin embargo, que un mecanismo poco efectivo de prueba del Derecho extranjero en materia de divorcio o un sistema en el que a falta de prueba del Derecho extranjero se opte por la aplicación de la Lex Materialis Fori, puede dinamitar todo el entramado conflictual del Reglamento. Ello perjudicaría la seguridad jurídica, la previsibilidad de soluciones para los cónyuges e incrementaría los costes de resolución del conflicto (I. PERIN TOMICIC)130. E) Sistemas plurilegislativos. 46. En relación con los Estados plurilegislativos en cuyo seno coexisten diversos sistemas legales que regulan el divorcio y/o la separación judicial, se sigue la fórmula inglesa, de modo que cada unidad territorial con Derecho propio se considera un “Estado” a los efectos de la identificación de la Ley aplicable. Un Estado miembro con diferentes unidades territoriales que disponen de legislación propia en materia de separación y divorcio no está obligado a aplicar el Proyecto de Reglamento Roma III a los conflictos de Leyes entre tales unidades territoriales131. F) Exclusión del reenvío. 47. En la misma línea ya marcada por el Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (art. 20)132 y por el Reglamento (CE) Núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) (art. 24)133, el Proyecto de Reglamento Roma III prohíbe de modo taxativo el reenvío. Por lo tanto, la Ley designada por las normas de conflicto del Proyecto de Reglamento Roma III es la Ley material del Estado del que se trate, con exclusión de sus normas de conflicto134. Ello incluye los casos en los que la Ley aplicable ha sido designada por los cónyuges. 5. “Lex Fori Approach” y Ley aplicable al divorcio. 48. Varios Estados miembros mantienen un Jurisdictional Approach en el campo del divorcio (J. FAWCETT / J. M. CARRUTHERS, K. MCQUAID, V. GAERTNER)135. Ello significa que, en los casos internacionales, la Ley que rige el divorcio es siempre la Ley sustantiva del país cuyos tribunales conocen del asunto (= Lex Materialis Fori). El Reino Unido lidera el grupo de estos Estados, en cuyo seno se hallan también Irlanda y la mayor parte de los Estados escandinavos. Este Lex Fori Approach, que se 130 I. PERIN TOMICIC, “Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the European Union - Jurisdiction, Recognition and Applicable Law”, Zbornik PFZ, 57, 2007, pp. 847-880, esp. p. 878. 131 Article 20f Proyecto de Reglamento Roma III: “States with two or more legal systems. 1. Where a State comprises several territorial units, each of which has its own rules of law in respect of divorce and legal separation, each territorial unit shall be considered as a State for the purposes of identifying the law applicable under this Regulation. 2. A Member State within which different territorial units have their own rules of law in respect of divorce and legal separation shall not be required to apply this Regulation to conflicts solely between the laws of such units”. 132 DOUE L 177 de 4 julio 2008. 133 DOUE L 199 de 31 julio 2007. 134 Article 20d Proyecto de Reglamento Roma III: “Exclusion of renvoi. The application of a law designated under this Regulation means the application of the rules (…) in force in that State other than its rules of private international law”. 135 J. FAWCETT / J. M. CARRUTHERS, Chesire, North & Fawcett Private International law, 14ª edición, Oxford University Press, 2008, pp. 944-1028; K. MCQUAID, “Divorce in the European Union: Should Ireland Recognize Foreign Divorces?”, Transnational Law and Contemporary Problems, Fall 2006, pp. 374-400; V. GAERTNER, “European choice of law rules in divorce (Rome III): An examination of que possible connecting factors in Divorce matters against the background of Private international law developments”, Journal of private international law, abril 2006, pp. 99-136, esp. pp. 105-115. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 68 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III sigue también en los Estados Unidos de América (L.-J. SILBERMAN)136, tiene sus bases en diversos argumentos137. La disciplina jurídica de los casos internacionales se realiza, básicamente, a la hora de fijar la competencia internacional de los tribunales. Cada país determina, en su propia legislación, los casos internacionales de divorcio de los que sus tribunales van a conocer. Admitido esto, tales tribunales aplicarán, siempre y en todo caso, su propia Ley material o sustantiva (= Substantial Lex Fori). Mediante mecanismos específicos, como el Forum Non Conveniens, los “casos más alejados” de la esfera de un Estado son “rechazados” por los tribunales de éste. Tales tribunales no entran a conocer de estos casos “alejados” y se declaran “incompetentes” en relación a los mismos. en conclusión, para estos Estados tributarios del Lex Fori Approach en materia de divorcio, lo importante es determinar la competencia judicial internacional en materia de divorcio y no la Ley aplicable (L.-J. SILBERMAN)138. 49. En la Europa continental este método ha tenido cierta repercusión en algunas materias relativas al Derecho de Familia, por ejemplo, en la Ley suiza de Derecho internacional privado de 18 diciembre 1987, y sobre todo en el Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, hecho en La Haya el 5 octubre 1961 (arts. 1 y 2)139. Este Convenio está en vigor para Alemania, Austria, China (región administrativa de Macao únicamente), España, Francia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Portugal, Suiza y Turquía. Sin embargo, como regla general, este método ha sido criticado por ser un mecanismo legeforista que produce “situaciones claudicantes” y que potencia el Forum Shopping. Algunos autores lo han calificado como un “método anti-Derecho internacional privado”, que no tiene presentes las exigencias de Justicia de las situaciones que comportan “conflictos de Leyes” (R. DE NOVA)140. 50. El fundamento teórico central de este método es el siguiente. En la raíz del Lex Fori Approach se encuentra el principio de territorialidad, que en el Derecho inglés tiene una tradición histórica muy marcada: los Foreign Cases (= o casos “alejados de la esfera británica”), no pueden ser decididos ni fallados por los tribunales ingleses. La razón es simple: así se respeta la “Soberanía extranjera”. Y al contrario: los casos “más cercanos” a la esfera británica, deben ser fallados, como no puede ser de otro modo, con arreglo, exclusivamente, al Derecho sustantivo inglés. El argumento se explica a través del clásico binomio formado por la reciprocidad y por la soberanía. En relación con la soberanía del Estado y la territorialidad del Derecho, este argumento presenta un matiz llamativo: los Estados que siguen el Lex Fori Approach entienden que su legislación es de obligado cumplimiento porque se trata de Derecho imperativo, ya que los fundamentos del Derecho de Familia son, efectivamente, imperativos, y se aplican a todos los que casos que se suscitan ante los tribunales del Estado. Entienden también que el Estado es “parte” en los procesos de divorcio y que los intereses del Estado están afectados en los procesos de di136 L.-J. SILBERMAN, “Rethinking Rules of Conflict of Laws in Marriage and Divorce in the United States: What Can We Learn From Europe?”, 82 Tulane Law Review, mayo 2008, pp. 1999-2016. 137 En torno al Jurisdictional Approach, vid., entre otros, G. BARILE, “La fonction historique du droit international privé”, RCADI, vol.116, 1965, pp. 305-381; H. BATIFFOL, “Observations sur les liens entre la compétence judiciaire et la compétence legislative”, De conflictu Legum. Mélanges offerts à R.D.Kollewijn / J.Offerhaus, Leyden, Sijthoff, 1962, pp. 5-24; A. BONNICHON, “La notion de conflit de souverainetés dans la science des conflits de lois”, RCDIP, 1949, pp. 615-635 y 1950, pp. 1132; L. BRILMAYER, Conflict of Laws. Foundations and Future Decisions, Boston / Toronto / Londres, 1991; R. CAFARI PANICO, Diritto internazionale privato inglese e jurisdiction con particulare riguardo ai rapporti di famiglia, Padova, 1979; J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Conflicto de leyes (en el espacio)”, EJB, 1995, pp. 1428-1431; ID., “Derecho internacional privado”, EJB, 1995, pp. 2311-2316; ID., “El paradigma de la norma de conflicto multilateral”, Estudios Homenaje A.Menéndez, Madrid, 1996, pp. 5239-5270; R.H. GRAVESON, “The comparative Evolution of Principles of the Conflict of Laws in England and the USA”, RCADI, 1960, vol.99, pp. 21-118; ID., “Aspects of the General Principles of Private International Law”, RCADI, 1963, pp.7 ss.; ID., Conflict of Laws, Private International Law, 7th ed., London, 1974, pp. 5 y 13; P. HEBRAUD, “De la corrélation entre la loi applicable à un litige et le juge compétent pour en connaître”, RCDIP, 1968, pp. 205-225; O. KAHN-FREUND, “General Problems of Private International Law”, RCADI, 1974, vol.143, pp. 149-474; SP. VRELLIS, “La justice 'matérielle' dans une codification du droit international privé”, E pluribus Unum / Liber amicorum G.A.L. Droz, Kluwer Law International, The Hague, 1996, pp. 541-562. 138 L.-J. SILBERMAN, “Rethinking Rules of Conflict of Laws in Marriage and Divorce in the United States: What Can We Learn From Europe?”, 82 Tulane Law Review, mayo 2008, pp. 1999-2016. 139 BOE núm.199 de 20 agosto 1987 y BOE núm. 267 de 7 noviembre 1987. Entrada en vigor para España: 21 julio 1987. 140 R. DE NOVA, “Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws”, RCADI, 1966-II, t.118, pp. 435-619, esp. pp. 441-477. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 69 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III vorcio (L.-J. SILBERMAN)141. Exactamente igual que sucede con el Derecho Penal en los casos internacionales. Todo Jurisdictional Approach o Lex Fori Approach, así como todas las teorías que tratan de justificar la existencia de normas de aplicación necesaria en materia de Derecho de Familia, arrancan de la idea de considerar que dicha legislación en materia de Derecho de Familia es una legislación con connotaciones muy cercanas al Derecho Penal. Más tarde, ya en el siglo XVII, por obra de un gran jurista especializado en Derecho internacional privado, LORD MANSFELD, ciertas ideas continentales penetran en el Derecho internacional privado inglés, bajo el manto de la entonces en boga “tesis de los derechos adquiridos”. Pues bien: el Derecho internacional privado inglés del siglo XXI es, todavía, el resultado de la unión de esos dos factores: territorialidad judicial (= Jurisdictional Approach) y “tesis de los derechos adquiridos”, que se traduce en que, en ciertos casos, por respeto a las “expectativas de las partes”, habría que aplicar Derecho extranjero. Por tanto, el Derecho internacional privado inglés experimentó un movimiento de acercamiento al Derecho internacional privado continental y se dotó de un sesgo más internacional. Pero es curioso comprobar que, en ciertas materias, el Derecho internacional privado europeo continental ha tomado lecciones del Derecho internacional privado anglosajón y se ha acercado al sistema de Derecho internacional privado inglés. 51. En materia de divorcio, el método Lex Fori Approach se ha mantenido del modo más inalterado y puro hasta hoy en Inglaterra (P.M. NORTH)142. Varían, naturalmente, los criterios utilizados para llegar al destino final, que es siempre la aplicación de la Susbtantial Lex Fori. La evolución histórica es compleja en la materia. Al inicio, los tribunales ingleses utilizaron el criterio “domicilio del marido” (= lo que era lógico, pues el domicilio era siempre el común de los cónyuges, ya que la esposa no tenía domicilio propio), como criterio fundamental de competencia judicial internacional. Y ello llevaba siempre a la Ley material inglesa, como explica la doctrina143. Tras varias reformas legales en el Derecho material inglés, inspiradas muchas de ellas en el principio de “no discriminación”, se permitió a la esposa adquirir su propio domicilio y también instar el divorcio. Ello ha hecho más complejas las soluciones. Pero no debe olvidarse que la Substantial Lex Fori continúa siendo la única Ley aplicable al divorcio. El leading case fue y sigue siendo Zanelli vs. Zanelli (1948). 52. Las explicaciones de la pervivencia de la solución Lex Fori Approach y de la defensa a ultranza que ciertos autores realizan del criterio, no son sencillas de comprender. No obstante, pueden citarse varios factores: a) La doctrina internacionalprivatista anglosajona insiste en afirmar que la Lex Fori es la Ley aplicable al divorcio si los cónyuges tienen su domicilio en el Reino Unido o allí se encuentra el domicilio matrimonial o el domicilio del cónyuge que solicita el divorcio. Y como los tribunales ingleses sólo conocen de los casos de divorcio en los que los cónyuges tienen su domicilio en el Reino Unido, la explicación parece funcionar. Sin embargo, esta explicación decae porque la definición del domicilio como foro de competencia judicial internacional y como punto de conexión es extraordinariamente controvertida. En el fondo, numerosos tribunales ingleses y norteamericanos fundan su competencia internacional en el domicilio del cónyuge solicitante del divorcio, con lo que esta “explicación conflictual” ya no justifica nada. El concepto de “domicilio” se vuelve inestable y se emplea como un truco para hacer aplicable la Lex Fori (L.-J. SILBERMAN)144; b) La Ley extranjera, se dice, proporciona una “Justicia de menor cali141 L.-J. SILBERMAN, “Rethinking Rules of Conflict of Laws in Marriage and Divorce in the United States: What Can We Learn From Europe?”, 82 Tulane Law Review, mayo 2008, pp. 1999-2016: “As for choice of law, there has been little discussion of applicable law--it is taken as a given that the forum will apply its own law. The reason for that is to some degree historical: a state's interest in marriage/divorce is especially strong and therefore it applies its own law. A more contemporary”. 142 P.M. NORTH, “Development of rules of private international law in the field of family law”, RCADI, 1980-I, vol.166, pp. 9-118. 143 R.H. GRAVESON, Conflict of Laws, Private International Law, 7th ed., London, 1974, pp. 5 y 13: “questions of jurisdiction frequently tend to overshadow questions of choice of law (...) if the question of jurisdiction (whether of the English or of a foreign court) is answered satisfactorily, the question of choice of law do not arise”. En idéntico sentido, O. KAHN-FREUND, The Growth of Internationalism in English Private International Law, Jerusalem, 1960, pp. 13 ss.; P.M. NORTH, The Private International Law of Matrimonial Causes in the British Isles and the Republic of Ireland, Amsterdam, New York Oxford, 1977, pp. 25 ss. 144 L.-J. SILBERMAN, “Rethinking Rules of Conflict of Laws in Marriage and Divorce in the United States: What Can We Learn From Europe?”, 82 Tulane Law Review, mayo 2008, pp. 1999-2016: “A more contemporary justification is that the state of a person's domicile has the dominant interest in that person's marital status, and it is therefore proper for that state to exerCUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 70 A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III dad”, lo que constituye un argumento clásico de los adversarios de la aplicación del Derecho extranjero. Sin embargo, esta explicación no constituye un argumento válido en materia de divorcio, pues se ampara en un juicio de valor indemostrado en favor del Derecho del foro; c) Se dice que las materias de Derecho de Familia exigen una administración veloz de la Justicia, materias ligadas a una naturaleza frecuentemente “procesal” de las cuestiones o al carácter de Derecho Público de las normas que las regulan. 53. Sin embargo, todos estos argumentos no son más que “máscaras” o “etiquetas” que explican pero no justifican sustancialmente el criterio Lex Fori Approach (P. PICONE)145. En verdad, sólo dos justificaciones tienen cierto juego real: a) Una “justificación” puramente histórica. La doctrina territorialista holandesa forjada por el gran jurista U. HUBER sigue siendo la estructura general del Derecho internacional privado anglosajón; b) La “política de Derecho internacional privado” seguida por el legislador y los tribunales ingleses consiste en asimilar a la fuerza los supuestos “no excesivamente internacionales”, a los casos pura y meramente “internos”. La razón es que los primeros casos están llamados a producir efectos, básicamente, en el Estado del foro, en Inglaterra. Por ello, se aduce que la “unidad de reglamentación” está justificada. No obstante, la extensión de los criterios de competencia judicial internacional en materia de divorcio por efecto del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000146, destruye toda la coherencia del sistema. En efecto, se aplica la Lex Fori incluso en relación con supuestos de divorcio ya no “tan vinculados” con el Estado del foro (P.M. NORTH)147. 54. Instaurar una norma de Derecho internacional privado que tuviera como punto de conexión básico o principal la Lex Fori comportaría un error de política legislativa de grandes dimensiones. En primer lugar, porque no acaba con el Forum Shopping, de modo que con esta solución, no se evita la carrera al tribunal ni la inseguridad jurídica ni la imprevisibilidad de la Ley aplicable al divorcio. El punto de conexión Lex Fori no genera una norma de conflicto “uniforme”. Por ello, no constituye una opción para el legislador comunitario que lo que quiere lograr, precisamente, es una norma de conflicto uniforme que evite el Forum Shopping (N. DETHLOFF)148. En segundo lugar, porque lo que es más cómodo para el tribunal puede no serlo para las partes. Un ejemplo adicional bastará. Resultará difícil convencer a dos cónyuges españoles que residen habitualmente en Irlanda de que no pueden divorciarse ante los tribunales irlandeses en sólo tres meses y con arreglo al generoso y rápido sistema hoy vigente en el Código Civil español y que tienen, por el contrario, que esperar cuatro años para se un juez irlandés pronuncie la sentencia de divorcio con arreglo a la Ley irlandesa. Ése es el resultado del criterio Lex Fori Approach: en él, todo son ventajas (= pero sólo para el juez), hasta que salen a flote todos sus inconvenientes (= para las partes, ciudadanos comunitarios perjudicados por la “comodidad judicial”). El llamado Lex Fori Approach es un mito: ya lo dejó escrito W. WENGLER hace años de manera muy crítica149. cise jurisdiction over the divorce and also to apply its own law to determine the grounds upon which the divorce should be granted. Because "domicile" is the nexus for jurisdiction, application of forum law really means application of the law of the "domicile," and it is the domicile -certainly the marital domicile- that arguably has the most significant connection to the parties and litigation on this issue. The difficulty with this rationale is that "domicile" in the divorce context does not necessarily mean "matrimonial domicile"; it can also refer to the domicile of the party seeking the divorce, and often, in the United States, that domicile is a charade. That is, a New York plaintiff (who cannot get a divorce under New York law) goes to Nevada, establishes a residence by staying for six weeks (as required by Nevada law), alleges domicile in the petition, obtains the divorce under Nevada law, and shortly thereafter returns to New York”. 145 P. PICONE, “Diritto internazionale privato comunitario e pluralità dei metodi di coordinamento tra ordinamenti”, en P. PICONE, Diritto internazionale privato e diritto comunitario, CEDAM, Padova, 2004, pp. 485-528. 146 DOUE L 338 de 23 diciembre 2003. 147 P.M. NORTH, “Reform, but no Revolution. General Course on Private International Law”, RCADI, 1990, vol.220, 1990, pp. 9 288; ; ID., “Private International Law: Change or Decay”, ICLQ, vol.30, 2001, pp. 477-508; ID., “La liberté d'appretiation de la compétence (jurisdictional discretion) selon la convention de Bruxelles”, Nouveaux itinéraires en droit (Hommage à François Rigaux), Bibliothèque de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain, Bruselas, 1993, pp. 373-385; ID., “Development of rules of private international law in the field of family law”, RCADI, 1980, vol. 166, pp. 9-118. 148 N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe”, en Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, ed. K. BOELE-WOELKI, Intersentia, 2003, pp. 51-59. 149 W. WENGLER, “Der Mythos von der lex fori”, en Ius privatum gentium, Festschrift Max Rheinstein, vol.I, Tübingen, 1969, pp. 299-323. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 36-71 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 71 EL COMERCIO INTERNACIONAL DE DIAMANTES: SISTEMA DE CERTIFICACIÓN DEL PROCESO KIMBERLEY* Mª DEL PILAR DIAGO DIAGO Profesora titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Zaragoza Recibido: 21.01.2009 / Aceptado: 05.02.2009 Resumen: El comercio internacional de diamantes ha sido objeto de una reordenación que tiene por finalidad proteger el mercado de la inclusión de diamantes de conflicto y que es operada a través del sistema de certificación del Proceso Kimberley (PK) que es aplicado por la Unión Europea a través del Reglamento nº 2368/2002 de 20 de diciembre. Esta normativa entraña una clara limitación al principio de libre comercio a escala mundial, que viene justificada por el intento de ruptura de la relación reconocida por Naciones Unidas entre comercio de diamantes, conflictos armados y violación de Derechos Humanos (Resolución 55/56 (2000). Son muchas las dificultades que la implantación de este pionero sistema ocasiona, máxime cuando tiene que operar respetando los principios del Derecho del comercio internacional. Pese a ello, el logro que supone la creación de un marco jurídico seguro, que trata de proteger el mercado legal de diamantes, aconseja su adaptación al comercio internacional de otras materias primas problemáticas y en especial del coltán. Palabras clave: Comercio internacional, contratos de compraventas, importación, exportación, sistema de certificación del Proceso Kimberley (PK), diamantes de conflicto, diamantes de sangre, coltán, leyes de policía, orden público. Abstract: The international trade of diamonds has been subjected to a new regulation with the aim of protecting the market from the inclusion of diamonds of conflict. It operates throw the certification system of the Kimberley Process (KP), provided by the European Union in the Regulation nº 2368/2002 of 20 December. This regulation entails a clear limitation of the free trade principle at a world level that is justified by the intention of breaking the relationship between diamonds trade, armed conflicts and violation of human rights recognized by the United Nations (Resolution 55/56, 2000). There are many difficulties in implementing this pioneering system observing the international trade law principles. Nonetheless, the importance of the creation of a safe legal frame protecting the legal market of diamonds would recommend its adoption in the international trade of other problematic raw materials, specially the coltan. Key words: The international trade, contract for the sale of goods, import, export, The Kimberley Process Certification (KP), conflict diamonds, blood diamond, coltan, mandatory provisions, public policy. Sumario: I. La compra-venta de gemas: de la Historia a la actualidad. – II. El comercio internacional de diamantes: coordenadas actuales. – III. Los diamantes conflictivos o diamantes de sangre. – IV. El sistema de certificación del Proceso Kimberley (P.K.). – V. El sistema comunitario de certificación y controles de importación y exportación de diamantes en bruto. – VI. España y la aplicación del sistema internacional de certificación del Proceso Kimberley (P.K.). – VII. Consideraciones finales. * Este estudio ha sido elaborado en el marco del Proyecto SEJ2007-66436/JURI del Ministerio español de Educación y Ciencia (Plan Nacional I+D), cofinanciado por el FEDER. Agradezco sinceramente a Mª CINTA OSÁCAR SERRANO (Universidad de Zaragoza), ANNIE DUNNEBACKE (Conflict Diamond Campaign Global Witness), BERNAD TAYLOR (Partnership Africa Canada) y JOSÉ ARQUERO (Gold&time) su ayuda para la elaboración de este trabajo. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 72 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley I. La compra-venta de gemas: de la historia a la actualidad 1. La Historia de la Humanidad refleja la atracción que las gemas han despertado desde prácticamente sus orígenes. No es de extrañar que antes de que el dinero como tal existiera, ya las gemas y las joyas fueron medio útil de intercambio1. Pero no es sólo su estética lo que en la Historia se ha valorado en aquéllas, su utilización como amuletos y talismanes, así como la creencia en su eficacia en la curación de enfermedades, ha sido algo común en diferentes culturas y en distintas épocas. 2. Actualmente experimentamos un resurgir añadido a su cotización real, a través de la moda por las gemas y su colección que ayuda, sin duda, a incrementar la adquisición de éstas por el consumidor final. Es, sin embargo, el campo de la joyería el que ofrece un mayor atractivo en la fase última de la adquisición, de manera que cuando se compra una joya se adquiere con mucha frecuencia unida a ella, una o varias gemas con valor individual, que lo normal es que se vea acrecentado por el conjunto final. Un ejemplo significativo, lo ofrece el anillo de compromiso, cuyo simbolismo “eternidad” se vio reforzado por el emblema de la fidelidad conyugal: el diamante, y cuya popularización, hasta hoy, ha generado como se verá, un volumen de negocio ciertamente considerable. 3. Constatado que el fenómeno de la compra venta en el ámbito que nos ocupa tiene ya una dilatada historia, conviene fijarse en un dato que no debe escapar a estas consideraciones generales, esto es, la presencia casi connatural a estas transacciones de elementos de extranjería, que reclaman la atención de una rama específica de la ciencia jurídica: el Derecho Internacional Privado. En efecto, el hecho de que las gemas sean trasladas desde los lugares en los que son extraídas a aquellos otros en los que son vendidas, provoca que resulte muy fácil el que, en las transacciones entre particulares que sobre ellas se hagan, penetre algún elemento de extranjería. Se trata de un género sencillo de trasladar y que, además, necesariamente ha de ser trasladado, por cuanto la diversidad de la Naturaleza, hace que determinadas gemas no existan más que en una concreta zona del Mundo; así lo exigirá por tanto su comercialización a nivel mundial. Un ejemplo de lo anterior, lo ofrecen las denominadas Paraibas, un tipo especial de turmalinas que sólo se encuentran en Brasil y en algunas zonas de África. Lo mismo se puede decir de la tanzanita, que sólo se ha hallado, hasta el momento, en un concreto lugar de África. Esta realidad ha llevado a descubrir cómo el carácter viajero de las gemas también las acompañó en tiempos lejanos, así lo demuestra el comercio de diamantes en la época de Alejandro Magno entre los puertos del Mar Rojo y los de la Costa de Malabar en la India, o el hecho de que en determinados yacimientos arqueológicos hayan aparecido gemas procedentes de lugares lejanos. La Biblia ofrece ejemplos muy interesantes de esta realidad, así ocurre con el pectoral del sumo sacerdote, donde se mencionan 12 gemas2 que, curiosamente (y ésto es lo significativo) no proceden de Palestina. Igual de significativo resulta el estudio sobre la procedencia de las esmeraldas, que descubrió el origen colombiano de una esmeralda hindú, o la de las gemas de las Coronas del tesoro de Guarrazar. 4. En el Mundo actual, y desde la sola perspectiva de la que aquí se parte, las cosas no han variado en exceso. Las gemas siguen siendo bellas y siguen siendo atractivas y por ello son objeto de compraventa. Alrededor de ellas, se genera un importante negocio en el que aparecen, sin embargo, nuevas coordenadas marcadas por la globalización económica en la que el Mundo está inmerso. 5. El estudio que aquí se presenta se centra en el análisis del comercio internacional de diamantes y de su mercado legal como objeto de regulación. Las coordenadas que marcan el desarrollo de la compra venta de diamantes en este momento, son claramente diferenciables de las que se proyectan sobre otro 1 El jade era utilizado en el Antiguo Egipto como moneda en los intercambios comerciales. Para una aproximación histórica y una ampliación de los datos que aquí se proporcionan v. en especial el interesante estudio de M.C. OSÁCAR “La Gemología y su relación con las Ciencias: una perspectiva histórica” M.C. OSÁCAR SORIANO, (ed.) Actas de las I Jornadas Internacionales sobre Gemología científica en la sociedad actual (Zaragoza, 9-12 de abril de 2008). Universidad de Zaragoza, Zaragoza (España), 2008. p. 72-90. 2 Éx., 28, 17-20. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 73 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley tipo de gemas y, sin embargo comunes a la comercialización del coltán, material fundamental para el desarrollo de las nuevas tecnologías: telefonía móvil, fabricación de ordenadores, videojuegos, armas inteligentes, medicina (implantes), industria aeroespacia, etc3. En ambos casos su extracción y posterior comercialización se relaciona con la violación de los Derechos Humanos. La organización de las Naciones Unidas ha reaccionado ante estas trágicas situaciones y ha tratado de impulsar los mecanismos necesarios para romper la siniestra relación entre comercio de diamantesconflictos armados y violación de Derechos Humanos. El objetivo de esta investigación es realizar un acercamiento a una nueva reordenación del comercio internacional de diamantes que en la actualidad, se ha logrado a través del proceso Kimberley (en adelante P.K) que esta dirigido a evitar el flujo al mercado internacional, de “diamantes de conflicto”, también conocidos como “diamantes de sangre” y que debería extrapolarse al comercio del coltán, dadas las similitudes que las circunstancias en que se produce su obtención y comercialización presentan4. 6. Una vez aclarado el tema objeto de estudio, cabe preguntarse qué interés tiene para el Derecho del comercio internacional la existencia de una normativa que trate de proteger el mercado de la inclusión de diamantes de oscuro origen. Como se va a tener ocasión de exponer, esta normativa entraña una clara limitación al principio de libre comercio a escala mundial, constituyendo un auténtico hito en la Historia del Derecho contemporáneo, porque con ella se va mucho más lejos que con otras medidas que con frecuencia se han tomado en este ámbito, como son los vetos a las relaciones comerciales con otros países. A todo ello hay que añadir el que la limitación al comercio internacional y las consecuencias que ello genera, es una reacción a las dramáticas situaciones a las que estaba, y desgraciadamente continua estando todavía, vinculada la comercialización de diamantes. Esta realidad, justifica una “reordenación” del comercio internacional que opera a través del sistema de certificación del proceso Kimberley, que es aplicado por la Unión Europea para el comercio internacional de diamantes en bruto, a través del Reglamento nº 2368/2002 del Consejo de 20 de diciembre de 20025. 7. Antes de analizar este sistema y sus consecuencias, conviene hacer una aproximación al marco de la compra-venta internacional de diamantes que, como se ha señalado y se verá a continuación, tiene unas características muy especiales que lo diferencian del resto de gemas y que justifica su estudio autónomo. Las peculiaridades que presenta el comercio internacional de diamantes, deben ser tenidas en cuenta para la comprensión global del tema y sus perspectivas de futuro. II. El Comercio internacional de diamantes: coordenadas actuales 8. Los Estados miembros de la Unión Europea son uno de los más importantes importadores de diamantes en bruto del Mundo. La mayoría llegan a Amberes y desde allí se procede a su venta y exportación. Valga como ejemplo el que en el año 2007 el mayor consumo de diamantes en bruto correspondió a la Unión Europea con 14.426´5 millones de dólares y 186´7 millones de quilates. A este dato debe añadirse el que Suiza importó en este mismo año 9´9 millones de quilates por valor de 1393´6 millones de dólares, siendo el valor unitario de los diamantes comercializados en Suiza, casi el doble, del de los de la Unión Europea6. Se trata, por tanto, de un negocio que mueve cifras millonarias en el Mundo 3 V. entre otros Informe 2004 de International Alert http://www.international-alert.org/publications/index.php?id=drc y Journal of Radiological Protection 2007 y R. LUNAR y J. MARTÍNEZ FRÍAS, “El coltan un ‘mineral ’estratégico” en El País 269-2007. 4 V. propuesta relativa al tántalo, elemento que se utiliza en materiales semiconductores y que se obtiene del coltán http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/7747692.stm. 5 DO nº L258 de 31/12/2002 p. 0028-0048 modificado por el Reglamento 1268/2008 de 12 de diciembre de 2008 DO L 338/39 de 17-12-2008. 6 Es de destacar que en este mismo periodo de tiempo los diamantes de mayor valor unitario fueron los de Lesotho y en el otro extremo, los más baratos fueron los de la República Democrática del Congo v. estos datos y su análisis en Gold&Time, septiembre de 2008. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 74 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley y singularmente en Europa y en el que es habitual el que existan fuertes monopolios, así como es habitual la implicación más o menos directa y disimulada de los propios Gobiernos. 9. El grupo De Beers, compañía comercial dedicada al negocio del diamante, ha ostentado el monopolio tradicional en aquel sector. En realidad no se puede separar la industria del diamante, de De Beers, ya que su cuota de mercado alcanza el 60-65 %, y ello gracias al control de la oferta, mientras que el resto del mercado está muy fragmentado. Resulta significativo el que en la mayor parte del siglo XX fue De Beers la que vendió del 85 al 90% de los diamantes extraídos de todo el Mundo7. La figura 1 muestra la estructura que presenta esta compañía. Figura 1. Estructura de la compañía De Beers Société Anonyme (DBsa). Fuente: www.debeersgroup.com La aparición de varios productores de diamantes en los años 90, junto con el hecho de que la cuota total de mercado cayó, le ha llevado a dar un giro en sus estrategias, de manera que en la actualidad, trata de añadir valor a la oferta que controla y aumentar la demanda de diamantes procedente de los consumidores finales. 10. De todos es conocido la utilización del lema “un diamante es para siempre” y ahora se acompaña del logotipo “Forevermark”, un dispositivo exclusivo que identifica diamantes seleccionados indicando su origen lícito así como su integridad: el que sean naturales, no tratados, no procedan de las zonas de conflictos, respetan las mejores prácticas medioambientales y sociales. En definitiva, que en la etapa más reciente de De Beers la política comercial que sigue es la de controlar todo el proceso de compraventa de los diamantes, desde que son extraídos, la exportación, los mayoristas, los minoristas, hasta que llega al cliente, el consumidor8. No es de extrañar el que en este contexto, las operaciones de concentración de empresas, sean objeto de análisis exhaustivo por parte de la Unión, que tiene que averiguar si aquellas son compatibles con el mercado común y con el Acuerdo EEE. 7 V. estos y otros datos sobre las nuevas estrategias de De Beers en el informe contenido en la Decisión del Comisión de 25 de julio de 2002 Asunto COMP/M.2333-De Beers/LVMH DO nº L 029 de 5/2/2003 a la que se hará referencia más tarde. 8 En la actualidad su gestión logística le lleva a controlar todo el proceso del diamante desde la mina al consumidor v. Comunicación publicada de conformidad con el artículo 27 apartado 4 del Reglamento CE nº 1/2002 del Consejo del Asunto COMP/E-2/38.381- De Beers-ALROSA DO C136 de 3-6-2005. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 75 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley Valga como ejemplo la Decisión de la Comisión de 25 de julio de 2001 Asunto COMP/M.2333De Beers/LVMH9 por la que la concentración propuesta: Riverbank, controlada del grupo de De Beers, y Sofidiv, controlada por Moët - Henessy - Louis Vuitton, adquieren el control conjunto de una empresa de nueva creación, Rapids World, por la compra de acciones. En este caso concreto, se consideró que la empresa a riesgo compartido propuesta, no suponía una consolidación significativa de la posición dominante de De Beers, ya existente por otra parte, en el mercado mundial de diamantes en bruto10. 11. En esta misma línea es necesario señalar que en múltiples ocasiones los acuerdos comerciales tomados en este ámbito, han suscitado serias dudas acerca de su posible compatibilidad con los principios de libre competencia y la posible producción de un abuso de posición dominante. Esto es lo que ocurrió precisamente, respecto de un acuerdo comercial celebrado entre De Beers y ALROSA por el que ésta última se comprometía a suministrar a la primera diamantes en bruto. ALROSA es la segunda compañía minera de diamantes del Mundo y representa más del 98% de la producción de diamantes rusos, además tiene intereses en la prospección, minería, extracción y tasación de diamantes, así como en su talla, y en la fabricación de joyas. De Beers al celebrar un acuerdo de estas características con su principal competidor, ganaría el control del suministro de diamantes en bruto, lo que, como es evidente, supondría un aumento y reforzamiento de su poder en el mercado, limitando y debilitando la competencia en el sector, de ahí que se debiera analizar si este acuerdo no infringía los artículos 81 y 82 del Tratado. Pues bien, las dos empresas se comprometieron a disminuir gradualmente el valor de las ventas de diamantes en bruto entre ellos y también, se comprometieron a que a partir de 2011 el importe de diamantes en bruto que venda ALROSA a De Beers no supere los 275 millones de dólares. 12. La Decisión de la Comisión de 22 de febrero de 200611 estableció un periodo transitorio (20062008), y una condición especialmente importante: a partir de 2009 De Beers se abstendrá de toda compra de diamantes a ALROSA. Es evidente que tal medida trataba de ser eficiente en un futuro inmediato, pero también cabría preguntarse si esa medida podría ver limitada su eficiencia misma por el periodo transitorio marcado. Téngase en cuenta que en este tiempo De Beers adquiría más diamantes, y que ya tenía unos niveles muy importantes de existencias por lo que, como ya ha hecho en otras ocasiones, podría lanzar diamantes en bruto al mercado cuando lo desee, logrando aumentar su control sobre el mismo. Aquellas medidas convertidas en obligatorias por la Comisión, terminan siendo analizadas por el Tribunal de Primera Instancia en el Asunto T-170/06 Alrosa Company Ltd contra la Comisión de las Comunidades Europeas12. La demandante sostenía que la prohibición de toda transacción comercial entre De Beers y ella misma por un periodo indeterminado, excedía lo necesario para alcanzar el objetivo de la Comisión. Este no era otro, que el de poner fin a las prácticas que impedían precisamente a Alrosa constituirse en competidor efectivo en el mercado de compra-venta de diamantes. Además se trataba, de esta manera, de abrir el acceso de los terceros a una fuente alternativa de abastecimiento. El Tribunal anula la decisión y condena a costas a la Comisión, al considerar que en efecto, las medidas excedían claramente lo necesario para alcanzar los objetivos trazados, además de que existían otras soluciones proporcionadas a aquellos. Es importante destacar que en la sentencia, se insiste en que aún 9 DO nº L 029 de 5/02/2003. V. Considerando 114. 11 Decisión 2006/520/CE de la Comisión de 22 de febrero de 2006, relativa a un procedimiento de conformidad con el art. 82 (CE) y el art. 54 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/B-2/38.381- DE BEERS). 12 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala cuarta ampliada) de 11 de julio de 2007. Asunto T-170/06 Recopilación de jurisprudencia, 2007, p. II-02601 v. entre otras ref. a la misma M. ISRAEL y F. ROBERTS, “Diamonds (suplly agreements) Are (not suspended) Forever: a look at the recent Alrosa judgment by the CFI”, Making commitments, Competition Law Insight, 2007, Vol .6, Issue 9, p. 6- 7; P. ARHEL, “Activité des juridictions communautaires en droit de la concurrence (juin-août 2007) (1ère partie)”, Petites affiches, 5 novembre, 2007, nº 221; C. PRIETO, “Droit spécial du contrat. Engagements dans l'affaire des diamants remis en cause par le TPICE, au nom de la liberté contractuelle et du principe de proportionnalité”, Revue des contrats, 2007, p. 1176-1178; O. COTTE, “Jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes en matière de droits de l'homme”, L'Europe des libertés: revue d'actualité juridique,2007, nº 24, p. 65; C. CAZELLA, “Proporzionalità e diritti della difesa nei procedimenti per abuso di posizione dominante: la sentenza Alrosa” en Giustizia civile, 2008, 02, I, p. 293-296, J. VIALENS, Gazette du Palais, 2008, nº 142-143, I Jur., p.20-23. 10 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 76 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley cuando la Comisión puede convertir en obligatorios compromisos propuestos por una empresa afectada, no se ve dispensada sin embargo, de aplicar el principio de proporcionalidad que conlleva la viabilidad de las soluciones intermedias13. 13. La importancia que el negocio de los diamantes tiene, es algo que alcanza a implicar a los mismos Gobiernos, que como ha ocurrido con el belga, han articulado y ejecutado ayudas a favor del sector del diamante. En concreto, las medidas previstas por Bélgica tenían como finalidad fomentar la industria del diamante de Amberes y evitar así su desplazamiento a otros países terceros fuera de la Comunidad14. Para ello se concedió a empresas del sector subsidios que compensaran en parte las cargas sociales que tenían que pagar15. El problema que se planteó entonces, es que con esas ayudas se lograba reforzar la posición competitiva de las empresas belgas de diamantes frente al resto de competidores de los diferentes Estados miembros, lo que sin duda afectaba al comercio intracomunitario, no pudiendo aplicarse las excepciones del apartado 2 del artículo 87 del Tratado. La Comisión consideró que éstas eran ayudas estatales en el sentido del apartado 1 del artículo 87 e incompatibles con el mercado interior. Por todo ello se decidió que Bélgica adoptará todas las medidas necesarias para la recuperación de las ayudas ilegales, que debían ser devueltas por los beneficiarios16. 14. Es evidente que el comercio del diamante esta sufriendo altibajos, íntimamente relacionados con las situaciones más débiles que la economía mundial esta experimentando en la etapa actual, pero pese a ello, sigue siendo un sector muy fuerte y con potencial para estabilizar e incluso incrementar sus ventas. De hecho si bien la producción mundial de diamantes cayó en 2007, el comercio de diamantes en bruto creció un 12% en ese año17. Ello se ve potenciado por el despliegue económico de China18 y la demanda de diamantes para los anillos de compromiso de los millones de bodas que se prevé se celebren en aquel país19. Pese a ello, debe señalarse que los efectos de la crisis económica y la recesión del consumo se ha hecho notar en especial, en el mes de noviembre de 2008 en la Unión Europea. La importación de diamantes en bruto en el mercado de Amberes cayó bruscamente este mes, situándose en un 34’3% menos que el mismo mes del año pasado. Asimismo, la importación de diamantes tallados también cayo en un 9’8%. La figura 2 muestra las variaciones comparativas en la exportación e importación que se han producido entre el año 2007 y 2008, respecto del mercado de Amberes y referidas al comercio de diamantes. Figura 2. Resumen de la actividad económica del comercio de diamantes en Amberes (principal centro europeo del comercio de diamantes). Fuente: Gold&Time 13 V. motivación de la Sentencia nº 156 y 157. El Gobierno belga inscribe estas ayudas en la misma perspectiva de las relativas al seguro social para artistas asunto Künstlersozialversicherung Sentencia de 8 de marzo de 2001 asunto C68/99: Comisión contra República Federal de Alemania, Recopilación, 2001 p. I-1865. 15 Es la Asociación de comerciantes de diamantes en bruto la denunciante, que pone de relieve el que esas medidas discriminan a parte de los comerciantes y beneficia a la industria belga del diamante. 16 2002/778/CE: Decisión de la Comisión de 9 de abril de 2002, relativa al régimen de ayudas C74/2001 ejecutado y a la ayuda que Bélgica tiene la intención de ejecutar a favor del sector del diamante DO nº L272 de 10/10/2002 p. 0025 a 0034. 17 Gold&Time, septiembre de 2008. 18 La consultoría KPMG señala que este sector tiene el potencial de incrementar sus ventas hasta 185.000 millones de dólares en 2010. Las estimaciones se disparan hasta 22500 millones en 2010 con la previsión de 10 millones de bodas a celebrar en este país. V. J.P. CARDENAL, “China y los diamantes de sangre”, El Economista, 8/2/2007. 19 Los valores y la cultura tradicionales chinos tienen mucho peso en su sociedad, como lo demuestra el que ser soltero todavía es un estigma: El País, 5 de abril de 2008. 14 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 77 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley La contracción del mercado también se esta produciendo en el ámbito de la joyería, en el que los diamantes junto con otras gemas como la piedras preciosas de color y en especial rubí, zafiro y esmeralda, tienen un importante protagonismo. El análisis comparativo que ofrece la figura 3 correspondiente al comercio exterior de joyería, muestra claramente las consecuencias de la situación económica actual20. Figura 3. Resumen de la actividad económica de joyería en España. Fuente: Gold&Time España tiene un papel menos destacado en la comercialización de diamantes, puesto que nuestros comerciantes adquieren diamantes ya tallados a proveedores internacionales, principalmente de Amberes. Aunque las cifras varían, en el momento de la elaboración de este trabajo, el ranking de importaciones lo encabezan por Comunidades Autónomas: Cataluña, Madrid y Andalucía. Es de destacar que aún cuando no se importen diamantes en bruto, las relaciones comerciales en el último eslabón de la cadena, esto es, con el consumidor final y en el concreto sector de la joyería, son especialmente significativas21. III. Los diamantes conflictivos o diamantes de sangre 15. Siguiendo la definición acogida en el sistema de certificación de Kimberley22, los diamantes conflictivos son diamantes en bruto utilizados por los movimientos rebeldes o por sus aliados para financiar conflictos encaminados a desestabilizar gobiernos legítimos, según los describen las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Nacional Unidas (CSNU) vigentes al respecto u otras resoluciones similares del CSNU que puedan adoptarse en el futuro, y tal como los entiende y reconoce la Resolución 55/56 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) u otras resoluciones similares de la Asamblea que puedan adoptarse en el futuro. 16. Este sistema incorpora además, una serie de definiciones especialmente importantes, pues supone una homologación de descriptores de los diamantes y de su consideración de no tallados: DIAMANTE: mineral natural que consiste esencialmente en carbono puro cristalizado en el sistema isométrico, con una dureza 10 en la escala de Mohs, un peso específico de 3,52 y un índice de refracción de 2,42; DIAMANTES EN BRUTO: diamantes no trabajados o simplemente aserrados, exfoliados o desbastados, descritos en el Sistema Armonizado e incluidos en las partidas 7102 10 00, 7102 21 00, y 7102 31 00 de la nomenclatura combinada.23 20 Resulta significativo que hayan crecido las importaciones de monedas de oro para la inversión, lo que es consecuencia de la crisis y la desconfianza general hacía los activos financieros: Gold&Time, enero 2009. 21 V. estadísticas actualizadas en Gold&Time. 22 V. Sistema de certificación del P.K junto con datos estadísticos, informes, comunicaciones y otros datos de especial interés, que se han utilizado en esta investigación en Kimberley Process: http://www.kimberleyprocess.com. 23 V. Reglamento relativo a nomenclatura arancelaria de 1987 con normas explicativas de 2006. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 78 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley 17. Así pues, una vez que el mineral cumple las características técnicas apuntadas, será catalogado como de conflicto si procede de zonas conflictivas y su comercialización se puede relacionar directamente con la financiación de conflictos armados, las actividades de movimientos rebeldes que vayan dirigidas a derribar gobiernos legítimos, el tráfico de armas y la proliferación de las mismas. Los diamantes en conflicto fluyen hacia el mercado legal, se evapora su origen y terminan siendo vendidos integrando piezas de joyería de gran valor. Se produce una espiral muy difícil de frenar: con su venta se sufragan actividades que dan lugar a violaciones de los Derechos Humanos. Pero, a su vez, la extracción y exportación de estos diamantes constituye, en muchas ocasiones, el pilar esencial de la economía de países en vías de desarrollo, mientras que la demanda de tales diamantes sigue creciendo, por lo que impedir el comercio internacional puede tener consecuencias muy negativas para aquellos Estados y su población. Según señala el informe nº 3 de World Diamond Council, de la industria del diamante: extracción, pulido, talla y venta, viven directa o indirectamente 10 millones de personas en el Mundo, así por ejemplo en Namibia la industria de extracción de diamantes es el mayor empleador del país, después del gobierno, mientras que en India un millón de personas trabajan en la industria del diamante24. Resulta también significativo que según un informe de la Cámara de comercio canadiense, el 15% de los empleos de la zona del noroeste de aquel país, están vinculados a la explotación de minas de diamantes25. Esta realidad, junto con otras muchas circunstancias que en ocasiones se olvidan, pero que deben ser tenidas en cuenta, como es la dificultad, por no decir imposibilidad, de identificar los diamantes que son extraídos de una concreta zona, el fácil trasporte de los mismos hacía países vecinos, la formación de stocks que escapan de controles etc., hace que tomar medidas para eliminar los diamantes de conflicto del mercado legal, sea una tarea harto complicada. Pero esto es precisamente, como se verá, lo que trata de conseguirse a través del sistema de certificación Kimberley. 18. Aunque estas situaciones hacía tiempo que se producían y la comunidad internacional era conocedora de las mismas, la opinión pública no despierta a esta “otra realidad” sino de la mano de Hollywood y en concreto con el filme “Blood Diamond”, protagonizado por Leonardo Di Caprio, Jennifer Connelly y Djimon Hounsou26 (figura 4). Esta película está ambientada en Sierra Leona y describe el comercio de diamantes como fuente de financiación para la guerra, así como la violación de Derechos Humanos que de manera sistemática le acompaña y que va desde la esclavitud, las torturas, mutilaciones, violaciones, hasta el asesinato. El Frente Unido Revolucionario controlaba las minas y con el beneficio de las ventas de diamantes, adquiría armas y apoyo bélico que alimentaba una guerra sangrienta. Ahora bien, los diamantes de conflicto no sólo procedían de Sierra Leona; situaciones similares se produjeron en la guerras civiles de Angola, Congo, Liberia y otros países. El origen de los diamantes de sangre desaparece con la exportación, una vez que se produce el cruce de fronteras se ven limpios de cualquier huella que delate su origen, y pasan a ser comercializados en las joyerías más importantes del Mundo. Figura 4. Cartel de la película que contribuyó a dar a conocer el problema (Warner Bros) Fuente: http://blooddiamondmovie.warnerbros.com/main.html. 24 Informe nº 3 DiamondFacts.org. V. Rapport 2005 Chambre de Comerce Canadiense: http://www.chamber.ca. 26 La película se estreno en el año 2007 y fue nominada a 5 premios de la Academia. La distribución corrió a cargo de Warner Bros Pictures. 25 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 79 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley 19. El poder que la industria del cine Norteamericana tiene en la generación de opinión pública a nivel mundial, se ve claramente constatado con esta película. El mismo Consejo Mundial del diamante, con la compañía De Beers, intervienen ante el temor a la reacción negativa que el film iba a generar en los consumidores y, por ende, en el negocio del diamante. En este punto, es interesante resaltar la estrategia que desarrollaron y que no fue otra que la de informar a los consumidores, a través de una campaña de publicidad27, de la situación actual, en la que existen ya medios para impedir que los diamantes de sangre penetren en el mercado. Era así como el certificado Kimberley se daba a conocer al grueso de la sociedad, a la par que se advertía, como así era, el que la película estaba ambientada en los principios de los noventa y, por tanto, en un momento anterior a la toma de medidas sobre el particular. A su vez una iniciativa conjunta de Amnistía Internacional y Global Witness, aprovecho la proyección de la película, para lanzar una campaña de información y concienciación sobre el problema real de los diamantes de sangre, que sigue existiendo en la actualidad: Blood Diamond Action. Se solicitaba en especial a los consumidores que se informasen y que exigieran garantías antes de comprar un diamante. Estas organizaciones, como luego se verá, siguen luchando para que este problema se erradique. En esta línea de acción, cabe destacar una de las últimas medidas adoptadas por Global Witness y Partnership Africa Canada que el 12 de diciembre de 2008 instaban la suspensión del sistema de certificación Kimberley para Zimbawe28, como reacción a los actos de violencia utilizados por el gobierno para lograr el control de los campos de diamantes y como consecuencia de los cuales, murieron 50 mineros en el mes de noviembre. Además, según aquellas organizaciones, existen indicios de la presencia de diamantes de contrabando, lo que contraviene como se verá en el apartado siguiente el P.K. 20. En el ámbito internacional, y a lo que aquí interesa, la reacción por parte de la organización de Naciones Unidas se produce de manera contundente con la Resolución 55/56 (2000), en la que se insta a la Comunidad Internacional a preparar escrupulosa y urgentemente medidas eficaces y pragmáticas para solucionar este problema. A ello se añade la recomendación de creación de un sistema internacional, simple y funcional, de certificación de diamantes en bruto, basado en certificaciones nacionales y normas mínimas internacionales. Es esta recomendación la que dará origen al sistema de certificación del proceso Kimberley tal y como hoy se conoce. 21. Debe destacarse además, otros actos significativos dentro del ámbito de la Unión Europea como fue la Posición Común del Consejo de 29 de octubre de 2001 para luchar contra el tráfico ilegal de diamantes a efectos de contribuir a la prevención y resolución de conflictos29. En ella, los Estados miembros se comprometían a sostener y contribuir a los esfuerzos de la Comunidad internacional, encaminados a romper el nexo entre los diamantes de conflicto y la financiación de conflictos armados (art. 1). La preocupación por los diamantes y los conflictos armados ya se había dejado sentir con anterioridad en el ámbito de la Unión, como lo demuestra la pregunta escrita de Avril Doyle dirigida al Consejo el 11 de julio de 200030, en la que describía la realidad de lo que estaba ocurriendo en esos momentos. Los joyeros estaban deseosos de comprar diamantes de Sierra Leona, era casi imposible aplicar el embargo a los diamantes procedentes de las zonas en manos rebeldes de aquel país y los diamantes de contrabando acababan en muchas ocasiones en Amberes. La prohibición de importaciones directas o indirectas de diamantes en bruto procedentes de aquel país, no estaban dando los resultados esperados y se necesitan tomar otras medidas más eficientes. Los días 11 y 12 de mayo de 2000 ya se había dado comienzo en la ciudad de Kimberley el proceso que se bautizo con su nombre y que reunió a los principales socios exportadores, transformadores e 27 Campaña de publicidad que costo aproximadamente 15 millones de dólares. También solicitaron al director de la película EDWARD ZWICK, que incluyera una aclaración en el filme cuya historia se ambientaba en los años 90. El director se negó pues, según él, todavía existen diamantes de sangre que acceden al mercando legal. Estas declaraciones se unían a las emitidas por la ONG Global Witness y Amnistía Internacional. V. J.P. CARDENAL, op. cit. http://www.globalwitness.org/pages/en/conflict_ diamonds y http://www.blooddiamondaction.org. 28 Press release 12 December 2008 Conflict diamond Scheme must suspend Zimbabwe. 29 DO L 286/2 de 30-10-2001. 30 DO nº 103 E de 3-04-2001 p. 0082-0083. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 80 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley importadores de diamantes, así como a representantes de la industria del diamante y de la sociedad civil. En esos momentos se estaba gestando un sistema internacional de certificaciones pionero en la Historia. IV. Sistema de certificación del Proceso Kimberley (P.K.) 22. Como ya se ha señalado, el objetivo fundamental del sistema de certificación es el de excluir el flujo de diamantes de conflicto al mercado legal; para ello se elaboran una serie de medidas que cada país participante adoptará conforme a su propia normativa interna y en su jurisdicción. En realidad, el sistema que se articula es relativamente sencillo, pero no lo es la adaptación que de él tienen que hacer los países participantes31, máxime cuando las legislaciones e incluso los recursos que se pueden o se quieren dedicar a la implantación del sistema, varían mucho entre aquellos. 23. Como ya se ha señalado anteriormente, ya no se trata de tomar medidas puntuales, como las adaptadas hasta ahora en forma de sanciones por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, contra movimientos rebeldes de Sierra Leona (Reglamento nº 303/2002 de 18 de febrero de 2002)32 y Angola y contra el Gobierno de Liberia, y que incluían la prohibición de importar en determinadas condiciones, diamantes en bruto procedentes de esos países (y que como se ha visto, no resultaban del todo eficientes), o en la aplicación de medidas restrictivas a la exportación en general de piedras preciosas y semipreciosas33; ahora lo que se trata de lograr, a través del sistema de certificación P.K, es un control eficaz del comercio mundial de diamantes en bruto. Este control afecta directamente a los principios base del libre comercio e incluso de la libre competencia, pues los Estados participantes se comprometen a articular los sistemas necesarios para que ninguna remesa de diamantes en bruto sea exportada o importada de un país no participante; además, cada una de ellas deberá ir acompañada del correspondiente certificado. Estas limitaciones, quizás intolerables desde otras perspectivas, vienen justificadas por el objetivo de evitar las situaciones descritas, que atentan contra el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Se pretende además, proteger los ingresos procedentes de las exportaciones de diamantes en bruto, condición esencial para el desarrollo de los países africanos productores34. 24. Los países participantes, que son tanto países exportadores como importadores de diamantes35, se comprometen a poner en funcionamiento el sistema de certificación, de manera que deben garantizar que cada remesa de diamantes se acompañe del correspondiente certificado del PK que ha de cumplir una normativa mínima (establecida en la Sección IV) y unos requisitos mínimos (anexo 1). En todo caso, el certificado deberá llevar el título «Certificado del Proceso Kimberley», y la siguiente declaración: «Los diamantes en bruto de esta remesa han sido tratados conforme a las disposiciones del sistema de certificación del Proceso Kimberley para diamantes en bruto.» junto con otras especificaciones como la identificación del exportador y del importador, autoridad que expide el certificado y la validación del mismo por la autoridad exportadora. 31 A fecha de septiembre de 2007, el PK cuenta con 48 miembros que representan a 74 países. Téngase en cuenta que la Comunidad europea participa como un único país. 32 DO L 47 de 19 de 2 de 2002, p. 2 y s.s. V. Posición Común 2008/81/PESC del Consejo de 28 de enero de 2008 por la que se modifica la posición común 98/409/PESC sobre Sierra Leona DO nº L 024 de 29/01/2008, p. 0054. 33 V. Reglamento CE nº 329/2007 del Consejo de 27 de marzo de 2007, sobre la aplicación de medidas restrictivas contra la República Democrática de Corea, DO nº L 088 de 29/03/2007, p. 0001 a 0011; v. Anexo III. 10) Reglamento CEnº 194/2008 de 25 de febrero de 2008 por el que se renuevan y refuerzan las medidas restrictivas aplicables a Birmania/Myanmar y se deroga el Reglamento nº 817/2006 DO nº L 66 de 10/03/2008; v. restricciones a la importación y adquisición artículo 2 c); v. asimismo Circular de 10 de abril de 2008, de la Secretaría General de Comercio Exterior, relativa al procedimiento y tramitación de las exportaciones y expediciones de mercancías y sus regímenes comerciales Anejo IIA) relativo a Myanmar Birmania, BOE nº 105 de 1 de mayo de 2008. 34 V. Considerando 4 del R. nº 2368/2002 del Consejo de 20 de diciembre de 2002, por el que se aplica el sistema de certificación del proceso Kimberley para el comercio internacional de diamantes en bruto. 35 Téngase en cuenta la participación también de comerciantes y de la industria del comercio que estableció un sistema de autorregulación v. Preámbulo y Sección IV. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 81 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley 25. Por lo que respecta a los compromisos en relación al comercio internacional de diamantes en bruto, cada participante deberá garantizar que: a) cada remesa de diamantes en bruto exportada va acompañada por un certificado del P.K., b) sus procedimientos para la expedición de certificados cumplen la normativa mínima del P.K. establecida en la Sección IV ya señalada, c) los certificados cumplen los requisitos mínimos establecidos en el anexo I. Siempre que se cumplan estos requisitos, los participantes podrán establecer a su arbitrio, características adicionales para sus propios certificados, por ejemplo en relación con la forma o con datos o elementos de seguridad adicionales; d) notifica a todos los otros participantes, a través de la presidencia, las características de su certificado, según lo establecido en el anexo I, a efectos de validación. 26. Se incorpora además, una serie de recomendaciones generales dirigidas a los países participantes y que tienen como objetivo hacer posible la aplicación del sistema. Entre ellas resulta especialmente interesante las dirigidas a hacer posible el control de las minas de diamantes. Para ello se invita a los participantes a asegurarse de que todas las minas cuentan con la debida autorización y sólo se permitirá la extracción de diamantes en las minas autorizadas. Por otro lado, se invita a aquellos a garantizar que las compañías de prospección y extracción mantienen niveles afectivos de seguridad, para lograr que los diamantes conflictivos no contaminan la producción legal. Por lo que respecta a las recomendaciones dadas en relación con el proceso de exportación, se invita a los países participantes a exigir al exportador que antes de validar un certificado, se declare que los diamantes en bruto que va a exportar no son diamantes conflictivos. Se embalarán en un contenedor a prueba de manipulaciones junto con el certificado, y la autoridad exportadora transmitirá un mensaje electrónico detallado a la autoridad importadora, proporcionando información sobre el peso en quilates, el valor, el país de origen etc. Este mensaje deberá ser recibido antes de la llegada de la remesa. Una vez que llegan los diamantes, será la autoridad importadora la que procesa al examen para comprobar que el contendedor y los sellos están intactos y que la importación se llevó a cabo con las garantía del P.K. Inspeccionará el contenido de la remesa para verificar los detalles consignados en el certificado y registrará los detalles del mismo en una base de datos informatizada. 27. Para la implantación del sistema se prevé que los participantes de acuerdo con sus necesidades, modifiquen o promulguen las leyes o la reglamentación necesaria así como, arbitren sanciones disuasivas proporcionadas en caso de violación (Sección IV). Se prevé asimismo, cauces de cooperación con el seguimiento del proceso, sesiones plenarias anuales, decisiones por consenso, confidencialidad en el tratamiento de datos y una actividad esencial que es la compilación de datos esta-dísticos que permitirán el correspondiente seguimiento y la mejora del sistema36. 28. Destaca además, de manera muy especial la posibilidad de articulación de un sistema de autorregulación voluntaria de la industria del diamante, que comprende un sistema de garantías37 basado en controles efectuados por auditores independientes de distintas compañías y apoyado por sanciones internas aprobadas por la industria que ayudarán a facilitar el seguimiento íntegro de las transacciones de diamantes en bruto por parte de las autoridades gubernamentales (Sección IV)38. V. Sistema comunitario de certificación y de controles de importación y exportación de diamantes en bruto 29. El Sistema comunitario de certificación y de controles de importación y exportación de diamantes en bruto, a efectos de la aplicación del sistema de certificación del P.K, es establecido por el Re36 La presidenta del P.K en 2007 fue la Comunidad Europea y en la sesión plenaria que tuvo lugar en Bruselas se reforzó el sistema con base en las medidas apuntadas v. Conclusiones 2007 Kimberley Process Comuniquée en http://www.kimberley process.com/documents/plenary_intersessional_meeting_es.html. La presidencia en 2008 corresponde a India. 37 http://diamondfacts.org/conflict/eliminating_conflict_diamonds.html#system. 38 V. desarrollo en el R. art. 17. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 82 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley glamento nº 2368/2002 del Consejo de 20 de diciembre de 200239, por el que se aplica el sistema de certificación del PK para el comercio internacional de diamantes en bruto y que ha sido modificado recientemente el 12 de diciembre de 2008 por el Reglamento 1268/2008 de la Comisión, con el fin de actualizar la lista y las direcciones de algunos participantes. Este Reglamento viene a ser la culminación de la participación de la Comunidad Europea en las negociaciones del P.K. A partir de su entrada en vigor (31 de diciembre de 2002) la Comunidad se considera una sola entidad sin fronteras interiores, si bien el Reglamento no obstaculizará ni sustituirá las disposiciones vigentes en materia de trámites y controles aduaneros. No debe interpretarse tal normativa como equivalente ni alternativa al cumplimiento de cualquiera otros requisitos en virtud de la legislación comunitaria (considerando 11). Se entiende por tanto, que es otro estadio que no viene a solaparse con los ya existentes. 30. Por lo que se refiere al ámbito de aplicación del Reglamento, el artículo 28 dispone que se aplicará: a) en el territorio de la Comunidad, incluido su espacio aéreo, o a bordo de los aviones o barcos bajo la jurisdicción de un Estado miembro, b) a cualquier nacional de un Estado miembro y a cualquier persona jurídica o cualquier entidad u organismo constituido de acuerdo con la legislación de un Estado miembro. Se establecen las precisiones necesarias para la implantación del sistema de certificación, si bien se observan ciertas peculiaridades de adaptación de las recomendaciones ya apuntadas en el apartado anterior. La figura 5 muestra el modelo de certificado comunitario. Figura 5. Lados izquierdo y derecho del modelo de certificado comunitario del Proceso Kimberley. (Reglamento CE Nº 2368/2002 del Consejo de 20 de diciembre de 2002) 31. El artículo 3 prohíbe la importación de diamantes en bruto a la Comunidad, a menos que reúnan todas las condiciones siguientes: a) que vayan acompañados de un certificado validado por una autoridad competente de un participante; b) que sean transportados en contenedores inviolables y los sellos aplicados en la exportación por el citado participante estén intactos; c) que el certificado defina con claridad la remesa a la que se refiere. 32. El sistema de verificación realizado por la autoridad comunitaria, de que las cargas de los con39 Modificado por el Reglamento 1038/2007 de 7 de septiembre que actualiza la lista de participantes en el P.K y de sus autoridades competentes y modificado de nuevo con el mismo objetivo por el Reglamento 1268/2008 de 12 de diciembre de 2008 DO L 338/39 de 17-12-2008. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 83 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley tenedores se ajustan a los detalles especificados en el certificado correspondiente, se hará conforme a uno de los dos métodos siguientes (art. 4.5). a) Aquella abrirá cada uno de los contenedores a fin de proceder a dicha verificación; o b) determinará los contenedores que se hayan de abrir para proceder a dicha verificación basándose en un análisis de riesgo o sistema equivalente que tenga debidamente en cuenta las remesas de diamantes en bruto. Se indica además, que la autoridad comunitaria ejecutará la verificación sin demora, pero no establece plazos concretos sobre el particular. 33. Cuando se compruebe que se cumplen las condiciones para la importación de los diamantes, la autoridad comunitaria lo confirmará en el certificado original y entregará al importador una copia autenticada a prueba de falsificaciones de dicho certificado confirmado. Este procedimiento de confirmación tendrá lugar en un plazo de diez días hábiles a partir de la presentación de certificado (art. 5). En el caso que no se cumplan las condiciones se detendrá la remesa. 34. También se prevén prescripciones relativas a la exportación de diamantes. En concreto el artículo 11 establece que: Se prohíbe la exportación de la Comunidad de diamantes en bruto que no reúnan las dos condiciones siguientes: a) que vayan acompañados de un certificado comunitario correspondiente, expedido y validado por una autoridad comunitaria competente; b) que sean transportados en contenedores inviolables sellados de conformidad con lo establecido en el artículo 12; En el artículo 12 se establecen las condiciones en las que la autoridad comunitaria podrá expedir un certificado comunitario a un exportador, para ello se ha tenido que asegurar de que se den las siguientes circunstancias: a) que el exportador ha proporcionado pruebas concluyentes de que los diamantes en bruto para los cuales se solicita el certificado fueron importados de manera legal de conformidad con las disposiciones del artículo 3; b) que la restante información facilitada en el certificado es correcta; c) que los diamantes en bruto se importarán al territorio de un participante están destinados efectivamente a llegar al territorio de un participante y d) los diamantes en bruto se vayan a transportar en un contenedor inviolable. El sistema de verificación es el mismo que el establecido para el régimen de importación (art. 12.3) y se prevé que la autoridad comunitaria entregue al exportador una copia autenticada a prueba de falsificación del certificado comunitario que ha validado. El exportador mantendrá accesible cualquier copia durante tres años como mínimo (art.12.4). Se establece un periodo de validez del certificado comunitario no superior a dos meses a partir de la fecha de expedición. En el caso en que los diamantes no sean exportados, el certificado deberá ser devuelto a la autoridad comunitaria que lo expidió. En el caso en que la remesa no reúna las condiciones, ésta se detendrá. 35. Tanto en los supuestos de importación como en los de exportación, cuando la autoridad comunitaria estime que el incumplimiento de las condiciones se ha producido sin conocimiento o de forma intencionada, o es resultado de una acción de otra autoridad en el ejercicio de sus funciones, podrá liberar la remesa y proceder a la expedición y validación de un certificado comunitario, una vez adoptadas las medidas de corrección necesarias para garantizar que se reúnen las condiciones (art. 5.2 y 14.2). En todo caso la autoridad comunitaria informará en el plazo de un mes de cualquier incumplimiento de las condiciones a la Comisión y a la autoridad competente del participante que presuntamente expidió o validó el certificado correspondiente a la remesa (art. 5.3 y 14.3). 36. La elaboración y expedición o validación del certificado puede ocasionar gastos y es por eso que el Reglamento prevé en el artículo 19.4 que las autoridades comunitarias podrán exigir a los operadores económicos el pago de una tasa por la elaboración, expedición y/o validación de un certificado y por la CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 84 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley inspección física previstos en los artículos 4 y 14, respectivamente. El importe de la tasa no podrá ser superior en ningún caso a los costes en que la autoridad competente hubiera incurrido con motivo de la operación en cuestión. No podrá imponerse gravamen ni derecho alguno en relación con esas operaciones. 37. Cabe señalar por último, que corresponderá a cada Estado determinar las sanciones que se habrán de imponer en caso de infracción del presente Reglamento. Las sanciones serán eficientes, proporcionadas y disuasivas y capaces de evitar que el responsable de la infracción obtenga cualquier tipo de beneficio económico de su acción (art. 27 y considerando 27). VI. España y la aplicación del sistema internacional de certificación del Proceso Kimberley (P.K.) 38. La Unión Europea como parte integrante del PK, se encuentra en la obligación de lograr la debida implantación dentro de la propia Unión, pues como ya se ha indicado a los efectos del sistema de certificación, la Comunidad se considera una sola entidad sin fronteras interiores (art. 1). El Reglamento comunitario deja sin embargo, cierto margen de actuación a los Estados miembros, si bien es mínimo. 39. Por un lado cada Estado miembro designará una o varias autoridades en su territorio como autoridades comunitarias y les asignará las misiones correspondientes (art. 19), éstas podrán exigir el pago una tasa, con lo que en su caso y dentro de los parámetros que ya se han señalado en el apartado anterior, se deberá fijar su cuantía. Por otro lado, como ya se ha visto, cada Estado miembro determinará las sanciones que se habrán de imponer en caso de infracción del presente Reglamento. 40. Por lo que respecta a España, el particular desarrollo del Reglamento se va a hacer girar en torno a tres cuestiones de carácter simplemente procedimental: el procedimiento a seguir por las Aduanas, las autoridades comunitarias designadas para validar los certificados y el modelo de certificado comunitario que es adaptado y que aparece en la figura 6. La Orden EHA/1646/2005 aborda estas cuestiones estableciendo determinadas normas sobre importación y exportación de diamantes en bruto, a efectos de la aplicación del Sistema Internacional de Certificación del P.K40. 41. El hecho de que en España los diamantes que se venden vienen ya tallados y proceden de proveedores internacionales y en especial de Amberes, justifica el que el sistema aduanero previsto sea más complejo que el establecido en países que si operan a niveles de importación y exportación de diamantes en bruto. Es lógico por tanto, que la Comisión designe como autoridades competentes para la realización de trámites de comprobación y control, las de aquellos países que tienen una mayor volumen de actuación, en este ámbito del negocio de diamantes en bruto. En el caso de España y del resto de países que no cuenten con autoridades comunitarias designadas, tendrán que remitir en el supuesto de importación, el contenedor con la remesa de diamantes a aquellas. Tal y como dispone el apartado segundo de la Orden, la Aduana habilitada en España41 se asegurará que la remesa se envía a alguna de las autoridades comunitarias designadas y para ello, deberá autorizar la expedición en el régimen de tránsito comunitario externo. 40 41 Figura 6. Modelo de certificado del Proceso Kimberley para España (Orden EHA/1646/2005 de 31 de mayo, BOE de 7 de Junio de 2005). BOE nº 135 de 7-06-2005. Anexo I Administración de Aduanas del Aeropuerto de Barcelona, Bilbao, Madrid y Valencia. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 85 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley En el supuesto de exportación de diamantes en bruto, el sistema es similar (apartado tercero). La Aduana habilitada se asegurará que la remesa de diamantes se ha presentado previamente por el exportador ante una de las autoridades comunitarias designadas. La copia autenticada del certificado comunitario, debidamente validado por la autoridad y que acompañará al contenedor, permitirá al exportador proceder a la exportación. La validez del certificado es de dos meses. 42. La Orden no establece nada más y una primera apreciación, indicaría que es lo suficientemente completa como para que la importación y exportación se realice conforme a las garantías establecidas en el Reglamento y así es, pero un análisis mas global del tema conduce a pensar que hubiera sido deseable que se incluyesen las sanciones que correspondería aplicar en caso de infracción de la normativa. La ausencia de precisión sobre el particular plantea serios problemas, sin contar con que podría darse un desajuste respecto de las sanciones que eventualmente, pudieran adoptar los diferentes Estados miembros, a un nivel comparativo. En realidad, se trata de una cuestión de gran calado que quizás debería haber sido regulada en la normativa comunitaria, pues en ella se deja notar la ausencia de previsión, acerca de los efectos que la infracción del Reglamento puede tener, respecto del mismo contrato de compra-venta de diamantes. La creación de un marco legal del comercio internacional de diamantes en bruto, conseguido gracias a la limitación de libre comercio en este sector, necesariamente produce un impacto en la contratación internacional que debería haberse previsto. El problema se generará en la práctica, cuando una vez celebrado el contrato de compra-venta de diamantes, estos son importados o exportados sin reunir las condicione exigidas por el PK y en concreto, sin contar con el certificado validado de la autoridad competente. Como ya se ha indicado, la normativa comunitaria prohíbe la importación o exportación de diamantes, si no cumplen las condiciones en ella establecidas. Para prevenir el que tales remesas lleguen al mercado legal, se prevé su retención. 43. En el caso en que la autoridad comunitaria estime que el incumplimiento de las condiciones se ha producido sin conocimiento o de forma in intencionada, podrá liberar la remesa, una vez eso sí, que hayan sido adoptadas las medidas de corrección necesarias para garantizar que reúnen las condiciones exigidas(art.5 y 14), ¿pero qué ocurrirá cuando la remesa no sea liberada, pues ha habido intención de incumplir las condiciones (supuestos de contrabando) o directamente las condiciones se incumplen porque por ejemplo el contenedor no era inviolable y/o los sellos han sido manipulados? Y aún cabría preguntarse ¿qué ocurriría en el periodo intermedio si al final se libera la remesa de joyas? El contrato que se celebró no puede perfeccionarse, pues es imposible la entrega de la mercancía, si bien ha podido ya haber entrega del precio. La ley rectora del contrato deberá determinar en su caso, las consecuencias de la nulidad del mismo, tal y como dispone el artículo 10 1. e) del Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 198042 y el artículo 12 e) del Reglamento Roma I43 y también, será la lex contractus, la que regule las consecuencias del concreto incumplimiento tal y como dispone el apartado c) de los artículos mencionados44. Todas estas cuestiones son no obstante, secundarias respecto del problema fundamental que genera la comercialización misma, de diamantes de oscuro origen. 44. La cuestión base que requiere una solución uniforme, si se quiere lograr la configuración real de un marco controlado en el negocio de los diamantes, va más allá del mero planteamiento de si los contratos internacionales de compra-venta de diamantes de conflicto, son nulos al vulnerar lo establecido en el P.K y por ende, en el mismo Reglamento comunitario y más allá también, de determinar las conse42 BOE nº 107, de 19 de Julio de 1993 corr. de errores BOE nº 189 de 9 de agosto de 1993. Sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales DO L177/6 de 4-7-2008. 44 Para un acercamiento general al ámbito contractual v. A. TOUBIANA, Le domaine de la loi des contrats en droit international privé, París, 1972. A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ. “Obligaciones contractuales”, en A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (Directores), Derecho internacional privado, vol. II, 9ª edición, Ed. Comares, Granada, 2008, pp. 457-524; M. A.-L. VIRGÓS SORIANO, “Obligaciones contractuales” en J.D. GONZÁLEZ CAMPOS Y OTROS, Derecho internacional privado, parte especial, 6ª ed. rev., Eurolex, Madrid, 1995, pp. 143-208. 43 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 86 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley cuencias de su posible nulidad. La cuestión nuclear lleva a plantear de manera primigenia, sí estos diamantes son una mercancía que no acepta comercialización45. Es evidente que a partir del PK, los diamantes son bienes limitados en cuanto a su comercialización y los diamantes conflictivos, se puede afirmar, que pasan a tener la consideración de bienes extra commercium como consecuencia directa del compromiso de todos los participantes, de no importar o exportar diamantes en bruto de países no parte en el Sistema de Certificación. Estas prescripciones encuadran lo que no son sino normas de intervención, normas ordopolíticas que tienen como finalidad proteger la politica económica de la Uniòn Europea, encaminada a crear un sistema de protección46. Estas normas “sitúan” fuera del comercio internacional a los diamantes que no se ajustan al PK, y su carácter es claramente imperativo. Obsérvese que esta previsión entraña una consecuencia adicional y es que pese a que los diamantes que puedan ser obtenidos en otros país, no tengan la consideración de diamantes de sangre, pues no han sido utilizados para financiar conflictos bélicos encaminados a desestabilizar gobiernos legítimos, pese a ello, son igualmente bienes extra commercium, pues quedan fuera del sistema de certificación del PK y por ende, del nuevo marco comercial que es instaurado por aquél. 45. Declarar los diamantes conflictivos como bienes extra commercium es, como se acaba de ver, una consecuencia de las normas internacionalmente imperativas, sobre las cuales se asienta el P.K y representa el corazón legal del sistema. Sentada esta premisa, la Lex contractus determinará en cada caso concreto, las consecuencias que entre las partes, tiene el comerciar con estos bienes extra comercium, esto es, si el contrato es nulo o anulable, si debe ser suspendido o no ejecutable etc. Las partes pueden prever tales consecuencias pues son las que establece la misma ley rectora del contrato. Ahora bien, si las normas de intervención contienen una sanción concreta al contrato que las vulnera, entonces se aplicará tales sanciones, lo que ocurrirá con las sanciones administrativas por ejemplo. 46. Estas consideraciones son muy importantes, porque al margen de lo que la Lex contractus pueda prever sobre las consecuencias de haber celebrado un contrato sobre un bien fuera del comercio, es evidente que una norma que eventualmente, pudiera declarar la licitud y ejecución de aquel, sería claramente contraria al Reglamento comunitario y a los principios generales del P.K La aplicación de una norma tal, generaría una externalidad negativa, esto es, un daño a la organización moral y económica de la sociedad española47 y a los intereses públicos generales, de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad, a través de la limitación del comercio internacional de diamantes, a la que da lugar la inmediata aplicación del Reglamento. 47. Las Directrices del Sistema de Certificación que son asumidas y proyectadas en la Unión Europea a través del citado Reglamento, son en realidad, normas de intervención, de control del mercado del negocio del diamante en bruto, que se quiere proteger48. Cualquier norma rectora del contrato que resultaré aplicable conforme a lo dispuesto en el Convenio y que no respetase los principios base del PK, deberá ser automáticamente excluida, al resultar manifiestamente incompatible con el orden público del foro, que en este tema estará inspirado directamente en aquellas directrices (art. 16 Convenio de Roma 45 Los supuestos en que al final se consigue la certificación oportuna quedan fuera de estos planteamientos. V. “’Les régles de direction’ ont un caractère que l’on peut appeler ‘ordopolitique’, car elles imposent les principes ordonnateurs de la vie économique et sociale d’un Etat, en configurant ainsi son modèle social et economique.” J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Diversification, spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de droit internacional privé”. Cours general. Recueil des Cours t. 287, (2000), p. 374. 47 Tal y como señala el profº J. CARRASCOSA GONZÁLEZ en su sugerente estudio “Orden público Internacional y externalidades negativas”, BIMJ, nº 2065 p. 2351 a 2378, la excepción del orden público internacional tiene como función evitar las externalidades negativas y proteger la organización jurídica fundamental de la sociedad española, en el mismo sentido v. “Orden público internacional. Concepto, función, fundamento y carácter restrictivo” en A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (Directores), Derecho internacional privado, vol. I, 9ª edición, Ed. Comares, Granada, 2008, p. 348 a 370. 48 Objetivo sobre el cual descansa el fin último de evitar los conflictos armados y que enlaza con valores propios de la justicia natural H. KELSEN, “Justice et droit natural”, Annales de philosophie politique, 1959, p. 1 a 121. Para un análisis de los elementos de referencia que intervienen en la cláusula de orden público internacional v. B. REMY, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en droit internacional privé, Paris, 2008. 46 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 87 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley y 21 Roma I) y que se orienta a evitar la externalidad negativa que dañaría los intereses generales de la sociedad española, que son los de la Unión y los del resto de países participantes del PK49. El límite del orden público internacional actuará por tanto, como última ratio, cuando la lex contractus permitiera la ejecución plena del contrato (ténganse en cuenta que este será el caso de las normas correspondientes a países no participantes50), produciendo en consecuencia, la exclusión de aquella ley que permitiera la ejecución del contrato, que tuviera como objeto la compra venta de diamantes de conflicto o de diamantes que proceden de países no participantes en el P.K. También operaría en los supuestos en que la Lex contractus diera una consideración diferente a los diamantes de referencia, esto es, cuando no los considerará bienes fuera del comercio. La correcta aplicación de la reserva general del orden público internacional, garantiza una respuesta idéntica a esta problemática, por parte de los Tribunales de los países de la Unión que resultaren competentes para conocer de esta cuestión. La uniformidad resulta vital para la consecución del fin último del Sistema que, cabe recordar, no es otro que el de lograr un control eficaz del comercio internacional de diamantes, con el objeto de evitar que el comercio de diamantes conflictivos, siga contribuyendo a la financiación de los movimientos rebeldes y de sus aliados que persiguen derrocar gobiernos legítimos. En definitiva, con la reordenación del comercio internacional en este sector, se persigue como ya se ha indicado, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales51. VII. Consideraciones finales 48. El sistema de certificación del P.K se diseñó con el objetivo de ser un instrumento útil para frenar la financiación de conflictos armados, con él se pretende cortar el suministro económico a los grupos rebeldes, asfixiando así, la posibilidad de compra de armamento y contratación de mercenarios y ello desde la triste perspectiva de que es Occidente, el comprador de los diamantes de sangre y el que está financiando al final estas guerras en África y Asia. Desde un enfoque estrictamente jurídico y con las carencias que presenta el sistema y que se han apuntado en este trabajo, puede afirmarse que en efecto, es un instrumento útil para frenar el comercio de los diamantes de sangre, sin embargo, la realidad revela que no se ha logrado erradicar del todo. 49. Como puede observarse en la figura 7 es importante el volumen de exportación que procede de países que están teniendo problema con el sistema de certificación y que ha sido puesto de relieve entre otros por el estudio: diamants et sécurité humaine. Expertos de la organización de Naciones Unidas advierten sobre la entrada al mercado legal de diamantes en conflicto y uno de los varios supuestos que se han detectado es que estos diamantes, que en parte procedían de Costa de Marfil, se introducían clandestinamente en Ghana, país participante en P.K. Así Amnistía Internacional exigió en su momento la exclusión de Ghana como país participante. En la actualidad, existe una iniciativa para mejorar la cooperación regional en materia de diamantes en bruto de Costa de Marfil52. También se plantean, entre 49 Valores sobre los cuales se asientan las bases de lo que serían normas imperativas que podrían penetrar vía art. 7 del Convenio de Roma y 9 del Reglamento R. I v. una aproximación general en J. GARCÍA LÓPEZ, “Los efectos de Derecho privado de las normas de intervención en el comercio internacional, una aproximación”, RFDUCM, 1991/92, pp. 69-89; F.J. GARCI-MARTÍN ALFÉREZ, Contratación internacional y medidas de coerción internacional, Madrid, Eurolex, 1993; ID., “Las consecuencias contractuales de las sanciones económicas comunitarias, un modelo de análisis”, Gaceta Jurídica de la CEE, 1992, pp. 221-235; I. GUARDANS I CAMBÓ, Contrato internacional y Derecho imperativo extranjero, Madrid, Ed.Aranzadi, 1992; T.C. HARTLEY, “Mandatory Rules in International Contracts: The Common Law Approach”, RCADI, 1997, pp. 337-426; G. VAN HECKE, “International Contracts and Domestic Legislative Policies”, Festschrift für F.A.Mann, Munich, 1977, pp. 183-210; G. PAU, “Le norme imperative nella convenzione CEE”, RDI, 1982, vol.LXV, pp. 868-872; K. SIEHR, “Foreign Interventionist Rules in National Economic Conflict Law”, RabelsZ., 1988, pp. 41-103. 50 Resulta significativo que el gobierno militar de Myanmar anuncio la convocatoria de subastas de gemas del 5 al 9 de enero a pesar de las sanciones internacionales que recaen sobre aquel. Los compradores debían pagar una alta cuota de entrada y los vendedores una comisión del 1al 3% además de los impuestos. Gold&Time, enero de 2009. 51 Considerando cuarto del Reglamento. 52 La República del Congo ha sido readmitida, zanjándose uno de los graves problemas de fallo del sistema que se estaban produciendo, si bien sigue planteándose otros problemas. Por su parte Venezuela se ha separado voluntariamente del P.K por un periodo de dos años y ha anunciado que la producción minera pasará a estar bajo control estatal en el 2009. V. 2008 Kimberley Process Communique New Delhi: http://www.kimberleyprocess.com/home/index_es.html. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 88 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley otros, problemas con China y sus relaciones privilegiadas con África, pese a que el organismo de comercialización de diamantes en bruto del Taipei chino respeta los requisitos mínimos del P.K y ya se ha señalado en un apartado anterior, los recientes problemas que plantea Zimbawe. País República Democrática del Congo Volumen (carats) Valor ($US) $ US/ct 28.331.376 609.833.223 $ 21,53 $ Angola 8.520.485 1.129.774.806 $ 132,60 $ Guinea 1.009.732 50.197.581 $ 49,71 $ Ghana 865.612 27.863.557 $ 23,19 $ Sierra Leona 603.627 141.565.685 $ 234,53 $ Zimbabue 489.170 23.377.870 $ 47,79 $ República Centroafricana 417.710 59.857.870 $ 143,30 $ Guyana 290.409 35.967.068 $ 123,85 $ Brasil 168.070 18.017.143 $ 107,20 $ Liberia 21.699 2.657.541 $ 122,47 $ República del Congo 0 0 0 Venezuela 0 0 0 Figura 7. La República Democrática del Congo no era miembro del Proceso Kimberley en 2007. Venezuela no informó de ninguna exportación de diamantes durante 2007. Fuente: Diamants et securité: Revue annuelle 2008. Partenariado África Canadá. http://www.pacweb.org. 50. Esta realidad se solapa con otra que dificulta sobremanera el éxito del sistema: el desconocimiento del mismo, lo que es especialmente patente en lo que se refiere al sistema de autorregulación de la industria del diamante y que ha sido puesto de relieve por el Informe negativo que Amnistía Internacional emitió en octubre de 200753. Con ocasión del mismo, se curso una pregunta al Ministerio de Industria y Comercio sobre la participación de España en el P.K, sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta54. 51. La información al consumidor como protagonista del último eslabón de la cadena, es especialmente importante para la consecución de los fines globales del PK. La labor de sensibilización que están llevando a acabo las organizaciones de la sociedad civil, Global Witness y Partenariado África-Canadá, son especialmente importantes. Valga como ejemplo la figura 8 que muestra una reciente campaña de sensibilización. 52. A ello deben añadirse las dificultades para la adaptación del mismo a los diferentes países participantes. Ello pese a que existe un grupo de trabajo (WGM) que se encarga de analizar los temas relacionados con la implementación del Sistema de certificación del P.K por los participantes, cuyo objetivo es precisamente el fomentar la implantación de manera eficaz55. 53. Con independencia de los problemas prácticos que la implantación del sistema puede ocasionar, y que ya ha ocasionado, y de la realidad que se ha descrito, debe señalarse que probablemente dos sean además, las dificultades adicionales con las que se encuentra el PK. Como se reconoce en la misma normativa, el sistema de certificación de los diamantes en bruto debe respetar el derecho vigente en el 53 Informe público, Secretariado Estatal Amnistía Internacional, ¿Conoce usted el Proceso Kimberley de certificación de diamantes? Resultado de las encuestas realizadas a joyerías españolas. Web: http://www.amnesty.org. 54 La cuestión se acompañó de 11.000 firmas electrónicas. 55 V. sobre este particular la Declaración de Bruselas sobre controles internos de los participantes en la fabricación y el comercio internacional de diamantes en bruto. Reunión Plenaria del P.K 5-8 de noviembre de 2007 en http://www.kimberley process.com/structure/working_group_es.html. La presidencia de este grupo corresponde a la Unión Europea. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 89 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley comercio internacional y, además, debe respetar plenamente los principios de igualdad, de beneficio mutuo y de consenso, objetivos que, llevados a la práctica, pueden ser de difícil consecución. 54. Obsérvese, por otro lado, que aún cuando el marco del comercio de diamantes está abierto a lo que se ha denominado la Nueva Lex Mercatoria, lo que se establece es el respeto al Derecho vigente en el comercio internacional, lo que excluye las prácticas y usos comerciales que tan arraigados están en este ámbito, que se ven directamente afectados por el sistema de certificación y que, en la medida en que puedan ser incompatibles con el mismo, deberían, en consecuencia, dejar de aplicarse. 55. Sin duda, una de las consecuencias del P.K es la creación de un marco jurídico que, en principio, debería dar seguridad, y que tiene consecuencias más allá del mero logro de los objetivos para los que se creó, en cuanto que, de facto, está mediatizando el desarrollo de la compra-venta internacional de diamantes. Pero además, a través de la creación del certificado, se logra una homologación a nivel internacional de características a certificar y de valor de certificaciones56, que bien podría inspirar el desarrollobase de normativas sobre las que apoyar el comercio internacional de otra clase de gemas57. Figura 8. Campaña de sensibilización dirigida al consumidor 56 Si bien de forma mínima, en el VIII Encuentro en España de profesionales del diamante y piedras preciosas se insistía en la necesidad de aprobar unas normas ISO internacionales de clasificación de diamantes. Se apuntaba a la falta de cooperación de determinadas organizaciones del mundo gemológico que por razones comerciales no cooperaban y complicaban el libre comercio internacional. Prodiam 2006 M.Llopis. Laboratorio gemológico. Debe señalarse que en julio de 2002 se aprueba definitivamente el proyecto ISO (International Standard)/FDIS 11211-1 (Grading polished diamonds-Part 1: Terminology and classification)/ 11211-2 (Part 2: Test methods). En relación con la escala de graduación de color, acepta las escalas GIA y CIBJO-IDC como válidas. 57 Los criterios establecidos por De Beers además, hacen que esta cuestión sea notablemente diferente por lo que se refiere al comercio de diamantes, lo que no ocurre con el mercado de las piedras de color por ejemplo. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 90 Mª PILAR DIAGO DIAGO El comercio internacional de diamantes: sistema de certificación del Proceso Kimberley 56. Cabe señalar por último, que el planteamiento de una problemática similar a la de los diamantes de sangre, que esta produciendo la extracción de materias primas como el coltán, hace aconsejable que el sistema de certificación del P.K, que necesariamente debe ser perfeccionado, se proyecte sobre estas otras realidades. El PK reúne en origen, las características necesarias para convertirse en un procedimiento estándar del comercio internacional para materias primas problemáticas. Con él, se dibujaría nuevas reordenaciones del comercio en estos otros ámbitos, inspiradas y justificadas por el principio superior de lograr el mantenimiento de la paz y la seguridad a nivel mundial. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 72-91 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 91 LAS RELACIONES ENTRE EL REGLAMENTO ROMA I Y LOS CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA CONTRACTUAL PIETRO FRANZINA Ricercatore di Diritto Internazionale Università degli Studi di Ferrara Recibido: 15.01.2009 / Aceptado: 02.02.2009 Resumen: La relación entre el Reglamento “Roma I” sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual es una relación compleja. El nuevo régimen sustituye al Convenio de Roma de 19 junio 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (salvo en Dinamarca y en algunos territorios de ultramar), mientras que otros convenios existentes – como el Convenio La Haya de 1955 sobre ley aplicable a las ventas internacionales de mercaderías y el de 1978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediarios – seguirán siendo aplicables en algunos Estados miembros. Exigencias de “cooperación leal” dentro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el deseo de mantener abiertos los “canales” de cooperación “universalista” realizados por los Estados miembros son algunos de los motivos detrás de las soluciones dictadas por el Reglamento en este respecto. La celebración de futuros convenios sobre conflictos de leyes en materia de contratos pertenece a la competencia externa de la Comunidad Europea. Iniciativas concretas en este sector podrían ser tomadas próximamente en el ámbito de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado y de la Conferencia de La Haya. Palabras clave: contratos, normas de conflicto, comunitarización del Derecho internacional privado, convenios internacionales. Abstract: The relationship between the “Rome I” Regulation on the law applicable to contractual obligations and international conventions containing conflict-of-law rules in contractual matters is a complex one. While the new regime replaces the Rome Convention on the law applicable to contractual obligations of 19 June 1980 (except in Denmark and in some overseas territories), other existing legal instruments – such as the Hague Convention on the law applicable to international sales of goods of 1955 or the Hague Convention on the Law Applicable to Agency of 1978 – will keep applying in some Member States. Loyal cooperation within the Hague Conference on Private International Law and the desire non to impair the results achieved by some Member States in respect of “universal” cooperation in this field are among the reasons justifying the options taken by the Regulation on this issue. The stipulation of future conventions on the law applicable to contracts (or specific issues related to contracts) falls within the external competence of the European Community. Action in this respect might soon be taken concerning texts elaborated within the United Nations Commission on International Trade Law, the International Institute for the Unification of Private Law and the Hague Conference. Key words: contracts, conflict-of-laws, Private International Law of the European Community, international conventions. Sumario: I. Introducción. – II. El Reglamento “Roma I” y los convenios sobre conflictos de leyes en materia contractual concluidos por los Estados miembros antes de su adopción. – III. La relación entre el Reglamento “Roma I” y el Convenio de Roma. – IV. El Reglamento “Roma I” y los convenios futuros sobre conflictos de leyes en materia contractual. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 92 PIETRO FRANZINA Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual I. Introducción 1. La obra de unificación normativa realizada por el Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (“Roma I”)1 es una obra incompleta. Es incompleta desde un punto de vista material, porque algunas categorías de relaciones contractuales quedan excluidas de su esfera de aplicación2. Es incompleta desde un punto de vista temporal, porque las disposiciones del Reglamento sólo se aplicarán a los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 20093. Es incompleta desde un punto de vista “geográfico”, porque un Estado miembro de la Comunidad Europea, Dinamarca, no está vinculado por el nuevo Reglamento4. Y es incompleta también desde un punto de vista que se podría definir “operacional”, porque la aplicación concreta del reglamento implica la necesidad de afrontar algunas cuestiones – como la del tratamiento procesal de la ley extranjera aplicable, por ejemplo – que no encuentran respuestas (por lo menos explícitas y exhaustivas) en el mismo reglamento5. Esta característica plantea, de manera general, el problema de la coordinación del Reglamento “Roma I” con las normas internas, internacionales y supranacionales aplicables, en los Estados miembros, a los contratos que presentan un elemento extranjero. Es un tema complejo, formado por diversos aspectos. Se tratará aquí sólo el aspecto relativo a la coordinación entre el reglamento y los convenios internacionales, presentes y futuros, que regulen los conflictos de leyes en materia contractual6. Conviene señalar de antemano que la importancia práctica de este tema es limitada. De un lado, porque – como se verá7 – los convenios concluidos en este ámbito son relativamente pocos y están en vigor para pocos Estados miembros. Por otro lado, porque la acción externa de la Comunidad Europea en el sector del Derecho internacional privado de los contratos no ha dado lugar, hasta la fecha, a la adopción de medidas concretas, y es difícil saber cuándo esta acción evolucionará de manera significativa8. Sin embargo, el tema de la relación entre “Roma I” y los convenios internacionales presenta un cierto interés bajo el perfil de la reconstrucción del sistema al cual el nuevo instrumento pertenece. En este terreno, en efecto, se enfrentan algunas de las tendencias que caracterizan la edificación del Derecho internacional privado comunitario. De un lado, la dialéctica entre regionalismo y universalismo, es decir, entre el objetivo de una regulación homogénea de los conflictos de leyes en el ámbito comunitario y la exigencia de cooperar con los terceros países9. De otro lado, la dialéctica entre la aspiración a realizar un verdadero “sistema” de derecho internacional privado en el plano supranacional, unitario y coherente, y la tendencia, propia del derecho internacional privado contemporáneo, hacia la especialización y la diversificación de las reglas de conflicto10. 1 DOUE L 177 de 4 julio 2008. Por ejemplo, las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y regímenes económicos matrimo-niales, y las que se deriven de letras de cambio, cheques y pagarés: Articulo, 1, apartado 1, letras b), c) y d). 3 Artículo 29. 4 De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Dinamarca no ha participado en la adop-ción del Reglamento. Dicho país, por lo tanto, no está vinculado por el mismo ni sujeto a su aplicación. Al con-trario, Irlanda y Reino Unido – aunque se beneficien de un estatuto especial en materia de “Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas” – están vinculados por el Reglamento: Irlanda notificó, ya durante los trabajos preparatorios del Reglamento, su deseo de participar en la adopción y aplicación del nuevo instrumento; por su parte, el Reino Unido, después de haber notificado su decisión de no participar en la adopción del Reglamento “Roma I” (cuadragésimo quinto considerando del Reglamento), final-mente ha comunicado su solicitud de aceptar el Reglamento: Decisión de la Comisión 2009/26/CE de 22 de di-ciembre de 2008 (DOUE L 10 de 15 enero 2009). 5 Sobre este asunto, desde la perspectiva del Reglamento (CE) No 864/2007 de 11 de julio de 2007, vid. P. FRANZINA, “Il regolamento ‘Roma II’ sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali”, en A.-L. CALVO CARAVACA / E. CASTELLANOS RUIZ (coord.), La Unión Europea ante el derecho de la globalización, Colex, 2008, p. 319 ss. 6 No se tratará aquí la relación entre el Reglamento “Roma I” y los convenios internacionales que conten-gan reglas materiales uniformes sobre los contratos internacionales, como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, o las Convenciones de Ottawa de 1988 sobre factoring y leasing internacional. 7 Infra, § 4. 8 Infra, § 9. 9 A. BONOMI, “Le droit international privé entre régionalisme et universalisme: quelques considérations sur les compétences européennnes en matière de droit international privé et leurs effets pour les Etats tiers”, Schwei-zerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht, 2006, p. 295 ss.; J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Diversification, spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de droit international privé”, RCADI, 2000 (t. 287). 10 J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Diversification, spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de droit international privé”, RCADI, 2000 (t. 287), p. 9 ss. 2 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 93 PIETRO FRANZINA Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual 2. Las relaciones entre el reglamento “Roma I” y los convenios internacionales pueden ser examinadas distinguiendo tres aspectos. Un primer aspecto concierne la relación que el reglamento “Roma I” mantiene con los convenios internacionales ya concluidos por uno o más Estados miembros. El segundo aspecto, en parte relacionado con el primero, concierne la relación entre el reglamento “Roma I” y el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales11. El tercer aspecto concierne la relación entre el reglamento “Roma I” y los convenios internacionales que podrán ser celebrados, en un futuro, por la Comunidad Europea, y eventualmente por los Estados miembros, en materia de contratos internacionales. II. El Reglamento “Roma I” y los convenios sobre conflictos de leyes en materia contractual concluidos por los Estados miembros antes de su adopción 3. El Artículo 25, apartado 1, del reglamento establece que este último “no afectará” a la aplicación de los convenios internacionales en que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de su adopción, y que regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales; con arreglo al Artículo 26, los Estados miembros notificarán a la Comisión dichos convenios así como cualquier eventual denuncia, y estas informaciones serán publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea12. No se pretende realizar aquí un análisis detallado de las situaciones en que los convenios internacionales celebrados por los Estados miembros podrían “sobreponerse” al régimen del reglamento13. En su lugar, se consideraran algunos aspectos generales. 4. El Artículo 25, apartado 1, confirma que el reglamento “cede” ante a los convenios internacionales celebrados anteriormente a su adopción. Esta disposición – técnicamente, una cláusula de salvaguardia o de compatibilidad14 – perpetúa, aunque con algunas diferencias importantes, una solución ya presente en el Convenio de Roma15. El preámbulo del Reglamento esclarece que la norma refleja la necesidad de asegurar “[e]l respeto de los compromisos internacionales contraídos por los Estados miembros”16. Dicho respeto es, en línea de principios, un respeto jurídicamente debido. La solución del legislador comunitario se inscribe, en efecto, en la previsión general del Artículo 307, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad europea17. Este artculo prevé, de conformidad con los principios del Derecho internacional18, que el Tratado “no afectará a los derechos y obligaciones que resulten de con11 DOUE C 334 de 30 diciembre 2005. Soluciones casi idénticas se encuentran en los Artículos 28 y 29 del Reglamento No 864/2007, mencionado antes. Sobre estas disposiciones, vid. M. FALLON, “La relation du règlement ‘Rome II’ avec d’autres règles de conflits de lois”, Revue de droit commercial belge, 2008, p. 549 ss., y G. GARRIGA, “The relationship between ‘Rome II’ and other international instruments – A commentary on Article 28 of the Rome II Regulation”, Yearbook of Private International Law, 2007, p. 137 ss. 13 Cabe por lo menos destacar que un análisis de este tipo implica la determinación de la esfera de aplica-ción respectiva del Reglamento y de los convenios de que se trata, y la identificación de los efectos que consigue el empleo de las respectivas normas de conflicto, a la luz de las relativas normas “generales” (sobre reenvío, normas imperativas, remisión a ordenamientos plurilegislativos, etc.). 14 Vid., en general, F. SALERNO, Diritto internazionale. Principi e norme, CEDAM, 2008, p. 157 s. Un análisis detallado de estas cláusulas se encuentra en C. BRIÈRE, Les conflits de conventions internationales en droit privé, LGDJ, 2001. p. 42 ss. 15 Artículo 21: “El presente Convenio no afectará a la aplicación de los convenios internacionales de los que un Estado contratante sea o pase a ser parte”. La disposición del Convenio de Roma es diferente de la del Reglamento “Roma I” desde dos puntos de vista: por un lado, su ámbito de aplicación no está confinado a los convenios “que regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales”; por otro lado, los con-venios que se benefician de la “compatibilidad” son, según el Convenio de Roma, los convenios anteriores así como los posteriores (sin embargo, con respecto a estos últimos, cfr. el Artículo 24 del Convenio de Roma, e infra § 7). Sobre este asunto, G. SACERDOTI, “Il coordinamento della Convenzione di Roma con altre convenzioni e con il diritto comunitario”, en G. SACERDOTI / M. FRIGO (coord.), La Convenzione di Roma sul diritto applicabile ai contratti internazionali, 2a ed., Giuffrè, 1994, p. 77 ss. 16 Considerando cuadragésimo primero. 17 En general, sobre esta norma, P. MANZINI, “The priority of pre-existing treaties of EC Member States within the framework of International Law”, European journal of International Law, 2001, p. 781 ss. 18 V., a este respecto, el artículo 30, apartado 4, letra b), del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados: “Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior: [...] en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes”. 12 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 94 PIETRO FRANZINA Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual venios celebrados antes de la conclusión del Tratado (o, para los Estados que se hayan adherido, antes de su adhesión), entre uno o varios Estados miembros, por una parte, y uno o varios terceros Estados, por otra”19. Referida a la materia del reglamento “Roma I” (una materia sólo recientemente “comunitarizada”), la disposición que se acaba de citar implica, de por sí, el respeto de los compromisos internacionales contraídos por los Estados miembros antes de que a la Comunidad se atribuyen algunas competencias en el sector del derecho internacional privado20. En realidad, el Artículo 25 del Reglamento no se limita a reafirmar el principio establecido por el Artículo 307, apartado 1, del Tratado: él no sólo preserva los convenios existentes, sino que los preserva incondicionalmente. En este sentido, el Artículo 25 constituye en cierta manera una excepción a la regla establecida por el apartado 2 del mismo Artículo 307 del Tratado21. Esta ultima disposición establece que, en caso de incompatibilidad entre dichos convenios y el Tratado, “el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado”, prestándose “ayuda mutua para lograr tal finalidad” y adoptando, en su caso, “una postura común”22. Dicha excepción es destinada especialmente a preservar la aplicabilidad, en algunos Estados miembros, del convenio de La Haya de 15 de junio de 1955 sobre ley aplicable a las ventas internacionales de mercaderías y del Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación23. La solución que se acaba de describir refleja, por un lado, el deseo de la Comunidad de no obstaculizar la aplicación de actos elaborados en el ámbito de una organización – la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado – de la cual la Comunidad es miembro a todos los efectos24: se trata, de este punto de vista, de una solución dictada por razones de “cooperación leal” entre la Comunidad, la Conferencia de La Haya y sus Estados miembros25. Por otro lado, el Artículo 25 del Reglamento “Roma I” expresa una “evaluación”, realizada por las instituciones en virtud del margen de discrecionalidad que el Articulo 307 del Tratado reconoce, acerca de la coexistencia del reglamento “Roma I” con los convenios celebrados por los Estados miembros26. La disposición del reglamento parece estar diciendo que 19 Pese a que esta última disposición se refiere únicamente a las obligaciones de los Estados miembros, lleva aparejada la obligación de las instituciones de la Comunidad de no obstaculizar el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados miembros antes del Tratado: Tribunal de Justicia, 14 octubre 1980, C-812/79, Burgoa, Rec., 1980, p. 2787 ss., apartado 9. 20 B. CORTESE, “La proposta di regolamento ‘Roma I’: spunti critici su collegamento obiettivo e rapporti con le convenzioni di diritto internazionale privato uniforme”, en P. FRANZINA (coord.), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento ‘Roma I’, CEDAM, 2006, p. 48. 21 Esta interpretación parece confirmada, de manera indirecta, por el Reglamento (CE) No 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (DOUE L 7 de 10 enero 2009). El articulo 69, apartado 1, no se contenta con establecer que “no afectará a la aplicación de los convenios y acuerdos bilaterales o multilaterales de los que sean parte uno o más Estados miembros” en el momento de su adopción, sino que precisa que este efecto se realizará “sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros en virtud del artículo 307 del Tratado”. Véase, sin embargo, el tercer considerando de la Propuesta de Reglamento por el que se establece un procedi-miento para la negociación y celebración de acuerdos bilaterales entre Estados miembros y terceros países relativos a asuntos sectoriales y que incluyan disposiciones sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales (Documento COM (2008) 893 final de 23 diciembre 2008), que se refiere – sin mencionar excepciones – a la obligación de los Estados miembros, con arreglo al Articulo 307 del Tratado, de eliminar “cualquier incompatibilidad entre el acervo comunitario y los acuerdos internacionales celebrados entre Estados miembros y terceros países”. 22 La “eliminación de las incompatibilidades” que la norma requiere implica normalmente, para el Estado miembro de que se trate, la obligación de renegociar dichos acuerdos con el fin de modificarlos utilizando los medios diplomáticos; en su caso, en la medida en que la denuncia de estos acuerdos sea posible con arreglo al Derecho internacional, incumbe al Estado miembro afectado denunciarlos. V., en este sentido, Tribunal de Justicia, 14 de septiembre de 1999, Comisión c. Bélgica, C-170/98, Rec., 1999, p. I-5493 ss., apartado 42, y Tribunal de Justicia, 4 de julio de 2000, Comisión c. Portugal, C-62/98, in Rec., 2000, p. I-5171 ss., apartados 33 y 34. 23 Ambos en http://www.hcch.net. El Convenio de 1955 está en vigor para Dinamarca, Finlandia, Francia, Italia, Niger, Noruega, Suecia y Suiza. El Convenio de 1978 está en vigor para Argentina, Francia, Países Bajos y Portugal. 24 V. la Decisión 2006/719/CE del Consejo, de 5 de octubre de 2006, sobre la adhesión de la Comunidad a la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (DOUE L 297 de 26 octubre 2006). La Comunidad Europea es miembro de la Conferencia desde 2007. 25 En general, sobre el deber de cooperación implícito en el fenomeno de la organización internacional, C.F. AMERASINGHE, Principles of the Institutional Law of International Organizations, Cambridge, 2005, p. 178 s. 26 La existencia del margen de discrecionalidad mencionado en el texto resulta de dos elementos. Por un lado, debe consideCUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 95 PIETRO FRANZINA Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual – a pesar de lo que establece en general el Artículo 307, apartado 2, del Tratado – tal coexistencia no constituye una incompatibilidad que los Estados miembros deben necesariamente eliminar. La idea que inspira esta evaluación es probablemente la siguiente. Los convenios concluidos por los Estados miembros, aunque sean un obstáculo para una plena uniformidad de disciplina a escala comunitaria, representan una oportunidad de cooperación con los terceros países. Por lo tanto, esperando que la Comunidad desarrolle su propia red de relaciones exteriores en este sector, es conveniente mantener los beneficios ofrecidos por los convenios existentes, evitando que los Estados miembros estén obligados a denunciarlos. Esta evaluación, realizada por las instituciones, refleja la importancia que la Comunidad atribuye a la cooperación “universalista” lograda por algunos Estados miembros en el sector de los conflictos de leyes, y el deseo de la Comunidad de mantener abiertos los “canales” de cooperación “universalista” realizados en este ámbito. Se trata, por supuesto, de una evaluación “provisional”, hecha por un legislador comunitario que, evidentemente, conoce las dificultades (y los tiempos técnicos) de la cooperación internacional en el sector del derecho internacional privado y, que por tanto, se da cuenta de que la Comunidad – a pesar de que ahora dispone de una competencia externa exclusiva en este ámbito, como se mostrará27 – no podrá desempeñar de inmediato un papel de actor global en este sector. La opción acogida por el Reglamento se presenta, sin embargo, criticable en sus resultados concretos. En primer lugar, porque, en realidad, la cooperación “universalista” realizada por los dos convenios mencionados antes es muy limitada, ya que concierne a pocos Estados, lo que probablemente no justifica una solución “excepcional”, en lo que respecta al Artículo 307 del Tratado, como la descrita antes. En segundo lugar, porque la “coexistencia” del régimen comunitario y de los mencionados convenios plantea algunos problemas de coordinación que podrían revelarse de difícil solución (no está claro, por ejemplo, como se solucionará, en los Estados miembros vinculados por el Convenio de 1978 sobre contratos de intermediarios, el “conflicto negativo” de cláusulas de compatibilidad originado por la previsión del Artículo 22 de dicho Convenio)28. En tercer lugar, porque las normas de conflicto de origen convencional que, a través del Artículo 25 del Reglamento, seguirán siendo aplicables en la Comunidad, reflejan en algunos casos soluciones poco coherentes con la práctica comercial de hoy (por ejemplo, el Artículo 3, apartado 2, del Convenio del 1955 sobre contratos de compraventa de mercaderías, prevé que, en defecto de ley declarada aplicable por las partes, la venta se regirá por la ley interna del país en que el comprador tuviere su residencia habitual, si es en dicho país donde el encargo ha sido recibido por el vendedor, por su representante, agente o viajante de comercio: el empleo de una disposición semejante en una época caracterizada por una contratación “informal” y largamente “desmaterializada” amenaza con conducir a resultados aleatorios). Corresponde a los Estados miembros interesados considerar la oportunidad de reducir, cooperando con la Comunidad, el “grado de diversificación” del derecho internacional privado en este sector, para que el funcionamiento del Reglamento “Roma I” y de los convenios internacionales concluidos anteriormente a su adopción sea, en la medida de lo posible, coherente29. rarse que el Artículo 307 del Tratado regula el caso en que exista un conflicto entre una obligación que resulta para un Estado miembro de un convenio anterior y la obligación que le incumbe de aplicar la legislación comunitaria: en consecuencia, esta disposición implica fundamentalmente la necesidad de identificar (y comparar) el objeto y el fin de los regímenes en cuestión, lo que representa una operación típicamente caracterizada por un cierto grado de variabilidad en función del intérprete; R. GARDINER, Treaty interpretation, Oxford University Press, 2008, p. 189 ss. Por otro lado, cabe destacar que la extensión de la acción comunitaria en los supuestos de competencia compartida puede implicar, en una cierta medida, una evaluación “política” por parte de las instituciones acerca del “interés” que la Comunidad tiene, o no tiene, para adoptar un determinado acto (o celebrar un determinado convenio); cfr., en un contexto particular, el Documento COM (2008) 893 final de 23 diciembre 2008, mencionado antes. 27 Infra, § 9. 28 “The Convention shall not affect any other international instrument containing provisions on matters governed by this Convention to which a Contracting State is, or becomes, a Party”. La cuestión mencionada en el texto plantea fundamentalmente un problema de interpretación del Convenio de 1978. El Artículo 22 del Convenio, aplicable por analogía al caso de un instrumento internacional diferente de una “convención” (tal como un reglamento comunitario), podría sin embargo ser interpretado por el Tribunal de Justicia en el ejercicio de su competencia prejudicial (aunque dicha competencia solo concierna al derecho comunitario y los convenios celebrados por la Comunidad) en la medida en que su interpretación sea necesaria para esclarecer el sentido de una norma comunitaria, como el Artículo 25 del Reglamento “Roma I” y el Artículo 307 del Tratado. Cfr. P. MANZINI, op. cit., p. 786 ss. En general, sobre los “conflictos negativos” de cláusulas de compatibilidad, vid. C. BRIÈRE, op. cit., p. 63 ss. 29 Cfr. A. CANNONE, “Rapporti della proposta di regolamento ‘Roma I’ con le altre disposizioni rilevanti del diritto comunitario e con le convenzioni internazionali”, en Il nuovo diritto europeo dei contratti: dalla Convenzione di Roma al regolamento “Roma I”, Il Sole 24 Ore, 2007, p. 197. Los dos mencionados convenios requieren, probablemente, estrategias diferentes en este CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 96 PIETRO FRANZINA Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual 5. Cabe añadir, coherentemente con lo que antecede, que los instrumentos de cooperación en que participen sólo dos o más Estados miembros no necesitan de ser “preservados” por el derecho comunitario. En este sentido, el Artículo 25, apartado 2, del Reglamento “Roma I” establece que este último “primará frente a los convenios celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros, en la medida en que dichos convenios versen sobre las materias reguladas por el mismo”. Dicha solución se basa, como la anterior, en el Artículo 307 del Tratado, como interpretado por el Tribunal de Justicia30. Se trata, una vez más, de una solución coherente con las normas de derecho internacional público que rigen la sucesión de normas internacionales aplicables al mismo supuesto31, basada en una evaluación de incondicionada incompatibilidad entre el régimen comunitario, de un lado, y los convenios celebrados exclusivamente entre dos o más entre Estados miembros, del otro. III. La relación entre el Reglamento “Roma I” y el Convenio de Roma 6. El Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales – instrumento “predecesor”, como se sabe, del Reglamento “Roma I” – se encuentra actualmente en vigor, así como modificado por el Convenio de adhesión del 200533, entre casi todos los veintisiete Estados miembros de la Comunidad Europea33. El Artículo 24, apartado 1, del Reglamento establece que este último “sustituirá al Convenio de Roma de 1980 en los Estados miembros”, excepto en lo que respecta a los territorios de los Estados miembros no comprendidos en el “territorio comunitario” definido por el Artículo 299 del Tratado (como Aruba, por ejemplo). El apartado 2 de la misma disposición establece que en la medida en que el reglamento sustituye las disposiciones del Convenio de Roma, se entiende que toda remisión a dicho Convenio se refiere al Reglamento. A los efectos de esta disposición, como en general a los efectos del reglamento, se entiende como “Estado miembro” solo los Estados miembros a los que se aplica el reglamento34. El reglamento no contiene otras normas sobre las relaciones con el Convenio de Roma. Por lo que se sabe, la coordinación entre estos dos instrumentos ni siquiera constituye el obaspecto. En efecto, la denuncia del Convenio del 1955 sobre contratos de venta implicaría la aplicación, en su lugar, del Reglamento “Roma I”, mientras que la denuncia del Convenio del 1978 sobre contratos de intermediación y representación, provocaría, en los Estados miembros vinculados por este ultimo instrumento, una “laguna” de disciplina uniforme, ya que algunos asuntos regulados por el Convenio (los relativos a la “dimensión externa” de la representación) quedan explícitamente excluidos del Reglamento, con arreglo al Artículo 1, apartado 1, letra g). Según B. CORTESE, op. cit., p. 49, la competencia externa exclusiva de la Comunidad en lo que respecta la regulación de los conflictos de leyes en materia contractual (infra, § 9), implica que “le istituzioni comunitarie potranno non solo concludere nuovi accordi internaziona-li, ma altresì sostituirsi agli Stati membri nella gestione delle relazioni internazionali derivanti dalle convenzioni in precedenza concluse”, y que, en consecuencia, corresponde a las instituciones “denunciare tali convenzioni … facendo venir meno gli obblighi internazionali precedentemente assunti dagli Stati ed incompatibili con le norme comuni adottate sul piano interno”. Contra B. UBERTAZZI, Il regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, 2008, p. 31 ss. 30 Tribunal de Justicia, 27 febrero 1962, Comisión c. Italia, C-10/61, Rec., 1962, p. 3 ss., y Tribunal de justicia, 2 de agosto de 1993, C-158/91, Lévy, in Rec., 1993, p. I-4287 ss., apartados 12 y 13. 31 Cfr. el Artículo 30 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: “Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior”. 32 DOUE C 169 de 8 julio 2005. 33 El Convenio se abrió a la firma el 19 de junio de 1980 y entró en vigor el 1 de abril de 1991. La República Helénica se adhirió al Convenio de 1980 mediante el Convenio de 10 de abril de 1984, en vigor el 1 de abril de 1991. España y Portugal se adhirieron al Convenio de 1980 mediante el Convenio de 18 de mayo de 1992, en vigor el 1 de septiembre de 1993. Austria, Finlandia y Suecia se adhirieron al Convenio de 1980 mediante el Convenio de 29 de noviembre de 1996, que entró en vigor el 1 de octubre de 1998. El 14 de abril de 2005, tras la adhesión a la Unión Europea de la república Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia, se firmó un Convenio relativo a la adhesión de estos nuevos Estados miembros al Convenio de 1980, actualmente en vigor entre todos los Estados miembros, excepto Dinamarca, Francia, Irlanda y Reino Unido. El Acta de adhesión de 2005 establece que la República de Bulgaria y de Rumania se adhieren a los convenios y protocolos concluidos entre los Estados miembros y relacionados en su anexo I, entre los que figura el Convenio de 1980, así como los Convenios de 1984, 1992, 1996 y 2005. Estos entraron en vigor respecto a la República de Bulgaria y de Rumania el 15 enero 2008. 34 Supra, § 1. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 97 PIETRO FRANZINA Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual jeto de declaraciones hechas por los Estados miembros o por las instituciones. En estas condiciones, debe considerarse que el Convenio sigue en vigor en el plano internacional, y, por tanto, vincula – además de Dinamarca – a todos los Estados miembros. Sin embargo, después del 17 de diciembre del año 2009 (fecha en la cual el Reglamento se aplicará en todas sus partes, como ya ha sido destacado), el Convenio seguirá siendo aplicable sólo en Dinamarca, mientras en los otros Estados miembros se aplicará exclusivamente el nuevo régimen. 7. La solución que se acaba de mencionar parece ser compartida por los primeros autores que han estudiado el reglamento35. No está claro todavía, al menos a primera vista, cuál es su justificación “técnica”. Cabe verificar, antes de nada, si dicha solución no ha sido proporcionada por el propio Convenio. De conformidad con su Artículo 20, el Convenio de Roma “se entiende sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones que, en materias específicas, regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales y que estén o estarán contenidas en los actos derivados de las instituciones de las Comunidades Europeas o en las legislaciones nacionales armonizadas en ejecución de estos actos”. Por supuesto, el Reglamento “Roma I” constituye, desde la óptica de esta disposición, “un acto derivado de las instituciones”. Sin embargo, en vez de regular “materias específicas”, el Reglamento proporciona un régimen orgánico de la materia contractual y, por tanto, queda fuera de la previsión del Artículo 20. Otra posibilidad sería aplicar a las relaciones entre el Reglamento “Roma I” y el Convenio de Roma, por analogía, el Artículo 24 del Convenio. Dicha disposición establece que si un Estado contratante deseare formar parte de un convenio multilateral cuyo objeto principal fuera “una regulación de Derecho internacional privado en una de las materias regidas por el presente Convenio”, se aplicará el procedimiento previsto en el Artículo 23 del mismo Convenio: es decir, se organizarán consultas entre Estados signatarios con el fin de llegar a un acuerdo, y – durante un cierto plazo – el Estado de que se trate no procederá a la celebración de nuevos convenios. Ni siquiera esta disposición parece justificar de manera completamente satisfactoria la solución indicada antes: por un lado, porque el Artículo 24 del Convenio se refiere a instrumentos relativos a “una de las materias” regidas por este último, mientras que el Reglamento pretende sustituirlo en todo; por otro lado, porque – por cuanto se sabe – el procedimiento que ha llevado a la adopción del Reglamento “Roma I” no ha implicado, en realidad, alguna consulta con el fin de llegar a un acuerdo sobre las relaciones entre el Convenio y el nuevo instrumento. La solución preferible debe entonces ser buscada en las reglas generales que rigen las relaciones entre Estados vinculados por un tratado. Desde esta perspectiva, hay que considerar que los Estados miembros vinculados por el reglamento no serán responsables respecto a Dinamarca, según el derecho internacional, cuando apliquen el régimen comunitario en vez del Convenio. Es así porque de un lado, está claro que estos Estados tenían la intención de establecer, con este instrumento, una disciplina aplicable erga omnes, sobrepuesta en todos los aspectos al Convenio de Roma36: los Estados miembros, en efecto, no han introducido en el reglamento algún criterio capaz de distinguir entre situaciones sujetas a la nueva disciplina y situaciones conectadas con Dinamarca y, como tales, reguladas por el Convenio37. Por otro lado, en lo que respecta a Dinamarca, es razonable suponer que, habiendo participado activamente en los trabajos preparatorios, este Estado haya aceptado tácitamente, a través de una forma de aquiescencia, que el reglamento tuviese respecto a sí mismo las características que se acaba de describir. Dinamarca, en otras palabras, ha demostrado con su comportamiento que está de acuerdo que el Convenio de Roma sólo se aplicará en Dinamarca y en los territorios “no comunitarios” de los otros Estados miembros. 35 M. WILDERSPIN, “The Rome I Regulation: Communitarisation and Modernisation of the Rome Convention”, ERA Forum, 2008, p. 261; O. LANDO / P.A. NIELSEN, “The Rome I Regulation”, Common Market Law Review, 2008, p. 1689. Véase también el Documento del Consejo No 12918/06 de 30 octubre 2006, en http://register.consilium.europa.eu. 36 Artículo 2: “La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro” (i.e. de un Estado miembro vinculado por el Reglamento). 37 Sin embargo, el desarrollo de tal distinción habría sido muy difícil, sobre el plano técnico. Una cláusula de desconexión similar a la que se encuentra, por ejemplo, en el Artículo 64 del Convenio de Lugano de 30 octubre 2007 (DOUE L 339 de 21 diciembre 2007), no habría podido ser empleada en un instrumento como el Reglamento “Roma I”, que no utiliza condiciones de aplicabilidad “territoriales”, como el domicilio del demandado (utilizado por el Convenio de Lugano para delimitar, en línea de principios, la aplicación de sus reglas de competencia) o la procedencia de la resolución (empleada por este último Convenio para delimitar el ámbito de aplicación de sus disposiciones en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones). CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 98 PIETRO FRANZINA Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual Se trata de una situación en muchos sentidos única. Sin embargo, es posible que, en el futuro, la posición de Dinamarca en este ámbito se ajuste de nuevo – en virtud del derecho internacional – a la de los Estados miembros a través de un acuerdo entre este país y la Comunidad, como ha ocurrido con el Reglamento No 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (“Bruselas I”)38 y con el Reglamento relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil39. IV. El Reglamento “Roma I” y los convenios futuros sobre conflictos de leyes en materia contractual 8. El tema de la relaciones entre el Reglamento “Roma I” y los convenios futuros presenta, a su vez, dos aspectos: uno, “institucional”, concierne a la competencia para celebrar convenios internacionales en este campo; el otro, que por brevedad se podría llamar “técnico”, se refiere a la forma en que los futuros eventuales convenios concluidos en este campo afectarán a la aplicación del reglamento en los Estados miembros40. 9. El Tribunal del Justicia ha esclarecido, desde la sentencia AETC de 1971, que la competencia de la Comunidad para celebrar acuerdos internacionales no sólo puede resultar de una atribución expresa del Tratado, sino que también puede derivarse de manera implícita de otras disposiciones del Tratado y de actos adoptados por las instituciones41. Además, cada vez que la Comunidad, con el fin de aplicar una política común prevista por el Tratado, adopta disposiciones que establecen normas comunes, los Estados miembros ya no tienen la facultad de contraer con terceros Estados obligaciones que afecten a dichas normas: la competencia de la Comunidad asume, así, carácter exclusivo. El propio Tribunal de Justicia, en el dictamen 1/03 de 2006, relativo al nuevo Convenio de Lugano, ha añadido que, para verificar si se trata de competencia exclusiva o compartida, “procede efectuar un análisis global y concreto” del convenio internacional que se trata de concluir y de las normas comunitarias relativas a las cuestiones que este acuerdo intenta regular, y que “deben tomarse en consideración no sólo el ámbito cubierto tanto por las normas comunitarias como por las disposiciones del acuerdo previsto [...], sino también la naturaleza y el contenido de estas normas y disposiciones, para asegurarse de que el acuerdo no puede perjudicar a la aplicación uniforme y coherente de las normas comunitarias ni al buen funcionamiento del sistema que establecen”42. Desde este punto de vista, hay que subrayar tres características del reglamento “Roma I”. En primer lugar, el carácter “general” de su disciplina. A pesar de ser un instrumento sectorial, aplicable solamente “a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil”, el reglamento pretende abarcar el conjunto de las relaciones contractuales. De hecho, el Artículo 1 incluye en la esfera de aplicación material de las nuevas normas, en líneas de principio, cualquier tipo de relación contractual, solo excluyendo “puntualmente” algunas categorías de relaciones o de asuntos. La segunda característica es la naturaleza “global” de la disciplina contenida en el Reglamento, es decir, el hecho de que el reglamento proporciona un marco unificado en el que se encuentran respuestas a (casi) todas las cuestiones que pueden afectar a la resolución de los conflictos de leyes en materia de contratos, incluso las cuestiones “de parte general” (como, por ejemplo, las planteadas por las leyes de policía o por la remisión a un sistema plurilegislativo)43. La tercera característica de “Roma I”, ya mencionada, es su aplicación “universal”: conforme al Artículo 2, “[l]a ley designada por el Reglamento [...] se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro”. El reglamento, dicho de otro modo, pretende en línea de principio sustituir completa38 DOUE L 299 de 16 noviembre 2005. DOUE L 300 de 17 noviembre 2005. 40 En general, sobre estos asuntos, N. COCHET / N. CASTELL, “L’articulation entre le droit international privé communautaire et les conventions internationales bi ou multilatérales”, Gazette du Palais, 21-22 mars 2008, p. 16 ss. 41 Tribunal de Justicia, 31 marzo 1971, C-22/70, Comisión c. Consejo, Rec., 1971, p. 263 ss., apartados 16 ss. 42 Dictamen 1/03 del Tribunal de Justicia de 7 de febrero de 2006, Rec., 2006, p. I-1145 ss., apartado 133. Las implicaciones del dictamen en lo que respecta el desarrollo de la acción externa de la Comunidad en el sec-tor de la cooperación judicial en materia civil son analizadas en F. POCAR (coord.), The external competence of the European Union and Private International Law, CEDAM, 2007. 43 Artículos 9 y 22 del Reglamento “Roma I”. 39 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 99 PIETRO FRANZINA Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual mente, en cada país, las normas de derecho internacional privado existentes, sin que sea necesario distinguir entre casos conectados con la Comunidad y casos conectados con un tercer país. Teniendo en cuenta estas tres características, puede considerarse que – por efecto de la adopción del reglamento “Roma I” – la Comunidad tiene de facto una competencia exclusiva para la celebración de cualquier tipo de convenio internacional sobre derecho internacional privado de contratos, por lo menos cuando se trata de convenios que utilicen la técnica de los conflictos de leyes44. En lo que respecta a los instrumentos que emplean técnicas diferentes, combinando por ejemplo normas sobre conflictos de leyes y normas de derecho material uniforme, la competencia recaerá tanto en la Comunidad como en los Estados miembros, y normalmente será necesario utilizar el modelo del acuerdo mixto45. En algunos casos, la competencia comunitaria podría tener que ser ejercida por los medios de los Estados miembros, en virtud de una autorización de las instituciones a fin de que dichos Estados vayan a concluir el convenio en cuestión “en interés de la Comunidad”: esto en particular, debería ocurrir, como ya ha ocurrido en otros ámbitos, por los convenios abiertos sólo a los Estados y no las organizaciones internacionales46. Para la Comunidad, la ocasión para realizar una acción externa en el campo de los conflictos de leyes en materia de contratos debería presentarse dentro de los tres principales foros en los que se maneja la cooperación con vocación universal en este ámbito: la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. En el ámbito de la Comisión para el derecho mercantil internacional se han elaborado al menos dos convenios internacionales que contienen normas de conflicto en materia de contratos: la Convención de 11 diciembre 1995 sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente, y la Convención de 12 diciembre 2001 sobre la cesión de créditos en el comercio internacional47. Por otro lado, bajo los auspicios conjuntos de UNIDROIT y de la Organización Internacional de Aviación Civil, el 16 de noviembre de 2001 se han adoptado conjuntamente en Ciudad del Cabo un Convenio relativo a las garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y su Protocolo sobre equipo aeronáutico, que contiene algunas normas sobre conflictos de leyes48. Por lo que respecta, finalmente, a la Conferencia de La Haya, hay que señalar en primer lugar que la Comunidad no parece estar interesada en adherirse a los Convenios de 1955 y de 1978 mencionados antes49, mientras que la posible adhesión a la Convención de 5 julio 2006 sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario50 sigue siendo el objeto de análisis51; en segundo lugar, cabe destacar que el Oficio Permanente de la Conferencia ha iniciado en el 2006 un “feasibility study on the choice of law in international contracts”52. Sin embargo, este estudio de viabilidad, según las últimas deliberaciones del Consejo de Asuntos Generales de 44 El cuadragésimo segundo considerando del Reglamento confirma indirectamente tal amplia competencia, estableciendo que la Comisión presentará una propuesta al Parlamento Europeo y al Consejo sobre los procedimientos y condiciones bajo los que los Estados miembros estarían autorizados, y por encima “en casos particulares y excepcionales”, a negociar y celebrar, en nombre propio, acuerdos con terceros países relativos a materias sectoriales, que incluyan disposiciones sobre la legislación aplicable a las obligaciones contractuales. Véase con respecto a estos acuerdos el Documento COM (2008) 893, mencionado antes. 45 En general, sobre esta categoría de acuerdos, S. AMADEO, Unione europea e treaty-making power, Giuffrè, 2005, p. 235 ss. 46 Véase, por ejemplo, la Decisión del Consejo 2008/431/CE, de 5 de junio de 2008, por la que se autoriza a algunos Estados miembros a ratificar o adherirse, en interés de la Comunidad Europea, al Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños (DO L 151 de 11 junio 2008). 47 Ambas en http://www.uncitral.org. Tanto el Convenio de 1995 (Artículo 24) como el Convenio del año 2001 (Artículo 34) solo están abiertos a la firma de Estados, y no de organizaciones internacionales. 48 En http://www.unidroit.org. Respecto a estos dos últimos instrumentos hay que señalar que la Comisión ha presentado una propuesta modificada de decisión del Consejo relativa a su celebración por la Comunidad Europea (Documento COM (2008) 508 final de 11 agosto 2008). Con ese fin, la Comisión ha propuesto la celebración de un acuerdo mixto en vista del hecho de que algunas materias reguladas por el reglamento n. 44, por el reglamento n. 1346 y por el reglamento “Roma I” también son objeto del Convenio de Ciudad del Cabo y del Protocolo, mientras que los Estados miembros tienen competencias en otras materias reguladas por estos dos instrumentos. 49 Documento del Consejo No 15226/08 de 6 Noviembre 2008, en http://register.consilium.europa.eu. 50 En http://www.hcch.net. 51 Documentos del Consejo No 15464/06 de 20 diciembre 2006, y No 11324/07 de 29 junio 2007, en http://register.consi lium.europa.eu. 52 Documentos preliminares y No 22A, 22B y 22C de marzo 2007, y No 5 de febrero 2008, en http://www.hcch.net. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 100 PIETRO FRANZINA Roma I y los convenios internacionales sobre conflictos de leyes en materia contractual la Conferencia, debería dar como resultado la elaboración de un instrumento jurídicamente no vinculante, igual que una ley modelo o una “guía de buenas prácticas”53. 10. Pasando, por último, al aspecto “técnico” de las relaciones entre el reglamento “Roma I” y los futuros convenios de derecho internacional privado uniforme en materia contractual, cabe destacar preliminarmente que, por regla general, los acuerdos celebrados por la Comunidad prevalecen sobre las normas del derecho derivado. La posible entrada en vigor, para la Comunidad, de un convenio como los mencionados anteriormente se traduciría así en una “erosión” de la disciplina de reglamento “Roma I”. De hecho, el reglamento “conviviría” con las normas de conflicto de leyes especiales dictadas por estos convenios, con el resultado de que los supuestos incluidos en el ámbito de aplicación de dichos convenios serían regulados por estos instrumentos, y no por el Reglamento. Aparece de nuevo, aquí, la doble tensión dialéctica mencionada antes: la tensión entre la uniformidad de la regulación de los conflictos de leyes en la Comunidad y la aperturas “universalísticas”, y la tensión entre reglas generales e especiales. El punto de equilibrio entre estos factores solo puede ser determinado caso por caso, teniendo en cuenta las características de cada uno de los instrumentos de cooperación en los que la Comunidad se decida a participar. Por supuesto, este equilibrio será mucho más fácil de garantizar cuanto más específica y sectorial sea la cooperación que la Comunidad proyecte realizar. El reglamento “Roma I” ya no excluye, de por sí, la posibilidad de ser integrado por normas elaboradas fuera de él, siempre que sean normas especiales: una situación en cierto modo similar, de hecho, ya ocurre – conforme al Artículo 23 – en las relaciones entre “Roma I” y las disposiciones del Derecho comunitario que, en materias concretas, regulen los conflictos de leyes en materia contractual. El reglamento “Roma I”, en la medida en que sea compatible con el respeto de los compromisos contraídos por la Comunidad bajo estos convenios, podría seguir regulando, incluso respecto a los supuestos que recaen dentro del campo de aplicación de dichos convenios, algunas cuestiones “de parte general” del derecho internacional privado. Por supuesto, esta “coexistencia” puede plantear algunos problemas de coordinación (que no pueden ser examinados aquí). Estos problemas, sin embargo, podrían ser resueltos en dos niveles. En un nivel normativo, por las instituciones políticas de la Comunidad mediante la adopción, en su caso, de normas de coordinación. Y también, eventualmente, en un nivel interpretativo, en particular por el Tribunal de Justicia, pues la competencia prejudicial del Tribunal existe también en relación con los acuerdos internacionales (incluso los acuerdos mixtos) celebrados por la Comunidad54. 53 Council on General Affairs and Policy of the Conference (1-3 April 2008) - Conclusions and Recom-mendations adopted by the Council, en http://www.hcch.net. 54 Tribunal de Justicia, la sent. 30 abril 1974, C-181/73, Haegeman, Rec., 1974, p. 449 ss., apartados 3 ss., Tribunal de Justicia, 26 octubre 1982, C-104/81, Kupferberg, Rec., 1982, p. 3641 ss., apartados 11 ss. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 92-101 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 101 LA LEGGE APPLICABILE ALLA REVOCATORIA FALLIMENTARE NEL REGOLAMENTO (CE) Nº 1346/2000 ANTONIO LEANDRO Ricercatore di Diritto Internazionale Università degli Studi di Bari “Aldo Moro” Recibido: 15.01.2009 / Aceptado: 02.02.2009 Riassunto: Il Regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza racchiude una disciplina in tema di atti pregiudizievoli per i creditori che coordina tra loro la Lex Fori Concursus e la legge regolatrice di tali atti. Il coordinamento è volto a bilanciare la protezione della massa dei creditori con quella dei terzi titolari di diritti fondati su una legge diversa dalla Lex Concursus i quali nutrono affidamento sulla validità e sull’efficacia dei loro diritti. Ciò accade soprattutto quando il curatore agisce in revocatoria contro gli atti da cui derivano questi ultimi. In particolare, il regolamento attribuisce al terzo la facoltà di scegliere, nell'adempimento di un onere processuale, se resistere alla revocatoria in base alla Lex Concursus o alla legge che regola l'atto ed opporre, di quest’ultima, anche le norme lato sensu fallimentari. Parole chiave: procedura d'insolvenza, atti pregiudizievoli per i creditori, terzo beneficiario, Lex Concursus, azione revocatoria. Abstract: On the Subject of Acts Detrimental to Creditors, the EC Regulation on Insolvency Proceedings lays down a coordination between the Lex Concursus and the Law applicable to such Acts. This Coordination aims to Balance the Protection of Creditors with that of Third parties who have Rights based on a Law different from the Lex Concursus and who have expectations on the Validity and Effectiveness of such Rights. This happens specially when the Liquidator brings an Action to set aside the Acts by which those Rights were established. The aforesaid Balance is achieved through a System that gives Third parties the opportunity, in the compliance with a procedural Burden, to resist by virtue of the Lex Concursus or the Law applicable to Act even using Insolvency Rules of that Law. Key words: Insolvency Proceedings, Acts Detrimental to Creditors, Third Parties, Lex Concursus, Action to set-aside. Sumario: I. Considerazioni introduttive. – II. Gli articoli 4 e 13 del Regolamento n° 1346/2000 e il coordinamento tra Lex Concursus e legge regolatrice dell'atto pregiudizievole. – III. La presunta deroga al principio iura novit curia contenuta nell'art. 13: critica. – IV. L'applicazione delle regole enunciate dagli articoli 4 e 13 al caso della revocatoria fallimentare. I. Considerazioni introduttive. 1. La regola secondo cui una procedura di insolvenza è sottoposta alla legge dello Stato membro di apertura è affermata, in ambito comunitario, dall'art. 4 del Regolamento (CE) n° 1346/2000 del 29 maggio 2000 relativo alle procedura di insolvenza (Reg. n° 1346/2000)1. In particolare, la Lex Concursus de1 GUCE L160 del 30 giugno 2000. Il Reg. n° 1346/2000 è completato da tre allegati che contengono l’indicazione delle procedure concorsuali previste dagli Stati membri come procedure di insolvenza (allegato A) e come procedure di liquidazione (allegato B), nonché dei soggetti che in queste procedure svolgono la funzione di curatore (allegato C). Tali allegati sono stati modificati dai regolamenti del Consiglio n° 603/2005 del 12 aprile 2005, n° 694/2006 del 27 aprile 2006, n° 1791/2006 del 20 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 102 ANTONIO LEANDRO La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 termina, ai sensi dell’art. 4, par. 2, lett. m), «le disposizioni relative alla nullità, all'annullamento o all'inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori»2. La disposizione sembra escludere in proposito l'applicazione della legge, eventualmente diversa dalla Lex Concursus, che regola l'atto pregiudizievole per la massa dei creditori3. 2. Una generica e ampia competenza della Lex Concursus si giustifica per la strumentalità delle azioni contemplate nell’art. 4, par. 2, lett. m) con alcuni obiettivi della procedura: la conservazione del patrimonio del debitore in vista della soddisfazione dei creditori e la salvaguardia del concorso tra questi in ossequio al principio della par condicio. Il richiamo della Lex Concursus e l'esclusione di altre leggi al riguardo hanno una portata trasversale nel Reg. n° 1346/2000. Così accade negli articoli 5, 6 e 7 a proposito, rispettivamente, dei diritti reali, del diritto di invocare la compensazione di un credito e della riserva di proprietà: l'applicazione della Lex Concursus è esclusa o subordinata a determinate condizioni quando si tratta di disciplinare gli effetti della procedura sui diritti contemplati in quelle disposizioni, ma essa è affermata, in generale, sulla disciplina della nullità, dell'annullamento o della inopponibilità alla massa degli atti da cui tali diritti trovano derivazione4. Siffatta regola conosce, tuttavia, due eccezioni. novembre 2006, e n° 681/2007 del 13 giugno 2007 pubblicati in GUUE, rispettivamente, L100 del 20 aprile 2005, L121 del 6 maggio 2006, L 363 del 20 dicembre 2006 e L159 del 20 giugno 2007. Sulle competenze della Lex Concursus nel Reg. n° 1346/2000 e sui metodi di diritto internazionale privato, accolti dal regolamento, nei quali il richiamo della lex concursus si inserisce, sia consentito il richiamo a A. LEANDRO, Il ruolo della lex concursus nel regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza, Cacucci, Bari, 2008. 2 Esula da questa sede l'analisi dei problemi di giurisdizione relativi alle azioni revocatorie, specie quello di ricavare rispetto ad esse dal Reg. n° 1346/2000 una vis attractiva comunitaria del foro di apertura individuato ai sensi dell'art. 3. V. in generale I. FLETCHER, “Scope and Jurisdiction”, in G. S. MOSS / I. FLETCHER / S. ISAACS, (eds.), The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 35-44; A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho concursal internacional, Colex, Madrid, 2004, n° 201 ss.; C. WILLEMER, Vis attractiva concursus und die Europäische Insolvenzverordnung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2006; K. PANNEN, "Article 3", in K. PANNEN (ed.), International European Insolvency Regulation Commentary, De Gruyter Recht, Berlin, 2007, pp. 66-132; A. LEANDRO, op. cit., p. 123 ss. Preme in ogni caso ricordare che si è in attesa di una pronuncia della Corte di giustizia sul punto. Si tratta della causa C-339/07, Deko Marty Belgium: il Bundesgerichtshof ha domandato in via pregiudiziale se gli articoli 3, par. 1 del Reg. n° 1346/2000 va interpretato nel senso che i giudici degli Stati membri nel cui territorio è stata aperta la procedura di insolvenza relativa al patrimonio del debitore siano competenti a livello internazionale a pronunciarsi su un’azione revocatoria contro un resistente la cui sede statutaria è situata in un altro Stato membro e, qualora siffatta questione sia risolta in senso negativo, se l’azione revocatoria rientri nell’art. 1, par. 2, lett b) del Reg. n° 44/2001. Le questioni sollevate dalla Corte germanica si leggono in GUUE C 269 del 10 novembre 2007, p. 18. L'ordinanza di rinvio, 21 giugno 2007, IX ZR 39/06, è pubblicata in Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht, 2007, p. 770. Il 16 ottobre 2008 l'Avvocato Generale Ruiz-Jarabo Colomer ha presentato le sue conclusioni (in http://www.curia.europa.eu). Egli ritiene, da un lato, che «il giudice dello Stato membro che presiede la procedura di insolvenza sia competente a conoscere di un’azione revocatoria contro un convenuto domiciliato in un altro Stato membro», e, dall'altro, che «si tratta di una competenza relativamente esclusiva» sicché «spetta al curatore scegliere il foro che, a seconda dei vincoli dell’atto dispositivo contestato, risulti idoneo a garantire la migliore difesa della massa fallimentare». Nel senso che la giurisdizione del foro di apertura derivi dall'applicabilità della Lex Fori Concursus alle azioni revocatorie (e, più in generale, alle azioni di nullità, annullamento e opponibilità che il curatore può esercitare), si pongono, con vari argomenti, V. PROTO, "La revocatoria nella normativa CE sulle procedure di insolvenza", in S. PACCHI PESUCCI, L'interprete e l'operatore dinanzi alla crisi dell'impresa. Questioni controverse: in particolare la revocatoria fallimentare. Atti Convegno, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2001, pp. 159-164, p. 161 s.; M. FABIANI, "La comunitarizzazione della revocatoria transnazionale come tentativo di abbandono di criteri di collegamento fondati sull'approccio dogmatico", Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2004, pp. 376-383, p. 380; E. CONSALVI, "Brevi considerazioni in materia di giurisdizione e legge applicabile alla revocatoria fallimentare intracomunitaria", www.Judicium.it, 2006; L. PANZANI, "Azione revocatoria nei confronti dello straniero e giurisdizione del giudice che ha dichiarato il fallimento secondo il diritto comunitario. Note minime a seguito della decisione del Bundesgerichtshof del 21 giugno 2007", Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2008, pp. 394-399, p. 399. In giurisprudenza v. Cass., 4 agosto 2006 n° 17706, Riv. dir. int. priv. proc., 2007, pp. 732-736. Una ricostruzione della competenza della lex concursus in tal senso è stata espressa nell'ottica del metodo dell'applicazione generalizzata della Lex Fori da M.V. BENEDETTELLI, "«Centro degli interessi principali» del debitore e forum shopping nella disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza transfrontaliera", Riv. dir. int. priv. proc., 2004, pp. 499-530, p. 527. 3 I. FLETCHER, "The European Union Convention on Insolvency Proceedings: Choice-of-Law Provisions", Texas Int. Law Journ., 1998, pp. 119-140, p. 128. 4 V., a proposito della compensazione, P. DE CESARI, "Disposizioni generali", in P. DE CESARI, G. MONTELLA, Le procedure di insolvenza nella nuova disciplina comunitaria, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2004, p. 154. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 103 ANTONIO LEANDRO La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 La prima riguarda i pagamenti e le transazioni effettuati in un sistema di pagamento o in un mercato finanziario e consiste nel sottoporre le azioni di nullità, di annullamento e di inopponibilità di questi atti alla legge applicabile al sistema di pagamento o al mercato finanziario in questione (art. 9, par. 2)5. La seconda ha portata più ampia ed è contenuta nell’art. 13: esso detta l'esclusione della Lex Concursus in tema di nullità, annullamento e opponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori qualora il terzo beneficiario dimostri che l'atto è sottoposto alla legge di uno Stato membro diverso da quello di apertura e che, in base a tale legge, sia impossibile, nella fattispecie, impugnare l'atto con alcun mezzo. Si tratta di due disposizioni chiaramente ispirate alla protezione del terzo, in specie dell'affidamento che questo nutre circa i contenuti di una legge diversa da quella che regola la procedura di insolvenza e in base alla quale è stata costituita la situazione giuridica di cui egli è titolare. Esse risentono, al pari della disciplina degli effetti della procedura nei confronti di creditori e terzi, di un generico favor, sotto il profilo sostanziale, verso la certezza delle transazioni finanziarie e commerciali costituite in base a leggi diverse da quella dello Stato membro di apertura6. Per cogliere appieno la disciplina sul diritto applicabile alla revocatoria fallimentare nel Reg. n° 1346/2000, conviene chiarire in generale il coordinamento tra Lex Fori Concursus e legge regolatrice dell'atto pregiudizievole per la massa dei creditori visto che la revocatoria rientra tra le azioni che rendono un atto del genere inopponibile alla procedura, ossia tra le azioni riconducibili all'art. 4, par. 2, lett. m)7. II. Gli articoli 4 e 13 del Reg. n° 1346/2000 e il coordinamento tra Lex Concursus e legge regolatrice dell'atto pregiudizievole. 3. E’ stato sostenuto che la Lex Concursus e la legge dell'atto pregiudizievole sono poste tra loro in un concorso cumulativo tradizionale alla stregua del quale l’atto pregiudizievole è invalido o inefficace soltanto se in questo senso dispongano entrambe le leggi8. A tale tesi si oppone il rilievo secondo cui la legge dell'atto non è individuata da norme di conflitto del regolamento, ma può essere invocata dal terzo beneficiario soltanto dopo che questo ne abbia provato i contenuti, specie ovviamente quelli favorevoli alla validità e all’efficacia dell’atto opposto alla massa9. La legge dell'atto non verrebbe, dunque, sempre in rilievo quando emerge un problema di validità e di efficacia di un atto pregiudizievole per la massa, ma soltanto qualora dai suoi contenuti il beneficiario dell'atto possa trarre giovamento, purché si tratti della legge di uno Stato membro10. Da ciò consegue che il beneficiario dell'atto non è tenuto in ogni caso a dedurre nel processo i contenuti di tale legge, ma deve farlo soltanto quando questi depongono nel senso indicato dall’art. 13. Poiché, però, l'art. 13 si riferisce genericamente alla legge che «non consente nella fattispecie di impugnare tale atto con alcun mezzo», si ritiene che il beneficiario, quando intende utilizzare la legge a sé favorevole, deve farlo provando la salvezza dell’atto in base tanto alla normativa fallimentare quanto al diritto comune di tale legge. A queste condizioni, dunque, il terzo ha «il diritto di dimostrare che l’atto è immune da qualsiasi 5 Per l’idea che l’esclusione della Lex Concursus in questo caso è dettata dalle stesse esigenze di protezione della certezza di pagamenti e transazioni nei sistemi di pagamento e nei mercati finanziarî v. P. DE CESARI, op. cit., p. 161. 6 Cfr. considerando n° 24, il quale sottolinea che «a tutela delle aspettative legittime e della certezza delle transazioni negli Stati membri diversi da quello in cui la procedura è stata aperta, si dovrebbe prevedere una serie di deroghe» alla regola generale sull’applicabilità della Lex Concursus. 7 Per un riferimento più generico alla formula «disposizioni relative alla nullità, all'annullamento o all'inopponibilità» v. P. DE CESARI, "La revocatoria fallimentare tra diritto interno e diritto comunitario", Riv. dir. int. priv. proc., 2008, pp. 989-1006, p. 994. 8 Con riguardo alla corrispondente disposizione della la Convenzione di Bruxelles del 23 novembre 1995 relativa alle procedure di insolvenza (i cui contenuti, come noto, sono stati pressoché interamente trasposti nel Reg. n° 1346/2000), cfr. P. GOTTWALD, Grenzüberschreitende Insolvenzen. Europäische und weltweite Tendenzen und Lösungen, Beck, Munchen, 1997, p. 40 s. 9 L. DANIELE, "Legge applicabile e diritto uniforme nel regolamento comunitario relativo alle procedure di insolvenza", Riv. dir. int. priv. proc., 2002, pp. 33-50, p. 41; G. C. GIORGINI, Méthodes conflictuelles et règles matérielles dans l'application des «nouveaux instruments» de règlement de la faillite internationale, Dalloz, Paris, 2006, p. 469. 10 P. DE CESARI, "Disposizioni generali", cit., p. 172 s., dove afferma che «una corretta interpretazione della norma in esame [...] pare piuttosto quella che ammette la revoca dell’atto quando essa sia disposta dall’applicazione al caso concreto della lex fori concursus e la lex contractus non si opponga, nella fattispecie, alla revoca dell’atto stesso». CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 104 ANTONIO LEANDRO La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 vizio (anche del tutto diverso da quello fatto valere nell’azione del curatore) che lo renderebbe “impugnabile” in base alla» legge che ne regola la sostanza11. In effetti, è corretto escludere un concorso cumulativo tra Lex Concursus e legge regolatrice dell’atto pregiudizievole in quanto l'art. 13 del regolamento né mira direttamente alla disciplina dell’annullabilità, nullità o inopponibilità di tale atto, né adotta criteri di collegamento in grado di concorrere tra loro per individuare la disciplina complessiva di tali profili. Già dalla formulazione letterale si nota, invece, che l'art. 13 disciplina un caso di disapplicazione della Lex Concursus. 4. Senonché, per cogliere la reale portata della disposizione e il coordinamento tra le leggi in gioco, è necessario dare il giusto peso all’inciso “nella fattispecie” contenuto nell’art. 13, 2° alinea e distinguere il caso dell’azione esercitata dal curatore in base all’art. 4 da quello in cui è il terzo ad agire, magari in via di mero accertamento, per far dichiarare la sussistenza a suo favore delle condizioni previste dalla legge che regola l'atto. Nel primo caso, il terzo non può addurre contro i motivi di inopponibilità, nullità, o annullamento previste dalla Lex Concursus e fatti valere dal curatore in sede di procedura qualsiasi argomento deducibile dalla legge regolatrice dell’atto, ma soltanto l'argomento, tratto da quella legge, che si contrapponga a siffatti motivi. Sarebbe stato poco ragionevole inserire l’inciso “nella fattispecie”, se esso non avesse il compito di circoscrivere la comparazione tra gli effetti travolgenti della Lex Concursus e gli effetti protettivi della legge dell'atto al motivo posto a fondamento dell’azione del curatore12. Nel secondo caso, ossia quando è il terzo ad agire per far accertare l’esistenza delle condizioni di cui all’art. 13, la Lex Concursus non è applicabile neanche al fine di instaurare la comparazione di cui si è appena detto. La pretesa del terzo fondata sull’art. 13, ove riscontrata dal giudice nel caso concreto, preclude infatti l'applicazione della Lex Concursus: ciò si evince proprio dall’incipit dell’art. 13 per il quale “non si applica” la norma che richiama la legge dello Stato membro di apertura quando si verificano le condizioni indicate nel seguito della disposizione. Ne viene che, ove la pretesa sia rigettata (perché la legge invocata non è diversa da quella dello Stato di apertura, lo è ma appartiene all'ordinamento di uno Stato terzo, ovvero, ammessa la sua applicabilità, non contiene disposizioni vantaggiose per il terzo), l’art. 4 riprenderà il proprio vigore al fine di sottoporre la questione dell’invalidità e dell’inefficacia dell’atto alla Lex Concursus13. 5. In definitiva, l’art. 13 del regolamento prevede la disapplicazione della legge che disciplina la procedura di insolvenza sulle questioni contemplate dall’art. 4, par. 2, lett. m) a condizione che i conte11 L. DANIELE, op. cit., p. 42. Nello stesso senso v. E. CONSALVI, "Brevi considerazioni in materia di giurisdizione e legge applicabile alla revocatoria fallimentare intracomunitaria", www.judicium.it; S. DI AMATO, "Le procedure di insolvenza nell’Unione europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera", Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2002, pp. 693-703 ss., p. 699; M. FABIANI, "La revocatoria fallimentare fra lex concursus e lex contractus nel Reg. CE 1346/2000", Corriere giuridico, 2007, pp. 1319-1326, p. 1323. In senso affine P. DE CESARI, "Disposizioni generali", cit., p. 169, là dove afferma che «la questione dell'impugnabilità si pone [nei termini] concreti di accoglimento della domanda, una volta proposta». La dottrina maggioritaria tende invece a sottovalutare il riferimento che la norma fa alla fattispecie e a sopravvalutare la rilevanza dell’inciso «con alcun mezzo» ricavandone l’idea che il terzo dovrebbe dimostrare che l’atto de quo è immune da qualsiasi mezzo di diritto fallimentare o comune previsto della legge di esso regolatrice. Cfr. L FUMAGALLI, "Il regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza", Riv. dir. proc., 2001, pp. 677-709, p. 701; DANIELE, op. cit., p. 41; H. EIDENMÜLLER, "Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren und zukünftiges deutsches internationales Insolvenzrecht", IPrax, 2001, pp. 2-15, p. 7; D. BUREAU, "La fin d’un îlot de résistance. Le Règlement du Conseil relatif aux procédures d’insolvabilité", Rev. critique droit int. privé, 2002, pp. 613-679, p. 640; S. KOLMANN, "Diritto fallimentare europeo ed internazionale: il Regolamento (CE) n° 1346/2000 relativo alle procedure d’insolvenza", The European Legal Forum, 2002, pp. 167-176., p. 175; M. VIRGÓS SORIANO, F. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, The European Insolvency Regulation: Law and Practice, Kluwer Law International, The Hague, 2004, n° 240; I. FLETCHER, Insolvency in Private International Law, 2nd ed., Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 401; F. MÉLIN, Le règlement communautaire du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, Bruylant, Paris, 2008, p. 292. Secondo M. FRIGESSI DEI RATTALMA, "Verso la soluzione di un rebus normativo: l’art. 13 del regolamento n. 1346/2000", in P. DE CESARI / M. FRIGESSI DEI RATTALMA, (coord.), La tutela transnazionale del credito, Torino, Giappichelli, 2007, pp. 117-131, p. 124, «sarebbe chiaramente in contrasto con la lettera e lo scopo dell’art. 13 consentire al convenuto di invocare l’art. 13, limitando artificiosamente la questione alla materia allegata dall’attore»: per questa opinione, dunque, l’onere del convenuto dovrebbe addirittura riguardare profili estranei all’oggetto del giudizio definito dall’azione del curatore. 13 Pone l’accento sulla differenza tra impugnabilità dell’atto e sorte di questo in base alla legge applicabile, M. FRIGESSI DEI RATTALMA, op. cit., p. 126 ss. 12 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 105 ANTONIO LEANDRO La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 nuti della legge dell'atto consentano di salvare questo da eventuali cause di invalidità ed inefficacia emerse nell’àmbito della procedura in base alla Lex Concursus. Sicché, il terzo deve avanzare una pretesa fondata su tali contenuti per avvalersi dello strumento offertogli dall’art. 13. In tal senso, il regolamento ha adottato un’espressione che assegna al terzo un onere processuale al cui adempimento è ricollegato l’effetto di escludere l’applicazione della Lex Concursus al merito dell’azione; onere al quale, beninteso, il terzo può sottrarsi ove valuti a sé favorevoli i contenuti della Lex Concursus. Una conclusione del genere induce peraltro a riscontrare nell’onere in parola una finalità protettiva del terzo che arriva al punto di attribuirgli indirettamente la facoltà di scegliere la legge in base alla quale resistere alle azioni contemplate nell’art. 4, par. 2, lett. m)14. Posto in questi termini, il fatto che la Lex Concursus sia applicabile o no a seconda della volontà del terzo delinea un'ipotesi di restrizione del suo ambito materiale che il Reg. n° 1346 prospetta in astratto ma fa dipendere in concreto dalla scelta del terzo15. III. La presunta deroga al principio iura novit curia contenuta nell'art. 13: critica. 6. Poiché il terzo è tenuto a provare che la legge dell'atto appartiene a uno Stato membro diverso da quello di apertura e che essa non consente di impugnarlo, vari autori sostengono che il regolamento abbia introdotto al riguardo una deroga al principio iura aliena novit curia: la questione del diritto applicabile ex art. 13 costituirebbe, dunque, una questione di fatto in senso stretto, sicché spetterebbe al terzo produrre la prova della legge straniera se vuole svincolarsi dalla Lex Concursus16. E' stato però affermato, proprio in tema di revocatoria, che il beneficiario dell'atto non fa altro che provare «il contenuto della legge straniera su cui basa l'eccezione proposta avverso una domanda di revoca fondata sulla lex fori concursus» e che, «non trattandosi di vera e propria applicazione del diritto straniero alla disciplina della revocabilità dell'atto» (la quale è stabilita esclusivamente dalla lex concursus), neanche si porrebbe un problema di «vera e propria applicazione del diritto straniero». Pertanto il regolamento non introdurrebbe «alcuna regola divergente dal principio» iura novit curia rilevante in tema di conoscenza del diritto straniero reso applicabile dalle norme di conflitto17. I contenuti dell'art. 13 non offrono, a ben vedere, elementi per sostenere la tesi che la questione 14 Si esprime in termini "veto" H.C. DUURSMA-KEPPLINGER, "Art. 13", in H.C. DUURSMA-KEPPLINGER / D. DUURSMA / E. CHAEuropäische Insolvenzverordnung, Kommentar, Springer, Wien-New York, 2002, p. 320. Di genere diverso è l’idea di D. BUREAU, op. cit., p. 641 per cui il terzo beneficiario e il debitore avrebbero il vantaggio di sottoporre l’atto pregiudizievole alla legge di uno Stato membro che non ne consenta l’impugnazione con alcun mezzo e sfruttarlo appieno, in base all’art. 13, nel corso di una procedura di insolvenza aperta in uno Stato membro diverso. Nello stesso senso, S. KOLMANN, op. loc. cit.; F. MÉLIN, op. cit., p. 293. Ipotesi del genere riguardano strategie delle parti che possono configurare casi di frode a loro volta suscettibili di impugnazione dinanzi al foro di apertura (cfr. S. BARIATTI, "Le garanzie finanziarie nell’insolvenza transnazionale: l’attuazione della direttiva 2002/47/CE", Riv. dir. int. priv. proc., 2004, pp. 841-876, p. 862). E’ da ritenere, peraltro, che tentativi di Lex Shopping in questo senso sarebbero forieri di frode a danno del concorso specie se si estende l’art. 13 agli atti conclusi dopo l’apertura della procedura. Tale estensione è, tuttavia, da respingere sia per i rischi di frode ora indicati sia perché il regolamento, quando ha inteso occuparsi di atti del debitore conclusi dopo l’apertura della procedura, lo ha fatto espressamente (v., per esempio, l’ art. 14 in tema tutela del terzo acquirente di diritti su beni immobili, su navi e aeromobili soggetti a iscrizione in un pubblico registro e su valori mobliari la cui esistenza presuppone l’iscrizione in registro): cfr. M. VIRGOS / E. SCHMIT, Report on the Convention on Insolvency Proceedings (Documento Consiglio 6500/96/EN), par. 138. 15 In un'ottica che accoglie il metodo dell'applicazione generalizzata della Lex Fori, una facoltà del genere assume i caratteri di manifestazione di volontà volta a escludere che la questione dell’impugnabilità dell’atto rientri tra le fattispecie interne all’ordinamento del foro per le quali l'art. 4 detta l'applicazione della lex concursus. V. in generale P. PICONE, "Il metodo dell'applicazione generalizzata della lex fori", in P. PICONE, La riforma italiana del diritto internazionale privato, CEDAM, Padova, 1998, pp. 371-476, p. 471 ss. Sul metodo, vedi dello stesso autore, "Les méthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international privé", RCADI, 1999, v. 276, pp. 9-296 ss., p. 143 ss. 16 V. (inizialmente) L. FUMAGALLI, op. cit., nota 64. L'autore assume in seguito una diversa posizione in tema di revocatoria (vedi infra nel testo): cfr. "Atti pregiudizievoli tra sostanza e processo: quale legge regolatrice per la revocatoria fallimentare", Int'l lis, 2007, pp. 69-73, p. 73 nota 18. V. altresì P. DE CESARI, "Disposizioni generali", cit., p. 175, alla quale però, in "Diritto comunitario", in A. JORIO / M. FABIANI, Il nuovo diritto fallimentare, I, Bologna, Zanichelli, 2006, pp. 202-239, p. 234 s., «sembra [...] che rimanga impregiudicata la possibilità per il giudice di porre a fondamento della decisione anche la propria conoscenza ed interpretazione del diritto straniero ai fini dell'accoglimento dell'eccezione» sollevata dal terzo beneficiario dell'atto; opinione, quest'ultima, da noi accolta (vedi infra nel testo). 17 L. FUMAGALLI, op. ult. loc. cit. LUPSKY, CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 106 ANTONIO LEANDRO La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 del diritto applicabile all'atto pregiudizievole per la massa sia una questione di fatto, ma neanche per condividere la tesi secondo cui il principio iura novit curia sia immune dal regolamento. E' vero che, alla luce di quanto detto finora, l'art. 13 non reca una norma di conflitto, ma una norma sulla disapplicazione della Lex Concursus condizionata a un'eccezione di parte: l’inciso “prova che” va inteso come segno dell’interesse del terzo a sollevare siffatta eccezione nell’adempimento di un onere processuale assolto attraverso la dimostrazione che l’atto de quo è regolato dalla legge di uno Stato membro diverso da quello di apertura la quale non consente di impugnarlo con alcun mezzo. Ma è vero anche che il problema se il giudice deve o no operare conformemente al principio iura novit curia si pone proprio con riguardo alla decisione sul fondamento di tale eccezione. Non c'è ragione per trattare siffatta eccezione diversamente da altre per le quali il giudice è chiamato a decidere sulla legittimità e sul fondamento delle prospettazioni di parte18. Infatti, il terzo deve sì addurre a sostegno della propria eccezione l'esistenza e il contenuto di una legge appartenente a uno Stato membro diverso da quello di apertura, ma il buon esito della sua operazione dipende, prima che dai contenuti della legge, dalla circostanza che questa sia effettivamente la legge che regola l’atto pregiudizievole: ragionando diversamente – ma ciò è pressoché impensabile – il terzo potrebbe invocare il contenuto di leggi che non abbiano alcuna connessione con l’atto pregiudizievole. Se sorge un contenzioso al riguardo, è necessario, da un lato, che il giudice accerti la corrispondenza dei contenuti normativi addotti dal terzo con quelli realmente presenti nella legge dell'atto; dall’altro, e ancor prima, che egli controlli la corrispondenza tra la legge indicata dal terzo e la legge cui si perviene, in assenza di alcuna norma di conflitto stabilita dal Reg. n° 1346/2000, in base al diritto internazionale privato del foro19. Le due operazioni richiedono, in altre parole, un’indagine ope iudicis sulla determinazione della legge applicabile all'atto e dei relativi contenuti20. Ora, nel silenzio del regolamento, la circostanza che tale indagine sia condotta conformemente al principio iura novit curia dipende dalla previsione di tale principio nell’ordinamento al quale appartiene il foro21. Non può però tacersi sul fatto che l'applicazione in via uniforme del principio iura novit curia sarebbe maggiormente in linea con la menzionata ratio dell'art. 13 – consistente nel proteggere l'affidamento 18 S.M. CARBONE / V. CATALDO, "Azione revocatoria: esercizio della giurisdizione e legge applicabile", Dir. comm. int., 2004, pp. 27-41, p. 38 s., i quali affermano che, se «si accogliesse la tesi secondo cui l’assolvimento dell’onere della prova da parte del convenuto costituisce il necessario antecedente logico dell’accoglimento dell’eccezione, essendo precluso al giudice di pervenire altrimenti, con la propria scienza, all’accoglimento dell’eccezione, l’accertamento dell’ammissibilità dell’eccezione e quello della sua fondatezza verrebbero necessariamente a coincidere». 19 E' condivisibile l’opinione di S.M. CARBONE / V. CATALDO, op. loc. cit., secondo cui il giudice è chiamato in ogni caso ad accertare se le indicazioni normative del convenuto siano corrette e quale sia l’applicazione concreta di esse alla luce dell’ordinamento di provenienza, ivi compresa, naturalmente, la prassi giurisprudenziale. Tale affermazione è tanto più vera se si pensa, come fanno gli autori ora citati, agli ordinamenti in cui il precedente giurisprudenziale ha valore di fonte, ma anche, più in generale, all’incidenza esercitata dalla giurisprudenza sul significato e la portata di singole norme giuridiche. 20 Peraltro, ponendoci dal punto di vista degli ordinamenti in cui l'applicazione delle norme di conflitto è imperativa, non è neanche possibile discutere sulla presenza di un obbligo del giudice di ricorrere ad esse per individuare il diritto applicabile all'atto pregiudizievole, sicché l'accoglimento del principio iura novit curia attiene soltanto alla conoscenza dei contenuti di quel diritto. V. N. BOSCHIERO, "Norme di diritto internazionale privato «facoltative»?", Riv. dir. int. priv. proc., 1993, pp. 541588, p. 559 ss. 21 Cfr. ad esempio l'art. 14, legge 31 maggio 1995 n° 218 recante la riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, sul quale v. S. M. CARBONE, "Articolo 14", in F. POCAR / T. TREVES / S. M. CARBONE / A. GIARDINA / R. LUZZATO / F. MOSCONI / R. CLERICI (coord.), Commentario del nuovo diritto internazionale privato, CEDAM, Padova, 1996, pp. 58-72; A. GIARDINA, "Les caractères généraux de la réforme", Rev. critique droit int. privé, 1996, pp. 1-19, p. 13 ss.; P. PICONE, "La prova del diritto straniero nella legge italiana di riforma del diritto internazionale privato", in H. P. MANSEL, T. PFEIFFER, H. KRONKE, C. KOHLER, R. HAUSMANN (hrsg.), Festschrift für Erik Jayme, I, Sellier, München, 2004, pp. 691-700. Sulle problematiche riguardanti il principio iura novit curia nell'ordinamento spagnolo v. A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, "Normas de conflicto, aplicación del Derecho extranjero en España y nueva Ley Enjuiciamento Civil", Anuario español de der. int. priv., 2001, pp. 215-237; nonché "The Proof of Foreign Law in the New Spanish Civil Porcedure Code 1/2000", IPRax, 2005, pp. 170-174). E' vero, però, che, almeno limitatamente agli ordinamenti degli Stati membri (ai quali è espressamente circoscritta l’applicazione dei problemi in discorso), gli strumenti di informazione sono tali da facilitare l'accertamento dei contenuti della legge straniera. Cfr. Cour de Cassation, 28 giugno 2005 n° 00-15.734, Gazette du Palais, 14 luglio 2006, p. 6; Cour de Cassation (ch. comm.), 30 ottobre 2007 n° 06-17.102, in Gazette des procédures collectives, 2008, n° 1, p. 27. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 107 ANTONIO LEANDRO La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 nutrito dal terzo sui contenuti della legge dell'atto pregiudizievole per la massa dei creditori – rispetto ad un'applicazione condizionata alla specifica previsione di esso nell'ordinamento del foro. Si pensi al caso in cui il terzo indichi, quale legge regolatrice dell'atto pregiudizievole, una legge che non risulti, in base al diritto internazionale privato del foro, la legge dell'atto e quest’ultima (appartenente all'ordinamento di uno Stato membro diverso da quello di apertura) non consenta, nella fattispecie, di impugnare l'atto con alcun mezzo: sarebbe decisamente contrario alla predetta tutela, oltre che poco in linea con i principi di una corretta amministrazione della giustizia, la decisione del foro di applicare la Lex Concursus in un caso del genere; decisione, questa, da prendere, però, ove non sia applicabile il principio iura novit curia secondo l’ordinamento cui il foro appartiene e si pretenda con ciò che il giudice debba attenersi alle indicazioni di parte22. IV. L'applicazione delle regole enunciate dagli articoli 4 e 13 al caso della revocatoria fallimentare. 7. Passando alla revocatoria fallimentare, è subito da sottolineare che essa rappresenta la tipica ipotesi in cui le regole testé descritte sono suscettibili di applicazione. Essa costituisce uno strumento di salvaguardia della massa attiva di cui il curatore, in ciò legittimato dalla Lex Concursus, si avvale per impedire che l’integrità del patrimonio del debitore risenta degli effetti di un atto compiuto in danno ai creditori concorsuali. L'effetto tipico dell'azione è rappresentato dalla restituzione di beni o capitali a causa non dell’illegittimità dell’atto, ma della sua inefficacia rispetto alla massa23. Fuori dal contesto del regolamento, è sempre vivo il dibattito riguardante l'individuazione della legge applicabile all’azione revocatoria. Alcuni sostengono che essa sia sottoposta alla legge che regola l’atto da revocare, mentre altri pensano che sia applicabile la Lex Concursus. I primi giustificano il richiamo della legge dell'atto perché la revocatoria fallimentare, incidendo sull'efficacia dell'atto stesso, tocca un profilo sostanziale di quest'ultimo: poiché i profili sostanziali degli atti giuridici sono sottoposti alla loro legge regolatrice, altrettanto accadrebbe nel caso della revocatoria24. 22 Supposta la rilevanza del principio iura aliena novit curia, resta da chiarire che cosa accade se il giudice non pervenga ai contenuti della legge dell'atto, fermo restando che, trattandosi di limitare la ricerca sul diritto applicabile a leggi di Stati membri, l'ipotesi prospettata è di difficile realizzazione. Pensando ai dettami dell'art. 14, 2° comma, l. n° 218/95, è da chiedersi se il giudice possa ripiegare su altri criterî di collegamento «previsti per la medesima ipotesi normativa» e, in mancanza, applicare la Lex Fori. Riteniamo di dare risposta negativa al quesito per due ragioni. Innanzitutto, il fatto che i contenuti della legge dell'atto risultano ignoti equivale, ai fini applicativi dell'art. 13 del regolamento, alla mancata prova che quella legge non consenta la salvezza dell'atto pregiudizievole dei creditori. Se è vero che, nell'opinione qui accolta, la conoscenza di quei contenuti spetta al giudice, è anche vero, come detto in precedenza, che al giudice spetta soltanto il compito di accertare la fondatezza dell'eccezione sollevata dal terzo beneficiario sull'applicabilità all'atto della legge di uno Stato membro diverso da quello di apertura e sui contenuti favorevoli di tale legge a proposito della inimpugnabilità dell'atto medesimo. Sicché, l'ipotesi di un'eccezione sollevata in base ad una legge i cui contenuti risultano ignoti si risolve in un caso di eccezione infondata. In secondo luogo, e di conseguenza, la disciplina relativa alle conseguenze sia dell'ipotesi di una legge appartenente a uno Stato membro diversa da quello della procedura i cui contenuti non prevedono l'inimpugnabilità dell'atto sia dell'ipotesi di mancata conoscenza dei contenuti di tale legge è dettata a contrario dallo stesso art. 13 del regolamento là dove fa intendere che il verificarsi di tali ipotesi equivale al mancato verificarsi delle condizioni per cui non si applica la Lex Concursus. Ne viene che l'applicazione della Lex Concursus qua Lex Fori è stabilita dal regolamento senza l'intervento al riguardo di norme di funzionamento analoghe a quelle dell'art. 14, 2° comma, l. n° 218/95. D'altronde, una conseguenza del genere è spiegabile anche alla luce del fatto che la facoltà di scelta indirettamente assegnata dall'art. 13 al terzo beneficiario dell'atto è limitata all'applicabilità della Lex Fori Concursus o della legge che regola l'atto, non profilandosi, dunque, ai sensi del regolamento, il ricorso ad altra legge. 23 S. SATTA, Diritto fallimentare, 3ª ed., CEDAM, Padova, 1996, p. 209 ss.; A. BONSIGNORI, "Revocatoria fallimentare", Digesto italiano, discipline privatistiche, sezione commerciale, v. XII, UTET, Torino, 1996, pp. 462-486; A. CAIAFA, Nuovo diritto delle procedure concorsuali, CEDAM, Padova, 2006, p. 253 ss.; S. BONFATTI / P. F. CENSONI, Manuale di diritto fallimentare, CEDAM, Padova, 2007, p. 129 ss.; G. RAGO, Manuale della revocatoria fallimentare. Profili sistematici di dottrina e giurisprudenza, CEDAM, Padova, 2006, p. 41 ss. 24 G. M. UBERTAZZI, "Le azioni revocatorie nel fallimento in diritto internazionale privato e processuale", Diritto internazionale, 1970, pp. 3-17, p. 7 ss. Nello stesso senso S. SATTA, op. cit., p. 64 per il quale «quando si agisce in revocatoria» non si tratta di applicare la legge del fallimento, «ma di giudicare di pretese del fallimento nei confronti di terzi» e che «par certo che il sorgere del rapporto che ha dato luogo al trasferimento contestato dei beni debba avere la massima rilevanza ai fini di determinare la legge regolatrice». Vedi altresì G. CAMPEIS / A. DE PAULI, "La revocatoria fallimentare e lo straniero, giuCUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 108 ANTONIO LEANDRO La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 I secondi fondano la competenza della Lex Concursus senza contestare la validità delle precedenti osservazioni: non si nega, in altri termini, che l’azione revocatoria (ordinaria o fallimentare che sia) incida sul piano sostanziale dell'atto. Senonché, la circostanza che la revocatoria fallimentare ha un nesso strumentale con la procedura concorsuale e con i fini perseguiti dalla legge cui questa è sottoposta (in specie, la tutela della massa mediante la restituzione del bene oggetto del negozio revocato e la garanzia della par condicio mediante la dichiarazione di inefficacia di atti compiuti a favore di un solo creditore) giustifica la competenza di tale legge25. Peraltro, le considerazioni riguardanti il nesso strumentale con la procedura consentono di cogliere le differenze salienti tra la revocatoria ordinaria e la revocatoria fallimentare: la prima rientra nella disponibilità del debitore e pone, dopo l’apertura della procedura di insolvenza, l’effetto meramente processuale della sostituzione nella legittimazione ad esercitarla; la seconda, di contro, nasce soltanto per effetto dell’apertura del fallimento ed è contraddistinta da una serie di indicazioni di ordine sostanziale che provengono dall’ordinamento del foro in vista degli scopi perseguiti dalla procedura26. La revocatoria fallimentare preclude la produzione di effetti di un atto nei confronti della procedura in vista di esigenze individuabili soltanto conformemente alle peculiarità di questa: tali peculiarità sono diverse da quelle individuabili nella revocatoria ordinaria la quale mira, invece, alla protezione dell’integrità del patrimonio del debitore in occasione di pretese individuali del creditore. Inoltre, l’applicazione della Lex Concursus sarebbe giustificata per evitare, attraverso il rinvio a leggi diverse tra loro e rispetto alla Lex Concursus stessa, una disparità di trattamento tra i creditori riguardo agli effetti di un atto pregiudizievole nei loro confronti; disparità, questa, per nulla compatibile con una procedura nella quale i creditori, conformemente al rango del credito insinuato, si pongono sullo stesso piano27. 8. Le menzionate opinioni sono tutte degne di considerazione alla luce del Reg. n° 1346/2000. E’ fuori discussione che la revocatoria fallimentare sia strettamente connessa alla procedura, soprattutto nel senso che essa si pone a garanzia del patrimonio del debitore (vista la sua finalità restitutoria) e del concorso dei creditori (visto che essa ben può incidere sull’efficacia di un atto compiuto dal debitore a detrimento della massa a prescindere dalla circostanza che ciò sia accaduto con la collaborazione di un terzo o di uno dei creditori). La revocatoria fallimentare è, dunque, un’azione che serve agli scopi della procedura e, pertanto, risdizione e diritto applicabile", Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 1990, pp. 673-677. In giurisprudenza, Trib. Bari, 7-14 giugno 2007, Guida al diritto – Diritto comunitario e internazionale, 2007, n° 5, p. 92 ss., il quale esclude l’applicabilità della legge fallimentare italiana in merito alla revocatoria di rapporti giuridici sottoposti a legge straniera (in specie alla legge della Repubblica di San Marino). Invero, il Tribunale, afferma che a tali rapporti fosse applicabile la legge individuata in base alla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali – giusta il carattere universale di questa ai sensi del suo articolo 2 – e non quella fallimentare italiana, ma, sul presupposto che questa legge non fosse applicabile al caso di specie, dichiara la domanda inammissibile invece che deciderne il fondamento in base alla Lex Contractus. 25 In particolare, secondo Cass., 7 febbraio 2007 n° 2692, Foro it., 2007, I, col. 2815 ss. (con nota di G. MONTELLA, "Il regolamento Ce 1346/2000 sulle procedure di insolvenza e la legge applicabile alla revocatoria fallimentare", ibidem, col. 28162819) «il legame con la procedura concorsuale è nella stessa genesi dell’azione, perchè, con le caratteristiche indicate nell’art. 67 [della legge fallimentare italiana (l. fall.)] essa non potrebbe concepirsi all’infuori del fallimento o di altra analoga procedura concorsuale». L’azione revocatoria assolverebbe a una “funzione servente” nella procedura concorsuale. Cfr. altresì Cass., 4 agosto 2006 n° 17706, cit., secondo la quale, «affinché sia stabilita l’inefficacia dell’atto de quo, occorre che quel pregiudizio sia considerato tale secondo la legge applicabile alla procedura». In adesione alle conclusioni delle due sentenze, evidenziandone il diverso percorso logico che le supporta, v. L. FUMAGALLI, op. ult. cit., p. 72 s. 26 G. MORELLI, Diritto processuale civile internazionale, 2 ed., CEDAM, Padova, 1954, pp. 38 e 45 riteneva che il regime delle presunzioni previsto in àmbito concorsuale è finalizzato esclusivamente a facilitare il conseguimento degli obiettivi cui la procedura mira e, pertanto, esso, nonostante le implicazioni sostanziali, ha carattere processuale e va sottoposto alla Lex Fori. In adesione, L. DANIELE, Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale, CEDAM, Padova, 1987, p. 102. Sulla funzione processuale della revocatoria fallimentare v. V. ANDRIOLI, L'azione revocatoria, Roma, 1935, p. 12 ss.; G. AULETTA, Revocatoria civile e fallimentare, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1939, p. 67 ss. Sulla stretta relazione tra la sentenza dichiarativa del fallimento e l'esercizio della revocatoria e la conseguente applicazione della Lex Fori v. M. GIULIANO, Il fallimento nel diritto processuale civile internazionale, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1943, p. 39. Considerazioni critiche sul criterio della strumentalità tra azione e procedura sono espresse da G. M. UBERTAZZI, op. cit., p. 9. 27 L. DANIELE, Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale, cit., p. 91 ss.; L. FUMAGALLI, op. ult. loc. cit. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 109 ANTONIO LEANDRO La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 essa è gia in via di principio sottoposta alla Lex Concursus. In tal senso, se ne spiega la riconduzione all’ambito del rinvio che l’art. 4, par. 2, lett. m) fa a tale legge. Senonché, il regolamento, come si è visto, intende assicurare a creditori e terzi la certezza delle situazioni giuridiche acquisite e regolate in base a una legge diversa da quella dello Stato membro di apertura. Sicché, contro la revocatoria ammessa in base alla legge che regola la procedura, chi ha beneficiato dell’atto pregiudizievole può, ai sensi dell’art. 13, fare escludere, conformemente all'onere processuale su descritto, l'applicazione di siffatta legge28. E' da chiedersi, in linea con quanto detto poc'anzi a proposito del coordinamento tra Lex Concursus e legge dell'atto ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 e 13, se e in quale misura il terzo può opporre alla revocatoria fallimentare regolata dalla Lex Concursus la normativa lato sensu fallimentare della legge applicabile all’atto revocando. In proposito è stato sostenuto che le norme sulla revocatoria fallimentare di questa seconda legge non siano applicabili perché esse possono venire in rilievo soltanto qualora si apra una procedura di insolvenza nello Stato cui appartengono29. Ne viene che il terzo può opporre alla procedura ai sensi dell’art. 13 soltanto il contenuto delle norme civilistiche e processuali, di natura non fallimentare. Ora, siffatta opinione è da respingere perché muove dalla discutibile premessa secondo cui il presupposto per applicare le norme lato sensu fallimentari di Stati membri diversi da quello della procedura sia l’apertura in essi di una procedura di insolvenza nei confronti del medesimo debitore. Va da sé che, ove si apra una procedura del genere, dette norme verrebbero in considerazione a titolo di Lex Concursus. In realtà, il richiamo delle norme lato sensu fallimentari dipende dalle indicazioni del regolamento: emblematico è il caso delle disposizioni che regolano gli «effetti della procedura» su determinati diritti o rapporti le quali, giusta la categoria astratta di riferimento (appunto, gli "effetti di una procedura di insolvenza"), rinviano, in via di principio, alla normativa fallimentare30. Scartata l’idea che le norme lato sensu fallimentari operino soltanto a condizione che si apra una procedura nello Stato cui appartengono, il solo presupposto per poterle considerare nel foro della pro28 Si accoglie nel regolamento una impostazione analoga a quella che induceva S. SATTA, op. loc. cit., ad affermare che, nell’ipotesi di vendita fatta dal debitore in Italia a un cittadino italiano «sarebbe assurdo che costui [debba] essere sottoposto alla legge straniera [quella del fallimento dichiarato all’estero], che non conosce, per valutare la stabilità del suo acquisto». V. al riguardo gli esempi proposti da S. VINCRE, "Il regolamento CE sulle procedure d’insolvenza e il diritto italiano", Riv. dir. proc., 2004, pp. 213-244, p. 220 s. sulla contrapposizione tra l’art. 67 l. fall. e il §142 dell’Insolvenzordung che stabilisce l’esenzione (suscettibile di prova contraria) dalla revocatoria per le operazioni in contanti (Bargeschäft). Peraltro, posto che l'art. 13 non reca una disposizione sul diritto applicabile alla revocabilità dell'atto ma una disposizione che impedisce l'applicazione della Lex Concursus al verificarsi di determinate condizioni, è stata espressa anche l'idea che l'art. 13 introduce (sostanzialmente attraverso siffatte condizioni) un caso di esenzione dalla revocatoria che si aggiunge a quelli contemplati, nell'ordinamento italiano, dall'art. 67, 3° comma, l. fall.: così, M. FABIANI, "La comunitarizzazione della revocatoria transnazionale come tentativo di abbandono di criteri di collegamento fondati sull'approccio dogmatico", cit., p. 381. Per quanto detto a proposito della natura di onere processuale imposto al terzo al fine dell'esercizio di una facoltà di scelta della legge con cui resistere all'azione del curatore, è condivisibile la ricostruzione di L. FUMAGALLI, op. ult. loc. cit., secondo la quale «non si sottopongono le condizioni di revocabilità di un atto nel quadro di una procedura di insolvenza alla legge applicabile alla sostanza dell'atto stesso, ma si indica una circostanza impeditiva al conseguimento di un risultato (revoca dell'atto) altrimenti raggiungibile in base alla lex fori, allo scopo di garantire il legittimo affidamento dei creditori e dei terzi sulla validità del contratto di fronte alla interferenza di una lex concursus differente». In senso affine, G. MONTELLA, op. cit., col. 2818 s. per il quale «se è esatto [...] che, con il regolamento, la revocatoria fallimentare è retta, anche nei suoi aspetti sostanziali, sempre dalla lex concursus, tale stessa revocatoria, ancorché solo sotto il profilo di una specifica eccezione, è disciplinata anche dalla legge sostanziale che regge l'atto». 29 S. ISAACS / F, TOUBE / N. SEGAL / J. MARSHALL, "The Effect of the Regulation on Cross-Border Security and Quasi-Security", in G. S. MOSS / I. FLETCHER / S. ISAACS, (eds.), cit., pp. 91-130, p. 126. Contra, P. DE CESARI, "Disposizioni generali", cit., p. 169 ss. per la quale affermare che le norme fallimentari della lex contractus possano applicarsi soltanto se davanti ai giudici dello Stato di tale legge si domandi l’apertura di una procedura di insolvenza, significa sostenere implicitamente che l’art. 13 rechi non soltanto una norma sul diritto applicabile, ma anche una sulla giurisdizione: interpretazione, questa, da respingere. 30 E' discutibile l'argomento di M. FRIGESSI DI RATTALMA, op. cit., p. 123 secondo cui l’applicazione della norme sulla revocatoria fallimentare previste dalla Lex Contractus discende anche dal principio del riconoscimento automatico di cui all’art. 16, in considerazione del quale «l’insolvenza dichiarata in uno Stato membro va considerata come dichiarata in ogni altro Stato membro, compreso quindi quello della lex contractus». L'argomento, infatti, postulando che le norme concorsuali di ciascuno Stato membro possono sempre venire in rilievo non appena si apra una procedura di insolvenza in uno di essi, non tiene conto – analogamente alla menzionata opposta tesi che le norme concorsuali di Stati membri diversi da quello di apertura possono applicarsi soltanto se vi sia apra una procedura di insolvenza – che l'applicabilità o no di tali norme non può essere oggetto di generalizzazioni, ma dipende dalle indicazioni del regolamento. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 110 ANTONIO LEANDRO La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel Regolamento (CE) nº 1346/2000 cedura in caso di azione revocatoria si evince da quanto detto in precedenza circa il coordinamento tra Lex Concursus e legge regolatrice dell’atto pregiudizievole ai sensi dell’art. 13. Può dirsi, peraltro, che la natura fallimentare della revocatoria individui la “fattispecie” con riferimento alla quale vanno individuate, ai sensi dello stesso art. 13, le ragioni per le quali l’atto non è impugnabile. Ne viene che, per opporsi ad una revocatoria fallimentare regolata Lex Concursus, occorre dimostrare che una revocatoria dello stesso tipo non è consentita dall’altra legge e per fare ciò è necessario rivolgersi alle norme fallimentari di tale legge31. 31 Nello stesso senso M. FABIANI, "La revocatoria fallimentare tra lex contractus e lex concursus...", cit.; contra, P. DE CE- SARI, "La revocatoria fallimentare ...", cit., p. 1005, la quale ritiene frustrata l'esigenza di tutelare le aspettative legittime dei terzi e la certezza delle transazioni cui si ispira l'art. 13 se il rinvio fatto da questo fosse limitato alla normativa concorsuale: in realtà, ci pare che l'esigenza sarebbe frustrata se, come l'a. sostiene, si dovesse richiamare "anche a quella comune" visto che i terzi – conviene non dimenticare l'onere che si pone a loro carico in base all'art. 13 – dovrebbero dimostrare che l'atto non è impugnabile anche in base a tale normativa. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 102-111 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 111 LA EXCLUSIÓN DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL DERECHO DE FAMILIA Y DE SUCESIONES DEL ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO ROMA I* ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT Profesor titular de Derecho Internacional Privado Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Recibido: 19.01.2009 / Aceptado: 05.02.2009 Resumen: Las obligaciones derivadas del Derecho de familia y de sucesiones se hallan proscritas del ámbito sustantivo de aplicación tanto del Convenio de Roma de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales como del Reglamento 593/2008 (Reglamento Roma I), que lo sustituirá a partir de diciembre de 2009, por considerarse que pese a su doble naturaleza contractual y familiar la primera prevalece sobre la segunda. Ello supone que dichas materias no han formado parte del núcleo originario de creación del Derecho internacional privado comunitario y que, por consiguiente, la determinación del ordenamiento aplicable a ellas se ha de realizar en otras fases y mediante otros instrumentos comunitarios. Analizado ello, se aborda el status quaestionis respecto de los tres ámbitos en que pueden surgir obligaciones contractuales que precisan de una aproximación conflictual: las obligaciones de alimentos entre parientes, los pactos sobre el régimen económico matrimonial y los testamentos y sucesiones. Palabras clave: Derecho de familia, Derecho de sucesiones, Ley aplicable, obligaciones contractuales, alimentos entre parientes, régimen económico matrimonial, testamentos y sucesiones. Abstract: Obligations arising out of family and successions Law are excluded of the material scope of the 1980 Rome Convention on the law applicable to contractual obligations and of the 593/2008 Regulation (Rome I Regulation), which will replace the prior instrument since December 2009. Despite its double characterisation, it has been considered that obligations arising out of family and successions Law must not be regarded as contractual obligations to be included in the elaboration of the original European private international Law. Accordingly, the Law applicable to those matters has to be determined through other Community instruments. After such an analysis, this article deals with the conflict of Laws perspective of the following three legal institutions: maintenance obligations, agreements on the economic matrimonial regime and successions and wills. Key words: Family Law, successions Law, applicable Law, contractual obligations, maintenance obligations, agreements on economic matrimonial regime, successions and wills. Sumario: I. El ámbito material de aplicación del Reglamento 593/2008: consideraciones generales. – II. La proscripción del Derecho de familia y de sucesiones del ámbito de aplicación material del Reglamento 593/2008. 1. Las obligaciones de alimentos entre parientes. 2. Los pactos sobre el régimen económico matrimonial. 3. Los testamentos y sucesiones. I. El ámbito material de aplicación del Reglamento 593/2008: consideraciones generales. 1. A partir del 17 de diciembre de 2009, el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Regla* Trabajo realizado en el marco del Proyecto de I+D “La europeización del Derecho de familia” (DER2008-05299/JURI) del Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 112 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... mento Roma I) será de aplicación en la Unión Europea1, sustituyendo así al instrumento que en la actualidad disciplina la cuestión de referencia en los países comunitarios2: el Convenio del mismo nombre hecho en Roma el 19 de junio de 19803. 2. Aprovechada la transformación del citado Convenio en Reglamento para revisar a fondo sus soluciones4 –al igual que ocurriera con la del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 en Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre de 20005–, dicha revisión ha afectado tanto a cuestiones generales como a cuestiones particulares, todo ello a raíz de los trabajos acometidos siguiendo de la hoja de ruta trazada en el Libro verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización6. 3. Las aludidas cuestiones generales que se han suscitado con ocasión de este proceso han sido tres: por una parte las relaciones que han de darse entre las normas de conflicto generales contenidas en él y 1 DOUE L 177, de 4 de julio de 2008. En relación con los tres países en situación peculiar respecto de los nuevos instrumentos comunitarios, conforme a lo establecido en los Protocolos 4 y 5 anejos al TUE y al TCE (Dinamarca, Irlanda y Reino Unido, el primero desvinculado de los mismos y los otros dos con cláusula de opting in), el Reino Unido, que no participó en la elaboración del Reglamento Roma I, ha solicitado con fecha 24 de julio de 2008 vincularse por el mismo, lo cual ha sido aceptado por Decisión de la Comisión de 22 de diciembre de 2008 (DOUE L de 15 de enero de 2009). En cuanto al resto de Estados comunitarios, se excepciona la aplicación del nuevo Reglamento a los territorios de ciertos países miembros en virtud de lo establecido en el artículo 299 del TCE. 2 La bibliografía sobre el nuevo instrumento es abundante: con carácter general pueden verse, entre otros, P. BERTOLI, “Il ruolo della Corte di giustizia e l’interpretazione del futuro regolamento ‘Roma I’”, Revista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 2006, nº 4, pp. 999 ss.; F. FERRARI / S. LEIBLE (coords.), Ein neues internationales Vertragsrecht für Europa, - Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung, Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, Gottmadingen, 2007; S. LEIBLE / M. LEHMANN, “Die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I)”, Recht der internationalen Wirtschaft, vol. 54 (2008), nº 8, pp. 528 ss.; M. LUDWIGS, “Harmonisierung des Schuldvertragsrechts in Europa Zur Reichweite der gemeinschaftsrechtlichen Zuständigkeit für eine Europäisierung des Privatrechts”, Europarecht, 2006, nº 3, pp. 370; L. PRATS ALBENTOSA, “El Reglamento UE, Roma I, sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales”, La Ley, nº 6978 (30 de junio de 2008), pp. 1 ss.; y A. RODRÍGUEZ BENOT, “El Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 veinticinco años después: balance y perspectivas de futuro”, en A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Estudios sobre contratación internacional, Colex, Madrid, 2006, pp. 497 ss. 3 BOE nº 171, de 19 de julio de 1993; corrección de errores en el BOE nº 189, de 9 de agosto del mismo año. Pese a carecer de valor legal, la versión consolidada del Convenio, en la que se integran todas las modificaciones del texto primitivo de 1980, puede verse en el DOUE C 334, de 30 de diciembre de 2005. 4 En tanto que A. BONOMI entiende que la transformación de este exitoso Convenio, veinticinco años después de su firma, era una buena ocasión para profundizar en su funcionalidad así como para erigir sobre ello un sistema de Derecho internacional privado europeo (“Conversion of the Rome Convention of Contracts into an EC Instrument. Some Remarks on the Green Paper of the EC Commission”, Yearbook of Private International Law, 2003, pp. 58 y 96), se trata, en la opinión de L.F. CARRILLO POZO, de una reforma precipitada (“La Ley aplicable al contrato en defecto de elección: un análisis de la jurisprudencia”, Revista del Poder Judicial, nº 74 [2004], p. 41). 5 Ambos abordan la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; la versión consolidada del primero está publicada en el DOCE C 27, de 26 de enero de 1998 y la del segundo lo está en el DOUE L 12, de 16 de enero de 2001. Acerca de esta transformación véanse M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO / A. RODRÍGUEZ BENOT, "La revisión de los Convenios de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil: una primera lectura", en Revista Española de Derecho Internacional, 1998, nº 2, pp. 35 ss.; P. PIAVATTI, "Le prospettive di riforma della Convenzione di Bruxelles", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1999 (diciembre), pp. 1201 ss.; A. BORRAS RODRÍGUEZ (ed.), La revisión de los Convenios de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales: una reflexión preliminar española, Marcial Pons, Madrid, 1998; ID., "La revisión de los Convenios de Bruselas y Lugano", Revista Española de Derecho Internacional, 1998, nº 2, pp. 300-301; M. JAMETTI GREIMER, "Die Revision des Brüsseler und des Lugano-Übereinkommens", Aktuelle Juristische Praxis, 9/99, pp. 1135 ss.; F. SALERNO, La Convenzione di Bruxelles del 1968 e la sua revisione, Cedam, Padua, 2000; y R. WAGNER, "Die geplante Reform des Brüsseler und des Lugano Übereinkommens", Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1998, nº 4, pp. 241 ss. 6 COM(2002), 654 final, de 14 de enero de 2003. Sobre el mismo pueden verse el Dictamen elaborado por el Comité Económico y Social Europeo en enero de 2004 (DOUE C 108, de 30 de abril de 2004); los trabajos acometidos por el Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado (GEDIP) que, versando sobre las posibles mejoras del Convenio, han desembocado en propuestas concretas de modificación de su texto (cfr. http://www.gedip-egpil.eu); y las siguientes referencias doctrinales, entre otras: A. BONOMI, “Conversión…”, cit., pp. 53 ss.; CH. HANDING, “Grünbuch über Rom I”, Ecolex, 2003, pp. 290 ss.; N. BOSCHIERO, “Verso il rinnovamento e la trasformazione della convenzione di Roma: problemi generali”, en P. PICONE (ed.), Diritto internazionale privatto e Diritto europeo, Cedam, Padua, 2004, pp. 319 ss; y E. JAYME / CH. KOHLER, “Europäisches Kollisionsrecht 2003: der Verfassungskonvent und das Internationale Privat- und Verfahrensrecht”, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 2003, pp. 485 ss. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 113 – ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... las normas con incidencia en la determinación de la Ley aplicable que figuran en instrumentos sectoriales; por otra parte la eventual conveniencia de inclusión de una cláusula para garantizar la aplicación del estándar mínimo comunitario cuando todos –o algunos– de los elementos de un contrato se localicen en la Unión Europea; y por fin las relaciones del nuevo instrumento comunitario con otros instrumentos internacionales existentes en la materia. Cuestiones que pueden ser resumidas, si se desea, un planteamiento más global: la posición que ha de corresponder al nuevo texto normativo en el proceso de comunitarización del Derecho internacional privado. 4. Las cuestiones particulares sobre las que se ha generado la reflexión a propósito de la transformación del Convenio de Roma de 1980 en Reglamento 593/2008 podrían sintetizarse, a nuestro entender cuatro grandes bloques: el relativo al ámbito de aplicación material de Roma I; el concerniente a las soluciones generales para la determinación del ordenamiento aplicable a las obligaciones contractuales; el atinente a las soluciones específicas para contratos en los que intervengan partes más débiles (consumidores, seguros y contratos de trabajo); y el correspondiente a cuestiones técnicas tales como las disposiciones imperativas y las leyes de policía, por una parte, y a la cesión del crédito, a la subrogación y a la compensación legal, por otra. 5. De todas las cuestiones específicas señaladas es la primera la que atañe directamente al objeto de este artículo. En tanto que la regla general de la aplicabilidad del nuevo instrumento a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil que impliquen un conflicto de Leyes no ha sido alterada (artículo 1, apartado 1º, en el Convenio de 1980 y en el Reglamento de 2008)7, sí que han resultado afectadas algunas de las materias que los apartados 2º y siguientes de dicho artículo en ambos textos excluyen ex professo del ámbito de aplicación material de Roma I, siendo el resultado de ello el siguiente. 1. Materias cuya exclusión del ámbito de aplicación del Reglamento de Roma I es idéntica a la del Convenio de Roma de 1980. Es el caso, por una parte, del estado civil y de la capacidad de las personas físicas (en definitiva, del mínimo común denominador de cualquier concepción acerca del estatuto personal); por otra parte, de las obligaciones derivadas de los instrumentos cambiarios (letras de cambio, cheques y pagarés); y, por último, de la prueba y del proceso (sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 en el Convenio y en el 18 en el Reglamento). 2. Materia de nueva inclusión en el ámbito de aplicación del Reglamento de Roma I. Se trata de las obligaciones que se derivan de los tratos previos (artículo 1, apartado 2º, letra i), pues la misma es objeto de regulación por el artículo 12 del aludido Reglamento 864/2007. 3. Materias excluidas del ámbito de aplicación de ambos instrumentos pero cuya redacción ha resultado alterada. En este apartado hemos de distinguir, a su vez, dos situaciones: aquella en que la nueva redacción se diferencia de la anterior en cuestiones meramente terminológicas (los convenios de arbitraje y de elección de foro o de Tribunal competente; la actuación del intermediario frente a terceros o para un órgano de una persona jurídica; y el trust); y aquella en que la modificación apreciada resulta más sustantiva (es el caso tanto de los contratos de seguros y como del Derecho de familia y de sucesiones). En lo que a este último concierne, el Reglamento 593/2008 realiza la distinción de dos bloques de materias excluidas de su ámbito de aplicación en su artículo 1, apartado 2º: “b) las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos; c) las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales, de regímenes económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio, y de testamentos y sucesiones”. 6. En la calificación de ambos bloques de materias coinciden dos caracteres. Desde el punto de vista de la naturaleza de las instituciones, se trata de supuestos que comparten, al menos, una doble ca7 En la concreción del ámbito sustantivo de aplicación del Reglamento Roma I ha pretendido el legislador comunitario garantizar la coherencia con el citado Reglamento 44/2001 y con el Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II, DOUE L 199, de 31 de julio de 2007). CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 114 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... rácter familiar y contractual, habiéndose considerado por el legislador comunitario que la primera ha de prevalecer sobre la segunda y que, por consiguiente, su solución conflictual ha de venir proporcionada en el futuro por otro instrumento normativo comunitario sobre determinación del ordenamiento aplicable diferente al Reglamento Roma I (que se ciñe al Derecho patrimonial stricto sensu). Desde la perspectiva de la concreción de la calificación se deriva al sistema de Derecho internacional privado competente en cada caso la identificación funcional de las instituciones que hagan las veces, respectivamente, de relaciones familiares o de regímenes económicos matrimoniales, acogiéndose en principio a estos efectos, y como solución más aceptada en Derecho comparado, la calificación lege fori8. 7. Explicado lo anterior, procederemos en el epígrafe que continúa al análisis de los tres sectores de los que pueden derivarse, con mayor frecuencia, situaciones obligaciones de carácter familiar lato sensu que no serán objeto de disciplina por el Reglamento Roma I: los alimentos entre parientes, los regímenes matrimoniales y la sucesión mortis causa. II. La proscripción del Derecho de familia y de sucesiones del ámbito de aplicación material del Reglamento 593/2008. 8. En el texto del que trae causa el Reglamento 593/2008, el Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, se excluyen de su ámbito de aplicación material (artículo 1, apartado 2º) “las obligaciones contractuales relativas a los testamentos y sucesiones; los regímenes matrimoniales; los derechos y deberes derivados de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, incluidas las obligaciones de dar alimentos respecto de los hijos no matrimoniales”. Mediante dicha descripción se alude a la globalidad de las obligaciones derivadas del Derecho de familia y/o del Derecho de sucesiones, cuya proscripción del Convenio se justifica con escasas palabras en el Informe explicativo del mismo elaborado por M. GIULIANO y P. LAGARDE9. Esta misma exclusión global del Derecho de familia y del Derecho de sucesiones es mantenida, según se ha advertido, por el texto del nuevo Reglamento de 2008, si bien con matices en la redacción de las respectivas normas10. 9. Llegado este punto es preciso estudiar, como hemos adelantado, los tres sectores de los que pueden derivarse, con mayor frecuencia, situaciones obligaciones de carácter familiar y/o sucesorio lato sensu respecto de las que la determinación del ordenamiento aplicable no será objeto de disciplina por el Reglamento Roma I: los alimentos entre parientes, los regímenes matrimoniales y la sucesión mortis causa. 8 En estos términos se pronuncia el considerando 8 de la exposición de motivos del Reglamento Roma I: “Las relaciones familiares deben abarcar parentesco, matrimonio, afinidad y familia colateral. La referencia en el artículo 1, apartado 2, a las relaciones con efectos análogos al matrimonio y otras relaciones familiares debe interpretarse de acuerdo con la legislación del Estado miembro en que se somete el asunto al tribunal”. 9 JOCE C 282, de 30 de octubre de 1980, p. 10; como en el propio Informe se aclara, y con el fin de evitar disfunciones exegéticas, la terminología utilizada a este respecto en él es idéntica a la empleada en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, del que resulta un complemento lógico o una prolongación natural en palabras de M. VIRGOS SORIANO, “El Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales”, en E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y OTROS (dirs.), Tratado de Derecho comunitario europeo. Estudio sistemático desde el Derecho español, vol. III, Civitas, Madrid, 1986, p. 758. 10 Además de las materias citadas por el artículo 1, apartado 2º, del Convenio de Roma de 1980, hemos de analizar otras dos tocantes al Derecho de familia (Informe GIULIANO-LAGARDE, cit., pp. 10-11). Por un lado la guarda y custodia de los menores, que el Grupo de trabajo que elaboró la propuesta de Convenio de 1980 entendió por unanimidad que se incardinaba en el bloque correspondiente al estado y capacidad de las personas (si bien, a fin de evitar una interpretación a contrario con el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, no consideró oportuno mencionar expresamente esta exclusión en el texto de aquel Convenio). Por otra parte las donaciones que, con carácter general, no son excluidas globalmente de su ámbito de aplicación material, lo que significa que las que derivan de un contrato, aun realizadas en un marco familiar, se regulan por dicho instrumento; en cambio, no lo serían las donaciones contractuales afectadas únicamente por el Derecho de familia, por los regímenes matrimoniales o por las sucesiones. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 115 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... 1. Las obligaciones de alimentos entre parientes. 10. Consistiendo esta institución en el derecho que tiene una persona denominada alimentista (acreedora de los alimentos) a reclamar a otra con la que le une un vínculo de parentesco y llamada alimentante (deudora de los alimentos) lo necesario para satisfacer sus necesidades vitales, se deduce la necesaria presencia de tres requisitos para su existencia: que el alimentista y el alimentante se hallen vinculados por parentesco; que el alimentista se encuentre en estado de necesidad, de manera que no pueda proveer por sí mismo a su sustento; y que el alimentante tenga suficiente capacidad económica para hacerlo sin detrimento de su propio sustento11. 11. La presencia de algún elemento extranjero en la institución de los alimentos la convierte en objeto del Derecho internacional privado, lo cual se justifica tanto desde un punto de vista sociológico (son cada vez más numerosos los supuestos en que alimentista y alimentante tienen nacionalidades, residencias habituales o domicilios en países diferentes), como jurídico (ello se aprecia en la liberalización creciente en las legislaciones de divorcio y de filiación, y en la mayor intervención de la autoridad pública en un campo antes considerado propio de la esfera privada familiar)12. La multiplicación de casos de prestación de alimentos en el tráfico externo ha dado pie a una activa y progresiva intervención de los Estados implicados a fin de regular este tráfico internacional para prevenir y evitar conductas ilícitas en general, y con el objetivo específico de salvaguardar el interés de los alimentistas, siendo la cooperación internacional la vía más indicada para alcanzar ambos móviles13. 12. La institución de los alimentos entre parientes provoca diversos problemas jurídicos, a los que la construcción europea ha querido ser especialmente sensible mediante su inclusión en diferentes documentos14. La base de esos problemas concierne al hecho de que afecta directamente a la vida diaria de los ciudadanos pues se considera esencial el cobro efectivo de las deudas para el bienestar de las personas en la Unión Europea, como pusiera de manifiesto el Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil de 15 de enero de 200115; dicho cobro, a veces, viene dificultado por el atraso en el abono de las pensiones y más concretamente por una eventual prescripción de la acción de cobro de las pensiones devengadas conforme al ordenamiento del Estado requerido, como ha apuntado el Libro verde sobre obligaciones alimentarias16. Desde una perspectiva subjetiva otra dificultad se ha suscitado en relación con las personas respecto de las que 11 La relevancia social y jurídica del derecho a la obtención de alimentos ha provocado su elevación al grado de derecho humano reconocido y protegido más allá de las fronteras: así ocurre, en un plano genérico, con los artículos 25, apartado 1º, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966; en el ámbito específico de los menores, el derecho a la obtención de alimentos deriva de la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, y del artículo 27, apartado 4º, de la Convención de la Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. 12 Acerca de esta institución en clave comparada e internacionalprivatista véanse con carácter general, entre otros, S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Crisis matrimoniales internacionales y prestaciones alimenticias entre cónyuges, Civitas, Madrid, 1996; G. BADIALI, La disciplina convenzionale degli obblighi alimentari, Giuffrè, Milán, 1994; P. BAUMANN, "Aktuelles zum inernationalen Unterhaltsverfahrensrecht", Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1994, nº 6, pp. 435 ss.; B. BRÜCKNER, Unterhaltsregress im internationalen Privat- und Verfahrensrecht, JCB Mohr, Tubinga, 1994; E. GROFFIER, Les pensions alimentaires à travers les frontières. Étude de Droit international privé comparé, Wilson & Lafleur, Montreal, 1980; F. HERZLELDER, Les obligations alimentaires en Droit international privé contemporain, LGDJ, París, 1985; y D. MARTINY, “Maintenance Obligations in the Conflict of Laws”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, vol. 247 (1994), pp. 131 ss. 13 En la regulación de los alimentos el interés de la persona más débil -y digna, en consecuencia, de mayor protección- ha de ser la guía del legislador. En el seno de nuestro ordenamiento, esta exigencia deriva directamente del mandato tuitivo genérico contenido en el artículo 39 de la Constitución que dedica un precepto ad hoc a las obligaciones de los padres respecto de los hijos: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda" (apartado 3º). 14 Cfr. I. VIARENGO, “Le obbligazioni alimentari nel Diritto internazionale privato comunitario”, en S. BARIATTI (coord.), La famiglia nel Diritto internazionale privato comunitario, Giuffrè, Milán, 2007, pp. 227 ss. 15 DOCE C 12, de 15 de enero de 2001; sobre él véase la Nota de C. GONZÁLEZ BEILFUSS en la Revista Española de Derecho Internacional, 2000, nº 2, pp. 662 ss. 16 Documento COM(2004) 254 final, de 15 de abril de 2004. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 116 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... se predica la figura, esto es, en relación con la definición de “parientes” y ello por cuanto el citado Libro verde plantea la eventual inclusión en ella de las parejas de hecho. Desde un ángulo procesal, por fin, dos son los problemas más frecuentemente surgidos en la práctica, igualmente apuntados por el citado instrumento de 15 de abril de 2004: por una parte la ejecución provisional de las deudas y por otra la ejecutoriedad de la resolución propiamente dicha así como el plazo para la ejecución. 13. Ante este panorama, la realidad pone de manifiesto que en el núcleo duro normativo que dio origen al actual Derecho internacional privado comunitario (esto es, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980), la reglamentación de los alimentos entre parientes fue objeto de un tratamiento dispar. 1. Por una parte, pese a tratarse de una materia propia del Derecho de familia los alimentos resultaron incluidos en su momento en el ámbito de aplicación sustantivo de un instrumento de naturaleza procesal referido al Derecho patrimonial como el citado Convenio de Bruselas de 1968 –hoy sustituido por el Reglamento 44/2001–, destinándole además un precepto ad hoc en sede de competencias especiales alternativas al foro general del domicilio del demandado: nos referimos al artículo 5, apartado 2º17. La razón de esta inclusión fue doble: el innegable contenido económico de que goza la obligación de alimentos y la previa labor de codificación que en este campo había acometido la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (que vinculaba, en buena medida, a los entonces Estados miembros de la Comunidad Económica Europea)18. 2. Por otra parte los alimentos entre parientes han resultado excluidos del ámbito de aplicación material del Convenio de Roma de 1980 (texto del que trae causa el Reglamento 593/2008), cuando precisamente dicho instrumento se elaboró, según se ha advertido, a modo de complemento lógico o prolongación natural del Convenio de Bruselas de 1968. La proscripción de estas obligaciones se explica en el Informe GIULIANO-LAGARDE señalando que el Grupo de trabajo que elaboró el anteproyecto del Convenio de 1980 consideró que la exclusión debería afectar a los contratos que las personas sometidas a una 17 En la versión del actualmente vigente Reglamento 44/2001, dispone la citada regla: “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: 2º En materia de alimentos, ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos o, si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la Ley del foro para conocer de ésta, salvo que tal competencia se fundamentare exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes”. En la interpretación de ese precepto del Convenio de Bruselas el propio TJCE ha ofrecido una definición autónoma de alimentos entre esposos en su sentencia en el asunto C-220/95, A. Van den Boogard c. P. Laumen, de 27 de febrero de 1997, donde estableció que “una resolución, dictada en el contexto de un proceso de divorcio, por la que se ordena el pago de una cantidad global, así como la transmisión de la propiedad de determinados bienes de uno de los esposos a favor de su ex cónyuge, hace referencia a obligaciones alimentarias (...), en la medida en que tenga por objeto garantizar la manutención de dicho ex cónyuge”. 18 Nos referimos a los Convenios firmados el 2 de octubre de 1973 sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias (BOE nº 222, de 16 de septiembre de 1986; ha sustituido al Convenio de 24 de octubre de 1956 sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a menores a las relaciones entre los Estados parte en ambos) y referente al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones relativas a las obligaciones alimentarias (BOE nº 192, de 12 de agosto de 1987; ha sustituido al Convenio de 15 de abril de 1958 relativo al reconocimiento y a la ejecución de las decisiones en materia alimentaria en las relaciones entre los Estados parte en ambos); sobre estos instrumentos véanse, entre otros, A. BORRAS RODRÍGUEZ, "Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: reunión de la comisión especial sobre aplicación de los Convenios en materia de alimentos (13-17 de noviembre de 1995)", Revista Española de Derecho Internacional, 1995, nº 2, pp. 498 ss.; P. DE CESARI, “Le nouve convenzioni dell’Aja in materia di obbligazioni alimentari”, Rivista de Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1983, nº 1, pp. 42 ss. y C. JACCOTTET, Les obligations alimentaires envers les enfants dans les Conventions de La Haye, P. Lang, Berna/Francfort, 1982. A fin de mejorar la cooperación entre los Estados en materia de cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia disponiendo de procedimientos que den resultados y que resulten accesibles, rápidos, eficaces, económicos, flexibles y justos, el 23 de noviembre de 2007 se abrieron a la firma en La Haya el Convenio sobre el cobro internacional de alimentos destinados a los menores y a otros miembros de la familia (hasta fecha rubricado sólo por Estados Unidos y Burkina Fasso, sin que haya entrado en vigor), así como el Protocolo sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias (en el momento presente no ha recibido firma alguna). El primero de estos instrumentos sustituye a los aludidos Convenios de 2 octubre 1973 sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias y de 15 de abril de 1958 en las relaciones entre los Estados parte en ellos en la medida en que su ámbito de aplicación coincida con el ámbito de aplicación del nuevo Convenio; el Protocolo citado sustituye a su vez a los referidos Convenios de 2 de octubre de 1973 sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias y de 24 de octubre de 1956. La bibliografía acerca de estos novedosos instrumentos puede consultarse en el sitio Web de la Conferencia www.hcch.net. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 117 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... obligación legal de alimentos concluían con vistas a la ejecución de tal obligación; a sensu contrario cabe entender que cualquier otra obligación contractual entraría en el ámbito sustantivo de aplicación del Convenio de 1980 (y pronto del Reglamento 593/2008), aun cuando tuviera por objeto el sostenimiento de un miembro de la familia respecto del que no existiera una obligación legal de dar alimentos19. 14. Lo anterior significa que la aproximación conflictual a la reglamentación de las obligaciones legales de alimentos ha de ser efectuada, en el ámbito comunitario, desde otros instrumentos. 15. Para afrontar las dificultades que suscitan los alimentos entre parientes en el seno de la Unión Europea se han acometido importantes iniciativas. En el marco de la cooperación intergubernamental comunitaria se firmó en Roma el 6 de noviembre de 1990 un Convenio sobre la simplificación de procedimientos para el cobro de alimentos, que nunca llegó a entrar en vigor20. En la actual fase de construcción europea, las soluciones de futuro apuntadas abarcan un amplio espectro: por una parte, el Proyecto de medidas de 2001 ya planteó la conveniencia de la supresión del exequátur en este ámbito21; por otra parte, y en esta misma línea, el punto 3.4.2 del Programa de La Haya para la consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea expresó la conveniencia de elaborar un instrumento en 2005 sobre la materia que a más tardar en 2011 debería estar implementado22. 16. Tras la propuesta de Reglamento efectuada por la Comisión en diciembre de 2005 para facilitar el cobro de las obligaciones alimenticias en la Unión Europea y los deseos del Consejo Europeo celebrado en Bruselas el 19 y 20 de junio 2008 para que el Reglamento definitivo en la materia se adoptase antes de finalizar dicho año –habida cuenta de los positivos efectos que dicha cooperación puede tener en la vida diaria de los ciudadanos–, el 18 de diciembre de 2008 se promulgó el Reglamento (CE) nº 4/2009 relativo a la competencia, la Ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (también conocido como Reglamento Bruselas III)23. 19 Informe cit., p. 11; en dicho texto se entienden tales obligaciones en los términos en que las define el artículo 1 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 (supra): aquellas que se deriven “de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio, comprendidas las obligaciones alimenticias respecto de un hijo no legítimo”. 20 Cfr. M. REQUEJO ISIDRO, "Ratificación por España del Convenio de Roma sobre simplificación de procedimientos para el cobro de alimentos, de 6 de noviembre de 1990", Revista Española de Derecho Internacional, 1997, nº 1, pp. 381 ss. 21 De interés resulta en este punto el estudio de la eventual aplicación a las obligaciones de alimentos del Reglamento (CE) no 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados (DOUE, L 143, de 30 de abril de 2004). Véanse sobre este particular, entre nosotros, M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, “Los alimentos y el título ejecutivo europeo”, en S. ADROHER BIOSCA Y OTROS, Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo: el título ejecutivo europeo, Comisión Europea / Universidad de Sevilla, Sevilla, 2006, pp. 79 ss.; J. FORCADA MIRANDA, “Obligaciones alimentarias: hacia la supresión del exequátur”, en la misma obra anterior, pp. 265 ss.; y M. GUZMÁN ZAPATER, “La superación del exequátur en el espacio judicial europeo: decisiones relativas a derecho de visita y obligación de alimentos”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz, 2006, pp. 211 ss. 22 DOUE C 53, de 3 de marzo de 2005; en él sobresalen dos grandes caracteres en lo que atañe a un pretendido Derecho comunitario de la familia: uno temporal (la fecha límite es 2011 para la adopción de los instrumentos oportunos) y otro normativo (la utilización del método conflictual antes que la adopción de normas de Derecho material uniforme, al que sólo se recurrirá cuando sea necesario para posibilitar efectivamente el reconocimiento mutuo de las resoluciones o para mejorar la cooperación judicial en materia civil); sobre este texto véase J.M. ARIAS RODRÍGUEZ, “El Programa de La Haya: un nuevo programa en el área de libertad, seguridad y justicia”, La Ley (Unión Europea), nº 6641 (31 de enero de 2007), pp. 1 ss. Con posterioridad al mismo deben tenerse presentes tanto la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo “Ejecución del Programa de La Haya: el camino a seguir”, COM(2006) 331 final, de 28 de junio de 2006 (sobre él vid. L. GOMIS CATALA, “Ejecución del Programa de La Haya: el camino a seguir”, Unión Europea Aranzadi, 2006, nº 8, pp. 21 ss.) como los Informes de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la ejecución del Programa de La Haya en 2005 (COM[2006] 333 final, de 28 de junio de 2006), en 2006 (COM[2007] 373 final, de 3 de julio de 2007) y en 2007 (COM[2008] 373 final, de 2 de julio de 2008). 23 DOUE L 7, de 10 de enero de 2009; en materia de alimentos este instrumento sustituye las disposiciones del Reglamento 44/2001 (Bruselas I) así como la aplicación del citado Reglamento sobre el título ejecutivo europeo (excepto en lo referente a los títulos ejecutivos europeos sobre obligaciones de alimentos expedidos en un Estado miembro que no sea parte en el Protocolo de La Haya de 2007). El Reglamento entrará en vigor el 30 de enero de 2009, si bien sus artículos 2.2º, 47.3º, 71, 72 y 73 se aplicarán a partir del 18 de septiembre de 2010, en tanto que el resto de disposiciones se aplicará a partir del 18 de junio de 2011 siempre que el Protocolo de La Haya de 2007 sea aplicable en la Comunidad en esa fecha pues, en caso contrario, se aplicará a partir de la fecha de aplicación del Protocolo en ésta (artículo 76 del Reglamento). CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 118 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... 17. Estando conformado su ámbito de aplicación sustantivo por las obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad (artículo 1, apartado 1º), aborda un vasto elenco de materias relacionadas con tal objeto: en efecto, además de las referidas en su rúbrica contiene normas sobre justicia gratuita así como sobre transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva. 18. En lo que concierne a la determinación del ordenamiento aplicable a las obligaciones de alimentos, el vacío derivado del Convenio de Roma de 1980 y de su futuro heredero el Reglamento 593/2008 ha sido colmado en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia por el nuevo Reglamento 4/2009 mediante un mecanismo sui generis. De entrada, como resulta lógico, este instrumento únicamente determina el ordenamiento aplicable a las obligaciones de alimentos y no el aplicable al establecimiento de las relaciones familiares en las que se basan tales obligaciones de alimentos (pues éstas se siguen regulando por los sistemas de Derecho internacional privado de los Estados miembros). Ahora bien, seguidamente el artículo 15 del Reglamento 4/2009 establece que “La Ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias (…) en los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento”. Ello implica, según ha puesto de manifiesto F. GARAU SOBRINO, que, sensu contrario, los Estados miembros que no sean parte en el Protocolo –de momento todos, pues ninguno lo ha firmado siquiera– continuarán aplicando sus normas de conflicto, de origen interno o convencional, en materia de alimentos, lo que atestigua un pobre resultado en la tan esperada armonización de este sector del Derecho de familia a la vez que una complicada distinción de regímenes entre Estados parte y no parte en el Protocolo de 200724. 19. No queremos concluir este bloque sin efectuar una referencia, al menos tangencial, a la tarea que, desde la óptica doctrinal, se ha viene asimismo acometiendo desde hace unos años en orden al estudio y desarrollo del Derecho sustantivo de familia en la Unión Europea, ocupando una posición toral en este ámbito los trabajos de la Comission on European Family Law (CEFL), constituida el 1 de septiembre de 2001 y cuya Secretaría está ubicada en la Universidad de Utrecht25. Esta institución –que pretende superar el carácter subsidiario que posee la unificación del Derecho de familia en la Unión Europea en relación, por ejemplo, con el Derecho patrimonial– tiene por principal objetivo impulsar un ejercicio de reflexión teórica y práctica sobre la unificación del Derecho de familia en Europa para lo que, en concreto, se propone: estudiar el estado actual de la investigación comparada en lo referente a la armonización del Derecho de familia en los países europeos (intercambiando experiencias coordinando futuras actividades de investigación en este campo); buscar el núcleo común para solucionar diversos problemas jurídicos sobre la base de la comparación entre las diferentes soluciones adoptadas en los Derechos de familia de los distintos ordenamientos jurídicos europeos; y estudiar el papel de los futuros (potenciales) Estados miembros de la Unión Europea en el proceso de armonización del Derecho de familia. El resultado que se espera obtener es, en esencia, la formulación Por lo que se refiere al ámbito territorial de aplicación de este nuevo instrumento, es de reseñar que estará vigente en Irlanda al haberlo así notificado aunque, de momento, no en el Reino Unido (véanse los considerandos 46 y 47 de su exposición de motivos) que, no obstante, podría más adelante ejercer la cláusula de opting in. El otro país que por los Protocolos anejos al TUE y al TCE tiene un régimen ad hoc, Dinamarca, no queda vinculado por este Reglamento ni por ningún otro derivado del artículo 65 del último de los citados Tratados, sin perjuicio de que "pueda aplicar el contenido de las modificaciones introducidas en el Reglamento (CE) nº 44/2001 en virtud del artículo 3 del Acuerdo de 19 de octubre de 2005 entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil" (considerando 48 del nuevo Reglamento). 24 Véase su entrada en el blog http://conflictuslegum.blogspot.com/2009/01/reglamento-bruselas-iii-o-bruselas-25.html de 10 de enero de 2009, en la que además incide en los problemas de entrada en vigor que se derivan de los instrumentos elaborados en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado. 25 http://www2.law.uu.nl/priv/cefl. En dicha página puede consultarse una exhaustiva bibliografía sobre Derecho de familia en Europa en la que se contienen registros desde 1963 hasta nuestros días. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 119 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... de un conjunto de Principios del Derecho Europeo de Familia que faciliten la armonización del Derecho de este sector en la Unión Europea. 20. El desarrollo de esta tarea es abordado por la CEFL con una doble característica: por una parte incidiendo en una armonización sustantiva, antes que conflictual, de la materia (lo que contrasta con la técnica seguida por el Reglamento 4/2009) y por otra parte acometiendo esta labor de forma sectorial. El resultado que, a fecha de hoy, ofrece la CEFL es la publicación en el ámbito del divorcio y de la pensión alimenticia entre ex cónyuges, bajo la edición de K. BOELE-BOELKI, B. BRAAT e I. SUMNER, de dos volúmenes con la rúbrica común European Family Law in Action26, en los que se recopilan veintidós respuestas nacionales a sendos cuestionarios previos sobre las respectivas materias27 y que han servido de base a su vez para la publicación de un posterior texto titulado Principles of European Family Law regarding Divorce and Maintenance between Spouses28 en el que, además del oportuno estudio científico de la cuestión, se incluye el texto de los Principios de Derecho europeo de familia relativos al divorcio y a los alimentos entre esposos divorciados29. Careciendo de carácter vinculante, y pese a no tener siquiera la consideración de Ley modelo stricto sensu30, la utilidad de estos Principios se pone de relieve mediante su eventual virtualidad como marco de referencia para los legisladores y los órganos judiciales estatales, europeos e internacionales, lo cual se facilita tanto por la técnica comparatista manejada para concretar dichos Principios como por la consagración de criterios de solución que pueden ser generalmente considerados como apropiados para cualquier legislador31. 2. Los pactos sobre el régimen económico matrimonial. 21. El régimen económico matrimonial –esto es, las relaciones patrimoniales entre los cónyuges– forman parte del concepto más amplio de efectos del matrimonio. Como ha puesto de manifiesto entre nosotros E. RODRÍGUEZ PINEAU, dentro de la categoría de los efectos del matrimonio cabe distinguir entre una vertiente ad intra y otra ad extra32. a) En la primera nos referiríamos a las relaciones personales y patrimoniales inter partes u horizontales entre los cónyuges, así como a las relaciones verticales del mismo carácter entre éstos y los hijos; en esta categoría cabría pues incluir, lato sensu, el nombre y apellidos, la capacidad, la nacionalidad, los alimentos, la filiación, la titularidad y libre disposición de los bienes, o los rendimientos económicos. 26 Volume I: Grounds for Divorce y Volume II: Maintenance Between Former Spouses, Intersentia, Amberes, 2003. Su contenido puede asimismo consultarse en el sitio Web citado en la nota 25. 28 Amberes, Intersentia, 2004. 29 Redactados en inglés, francés y alemán con comentarios en lengua inglesa; dichos Principios pueden consultarse en lengua española en el sitio Web citado en la nota 25. 30 Cfr. E. ARROYO AMAYUELAS, “El futuro Derecho europeo de la familia”, Revista Española de Derecho Internacional, 2005, nº 2, p. 1185. 31 A modo de ejemplos, el Fiscal General de los Países Bajos ha invocado los Principios de Derecho europeo de familia relativos a la responsabilidad parental en la sentencia del Hoge Raad (Corte de Casación) de 25 de abril de 2008 (cfr. la página Web http://rechtennieuws.nl/ljn/BC5901); de igual modo, en la reforma del divorcio en el ordenamiento portugués (en vigor desde el 1 de diciembre de 2008), el legislador luso ha valorado acoger soluciones similares a las contenidas en los Principios de Derecho europeo de familia relativos al divorcio y a los alimentos entre esposos divorciados, según se informa en la página Web de la CEFL. 32 Régimen económico matrimonial. Aspectos internacionales, Comares, Granada, 2002, pp. 4-5. Desde la perspectiva comparatista e internacionalprivatista véanse igualmente, A. BONOMI Y OTROS, Les régimes matrimoniaux en Droit comparé et en Droit international privé, Droz, Ginebra, 2006; Mª.P. DIAGO DIAGO, “The Matrimonial Property Regime in Private International Law”, Yearbook of Private International Law, vol. 1 (1999), pp. 179 ss.; G.A.L. DROZ, “Les régimes matrimoniaux en Droit international privé”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, vol. 143 (1974), pp. 1 ss.; D. HENRICH, “Ehegattenmitarbeit und IPR”, en G. ANNUSS / E. PICKER / H. WISSMANN (eds.), Festschrift für Reinhard Ricardi zum 70. Geburtstag, C.H. Beck, Munich, 2007, pp. 1039 ss.; V.L. SIMO SANTONJA, Regímenes matrimoniales. Legislación comparada, Aranzadi, Pamplona, 1991; A.V.M. STRUYCKEN, "Régimes matrimoniaux- banc d'essai de la codification internationale du Droit international privé", en E Pluribus Unum, Liber Amicorum Georges A.L. Droz (On the Progressive Unification of Private International Law/Sur l'unification progressive du Droit international privé), M. Nijhoff, La Haya, 1996, pp. 445 ss.; M. VERWILGHEN (coord.), Régimes matrimoniaux, successions et libéralités (Droit international privé et Droit comparé), 3ª ed, Bruylant, Bruselas, 2003; y N. WATTE, Les droits et devoirs respectifs des époux en Droit international privé, Larcier, Bruselas, 1987. 27 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 120 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... b) En la segunda vertiente estaríamos aludiendo a la incidencia externa del matrimonio en el tráfico jurídico en lo que concierne tanto al estado civil concreto de los cónyuges como al régimen de responsabilidad que asumen de sus bienes. El objeto de análisis en estas líneas se ciñe al denominado régimen económico matrimonial, es decir, a las relaciones patrimoniales o efectos económicos existentes entre los cónyuges; o, si se prefiere en la terminología de la autora citada, a la organización y solidaridad patrimonial entre los cónyuges33. 22. En la teoría y en la práctica, la cuestión relativa al régimen económico matrimonial adolece de una importancia evidente tanto en el ámbito de la determinación de la competencia judicial internacional y del ordenamiento aplicable a esta institución como en el del reconocimiento extraterritorial de las decisiones, importancia que no ha decaído a lo largo de la historia34. En la última dirección apuntada, un dato objetivo (el incremento del número de matrimonios mixtos en las sociedades modernas) y otro objetivo (la creciente tendencia a la admisión de la autonomía de la voluntad de los cónyuges en la configuración material y conflictual de sus relaciones patrimoniales35) ha avivado en la necesidad de procurar la evitación y solución de los litigios en este ámbito del Derecho internacional privado. 23. Partiendo del aumento de situaciones conflictivas surgidas en la Unión Europea como consecuencia de los movimientos de personas por su territorio, y teniendo presente el juego de las distintas conexiones de la nacionalidad, del domicilio y de la residencia habitual, se podrá intuir la diversidad y pluralidad de situaciones objeto de eventual análisis en orden a la determinación del ordenamiento aplicable al régimen económico matrimonial36. Si a ello añadimos los distintos grados de reconocimiento de las parejas de hecho –sean o no de distinto sexo– en los Estados comunitarios, se comprenderá aún más la complejidad de la cuestión37. 24. Ante esta realidad fáctica y jurídica, el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 proscribe de su ámbito de aplicación material los acuerdos de los cónyuges acerca de su régimen económico matrimonial, pese a su naturaleza asimismo contractual38, al excluir en su artículo 1, apartado 2º, letra b), a “los derechos y deberes derivados de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad”. 33 E. RODRÍGUEZ PINEAU, cit., p. 7. Cfr. A.E. VON OBERBECK, "La famosissima questio résolue? - Observations sur le rattachement des régimes matrimoniaux à propos de deux arrêts récents", en Comparability and Evaluation. Essays on Comparative Law, Private International Law and International Commercial Arbitration in Honour of Dimitra Kokkini-Iatridou, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1995, pp. 251 ss. 35 Cfr. entre nosotros J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de Ley: estudio de Derecho internacional privado, Comares, Granada, 2000, pp. 126 ss., y E. RODRÍGUEZ PINEAU, Régimen económico matrimonial, cit., pp. 46 ss. 36 Cfr. I. VIARENGO, “I rapporti patrimoniali tra coniugi nel Diritto internazionale privato comunitario”, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, nº 3, 2007, pp. 603 ss. Conocedora de estas dificultades, la Comisión Europea encargó al TMC Asser Institut y a la Universidad Católica de Lovaina un informe que ha visto la luz en abril de 2003 con la rúbrica Étude sur les régimes matrimoniaux des couples mariés et sur le patrimoine des couples non mariés dans lo Droit international privé et le Droit interne des États membres de l’Unnion Européenne bajo la coordinación de M. MICHIEL / J. DE ROOIJ / M. VERWILGHEN; en este estudio se recomienda no sólo la armonización conflictual de la materia, sino también una armonización material (p. 49): cfr. sobre ello C. GONZÁLEZ BEILFUSS, “Relaciones e interacciones entre Derecho comunitario, Derecho internacional privado y Derecho de familia europeo en la construcción del Espacio Judicial Común”, Anuario de Derecho Internacional Privado, tomo IV (2004), pp. 176-177. 37 Sobre esta última materia en perspectiva comparada pueden verse, entre otros, K. BOELE-WOELKI / A. FUCH (eds.), “Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe”, Electronic Journal of International Law, vol. 7.3 (2003); E. CALO, Le convivenze registrate in Europa, Giuffrè, Milán, 2000; A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Los matrimonios entre personas del mismo sexo en la Unión Europea”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 700 (2007), pp. 443 ss.; V. CAMARERO SUÁREZ, “Un apunte al Derecho europeo y estadounidense sobre el status jurídico de las parejas del mismo sexo”, La Ley, nº 6105 (13 de octubre de 2004), pp. 1 ss.; C. GONZÁLEZ BEILFUSS, Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unión Europea, Marcial Pons, Madrid, 2004; I. RENG, Unterhaltsansprüche aufgrund nichtehelicher Lebensgemeinschaft. Internationales Privatrecht und ausländisches materielles Recht, Lang, Frankfurt a.M., 1994; P. STRIEVE, Ausländisches und Internationales Privatrecht der nichteheilichen Lebensgemeinschaft, Colonia / Berlín, Munich, 1986; y R. DE VELASCO MARÍN, Derecho comparado sobre las uniones de hecho en España y en Francia, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2002. 38 Sobre la autonomía de los cónyuges en la reglamentación de su régimen matrimonial véanse Mª.P. DIAGO DIAGO, Pactos o capitulaciones matrimoniales en el Derecho internacional privado, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 1999 e I. VIARENGO, Autonomia della volontà e rapporti patrimonili tra coniugi nel Diritto internazionale privato, Cedam, Padua, 1996. 34 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 121 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... El Reglamento 593/2008 que lo sustituirá mantiene idéntica proscripción de su ámbito sustantivo de aplicación (supra). 25. A lo anterior se añade que, a diferencia de lo ocurrido en relación con los alimentos entre parientes, los instrumentos procesales de contenido patrimonial –el Convenio de Bruselas de 1968 y el Reglamento 44/2001 que lo ha sustituido– tampoco han disciplinado esta materia, por lo que la misma ha estado ausente de la elaboración del Derecho internacional privado comunitario desde un primer momento. Incluso en fases posteriores de este proceso es preciso señalar que la perspectiva procesal del régimen económico matrimonial también quedó fuera del ámbito de aplicación material del Reglamento (CE) nº 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental de los hijos comunes39 por cuanto este instrumento, según explica el considerando 4 de su exposición de motivos, se limitó a disciplinar los procedimientos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial (ello pese a reconocerse su vinculación con estos procedimientos). Y en el Reglamento 2201(CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (que ha sustituido al anterior con carácter general desde el 1 de marzo de 200540), sigue manteniéndose la proscripción de esta institución de su ámbito de aplicación sustantivo. En el Informe explicativo del citado Convenio de Bruselas II, elaborado por A. BORRAS RODRÍGUEZ, se aclara que el ámbito material del mismo quiso ceñirse a las acciones concernientes propiamente al vínculo matrimonial, siendo el régimen económico matrimonial un aspecto meramente relacionado con éstas41. 26. Sólo muy recientemente el legislador comunitario se ha decidido a afrontar armonizadamente la regulación del régimen económico matrimonial a fin de colmar la laguna apreciada en su obra normativa pese a las indicaciones sobre la conveniencia de abordarla. Así, la adopción de un instrumento europeo en materia de regímenes matrimoniales figuraba ya entre las prioridades del llamado Plan de Acción de Viena de 199842. La Estrategia común del Consejo Europeo de 19 de junio de 2000 respecto de la región mediterránea en lo concerniente a los asuntos de Justicia e Interior estableció, en el punto 22, la intención de promover la identificación de las equivalencias entre los sistemas jurídicos de concepción diferente con vistas a resolver los problemas de Derecho civil tocantes a los particulares: Leyes concernientes a la sucesión y al Derecho de familia, en particular en materia de divorcio, incluyendo la necesidad de elaborar un instrumento sobre separación patrimonial de parejas casadas y no casadas; fue el Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (15 de enero de 2001) el que ciñó la propuesta anterior al ámbito procesal las consecuencias patrimoniales de la separación de parejas no casadas y las sucesiones aludiendo a la competencia judicial internacional, al reconocimiento y a la ejecución de sentencias en materia de disolución de los regímenes matrimoniales. Unos años después, el punto 3.4.2 del Programa de La Haya de 2004 incluyó la referencia expresa a la necesidad de publicar en 2006 un Libro verde sobre conflicto de Leyes en materia de régimen matrimonial que debía dar origen a un instrumento comunitario que habría de estar ultimado a más tardar en 2011. El Libro verde en cuestión vio la luz mediante el documento de la Comisión rubricado “Conflicto de Leyes en materia de régimen matrimonial, con especial referencia a las cuestiones de competencia jurisdiccional y al reconocimiento mutuo”43. 39 DOCE L 160, de 30 de junio de 2000. Este instrumento a su vez traía causa de y sustituyó al Convenio, celebrado con arreglo al artículo K.3 del TUE, sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial (más conocido como Convenio de Bruselas II, DOCE C 221, de 7 de julio de 1998). 40 DOUE L 338, de 23 de diciembre de 2003. 41 DOCE C 221, de 16 de julio de 1998, p. 35. Ello implica que, en el estado actual de la cuestión, la determinación de la competencia judicial y el reconocimiento de resoluciones judiciales que cubrieran este supuesto de hecho habrían de regirse por el sistema de Derecho internacional privado de los Estados afectados, conformados en su caso tanto por normativa supraestatal como por la normativa aplicable en defecto de instrumento internacional. 42 Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, adoptado en Viena el 3 de diciembre de 1998 y publicado en el DOCE C 19, de 23 de enero de 1999. 43 COM(2006) 400 final, de 17 de julio de 2006. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 122 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... 27. En lo que concierne a la determinación del ordenamiento aplicable al régimen económico matrimonial, el vacío normativo del Convenio de Roma de 1980 y del Reglamento 593/2008 pretende ser cubierto con un elenco de soluciones que parte de la constatación de la ausencia de armonización de la materia en Europa habida cuenta de que el Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre la Ley aplicable a los regímenes matrimoniales sólo ha sido firmado por cinco países de la Unión Europea (Austria, Portugal, Francia, Luxemburgo y Países Bajos), hallándose únicamente en vigor desde el 1 de septiembre de 1992 para los tres últimos44. 28. Para alcanzar las soluciones indicadas el Grupo de Expertos PRM–III sobre efectos patrimoniales del matrimonio en la Unión Europea (Dirección General de Libertad, Seguridad y Justicia de la Comisión Europea) viene trabajando desde junio de 2008 en la elaboración de un borrador de Reglamento comunitario en la materia que ha de afrontar, entre otros, tres retos en orden a la concreción del ámbito de aplicación sustantivo del futuro instrumento: si incluir en él a las denominadas parejas de hecho por la heterogeneidad que su naturaleza ofrece en Derecho comparado45; qué materias abordar habida cuenta de la disparidad de reglamentaciones nacionales de la cuestión en Europa (efectos personales, efectos patrimoniales, protección del hogar familiar, cargas y deudas de la pareja, etc.)46; y la vinculación de la disolución de la sociedad conyugal tanto con el divorcio como con la sucesión mortis causa47. 29. Dicho esto, el Libro verde plantea una serie de cuestiones del máximo interés que resolver a fin de proponer la solución conflictual al régimen económico matrimonial de la que carecen el Convenio de Roma de 1980 y el Reglamento 593/2008. a) Carácter universal de las futuras normas de conflicto, lo que garantizará la uniformidad en la determinación del ordenamiento aplicable con independencia de cuál resulte ser el Estado de la Unión Europea cuyos órganos judiciales vayan a conocer de un asunto. b) Concreción del o de los criterios de conexión de las futura norma de conflicto (por ejemplo, residencia habitual o nacionalidad de los cónyuges) y en qué grado de relación (alternatividad o subsidiariedad). c) Virtualidad atribuida a la voluntad de las partes en la determinación del ordenamiento aplicable (professio legis) y, en concreto, decisión acerca de si una eventual elección de Ley sería o no restringida en cuanto a las opciones que escoger. Del mismo modo cabría plantearse si abordar en el futuro instrumento comunitario la forma de la elección, el momento en que podría ser realizada y la eficacia – retroactiva o no– de la misma. d) Admisión del fraccionamiento (dépeçage) en la aplicación del ordenamiento señalado o sumisión de la totalidad de la institución regulada a un solo ordenamiento, cuestión en la que debe en particular valorarse si establecer una solución conflictual ad hoc o no para los bienes inmuebles que conforman el patrimonio conyugal. e) Eventual alteración del Derecho aplicable como consecuencia del conflicto móvil derivado de la alteración de la concreción del criterio de conexión en el tiempo, en particular respecto de dos asuntos: automaticidad o no de dicho cambio y atribución o no de efectos retroactivos a tal alteración48. 44 Véase al respecto M. REVILLARD, "Premier bilan d'application de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux", en E Pluribus Unum, Liber Amicorum Georges A.L. Droz (On the Progressive Unification of Private International Law/Sur l'unification progressive du Droit international privé), M. Nijhoff, La Haya, 1996, pp. 369 ss. 45 En palabras de H. GAUDEMET-TALLON (“La désunion du couple en Droit international privé”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, vol. 226, 1991, pp. 155 ss.), con esa expresión aludimos a una ambigua y extensa realidad con la que se quiere abarcar un fenómeno multiforme. 46 Cfr. CH. CLARKSON / E. COOKE, “Matrimonial Property: Harmony in Europe?”, Family Law, nº 37 (octubre de 2007), pp. 920 ss.; E. GÓMEZ CAMPELO, Los regímenes matrimoniales en Europa y su armonización, Reus, Madrid, 2008; y F. LLODRA GRIMALT, “La armonización del Derecho de familia en Europa: ¿hacia una armonización de los regímenes económicos matrimoniales?”, Comunicación presentada en el XIII Jornadas de Derecho Catalán en Tosa, http://civil.udg.es/tossa/2004/textos/com/1/flg.htm. 47 Cfr. A. RODRÍGUEZ BENOT, “Sucesión mortis causa y modelos de familia en el tráfico jurídico externo”, en A.L. CALVO CARAVACA / E. CASTELLANOS RUIZ (dirs.), El Derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, Colex, Madrid, 2004, pp. 675 ss. 48 Cfr. M. REVILLARD, "Les changements de régimes matrimoniaux dans l'ordre international", Travaux du Comité Français de Droit International Privé, 1997-1998, pp. 265 ss. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 123 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... f) Publicidad del régimen económico matrimonial (sistema de registro europeo común o colaboración entre los registros nacionales existentes) así como protección de los terceros de buena fe y de los acreedores49. 30. A la espera de la conclusión de los trabajos del Grupo PRM–III y de la celebración de una audiencia pública sobre el Libro verde de 17 de julio de 2006, se espera que a lo largo de 2009 la Comisión efectúe una iniciativa legislativa (propuesta de Reglamento) que suponga, definitivamente, la inclusión de los regímenes matrimoniales en la construcción del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia50. 3. Los testamentos y sucesiones. 31. En el vasto instituto jurídico de la sucesión mortis causa pueden tener cabida situaciones de claro contenido obligacional, cual es el caso señalado de los pactos sucesorios en aquellos ordenamientos que los admiten51. Es esa la razón por la cual instrumentos como el Convenio de Roma de 1980 y el Reglamento 593/2008 llamado a sustituirlo han de pronunciarse acerca de si los testamentos y sucesiones deben incluirse o no en sus ámbitos sustantivos de aplicación. El pronunciamiento resulta tajante, por cuanto en el artículo 1, apartado 2º, letra b), de ambos se declara la no aplicación de ellos a las obligaciones contractuales derivadas de los testamentos y sucesiones. A lo anterior se añade, como hemos apreciado que sucede respecto de los regímenes matrimoniales, que la materia sucesoria no fue objeto de regulación en el instrumento procesal del que el Convenio de Roma de 1980 resultaba un complemento lógico o una prolongación natural, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (ni en el Reglamento 44/2001 que lo ha sustituido), del mismo modo que tampoco lo es en el Reglamento 2201/2003 (ni en los textos que lo precedieron, supra). 32. En estos términos la incorporación de la sucesión mortis causa a la construcción del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia se ha efectuado en una fase diferente de la elaboración de un pretendido Derecho internacional privado comunitario. El Plan de acción de Viena de 1998 ya priorizó la adopción de un instrumento europeo en materia de sucesiones, cuyo contenido el Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 15 de enero de 2001 propuso incluir en uno más amplio que regulase la competencia judicial internacional, al reconocimiento y ejecución de sentencias en materia de disolución de los regímenes matrimoniales, las consecuencias patrimoniales de la separación de parejas no casadas y las sucesiones. Más recientemente, el punto 3.4.2 del ya citado Programa de La Haya apuntó a la elaboración de un Libro verde en 2005 que abordara normas de conflicto, normas procesales y normas sobre cooperación de autoridades, al que seguidamente nos referiremos. 33. La relevancia del Derecho sucesorio se ha incrementado recientemente en la Unión Europea en orden al desarrollo pleno de un espacio de libertad, seguridad y justicia por una serie de consideraciones, que han sido puestas de manifiesto por el aludido Libro verde sobre sucesiones y testamentos de 1 de marzo de 200552: la creciente movilidad de personas (ciudadanas comunitarias o no) en el territorio 49 Sobre esto último véanse, entre nosotros, Mª.P. DIAGO DIAGO, “La publicidad del régimen económico matrimonial y la protección de terceros en Derecho internacional privado español”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nº 2067 (2008), pp. 2763 ss. y F. YÁÑEZ VIVERO, “El cambio de régimen económico matrimonial en fraude de acreedores en Suiza y España: análisis comparativo”, Actualidad Civil, 2002, nº 19 (6 a 12 de mayo de 2002), margs. 641 ss. 50 Cfr. P. LAGARDE, “Vers un Règlement Communautaire du Droit international privé des régimes matrimoniaux et des successions”, en Pacis Artes (Obra Homenaje al Profesor Julio D. González Campos), vol. II, UAM/Eurolex, Madrid, 2005, pp. 1686 ss. 51 Véanse al respecto, en Derecho español, R. SÁNCHEZ ARISTI, Dos alternativas a la sucesión testamentaria: pactos sucesorios y contratos post-mortem, Comares, Granada, 2003 y, en Derecho comparado, En relación con el Derecho francés véase M. PEREÑA VICENTE, “Nuevo marco legal de los pactos sucesorios en el Derecho francés”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 710 (2008), pp. 2485 ss. 52 Documento COM (2005) 65 final. Sobre él pueden verse, entre otros, Mª.T. BENDITO CAÑIZARES, “Quelques réflexions à propos du Livre vert sur les successions et testaments et ses réponses”, L’Observateur de Bruxelles, nº 67 (enero de 2007), pp. 23 ss.; M.-CH. DE LAMBERTYE-AUTRAND, “Quel Droit européen en Droit patrimonial de la famille?: Le livre vert sur les successions et les testaments”, Informations Sociales, no 129 (enero de 2006), pp. 84 ss.; A. RODRÍGUEZ BENOT, “Reconocimiento y ejecución CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 124 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... de la Unión, el consiguiente incremento del número de uniones –jurídicas y de hecho– entre ellas, o la frecuente adquisición de inmuebles en otros Estados comunitarios. A esta realidad social se añade otra, esta vez jurídica, no menos relevante en el origen de los numerosos problemas surgidos de las sucesiones internacionales y que han sido igualmente apuntadas por el Libro verde de 2005: la disparidad de normas sustantivas, procesales y conflictuales existente en los Estados miembros (influencia en no pocos casos de concepciones culturales diversas), así como a las diferencias en la terminología utilizada53. Una vez avanzada la necesidad material de elaborar normas comunitarias en este ámbito, el citado Libro verde se edifica sobre una doble premisa técnica. 1. Por una parte, la necesidad de aprehender la materia de forma global, esto es, regulando no sólo la determinación de los órganos judiciales competentes para resolver los litigios sucesorios54, así como el reconocimiento y ejecución de las resoluciones55, sino también la cuestión de la Ley aplicable por cuanto la mayoría de las sucesiones con implicación transfronteriza se resuelven de manera no contenciosa. 2. Por otra parte, se constata la imposibilidad de una plena armonización de las normas de Derecho material de los Estados miembros y la conveniencia, por tanto, de actuar en el plano del Derecho conflictual sucesorio y ello hasta el punto de que entiende la Comisión que “no se realizará progreso alguno a nivel comunitario sin abordar prioritariamente la cuestión de la Ley aplicable”56. Es más, cualquiera que sea la configuración final de una hipotética norma de conflicto comunitaria para determinar el ordenamiento aplicable al fondo de la sucesión por causa de muerte, el Libro acierta en exigir la toma en consideración, a tales efectos, de las legítimas expectativas de los implicados en la sucesión, pues ellas “constituyen un parámetro que hay que tener en cuenta en el contexto de un mercado único que garantiza a las personas la libre circulación”57. En fin, el Libro verde sobre sucesiones y testamentos de 1 de marzo de 2005 plantea la conveniencia de presentar una propuesta normativa en 2006, que debería estar adoptada en 2011 a más tardar58. de resoluciones judiciales en materia sucesoria”, en B. CAMPUZANO DÍAZ Y OTROS (coords.), Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo: el título ejecutivo europeo, Comisión Europea / Universidad de Sevilla, Sevilla, 2006, pp. 65 ss.; y C. STUMPF, “Europäisierung des Erbrechts: das Grünbuch zum Erb- und Testamentsrecht”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nº 19 (2006), pp. 587 ss. 53 De ahí el acierto de la inclusión de un mínimo glosario. Un prolijo análisis de estas cuestiones puede verse en el Informe titulado Étude de Droit comparé sur les règles de conflits de juridictions et de conflits de lois relatives aux testaments et successions dan les États membres de l’Union Européenne (Rapport final: synthèse et conclusions), Deutsches Notarinstitut, octubre/noviembre de 2002, coordinado por H. DÖRNER / P. LAGARDE. 54 Este extremo se justifica habida cuenta de que en algunos Estados miembros la intervención de un Juez no es obligatoria, en tanto que en otros sigue siendo indispensable para liquidar las sucesiones complejas o litigiosas. La actuación legislativa de la Unión Europea en este punto requiere asimismo valorar si es preferible consagrar un único foro de competencia judicial internacional o, por el contrario, admitir una cierta flexibilidad; es más, siguiendo una tendencia hoy generalizada en otras sedes la Comisión pretende extender la regulación proyectada en este texto a la competencia internacional de autoridades y/o de profesionales, por cuanto en este ámbito en particular “las sucesiones se regulan mayoritariamente fuera de los tribunales, a veces con la participación de autoridades públicas o algunas profesiones jurídicas” (Libro verde, cit., p. 4). 55 Dando asimismo muestra de modernidad, el instrumento aludido pretende garantizar la eficacia transfronteriza de otros actos y documentos distintos a las resoluciones judiciales eliminando los obstáculos administrativos y prácticos que se interponen a tal fin; este es el caso, por ejemplo, de la designación de heredero -para la cual se prevé la creación de un “certificado europeo de heredero”, que figura explícitamente en el Programa de La Haya de 2004 (supra)- o del registro de los testamentos (para lo cual se planifica la elaboración de uno ad hoc de alcance europeo): Libro verde, cit., loc. cit. 56 Libro verde, cit., p. 4. Este mismo planteamiento ya fue acogido por P. JENARD con ocasión de su Informe sobre el Convenio de Bruselas de 1968 (JOCE C 59 de 5 de marzo de 1979, p. 11) en el que, tras constatar la conveniencia de facilitar el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia sucesoria entre los Estados de la Comunidad Europea mediante un convenio internacional, se hizo hincapié en la recomendación de la Unión Internacional del Notariado Latino de unificar de forma previa y primordial las normas de conflicto. 57 Libro verde, cit., loc. cit. En ese futuro instrumento comunitario en la materia deberá darse una solución moderna y eficaz a tradicionales problemas de aplicación de la norma de conflicto como son la institución del reenvío (que, por lógica, deberá estar proscrita de él -como hace el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989- pues en un espacio judicial con normas armonizadas aquél carece de sentido) o la de la remisión a un sistema plurilegislativo. 58 Ante la demora en los plazos indicados, el Consejo Europeo celebrado en Bruselas los días 19 y 20 de junio de 2008 insistió en la necesidad de que la Comisión presentase una propuesta normativa antes de finalizar 2008, lo que no se ha producido. Las apuestas más reseñables de este texto consistirían en suprimir el exequátur de las resoluciones judiciales en materia sucesoria y consagrar la inscripción automática de resoluciones en los registros de la propiedad; facilitar el reconocimiento y la ejecución de CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 125 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... 34. Tras la celebración de la audiencia pública sobre el Libro verde el 30 de noviembre de 2006, en el seno de la Comisión Europea se ha seguido trabajando en el desarrollo del mismo teniendo presente que, en cuanto a cantidad y calidad, la tarea que resta es muy considerable; desde un punto de vista estratégico, todos los participantes en las respuestas al Libro verde así como en la audiencia pública celebrada, del mismo modo que el Consejo Económico y Social o que la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo59, han coincidido en el acierto de la Comisión Europea de acometer la armonización de este vital sector del Derecho privado con vistas al pleno funcionamiento del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. 35. Los reparos a los planteamientos contenidos en el Libro verde y a la fórmula de trabajo de la Comisión (priorizar la cuestión relativa a la determinación de la Ley aplicable a la sucesión mortis causa elaborando normas armonizadas sobre conflictos de Leyes ante la dificultad de avanzar en el plano material), que tampoco se han ocultado, han ido en dos direcciones: por una parte en relación con el ámbito de materias incluidas en dicho documento y por otra parte respecto del orden de trabajo pensado para las mismas. 1. En lo que se refiere al primer reparo se ha aducido en algunos casos una excesiva ambición en las cuestiones abordadas por el Libro verde. Afirmación que, en la opinión de quien esto escribe, no es tanto un reparo como la cruel constatación de una necesidad legislativa estratégica: únicamente una regulación global de la sucesión mortis causa en la Unión Europea garantizará el éxito en la reglamentación de este problemático sector; otra cuestión será si, con tal objeto, resulta posible y conveniente –en función de la vastedad y complejidad de la materia por regular– elaborar un único instrumento normativo comunitario o más de uno. 2. En lo que concierne a la planificación temporal de los trabajos por parte de la Comisión cabe aducir que haber comenzado los mismos por la determinación del ordenamiento aplicable tiene la evidente ventaja de que, de alcanzarse el éxito en este punto, resultaría más asequible abordar satisfactoriamente el resto de cuestiones propias de la sucesión por causa de muerte60. 36. Ahora bien, quizás esta plausible valentía o audacia debía haberse combinado con la prudencia en el logro de algún resultado material palpable a fin de evitar el bloqueo de la globalidad del Libro verde si el éxito en la cuestión de la determinación del ordenamiento aplicable a la sucesión no fuese claro e inmediato. En este sentido quizás hubiera sido interesante tratar previamente un aspecto esencial en el desarrollo de las libertades comunitarias como es el de la administración de la herencia, en particular garantizando la eficacia transfronteriza de los poderes del administrador para poder actuar en otros países comunitarios y ante sus autoridades respecto de bienes hereditarios de un mismo causante ubicados en dos o más de ellos, cuestión que –aunque indirectamente– ya ha sido el objeto de algún pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea como es el caso de la sentencia en el asunto C–20/92, Testamentsvollstrecker Anthony Hubbard c. Peter Hamburger, de 1 de julio de 199361. escrituras sobre transmisión y liquidación de herencias, así como de testamentos otorgados al amparo de otros ordenamientos; potenciar la creación de la figura de terceros administradores y/o liquidadores de herencias, con determinación de sus facultades; favorecer la prueba de la condición de heredero mediante el certificado europeo de heredero, todo ello a fin de que éstos puedan acreditar sus derechos respecto de los bienes hereditarios; instaurar un registro de los testamentos en toda la Unión Europea con facilidad de acceso; y suprimir la legalización o apostilla de todos los documentos públicos autorizados en un Estado miembro relativos a una sucesión. 59 Cfr. el Dictamen sobre el Libro verde del Comité Económico y Social Europeo, aprobado en el pleno celebrado los días 26 y 27 de octubre de 2005 (DOUE C 28, de 3 de febrero de 2006) y el Informe elaborado por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión Europea en materia de sucesiones y testamentos (A6-0359/2006, de 16 de octubre de 2006). 60 Cfr. Mª.T. BENDITO CAÑIZARES, “Quelques réflexions à propos du Livre vert sur les successions et testaments et ses réponses”, cit., pp. 24-25. 61 Recop., 1993, p. I-3777. Sobre ella véanse, entre otros, M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La cautio iudicatum solvi a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 1 de junio de 1993 en el caso Hubbard/Hamburguer", BIMJ, nº 1689, 15 de noviembre de 1993, pp. 100 ss., la citada Nota de G.A.L. DROZ en RCDIP, 1994, nº 4, pp. 637 ss., e I. MILANS DEL BOSCH PORTOLES, "Un paso más hacia la supresión de la cautio iudicatum solvi en la Unión Europea (Comentario a la sentencia del TJCE de 20 de marzo de 1997)", La Ley (Unión Europea), nº 4386, 2 de octubre de 1997, pp. 4 ss. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 126 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... 37. En el momento de elaboración de estas líneas se espera la publicación de una propuesta de Reglamento por parte de la Comisión que, pese a sus dificultades, supondrá un avance en la comunitarización de esta materia. En ella la determinación del ordenamiento aplicable a la sucesión por causa de muerte –y, por ende, a las obligaciones derivadas de la misma, que no se incluyen en el ámbito sustantivo de aplicación del Convenio de 1980 ni del Reglamento Roma I– parte de la siguiente consideración: cuando en el Libro verde la Comisión decide abordar prioritariamente la cuestión de la Ley aplicable a la sucesión mortis causa no lo hace aludiendo a la cuestión relativa al carácter universal o fragmentario de los bienes hereditarios (que implicaría designar aplicable un único ordenamiento estatal o una pluralidad de ellos), sino apuntando tan sólo a las cuestiones concernientes, por una parte, al ámbito de aplicación de las normas de conflictos de Leyes (que potencialmente podrían abarcar campos muy extensos: validez de los testamentos, condición de heredero, legítima, liquidación y partición de la herencia, indivisión, etc. y que constituyen el núcleo de la iniciativa del Libro verde) y, por otra parte, al criterio de conexión de la hipotética norma de conflicto futura62. Ambas cuestiones fueron objeto de debate en la audiencia pública celebrada el 30 de noviembre de 2006. a) Ámbito de aplicación material de la Lex successoria. 38. La mayor parte de las respuestas realizadas al Libro verde se han inclinado por incluir todas las cuestiones tradicionalmente relacionadas con el Derecho sucesorio en el ámbito material de aplicación de un eventual instrumento comunitario en la materia, tanto en lo que concierne al Derecho internacional privado (en sus tres facetas de competencia judicial, Ley aplicable y reconocimiento/ejecución de actos o resoluciones), como al Derecho sustantivo (por ejemplo, el certificado europeo de heredero) o al procedimental (un mecanismo para conocer los actos de última voluntad). Tal mismo es el mayoritario deseo expresado para incluir en dicho instrumento la sucesión testada, la intestada y aun la contractual. En todo caso, estiman los representantes de la Comisión que de todas las cuestiones reseñadas la relativa a la determinación del ordenamiento aplicable resulta la primordial y, por ende, la necesitada de un tratamiento prioritario hasta el punto de que otras cuestiones –como, por ejemplo, la creación de un certificado europeo de heredero– no podrían ser abordadas exitosamente sin haber resuelto previamente la cuestión indicada. 39. Así las cosas, surge en consecuencia una primera apuesta de calado: delimitar el ámbito de aplicación material de la norma de conflicto comunitaria para determinar el ordenamiento aplicable al fondo de la sucesión por causa de muerte. En la mayor parte de las respuestas y observaciones al Libro verde se defiende la tesis de conceder la máxima amplitud a tal ámbito sustantivo incluyendo en él no sólo las cuestiones indicadas en el apartado 2º del artículo 7 del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989 sobre la Ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte63, sino aun otras que van más allá de la transmisión sucesoria propiamente dicha, tales como la liquidación o la partición de la herencia64. La principal ventaja de esta aproximación a la cuestión indicada salta a la vista: el logro de un plausible tratamiento homogéneo de cuestiones estrechamente vinculadas entre sí desde la apertura de la sucesión hasta la recepción de los bienes del causante por los herederos, lo que aportaría a este campo de problemas la siempre deseada seguridad jurídica65. Es más, la mayor parte de las respuestas se decantó 62 Libro verde, cit., p. 3. A saber: a) la vocación de los herederos y legatarios, la determinación de sus respectivas cuotas hereditarias, las cargas que les hubiera impuesto el difunto y los demás derechos sobre la herencia que tuvieran su origen en el fallecimiento, incluyendo las atribuciones conferidas sobre la herencia por una autoridad judicial o por otra autoridad en beneficio de las personas próximas al causante; b) la desheredación y la indignidad para suceder; c) la relación y la reducción de las liberalidades, así como su toma en consideración en el cálculo de las cuotas hereditarias; d) las legítimas, las reservas y demás restricciones a la libertad de disponer mortis causa; y e) la validez de las disposiciones testamentarias en cuanto al fondo. 64 O cualesquiera otras que un Estado desee incluir mediante una fórmula similar a la prevista en el apartado 3º del citado artículo 7 del Convenio de La Haya de 1989. 65 Pues, según ha puesto de manifiesto Mª.T. BENDITO CAÑIZARES (“Quelques réflexions à propos du Livre vert sur les successions et testaments et ses réponses”, cit., p. 23), la mayor movilidad del ciudadano europeo no puede quedar reducida por la inseguridad en función del lugar en que viva o en el que adquiera sus bienes, del lugar en el que haya constituido su patrimonio o del lugar en que fallezca. 63 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 127 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... claramente por el principio de universalidad en el tratamiento de los bienes hereditarios, antes que por su fragmentación en muebles e inmuebles, pues con él se conseguirían los siguientes resultados favorables: la superación de eventuales problemas en la calificación mobiliaria o inmobiliaria de los bienes66; la consagración de un principio presente en gran parte de los ordenamientos de Estados de la Unión Europea; el mantenimiento de la indivisibilidad de la aceptación de la herencia; o la reducción de las liberalidades respecto de la totalidad del patrimonio del causante. El inconveniente primordial puesto de manifiesto por los detractores de esta concepción amplia del ámbito de aplicación material de la Lex successoria estriba en el temor a la injerencia excesiva que una futura norma comunitaria podría producir en los Derechos materiales internos de los Estados, en particular en sectores como el Derecho de bienes o el Derecho procesal. b) Criterios de conexión para determinar la Lex successoria. 40. Abordada la cuestión anterior, se suscitó seguidamente en la audiencia pública el segundo de los elementos de la norma de conflicto: la concreción de los criterios de conexión para determinar el ordenamiento aplicable a la sucesión mortis causa. En este punto se partía de una acertada aseveración contenida en el Libro verde de 2005: “Como ocurre a menudo en Derecho internacional privado, es grande la tentación de querer encontrar un único criterio de vinculación [de conexión] que solucione todos los problemas. (...) pero, en el ámbito de las sucesiones, ningún criterio carece de inconvenientes”67. 41. Se distinguió entre criterios de naturaleza objetiva y de carácter subjetivo con la idea final de permitir, en principio, la aplicación de un único ordenamiento nacional a la sucesión de un individuo (salvedad hecha de algunas circunstancias en las que cabría la posibilidad de atender a la naturaleza de ciertos bienes, infra). 1. En lo que concierne e los criterios de conexión objetivos se constató la tendencia hacia el abandono de la nacionalidad del causante –considerada “privilegiada durante largo tiempo” en este ámbito por el Libro verde68 – en favor de su residencia habitual, tendencia aplaudida por la mayoría de las respuestas al citado documento69. Dicho lo cual se ha abogado asimismo por consagrar en el futuro instrumento comunitario regulador de esta materia un concepto unitario y autónomo de residencia habitual70. Otros criterios de conexión han sido valorados tanto en las respuestas al Libro verde como en la audiencia pública de noviembre de 200671. Por una parte, el recurso al domicilio –en concreto, en el sentido inglés del mismo– fue defendido sin éxito por algunos, pues se considera superado por la residencia habitual, más real y flexible que aquél. Por otra parte, la aplicación de la lex rei sitae mereció una mayor atención en relación con los bienes inmuebles pese a sus posibles reparos72: así, se consideró ló66 En concreto en puntos en los que ello resulta difícil: piénsese en las participaciones en una sociedad civil inmobiliaria. Cit., p. 4. 68 Cit., loc. cit. Un interesante radiografía de la conexión de la nacionalidad desde la perspectiva del sistema español de Derecho internacional privado puede verse en A. BORRAS RODRÍGUEZ / J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, “La loi nationale à l’heure de la réforme du Droit international privé espagnol“, en Le Droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz, París, 2005, pp. 137 ss. 69 Un criterio considerado más “de moda” en el propio Libro verde, cit., p. 4; en él se ejemplifica el debate entre nacionalidad y residencia habitual con la siguiente reflexión: “Así, una persona puede residir algún tiempo en un país sin adquirir en él patrimonio alguno porque prevé acabar regresando a su país de origen, donde, por otra parte, sigue residiendo su familia y donde se encuentran sus bienes. Si esta persona fallece en el país donde residía, podría estar justificado que la sucesión se regulara por la Ley de su nacionalidad. En cambio, la vinculación a la Ley de nacionalidad carece de legitimidad si hace tiempo que el de cuius había dejado su país de origen y residía en un Estado miembro [de la Unión Europea] donde radican todos sus lazos familiares y patrimoniales”. 70 Con ello se pretende tanto evitar la derivación conflictual de su concreción a lo establecido en los diferentes ordenamientos nacionales, como obviar la poco afortunada fórmula utilizada en el artículo 3, apartado 2º, del Convenio de La Haya de 1989 (que requiere un plazo mínimo de cinco meses previos al deceso para utilizar el criterio de la residencia habitual, criticado por demasiado restrictivo para dicha concreción). 71 Con carácter general véase M. PERTEGAS, “Beyond Nationality and Habitual Residence: Other Connecting Factors in European Private International Law in Family Matters”, en J. MEEUSEN / G. STRAETMANS / M. PERTEGAS / F. SWENNEN (eds.), International Family Law for the European Union, Intersentia, Amberes, 2007, pp. 319 ss. 72 El principal de ellos, la ruptura del principio de universalidad de la herencia y, por consiguiente, de la unidad del Derecho aplicable. A él añade el Libro verde, cit., p. 4, que “podría implicar la aplicación de una Ley que tenga muy pocos vínculos con 67 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 128 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... gica su aplicación a aspectos tales como la publicidad registral de los mismos, en determinados supuestos en que lo hubiese previsto el causante en su testamento, o para algunas categorías especiales de bienes sometidos a tal Ley en razón de su destino económico, familiar o social73. 2. En lo que atañe al criterio de conexión subjetivo representado por la elección del ordenamiento aplicable a la sucesión mortis causa (professio iuris), se partía de la reflexión contenida en el Libro verde de marzo de 2005 por cuya virtud se estima poco conveniente empecinarse en consagrar un único criterio de conexión para determinar el ordenamiento aplicable al fondo de la sucesión por causa de muerte, resultando preferible “una cierta flexibilidad e incluso tener en cuenta la preferencia de las partes”74. Así las cosas se planteó una triple cuestión: quién puede elegir, cómo se puede elegir y qué se puede elegir. a) Quedó claro en las respuestas al citado Libro y en las intervenciones en la audiencia pública de noviembre de 2006 que sólo el causante podría elegir en ejercicio del derecho de autorregulación de la situación jurídica en cuestión, en ningún caso los herederos por cuanto ello podría atentar contra la previsibilidad y la seguridad jurídica. b) En orden al ejercicio del derecho a elegir sería preciso distinguir la capacidad (cuestión que se ha de someter a lo establecido en la Ley personal del causante, determinada por criterios diversos en los sistemas de Derecho internacional privado de los Estados miembros de la Unión Europea) y la forma de hacerlo, aspecto éste estrechamente vinculado a la verificación de la real prestación de un determinado consentimiento o voluntad. A estos fines las respuestas al Libro verde coincidieron en exigir una elección expresa (en el testamento o aun en algún otro documento con eficacia mortis causa, por ejemplo un pacto sucesorio), en ningún caso tácita, al modo en que se regula la determinación de la Ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 196175; para acreditar formalmente la voluntad del causante se propuso por algún participante en la audiencia pública seguir el modelo de algunos de los requisitos exigidos en el artículo 23 del Reglamento comunitario 44/2001 en relación con las cláusulas de elección de foro. c) Respecto de la cuestión relativa a qué elegir, y teniendo presente que nos hallamos en el ámbito de la llamada autonomía conflictual –esto es, elección de un ordenamiento nacional, de entre los posibles, como aplicable al fondo–, en las respuestas al Libro verde se sostuvo que dicha elección debería ser efectuada, en aras de la seguridad jurídica, entre Leyes señaladas por criterios de conexión estrechamente vinculados con el causante, tales como su residencia habitual, su nacionalidad o aun su domicilio en el momento del fallecimiento, cabiendo incluso declarar aplicable a la sucesión el mismo ordenamiento que disciplinaría el régimen matrimonial del causante (con el evidente ánimo de hacer coincidir plausiblemente la Ley aplicable a cuestiones íntimamente relacionadas). Cualquiera que fuese el ordenamiento elegido, se sostuvo asimismo en las respuestas al Libro verde que aquél debería regir para todos los bienes y derechos integrantes de la herencia, es decir, sin admitir una elección para los muebles y otra para los inmuebles (tesis que, no obstante, fue defendida por algunos). 42. Una conclusión parcial acerca de la eventual redacción de una futura norma de conflicto comunitaria para determinar el ordenamiento aplicable a la sucesión por causa de muerte se reflejaría, en opinión de quien esto escribe, en la siguiente fórmula aproximativa. la sucesión: por ejemplo, cuando el de cuius no tenga la nacionalidad del país de fallecimiento y la mayoría de sus bienes se encuentren en otro país”. 73 Al estilo de lo realizado por el artículo 15 del Convenio de La Haya de 1989. 74 Cit., p. 4. Sobre esta cuestión, en general, pueden consultarse P. DE CESARI, Autonomia delle volontà e legge regolatrice delle successioni, CEDAM, Padua, 2001; H. DÖLLE, “Die Rechtswahl im internationalen Erbrecht”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internacionales Privatrecht, 1966, pp. 205 ss.; H. HANISCH, “Professio iuris, réserve légale et Pflichtteil”, Mélanges Guy Flattet, Universidad de Lausana, 1985, pp. 473 ss.; K.P. HOTZ, Die Rechtswahl in Erbrecht im intercantonalen und internationalen Verhältnis, Schulthess, Zurich, 1969; G. KÜHNE, Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, Gieseking, Bielefeld, 1973; ID., “Testierfreiheit und Rechtswahl im internationalen Erbrecht. Die Parteiautonomie, eine basic rule des Kollisionsrecht?”, Juristenzeitung, 1973, pp. 403 ss. ; A.E. VON OBERBECK, “La professio iuris comme moyen de rapprocher les principes du domicile et de la nationalité en Droit international privé“, en Liber Amicorum Baron Louis Fredericq, vol. II, E. Story-Scientia, Gante, 1965, pp. 1085 ss.; y F. STURM, “Parteiautonomie als bestimmender Factor im internationalen Familien und Erbrecht”, en Recht und Rechtserkenntnis, Festschrift für Ernst Wolf zum 70. Geburtstag, C. Heymans, Colonia, 1985, pp. 637 ss. 75 BOE nº 197, de 17 de agosto de 1988. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 129 ANDRÉS RODRÍGUEZ BENOT La exclusión de las obligaciones del Derecho de Familia y de Sucesiones... “Al fondo de la sucesión por causa de muerte se aplicará: a) Si la sucesión es testada, el ordenamiento de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia habitual del causante en el momento del otorgamiento o en el de su fallecimiento, a elección de aquél realizada de manera fehaciente en testamento. b) Si la sucesión es intestada, o si el causante no ha elegido el ordenamiento aplicable conforme a la regla anterior, el ordenamiento de la última residencia habitual del causante salvo que del conjunto de circunstancias resultase que la sucesión se hallase más estrechamente vinculada con otro ordenamiento”. 43. Esta fórmula acoge tres relevantes aspectos en los que la mayor parte de las respuestas al Libro verde han coincidido y que, en opinión fundada de Mª.T. BENDITO CAÑIZARES, auguran una nueva orientación en materia de Derecho sucesorio en Europa: aplicar un único e igual ordenamiento para todas las sucesiones; utilizar a tal fin el criterio de conexión de la residencia habitual del causante en detrimento de su nacionalidad (considerado el más tradicional en la materia en la mayor parte de los socios comunitarios); y favorecer la professio iuris por el causante76. 76 “Quelques réflexions à propos du Livre vert sur les successions et testaments et ses réponses”, cit., p. 25. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 112-130 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 130 VARIA TRASLADO INTERNACIONAL DE SEDE SOCIAL EN LA UNIÓN EUROPEA: DEL CASO DAILY MAIL AL CASO CARTESIO. VEINTE AÑOS NO SON NADA FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Profesor de Derecho Internacional Privado Universidad Católica San Antonio de Murcia Abogado Recibido: 19.01.2009 / Aceptado: 06.02.2009 Resumen: La sentencia del TJUE de 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, aborda un caso clave que arroja luz sobre la cuestión del régimen jurídico del traslado internacional de sede social en la UE. Veinte años después de la no menos famosa sentencia del mismo TJCE en el caso Daily Mail (STJCE 27 septiembre 1988, asunto 81/87, The Queen / Treasury and Commissioners of Inland Revenueex parte Daily Mail and General Trust plc), el TJCE aclara que la libertad comunitaria de establecimiento no otorga a las sociedades el derecho a trasladar su domicilio de un Estado miembro a otro sin cambio de la Ley aplicable a dicha sociedad y con mantenimiento de la personalidad jurídica. Pero la sentencia de 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, dice mucho más que eso: incorpora los limites comunitarios a la competencia de los Estados miembros para determinar la Ley aplicable a las sociedades con ocasión del traslado del domicilio de las mismas en la UE. Palabras clave: Libertad de establecimiento, sociedades mercantiles, domicilio social, Lex Societatis, Conflicto de Leyes. Abstract: On December the 16th 2008 the ECJ has revealed the so much awaited judgment on the Cartesio case. This judgment sheds some light on the transnational transfer of domicile for companies with regard to Community Law. Twenty years after the famous Daily Mail case (ECJ Judgment September the 27th 1988, The Queen / Treasury and Commissioners of Inland Revenue-ex parte Daily Mail and General Trust plc), the ECJ underlines again that the freedom of establsihment does not cover the right of transferring a firm’s domicile from one Member State to another without change of the applicable Law. Anyway, the ECJ Judgment of December the 16th 2008, Cartesio, is much more than that. In this judgment, the TCJ points out the limits of the State freedom to determine the applicable Law to companies tha arise from Community Law. Key words: Freedom of establishment, firms, domicile of companies, Lex Societatis, Conflict of Laws. Sumario: I. Introducción. – II. Problemática jurídica del traslado internacional de sede social. – III. Diversidad de supuestos de traslado internacional de sede social. A) Sociedad extranjera que traslada su sede estatutaria desde un país extranjero a España. B) Sociedad española que traslada su sede estatutaria a un país extranjero. – IV. Traslado de sede social, libertad de establecimiento y Ley aplicable a las sociedades en la UE. Las sentencias Daily Mail (TJCE 27 septiembre 1988) y Cartesio (STJCE 16 diciembre 2008). A) El caso Daily Mail (STJCE 27 septiembre 1988, Daily Mail). B) El caso Cartesio (STJCE 16 diciembre 2008, Cartesio). – V. La doctrina del TJCE sobre el traslado de sede social y la libertad de establecimiento. A) La libertad de establecimiento. Datos previos. B) El art. 293 TCE y el derecho a un traslado intracomunitario de la sede social sin cambio de la Ley aplicable a la sociedad. C) Ley aplicable al traslado intracomunitario de sede social. D) Límite comunitario a la “regulación nacional” del traslado de sede social de un Estado miembro a otro. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 132 FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Traslado internacional de sede social en la UE: del caso Daily Mail al caso Cartesio II. Introducción. 1. Las cuestiones relativas al traslado internacional de sede social en la UE han motivado un interesantísimo nuevo pronunciamiento del TJUE en materia societaria: la STJUE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio1. Esta sentencia se une a otras sentencias muy conocidas del TJCE en materia societaria: a) STJCE 27 septiembre 1988, asunto 81/87, The Queen / Treasury and Commissioners of Inland Revenue-ex parte Daily Mail and General Trust plc2; b) STJCE 9 marzo 1999, asunto C-212/97, Centros3; c) STJCE 5 de noviembre 2002, asunto C-208/00, Überseering4; d) STJCE 30 septiembre 2003 asunto C-167/01, Inspire Art5; e) STJUE 12 septiembre 2006, Cadbury Schweppes plc. Todas estas sentencias han suscitado numerosísimos comentarios y reflexiones en la doctrina especializada, especialmente la trilogía “Centros-Überseering- Inspire Art”6. La saga societaria del TJUE continúa. En la 1 Aún no publicada aún en el Repertorio de jurisprudencia del TJUE. El texto utilizado para realizar este comentario ha sido extraído de la base de datos de la Comunidad Europea: http://eur-lex.europa.ue. Sobre esta sentencia, vid. el muy sugerente comentario de S. LEIBLE / J. HOFFMANN, “Cartesio – fortgeltende Sitztheorie, grenzüberschreitender Formwechsel und Verbot materiellrechtlicher Wegzugsbeschränkungen”, Betriebs Berater, 12 enero 2009, pp. 58-63. 2 Rec. p. 5483. 3 Rec. p. I-1459. 4 Rec. p. I-9919. 5 Rec. p. I 10155. 6 Vid., inter alia, S. GRUNDMANN, European Company Law, 2004, esp. pp. 839-846; T. BALLARINO, “Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l'épreuve du droit communautaire d'établissement. Remarques sur deux arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes”, RCDIP, 2003-3, pp. 373-402; P. BEHRENS, “Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem Überseering-Urteil des EuGH und den Schlussanträgen zu Inspire Art”, IPrax, 2003, pp. 193-207; H.-S. BIRKMOSE, “A Market for Company Incorporations in the European Union? – Is Überseering the Beginning of the End?”, TulJIntCompL, 2005, pp. 55-108; S. BRAUN, “Die Europäische Aktiengesellschaft nach ‘Inspire Art’ bereits ein Auslaufmodell?”, Jura, 2005, pp. 150-156; A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Sociedades mercantiles: libertad de establecimiento y conflicto de leyes en la Unión Europea”, Revista de Derecho de Sociedades, 28, 1, 2007, pp. 59-100; D. DAMASCELLI, I conflitti di legge in materia di società, Cacucci Editore, Bari, 2004; W.F. EBKE, “Centros -Some Realities and Some Mysteries”, AJCL, 2001, pp. 623-640; W.F. 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Problemática jurídica del traslado internacional de sede social. 2. El traslado internacional de sede social de un país a otro suscita problemas complejos por varios motivos8: 1º) Suele implicar un cambio de la “Ley aplicable a la sociedad”; 2º) Es frecuente que dicho cambio quede sujeto a requisitos legales muy exigentes por parte de los Estados implicados, tanto por parte del “Estado de origen” como por parte del “Estado de destino”. Ello se explica por motivos fiscales, ya que la mayor parte de las Leyes fiscales estatales utilizan como criterios de sujeción al impuesto de sociedades, el “domicilio” o “sede” de la sociedad. Por ello, una “emigración de la sociedad” de un país a otro comporta un cambio de la Ley aplicable al impuesto de sociedades. Los Estados se resisten a dejar escapar a las sociedades con sede en su territorio que desean “emigrar” a otros países con tipos fiscales más reducidos. Así, la aplicación del Derecho Fiscal Societario español se articula a través del art. 7 TR Ley Impuesto sociedades (RD Legislativo 4/2004 de 5 marzo), cuyo texto indica que tributan por este impuesto al Fisco español las personas jurídicas que tengan su residencia en territorio español. Y se entiende que tiene su residencia en territorio español la persona jurídica que (art. 8): (a) Se ha constituido con arreglo a las Leyes españolas; (b) O tiene su domicilio social en territorio español; (c) O si tiene su sede de dirección efectiva en territorio español; 3º) En el caso de un traslado de sede social de un Estado comunitario a otro Estado comunitario, la libertad de establecimiento (arts. 43-48 TCE) no comprende el derecho de una sociedad a trasladar su sede de un Estado miembro a otro Estado miembro sin cambio de la Ley aplicable a dicha sociedad. Esta “emigración intracomunitaria” de las sociedades está sujeta a las Leyes nacionales de los Estados miembros implicados en dicho traslado. Ahora bien, la libertad comunitaria de establecimiento debe ser respetada por las normativas nacionales de conflicto de Leyes. pire Art”, RIW, 50, 1, 2004, pp. 7-16; G. SPINDLER, “El Derecho europeo de sociedades después de Inspire Art y Golden Shares”, Revista de Derecho de Sociedades, n. 23, 2004, pp. 65-80; M.P. STRAUBE, “Das ‘Herkunftslandprinzip’ im EU-Gesellschaftsrecht nach der ‘Überseering-Entscheidung’”, Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 30, 2, 2003, pp. 33-44; V. TRIEBEL /K.A. VON HASE, “Wegzug und grenzüberschreitende Umwandlungen deutscher Gesellschaften nach ‘Überseering’ und ‘Inspire Art’”, BB, 58, 46, 2003, pp. 2409-2417; A. TRUNK, “Grenzüberschreitende Insolvenz von Gesellschaften im Verhältnis EG-Scheweiz: Folgerungen aus Centros, Überseering und Inspire Art”, SZIER, 2004, pp. 531-557; F. UNZICKER, Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Union nach der Centros- und der Überseering-Entscheidung der EuGH, Frankfurt am Main, 2004; M.-PH. WELLER, “Scheinauslandsgesellschaften nach Centros, Überseering und Inspire Art”, Iprax, 2003, pp. 207210; D. ZIMMER, “Nach 'Inspire Art'. Grenzenlose Gestaltugnsfreiheit für deutche Unternehmen?”, NJW, 2003, pp. 3585-359; ID., “Wie es Euch gefällt? Offene Fragen nach dem Überseering-Urteil des EuGH”, BB, 58, 1, 2003, pp. 1-7. 7 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Personas jurídicas y sociedades mercantiles”, en A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (Directores), Derecho internacional privado, vol. II, 10ª edición, Ed. Comares, Granada, 2009, de próxima aparición y a cuyo texto se ha tenido acceso por gentileza de los autores; vid. también, A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Sociedades mercantiles: libertad de establecimiento y conflicto de leyes en la Unión Europea”, Revista de Derecho de Sociedades, 2007-1, núm. 28, pp. 59-100. 8 La bibliografía especializada sobre el traslado internacional de sede social es ingente, en especial por lo que se refiere al marco comunitario. Vid. a modo de muestra, inter alia, W. BECHTEL, Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie: zur europarechtskonformen Fortentwicklung des internationalen Gesellschaftsrechts, Lang, Frankfturt am Main, 1999; P. BLANCO MORALES-LIMONES, Transferencia internacional de sede social, Pamplona, 1997; H. DINKHOFF, Internationale Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung des internationalen Gesellschaftsrechts und des Steuerrechts, Lang, Franfurt am Main, 2001; L. FERNÁNDEZ DEL POZO, “Transferencia internacional de sede social”, RGD, vol. 591, 1993, pp. 1186711908; U. DROBNIG, “Gemeinschaftsrecht und internationales Gesellschaftsrecht. 'Daily Mail' und die Folgen”, en V. BAR, CH. (ed.), Europäisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht, Colonia / Berlín / Bonn / Munich, 1990, pp. 185-206; M. MENJUCQ, La mobilité des sociétés dans l´espace européen, 1997; ID., Droit internacional et européen des sociétés, 2001; TH. RATKA, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Gesellsschaften, Wien, 2002; D. SANCHO VILLA, La transferencia internacional de la sede social en el espacio europeo, Eurolex, Madrid, 2001; D. SANCHO VILLA, “El traslado del domicilio social a España en el Registro Mercantil”, AEDIPr, 2000, pp. 465-480; O. SANDBROCK / AUSTMANN, “Das Internationale Gesellschaftsrecht nach der Daily Mail-Entscheidung des Europäischen gerichtshofs: Quo vadis?”, RIW, 1989, pp. 249-253; F. ZISOWSKI, Grenzüberschreitender Umzug von Kapitalgesellschaften: eine Untersuchung aus steuerrechtlicher Sicht unter Berücksichtigung gesellschaftsrechtlicher Gesichtspunkte, v. Decker, Heidelberg, 1994. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 134 FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Traslado internacional de sede social en la UE: del caso Daily Mail al caso Cartesio III. Diversidad de supuestos de traslado internacional de sede social. 3. Existen diversos casos de traslado internacional de sede social de un país a otro, lo que exige un análisis separado, como ha expuesto con rigor P. BLANCO-MORALES LIMONES9. A) Sociedad extranjera que traslada su sede estatutaria desde un país extranjero a España. 4. Se ocupa del caso el art. 309 RRM10. Del precepto se extraen distintos datos: 1º) Es perfectamente posible el traslado del domicilio estatutario de sociedades extranjeras al territorio español, pues ello no está prohibido por la Ley española, sino que está expresamente previsto; 2º) La sociedad que traslada su domicilio estatutario a España sólo puede inscribirse en el Registro Mercantil si se ha constituido o re-constituido con arreglo a la Ley española y, en consecuencia, ha fijado su domicilio estatutario en España. El art. 309.1 RRM se refiere a un “empresario o entidad extranjera inscribible con arreglo a la legislación española”, lo que presupone que la sociedad antes extranjera debe regirse, desde el momento de su inscripción y tras su traslado de domicilio a España, por la Ley sustantiva española; 3º) El art. 309 RRM acepta implícitamente la “subsistencia de la personalidad jurídica” de la sociedad, pues el precepto alude a los “actos y circunstancias” que se “hallen vigentes” en el registro extranjero así como al depósito de las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio terminado. Será necesario exclusivamente que la sociedad cumplimente los requisitos que la Ley española exige a las sociedades anónimas españolas en la medida en que no sean cumplidos por la sociedad en cuestión –ad ex., menciones necesarias en los estatutos, máximo y mínimo del capital social, etc. En otras palabras, no es preciso que la sociedad antes extranjera se disuelva para volver a constituirse con arreglo al Derecho español, pero sí es preciso que la sociedad extranjera cambie de Ley aplicable y pase a regirse por la Ley española; 4º) El Derecho del “Estado de salida” de la sociedad (primera Lex Societatis) regulará los requisitos y condiciones del acuerdo de traslado de sede social. B) Sociedad española que traslada su sede estatutaria a un país extranjero. 5. Dicho traslado puede realizarse con mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad o bien, previa extinción de la sociedad y re-fundación de una nueva sociedad en el extranjero. 1. Traslado de sede social con mantenimiento de personalidad jurídica. El caso se halla regulado en el art. 149.2 LSA y arts. 20, 160 y 161 RRM11. Cubre tanto el caso de que la sociedad siga siendo “es9 P. BLANCO MORALES-LIMONES, Transferencia internacional de sede social, Pamplona, 1997, esp. pp. 98-104. Artículo 309 RRM: “Traslado de domicilio a territorio nacional. 1. Cuando un empresario o entidad extranjera inscribible con arreglo a la legislación española traslade su domicilio a territorio nacional, se harán constar en la primera inscripción todos los actos y circunstancias que sean de consignación obligatoria conforme a la normativa española y se hallen vigentes en el Registro extranjero. Dicha inscripción se practicará en virtud de certificación literal o traslado de la hoja o expediente del Registro extranjero. 2. Será preciso, además, el depósito simultáneo en el Registro Mercantil de las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio terminado”. 11 Artículo 20 RRM (redactado con arreglo al Real Decreto 659/2007, de 25 de mayo): “Cambio de domicilio al extranjero. Si el cambio de domicilio se efectuase al extranjero, en los supuestos previstos por las Leyes, se estará a lo dispuesto en los Convenios internacionales vigentes en España y a las normas europeas que resulten de aplicación. En tales supuestos, el Registrador competente en razón del domicilio de la sociedad que se traslada certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la entidad antes del traslado, y no cancelará la hoja de la sociedad hasta que reciba una comunicación del tribunal, notario u autoridad competente del nuevo domicilio acreditativa de la inscripción de la sociedad. Recibida ésta, cancelará la hoja de la sociedad y extenderá nota de referencia expresiva de los nuevos datos registrales. 2. Si en el Convenio se previese el mantenimiento de la nacionalidad española de la sociedad, las inscripciones se trasladarán, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, a la hoja que se le abra en el Registro Mercantil Central, en la que se practicarán en lo sucesivo los asientos correspondientes a dicha sociedad. 3. En la hoja abierta a la sociedad en el Registro correspondiente al antiguo domicilio, se extenderá la diligencia a que se refiere el apartado primero del artículo anterior. 4. Si el traslado fuera de una sociedad anónima europea domiciliada en España a otro estado miembro de la Unión Europea, el Registrador del domicilio social originario certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la entidad antes del traslado y extenderá en la hoja abierta a la entidad la diligencia a que se refiere el apartado primero del artículo anterior. 10 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 135 FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Traslado internacional de sede social en la UE: del caso Daily Mail al caso Cartesio pañola” como el caso de que la sociedad se transforme en sociedad extranjera. Pues bien, tales preceptos exigen que exista un Convenio internacional entre los Estados implicados o normativa comunitaria que permita el traslado de domicilio social al extranjero con mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad que traslada su sede social. El Convenio internacional o la normativa comunitaria pueden prever que la sociedad mantenga la nacionalidad española o bien que la pierda y adquiera la del Estado de acogida, pero en todo caso, permite que la sociedad no tenga que disolverse en España y con arreglo Cuando la sociedad anónima europea se haya inscrito en el Registro del nuevo domicilio, el Registrador español del anterior domicilio cancelará la hoja de la sociedad después de recibir la correspondiente notificación en la que la autoridad correspondiente del nuevo domicilio le dé cuenta de aquella inscripción. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 315 de la Ley de Sociedades Anónimas y 160.3 de este Reglamento”. Artículo 160 RRM: “Inscripción de la sustitución del objeto y de la transferencia del domicilio social al extranjero. 1. La inscripción de la sustitución del objeto o de la transferencia al extranjero del domicilio social, sólo podrá practicarse cuando, además de los requisitos señalados en los artículos 158 y 163, conste en la escritura pública la declaración de los administradores de que ningún accionista ha hecho uso del derecho de separación o, en su caso, de que han sido reembolsadas las acciones de quienes lo hubieren ejercitado o ha sido consignado su importe, con expresión del precio reembolsado por acción, previa reducción del capital social mediante amortización de las acciones. 2. En la inscripción de la transferencia al extranjero del domicilio social se harán constar, además, los datos relativos al convenio internacional en que se funda el acuerdo y a su ratificación, con expresión de la fecha y número del Boletín Oficial del Estado en que se hubieran publicado el texto del convenio y el instrumento de ratificación”. Artículo 160 bis RRM: “Inscripción del traslado del domicilio de una sociedad anónima europea a otro Estado miembro. 1. En el traslado de domicilio de una sociedad anónima europea domiciliada en España a otro Estado miembro de la Unión Europea, el Registrador del domicilio social, una vez que tenga por efectuado el depósito del proyecto de traslado, lo comunicará, en el plazo de cinco días, al Ministerio de Justicia, a la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social y, en su caso, a la autoridad de vigilancia correspondiente. Dicha comunicación se hará constar por nota marginal en la hoja abierta a la sociedad. 2. El Gobierno, o en su caso la autoridad de vigilancia correspondiente, notificarán al Registrador la oposición en cuanto se haya aprobado dicho acuerdo y como máximo en el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 316.3 de la Ley de Sociedades Anónimas. El Registrador hará constar esta circunstancia por nota marginal y denegará la expedición de la certificación a que se refiere el artículo 315 de dicha Ley. 3. En la escritura pública de traslado deberá constar la declaración de los administradores de que ningún accionista ha ejercitado su derecho de separación, ni ningún acreedor su derecho de oposición. Caso contrario, el derecho de separación se recogerá mediante la declaración de los administradores de la que resulte el reembolso de las acciones correspondientes y los datos de identidad de los accionistas que ejercitaron tal derecho, previa amortización de aquellas y reducción del capital social. Y el derecho de oposición de los acreedores se recogerá mediante declaración de los administradores en la que conste la identidad de quienes se hubieren opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiese prestado la sociedad. Todas estas circunstancias se harán constar en la inscripción. 4. El Registrador, a la vista de los datos obrantes en el Registro y en la escritura pública de traslado presentada, acreditado el cumplimiento de lo dispuesto en los párrafos anteriores y practicadas las correspondientes operaciones registrales, expedirá la certificación a que se refiere el artículo 315 de la Ley de Sociedades Anónimas, y extenderá la diligencia contemplada en el artículo 20.4 de este Reglamento. 5. Una vez recibida por el Registrador la certificación de haber quedado inscrita la sociedad anónima europea en el Registro correspondiente al nuevo domicilio social, extenderá la inscripción de cierre de la hoja registral”. Artículo 161 RRM: “Reducción del capital a causa de sustitución del objeto o de la transferencia del domicilio social al extranjero. 1. En el acuerdo de la Junta General de sustitución del objeto o de transferencia al extranjero del domicilio social, se entenderá comprendido el de reducción del capital social en la medida necesaria para el reembolso de las acciones de quienes hubiesen ejercitado el derecho de separación de la sociedad. 2. Cuando algún accionista hubiere ejercitado el derecho de separación dentro del plazo legal, los administradores de la sociedad, una vez transcurrido dicho plazo, publicarán el acuerdo de reducción del capital social en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tuviera su domicilio. En el caso de que los acreedores hubieran ejercitado el derecho de oposición, no podrán reembolsarse las acciones hasta tanto la sociedad no preste las garantías oportunas”. Artículo 149 LSA: “Cambio de domicilio. 1. Salvo disposición contraria de los estatutos, el cambio de domicilio social, consistente en su traslado dentro del mismo término municipal, no exigirá el acuerdo de la junta general, pudiendo acordarse por los administradores de la sociedad. Dicha modificación se hará constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil, y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo siguiente. 2. El acuerdo consistente en transferir al extranjero el domicilio de la sociedad solo podrá adoptarse cuando exista un convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de su misma personalidad jurídica. Los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto tendrán derecho de separación en los mismos términos y con las mismas consecuencias establecidas en el artículo 147”. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 136 FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Traslado internacional de sede social en la UE: del caso Daily Mail al caso Cartesio a la Ley española como paso previo a su inscripción en el extranjero y a su posible re-constitución en el país de destino. Sin embargo, hasta la fecha no existe ningún Convenio internacional vigente en España, ni normativa comunitaria que autorice este “traslado de sociedades” con mantenimiento de “personalidad jurídica”, al margen de lo establecido para la SE, SCE y AEIE12. 2. Traslado del domicilio social a un país extranjero con extinción de la personalidad de la sociedad. Se acuerda el traslado del domicilio social al extranjero y la extinción de la sociedad con arreglo al Derecho español. La sociedad deberá reconstituirse en el país extranjero con arreglo a las leyes de dicho país. No obstante, si el establecimiento principal o la explotación principal de la sociedad continúa radicando en España, la sociedad seguirá siendo española y el acuerdo social de traslado al extranjero del domicilio social será nulo (art. 5.2 LSA). IV. Traslado de sede social, libertad de establecimiento y Ley aplicable a las sociedades en la UE. Las sentencias Daily Mail (TJCE 27 septiembre 1988) y Cartesio (STJCE 16 diciembre 2008). 6. Con un intervalo de veinte años, el TJCE se ha pronunciado en dos sentencias de extraordinaria importancia sobre la cuestión de saber si la libertad de establecimiento de las sociedades recogida en el Derecho comunitario comprende el derecho de dicha sociedad a transferir su sede social de un Estado miembro a otro sin que ello requiera la previa disolución y posterior re-constitución de la sociedad con arreglo al Derecho del otro Estado miembro y con mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad y de la Ley reguladora de la sociedad (“emigración de la sociedad de un Estado Miembro a otro”). El TJCE se ha pronunciado al respecto en la STJCE 27 septiembre 1988, asunto 81/87, The Queen/Treasury and Commissioners of Inland Revenue-ex parte Daily Mail and General Trust plc13, y en la STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio14. En ambos casos, con más de veinte años de diferencia, el TJCE ha mantenido una doctrina constante. A) El caso Daily Mail (STJCE 27 septiembre 1988, Daily Mail). 7. El caso fue el siguiente. Una sociedad llamada Daily Mail and General Trust PLC, que era una sociedad holding y de inversión, constituida con arreglo al Derecho del Reino Unido y con sede social en dicho país, solicitó trasladar su domicilio social a Holanda sin perder por ello su personalidad jurídica ni su condición de sociedad británica, esto es, regulada por el Derecho inglés. La legislación británica no impedía dicho traslado. Tampoco impedía que dicho traslado se realizara sin que la sociedad perdiera su personalidad jurídica y sin que la sociedad tuviera que cambiar de legislación aplicable a la misma. La legislación fiscal británica sólo exigía que, antes de dicho traslado, la sociedad obtuviera una autorización específica expedida por la Hacienda Pública británica. La sociedad británica Daily Mail deseaba trasladar su domicilio social y sede de dirección a Holanda para realizar ciertas operaciones económicas. Ello se explicaba porque las Leyes fiscales británicas se aplican a las sociedades con domicilio en el Reino Unido, de modo que tales operaciones económicas a realizar cuando la sede social de la entidad Daily Mail estuviera ya en Holanda, no tributarían en el Reino Unido, sino en Holanda, que contaba con un tratamiento fiscal más beneficioso para la sociedad Daily Mail. Por otra parte, las leyes de los Países Bajos no impedían que las sociedades extranjeras establecieran su sede social y administración central en dicho país. Sin embargo, y ante la lentitud de la Hacienda británica, que tardaba en expedir la autorización fiscal en cuestión, la sociedad Daily Mail decidió, sin esperar a obtener la citada autorización fiscal británica, proceder a la apertura de una oficina de gestión de inversiones en los Países Bajos con vistas a prestar servicios a terceros. El órgano jurisdiccional británico preguntó al TJCE si la libertad comunita- 12 Vid. Reglamento (CE) nº 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE), DO nº L 207 de 18 agosto 2003; Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), DO L 294 de 10 noviembre 2001; Reglamento 2137/85 del Consejo de 25 julio 1985 relativo a uan asociación europea de interés económico, DO L 199 de 131 julio 1985. 13 Rec. p. 5483. 14 No publicada aún en el Repertorio de jurisprudencia del TJUE. Texto extraído de la base de datos: http://eur-lex.europa.ue. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 137 FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Traslado internacional de sede social en la UE: del caso Daily Mail al caso Cartesio ria de establecimiento se oponía a que un Estado miembro prohíba a una sociedad con sede social en dicho Estado miembro, trasladar, sin autorización previa ni aprobación, dicha sede a otro Estado miembro. B) El caso Cartesio (STJCE 16 diciembre 2008, Cartesio). 8. El caso fue el siguiente. La sociedad Cartesio era una sociedad constituida de conformidad con el Derecho húngaro y que tenía su domicilio social en Hungría. Dicha sociedad trasladó su domicilio social a Italia, y manifestó que deseaba conservar su condición de “sociedad de Derecho húngaro”, es decir, de sociedad sometida a la Ley húngara. Invocó a tal efecto, la libertad de establecimiento de las sociedades del Derecho Comunitario (arts. 43-48 TCE). Con arreglo al DIPr. húngaro, dicho traslado era imposible, pues la sociedad húngara con sede social en Hungría que traslada su sede social fuera de dicho país, pierde su condición jurídica de “sociedad”, esto es, pierde su “personalidad jurídica”, se extingue. V. La doctrina del TJCE sobre el traslado de sede social y la libertad de establecimiento. 9. En la STJCE 27 septiembre 1988, Daily Mail, y en la STCE 16 diciembre 2008, Cartesio, el TJCE ha indicado lo siguiente. A) La libertad de establecimiento. Datos previos. 10. El TJCE ha perfilado varias cuestiones relativas a la libertad de establecimiento y que resultan indispensables para precisar el régimen jurídico del traslado intracomunitario de sede social. 1. Contenido de la libertad de establecimiento en Derecho Comunitario. La libertad de establecimiento comunitaria (art. 48 TCE) comporta el derecho de las sociedades constituidas con arreglo a las Leyes de un Estado miembro, a lo siguiente: (a) Instalar libremente establecimientos secundarios, tales como sucursales, filiales, agencias, etc., en otros Estados miembros; (b) Crear libremente nuevas sociedades en otros Estados miembros, con previa disolución de la primera sociedad existente en un Estado miembro, o sin previa disolución de la misma; (c) Participar libremente en la constitución de una sociedad en otro Estado miembro. Sin embargo, los arts. 43 y 48 TCE no comprenden el hipotético derecho de las sociedades constituidas con arreglo a la Ley de un Estado miembro y con sede en un Estado miembro, a trasladar su sede social de un Estado miembro a otro y a conservar al mismo tiempo su personalidad jurídica y su condición de sociedades del Estado miembro con arreglo a cuya legislación fueron constituidas sin cambio de la Ley aplicable a tales sociedades. En suma, la libertad de establecimiento se orienta, fundamentalmente, a potenciar la creación ex novo de sociedades y la instalación de “establecimientos secundarios” en la UE por parte de sociedades ya existentes. 2. Sociedades beneficiarias de la libertad de establecimiento. Para beneficiarse de la libertad de establecimiento, las sociedades deben satisfacer, cumulativamente, dos requisitos: (a) La sociedad debe haber sido “constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro”. Por tanto, el Derecho Comunitario remite al Derecho nacional de los Estados miembros para verificar si la sociedad ha sido válidamente constituida (STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 109)15; (b) La sociedad debe tener su sede social, administración central o centro de actividad principal en un Estado miembro (art. 48 TCE). 3. Determinación de las condiciones para la creación y extinción de una sociedad. El Derecho Comunitario no regula esta cuestión. En consecuencia, la creación y extinción de las sociedades se rige por 15 STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 109: “Por consiguiente, con arreglo al artículo 48 CE, a falta de una definición uniforme dada por el Derecho comunitario de las sociedades que pueden gozar del derecho de establecimiento en función de un criterio de conexión único que determine el Derecho nacional aplicable a una sociedad, la cuestión de si el artículo 43 CE se aplica a una sociedad que invoque la libertad fundamental consagrada por dicho artículo, a semejanza, por lo demás, de la cuestión de si una persona física es un nacional de un Estado miembro que, por este motivo, puede gozar de dicha libertad, constituye una cuestión previa que, en el estado actual del Derecho comunitario, sólo se puede responder sobre la base del Derecho nacional aplicable. Por lo tanto, únicamente si se comprueba que esa sociedad goza efectivamente de la libertad de establecimiento teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 48 CE se plantea la cuestión de si tal sociedad se enfrenta a una restricción de dicha libertad en el sentido del artículo 43 CE”. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 138 FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Traslado internacional de sede social en la UE: del caso Daily Mail al caso Cartesio el Derecho estatal que resulta aplicable a la sociedad en cuestión (Lex Societatis). Dicha Ley se determina con arreglo al DIPr. de los Estados miembros. La Ley que regula la sociedad (Lex Societatis) “da la vida” a la sociedad y “quita la vida” a la misma: determina la creación y la extinción de las sociedades (STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 104 y 110, STJCE 27 septiembre 1988, asunto 81/87, Daily Mail, FJ 19 y Conclusiones del Abogado General POIARES MADURO de 22 mayo 2008 en el asunto C-210/06, Cartesio, núm. 34)16. 4. Determinación de la Ley aplicable a las sociedades. El Derecho Comunitario tampoco no regula esta cuestión. Por tanto, los Estados miembros son libres para utilizar uno u otro punto de conexión con el objetivo de determinar la Ley aplicable a las sociedades. Así, los Estados miembros pueden utilizar el criterio de la sede real (la sociedad se rige por la Ley del Estado en el que tienen su administración central), de la Incorporation (la sociedad se rige por la Ley del Estado con arreglo a la cual se han constituido), sede económica (la sociedad se rige por la Ley del país donde posee su principal explotación) o cualquier otro. B) El art. 293 TCE y el derecho a un traslado intracomunitario de la sede social sin cambio de la Ley aplicable a la sociedad. 11. Visto que el art. 48 TCE no incluye el derecho a un traslado de sede social en el contenido de la “libertad de establecimiento”, la cuestión se regula por el art. 293 TCE. Este precepto indica que “los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales: .... - el reconocimiento recíproco de las sociedades definidas en el párrafo segundo del artículo 48, el mantenimiento de la personalidad jurídica en caso de traslado de su sede de un país a otro, y la posibilidad de fusión de sociedades sujetas a legislaciones nacionales diferentes”. A la fecha presente, el derecho de las sociedades a un traslado de sede social de un Estado miembro a otro con “mantenimiento de la personalidad jurídica” no se ha desarrollado en el Derecho comunitario. No existen, en la actualidad, Convenios internacionales firmados entre los Estados miembros ni ninguna otra normativa de Derecho Comunitario que regule este derecho de las sociedades al traslado de sede social con mantenimiento de la Ley aplicable a la sociedad y de la personalidad jurídica (STCE 5 noviembre 2002, asunto C-208/00, Überseering17, FJ 69 y 70, STJCE 27 septiembre 1988, asunto 81/87, Daily Mail, FJ 21 y 23, STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 108)18. 16 STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 104: “A este respecto, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 19 de la sentencia Daily Mail and General Trust, antes citada, que una sociedad creada en virtud de un ordenamiento jurídico nacional sólo tiene existencia a través de la legislación nacional que regula su constitución y su funcionamiento”. FJ 110: “En consecuencia, un Estado miembro ostenta la facultad de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerársela constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición. La referida facultad engloba la posibilidad de que ese Estado miembro no permita a una sociedad que se rige por su Derecho nacional conservar dicha condición cuando pretende reorganizarse en otro Estado miembro mediante el traslado de su domicilio al territorio de éste, rompiendo así el vínculo de conexión que establece el Derecho nacional del Estado miembro de constitución”. STJCE 27 septiembre 1988, asunto 81/87, Daily Mail, FJ 19: “Al respecto, ha de recordarse que, al contrario que las personas físicas, las sociedades son entidades creadas en virtud de un ordenamiento jurídico, y, en el estado actual del Derecho comunitario, en virtud de un ordenamiento jurídico nacional. Sólo tienen existencia a través de las diferentes legislaciones nacionales que regulan su constitución y su funcionamiento”. Conclusiones del Abogado General POIARES MADURO de 22 mayo 2008 en el asunto C-210/06, Cartesio, núm. 34: “Sin embargo, ésta no es la situación del caso de autos. Las normas examinadas en el presente asunto niegan por completo la posibilidad de que una sociedad constituida con arreglo al Derecho húngaro traslade su domicilio social a otro Estado miembro. El Derecho húngaro, tal y como lo aplica el tribunal mercantil, no se limita a establecer requisitos para este traslado, sino que exige que la sociedad se disuelva. Dado, en particular, que el Gobierno húngaro no ha proporcionado ningún elemento justificativo, es difícil ver cómo tal «negación misma de la libertad de establecimiento» puede ser necesaria por razones de interés público”. 17 Rec. p. I-9919. 18 STJCE 27 septiembre 1988, asunto 81/87, Daily Mail, FJ 21: “El Tratado ha tenido en cuenta esta disparidad de las legislaciones nacionales. Al definir en el artículo 58 las sociedades que pueden disfrutar del derecho de establecimiento, el Tratado hizo equivalentes la sede social, la administración central y el centro de actividad principal como vínculo de conexión. Además, en su artículo 220 el Tratado ha previsto la celebración, en la medida en que sea preciso, de convenios entre los Estados miembros a fin de asegurar, en especial, el mantenimiento de la personalidad jurídica en caso de traslado de su sede de un país a otro. Pues bien, ha de observarse que hasta la fecha no ha entrado en vigor convenio alguno celebrado sobre esta materia”. FJ 23: “Procede pues concluir que el Tratado considera la disparidad de las legislaciones nacionales relativas al vínculo de conexión exigido a sus so- CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 139 FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Traslado internacional de sede social en la UE: del caso Daily Mail al caso Cartesio C) Ley aplicable al traslado intracomunitario de sede social. 12. Al no regular el Derecho Comunitario esta cuestión, queda enteramente en las manos del Derecho de los Estados miembros implicados. Los requisitos para que una sociedad pueda trasladar su sede social de un Estado miembro a otro sin perder su personalidad jurídica y sin cambio de la Ley aplicable que rige dicha sociedad, se regulan por el Derecho que rige dicha sociedad (Lex Societatis), que será, normalmente, el Derecho del “Estado miembro de origen” de la sociedad, Estado donde la sociedad tiene su sede social (STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 107 y STJCE 5 noviembre 2002, asunto C 208/00, Überseering, FJ 70). En consecuencia, los casos suscitados fueron resueltos del siguiente modo. 1. En la STJCE 27 septiembre 1988, Daily Mail, el TJCE subrayó que la libertad de establecimiento recogida en el Derecho Comunitario no cubría el derecho de la sociedad inglesa “Daily Mail” a trasladar su sede social desde Inglaterra a Holanda con conservación de la Ley aplicable (Ley inglesa) a dicha sociedad. En consecuencia, la exigencia, por parte del Derecho inglés, de una autorización previa de carácter fiscal al traslado de la sociedad desde el Reino Unido a Holanda era perfectamente legítima. El Derecho inglés era aplicable para establecer las circunstancias que debían concurrir para conceder o denegar dicha autorización previa y necesaria al traslado. Tales motivos podían ser de carácter fiscal, tales como impedir que la sociedad pudiera eludir el pago de impuestos. 2. En la STCE 16 diciembre 2008, Cartesio, el TJCE señaló que la libertad de establecimiento recogida en el Derecho Comunitario no cubría el derecho de la sociedad de Derecho húngaro “Cartesio” a trasladar su sede social desde Hungría a Italia con conservación de la Ley aplicable (Ley húngara) a dicha sociedad. Para que ello fuera posible, este traslado con mantenimiento de la Ley aplicable y de la personalidad jurídica de la sociedad debería estar admitido por el Derecho húngaro. Y el Derecho húngaro no admitía dicho tipo de traslado de la sede social, de modo que si la sociedad llevaba a cabo tal traslado, dejaba de existir como tal “sociedad” (STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 102-10519 y Conclusiones del Abogado General POIARES MADURO de 22 mayo 2008 en el asunto Cciedades, así como a la posibilidad, y en su caso las modalidades de traslado de la sede, formal o real, de una sociedad, constituida conforme a la legislación nacional, de un Estado miembro a otro, como problemas que no están resueltos por las normas sobre el derecho de establecimiento, sino que deben serlo mediante actuaciones legislativas o convencionales, que sin embargo no han llegado a término”. STCE 5 noviembre 2002, asunto C-208/00, Überseering FJ 69: “El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión, en el apartado 23 de dicha sentencia, que el Tratado considera dichas divergencias como problemas que no están resueltos por las normas del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, sino que deben serlo mediante actos legislativos o tratados que, sin embargo, como señaló el Tribunal de Justicia, no se habían adoptado”. FJ 70: “Al actuar de esta forma, el Tribunal de Justicia se limitó a constatar que la posibilidad de una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro de trasladar su domicilio social, estatutario o efectivo, a otro Estado miembro sin perder la personalidad jurídica de que disfruta en el ordenamiento jurídico del Estado miembro de constitución, y, en su caso, las modalidades de dicho traslado, estaban determinadas por la legislación nacional conforme a la cual se había constituido dicha sociedad. El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que un Estado miembro podía imponer a una sociedad constituida en virtud de su ordenamiento jurídico restricciones al traslado de su domicilio social efectivo fuera de su territorio para poder conservar la personalidad jurídica que poseía en virtud del Derecho de dicho Estado”. STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 108: “Por otra parte, debe señalarse que el Tribunal de Justicia llegó igualmente a dicha conclusión sobre la base del texto del artículo 58 del Tratado CEE. En efecto, al definir en dicho artículo las sociedades que pueden gozar del derecho de establecimiento, el Tratado CEE consideró la divergencia entre las legislaciones nacionales por lo que se refiere tanto al criterio de conexión exigido para las sociedades regidas por dichas legislaciones como a la posibilidad y, en su caso, al procedimiento para el traslado del domicilio, estatutario o real, de una sociedad de Derecho nacional de un Estado miembro a otro como una dificultad no resuelta por las normas sobre el Derecho de establecimiento, pero que debe serlo por medio de trabajos legislativos o convencionales, los cuales aún no han culminado (véanse, en este sentido, las citadas sentencias Daily Mail and General Trust, apartados 21 a 23, y Überseering, apartado 69)”. 19 STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 102: “El órgano jurisdiccional remitente señala que la solicitud de inscripción en el registro mercantil del cambio del domicilio de Cartesio presentada por ésta fue desestimada por el tribunal competente para la llevanza de dicho registro por considerar que, en Derecho húngaro, una sociedad constituida en Hungría no puede trasladar su domicilio, tal como se define en dicha Ley, al extranjero y, al mismo tiempo, seguir estando sujeta a la ley húngara, como ley que regula su estatuto jurídico”. FJ 103: “Puntualiza que tal traslado exige que, con anterioridad, la sociedad deje de existir y se constituya nuevamente de conformidad con el Derecho del país en cuyo territorio desea establecer su nuevo domicilio”. FJ 104: “A este respecto, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 19 de la sentencia Daily Mail and General Trust, antes citada, que una sociedad creada en virtud de un ordenamiento jurídico nacional sólo tiene existencia a través de la legislación nacional que regula su constitución y su funcionamiento”. FJ 105: “En el apartado 20 de la misma sentencia, el Tribunal de Justicia señaló que las legislaciones de los Estados miembros difieren ampliamente en lo que atañe tanto al vínculo de conexión con el teCUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 140 FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Traslado internacional de sede social en la UE: del caso Daily Mail al caso Cartesio 210/06, Cartesio, núm. 34)20. En efecto, el Derecho de un Estado miembro puede considerar que una sociedad que se rige por la Ley de dicho Estado miembro pierde su condición de “sociedad” por trasladar su domicilio de un Estado miembro a otro. En tal caso, la sociedad ya no existe: ha muerto. D) Límite comunitario a la “regulación nacional” del traslado de sede social de un Estado miembro a otro. 13. El “Estado miembro de salida” de la sociedad es libre para regular, en los términos que estime conveniente, el traslado intracomunitario de sede social. Sin embargo, dicha libertad no es total. Los arts. 43-48 TCE exigen al Derecho del Estado de origen de la sociedad que admita estas dos posibilidades en relación con la cuestión del traslado intracomunitario de sede social. 1. El Derecho del Estado de origen de la sociedad debe permitir que ésta pueda disolverse y volver a constituirse en otro Estado miembro con arreglo a la Ley de este Estado miembro de destino”. Este caso no constituye, propiamente, un traslado de la sede social de la sociedad, sino un supuesto de extinción y re-constitución de la persona jurídica. 2. El Derecho del “Estado miembro de salida” de la sociedad debe otorgar a dicha sociedad su derecho a “transformarse”, sin previa disolución y liquidación de la misma, en una sociedad regida, ahora, por el Derecho nacional de otro Estado miembro (“Estado de destino”), siempre que el Derecho del “Estado miembro de destino” permita dicha transformación sin disolución de las sociedades extranjeras. Lo contrario supondría un obstáculo a la libertad de establecimiento de una sociedad válidamente constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro (STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 112 y 113)21. En efecto, una sociedad válidamente constituida en un “Estado miembro de salida”, y por tanto, beneficiaria de la libertad comunitaria de establecimiento, debe disfrutar, con arreglo a la libertad comunitaria de establecimiento, del derecho a “emigrar” a otro “Estado miembro de destino” mediante su transformación en una sociedad regida por el Derecho de tal “Estado de destino”. En otras palabras: cuando el Derecho del “Estado miembro de destino” permite la transformación de una sociedad “extranjera” en una sociedad “nacional”, el Derecho del “Estado miembro de salida” debe permitir dicha transformación, pues en caso contrario, tal Ordenamiento jurídico vulneraría la libertad comunitaria de establecimiento. Este derecho a trasladar la sede social desde un Estado miembro a otro Estado miembro sin disolución de la sociedad pero con cambio de la Ley aplicable a la misma está recogido en varios Reglamentos comunitarios (Reglamento (CE) nº 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE), Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba rritorio nacional exigido con miras a la constitución de una sociedad, como a la posibilidad de que una sociedad constituida de conformidad con tal legislación modifique posteriormente ese vínculo de conexión. Algunas legislaciones exigen que esté situado en su territorio no sólo el domicilio estatutario, sino también la sede real, es decir, la administración central de la sociedad, de forma que el desplazamiento de la administración central fuera de ese territorio supone la disolución de la sociedad, con todas las consecuencias que dicha disolución implica en el plano del Derecho de sociedades. Otras legislaciones reconocen a las sociedades el derecho a trasladar su administración central al extranjero, pero algunas de éstas someten ese derecho a determinadas restricciones, y las consecuencias jurídicas del traslado varían de un Estado miembro a otro”. 20 Conclusiones del Abogado General POIARES MADURO de 22 mayo 2008 en el asunto C-210/06, Cartesio, núm. 34: “Sin embargo, ésta no es la situación del caso de autos. Las normas examinadas en el presente asunto niegan por completo la posibilidad de que una sociedad constituida con arreglo al Derecho húngaro traslade su domicilio social a otro Estado miembro. El Derecho húngaro, tal y como lo aplica el tribunal mercantil, no se limita a establecer requisitos para este traslado, sino que exige que la sociedad se disuelva. Dado, en particular, que el Gobierno húngaro no ha proporcionado ningún elemento justificativo, es difícil ver cómo tal «negación misma de la libertad de establecimiento» puede ser necesaria por razones de interés público”. 21 STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 112: “En efecto, en este último caso, la facultad a que se ha aludido en el apartado 110 de la presente sentencia, lejos de implicar algún tipo de inmunidad de la normativa nacional en materia de constitución y de disolución de sociedades a la luz de las normas del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento, no puede, en particular, justificar que el Estado miembro de constitución, imponiendo la disolución y la liquidación de esa sociedad, impida que ésta se transforme en una sociedad de Derecho nacional del otro Estado miembro, siempre que ese Derecho lo permita”. FJ 113: “Semejante obstáculo a la transformación efectiva de tal sociedad sin disolución y liquidación previas en una sociedad de Derecho nacional del Estado miembro al que ésta desea trasladarse restringiría la libertad de establecimiento de la sociedad interesada que, salvo si la restricción estuviera justificada por una razón imperiosa de interés general, estaría prohibida en virtud del artículo 43 CE (véase, en este sentido, en particular, la sentencia CaixaBank France, antes citada, apartados 11 y 17)”. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 141 FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS Traslado internacional de sede social en la UE: del caso Daily Mail al caso Cartesio el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), Reglamento nº 2137/85 del Consejo de 25 julio 1985 relativo a una asociación europea de interés económico) (STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 117-118)22. El TJCE, al permitir, obiter dicta, el traslado de la sede de una sociedad de un Estado miembro a otro con cambio de la Ley aplicable a la misma pero sin necesidad de disolución y liquidación de la misma, aplica por analogía esta solución, prevista para la SE, SCE y AEIE, al resto de sociedades regidas por los Derechos nacionales de los Estados miembros23. En conclusión, no existe un derecho de las sociedades a trasladar su domicilio social de un Estado miembro a otro con mantenimiento de la personalidad jurídica y del Derecho aplicable a la sociedad. Pero sí que existe un derecho de las sociedades, cubierto por la libertad de establecimiento, a trasladar su domicilio social de un Estado miembro a otro con “cambio de la Ley aplicable”, es decir, mediante el ajuste legal de la sociedad al Derecho societario del Estado miembro de destino y el abandono de la Ley del Estado miembro de salida, siempre que dicha “transformación jurídica” sin necesidad de disolución de la sociedad, sea posible a tenor del Derecho del Estado miembro de destino. 22 STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 117: “A este respecto, procede señalar que, si bien dichos Reglamentos adoptados sobre la base del artículo 308 CE, prevén efectivamente un mecanismo que permite a las nuevas entidades jurídicas que crean trasladar su domicilio estatutario y, por ende, igualmente su sede real, dado que estos dos domicilios deben situarse, en efecto, en el mismo Estado miembro, a otro Estado miembro, sin que ello dé lugar ni a la disolución de la persona jurídica inicial ni a la creación de una persona jurídica nueva, tal traslado supone, no obstante, necesariamente un cambio en lo tocante al Derecho nacional aplicable a la entidad que lo realiza”. FJ 118: “Ello se desprende, por ejemplo, respecto a una SE, de los artículos 7 a 9, apartado 1, letra c), inciso ii), del Reglamento nº 2157/2001”. 23 STCE 16 diciembre 2008, asunto C 210/06, Cartesio, FJ 120: “Por consiguiente, la aplicación mutatis mutandis de la normativa comunitaria a la que se refiere la Comisión, aun cuando se suponga que deba imponerse en caso de traslado transfronterizo del domicilio de una sociedad regida por el Derecho nacional de un Estado miembro, en ningún caso puede abocar al resultado previsto en una situación como la controvertida en el asunto principal”. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 132-142 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 142 EL CASO GRUNKIN-PAUL: NOTAS A LA STJUE DE 14 DE OCTUBRE DE 2008 MARÍA DOLORES ORTIZ VIDAL Licenciada en Derecho Universidad de Murcia Recibido: 19.01.2009 / Aceptado: 06.02.2009 Resumen: El Encargado del Registro civil alemán deniega el reconocimiento de la certificación registral en la que consta el apellido del niño Leonhard Matthias tal como había sido determinado e inscrito en Dinamarca, Estado en el que el sujeto nació y reside desde entonces, porque la ley nacional alemana (art. 10 BGB) es incompatible con la ley del domicilio danesa. Sólo se aplicará la ley nacional de un Estado miembro si respeta el Derecho comunitario. El actual Derecho comunitario no regula la materia “apellido” de una persona. La competencia para establecer la norma que debe regirlo es de cada Estado miembro. Ello genera una disparidad de legislaciones nacionales respecto a una misma materia. En este caso, el no reconocimiento de dicha certificación registral, por parte del Encargado del Registro civil alemán, comporta un obstáculo no justificado al derecho fundamental a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario (art. 18 TCE). Palabras clave: apellido, libertad de circulación y residencia del ciudadano comunitario, ley nacional, Derecho comunitario, norma de conflicto, norma de reconocimiento, conflicto de leyes, conflicto de sistemas, eficacia extraterritorial de decisiones. Abstract: The German Civil Register denied the recognition of a Danish registral certificate in which the surname of a German child was given in accordance with Danish Law as the Law of his domicile. The child was born in Denmark and lived since then in Denmark. The German authorities argued that according to the German conflict-Of-Law system, national Law applies to determine the surnames of individuals (art. 10 BGB). Tje ECJ rejected the solution because not compatible with Community Law and free movement of persons within the territory of the UE. Even if Community Law does not conver the “surname” of a person, the fact that the surname of this child should be changed ever time he crosses the border creates an obstacle to free movement. As an unjustified obstacle to the fundamental right to move and reside freely within the UE (art. 18 TCE), the ECJ stated that the Danish birth certificate has to be accepted by the German Civil Register. Key words: surname, free movement and establishment of Community citizens, national Law, Community Law, conflict rules, Conflict-Of-Laws, Conflict-Of-Systems, extraterritorial effects of foreign decisions. Sumario: I. Un niño muy importante para el Derecho internacional privado: Leonhard Matthias Grunkin-Paul. – II. Cuestiones suscitadas por el caso Grunkin-Paul. – III. Diferencias entre la norma de conflicto y la norma de reconocimiento. – IV. Repercusión del caso en España. – V. La decisión del TJUE en el caso Grunkin-Paul. – VI. Las novedades aportadas por la STJCE 14 octubre 2008, Grunkin-Paul. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 143-151 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 143 Mª DOLORES ORTIZ VIDAL El caso Grunkin-Paul: notas a la STJUE de 14 de octubre de 2008 I. Un niño muy importante para el Derecho internacional privado: Leonhard Matthias GrunkinPaul. 1. La STJUE 14 octubre 2008, Grunkin-Paul, constituye un elemento clave en la evolución del DIPr. comunitario1. Si toda historia tiene un principio, esta historia lo tiene el día 27 de junio de 1998, día en el que nació en Dinamarca el niño Leonhard Matthias Grunkin-Paul, hijo de la Sra. Paul y del Sr. Stefan Grunkin. Los padres de Leonhard Matthias Grunkin-Paul eran entonces cónyuges y poseían ambos la nacionalidad alemana. Este niño tenía la nacionalidad alemana y residía en Dinamarca desde la fecha de su nacimiento. Cuando el Sr. Stefan Grunkin se dirige al Registro Civil danés para proceder a la inscripción de su hijo, el Encargado del Registro Civil danés le indica que la ley aplicable a la inscripción es la ley danesa (= ley del domicilio). El Sr. Stefan Grunkin puede optar, en virtud de la aplicación del Derecho Danés, por el apellido “Grunkin”, “Paul” o “Grunkin-Paul”, el padre elige la opción última (= GrunkinPaul); que como tal fue inscrito en la partida de nacimiento danesa. Posteriormente, los padres de Leonhard Matthias pretenden la inscripción de su hijo en el Registro Civil alemán (= como Leonhard Matthias Grunkin-Paul), pero los Encargados de dicho Registro denegaron el reconocimiento del apellido del niño tal como había sido determinado en Dinamarca y denegaron la inscripción del certificado de nacimiento danés. Esta denegación tiene lugar en virtud del artículo 10 BGB, cuyo texto indica: “El apellido de una persona se rige por la ley del Estado de su nacionalidad” (= única nacionalidad alemana), y porque el Derecho sustantivo alemán no permite que se atribuya a un hijo un “apellido doble” (=compuesto por el apellido de su padre y el de su madre). Por tanto, el Registro Civil de Niebüll (Alemania) deniega la inscripción. El Derecho alemán permite la inscripción del apellido “Grunkin” o “Paul” pero no el apellido “Grunkin-Paul”. En una primera sentencia de 27 de abril de 2006 (= Grunkin-Paul 1, Standesamt Stadt Niebüll), el Tribunal de Justicia de la Union Europea (TJUE) estimó que el Amtsgericht Niebüll, que conocía del asunto en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, actuaba en calidad de autoridad administrativa, sin que debiera al mismo tiempo resolver un litigio, por lo que no se podía considerar que ejerciera una función “jurisdiccional”. Por dicho motivo, el Tribunal de Justicia se declaró incompetente para responder a la cuestión planteada (= y deja imprejuzgado el fondo del asunto que tenía en ascuas a los especialistas de DIPr.). Pero el caso se reabre en agosto de 2006 (= “nuevo Grunkin-Paul”). II. Cuestiones suscitadas por el caso Grunkin-Paul. 2. Las autoridades y tribunales de cada Estado miembro aplican, exclusivamente las normas de DIPr. de su Estado (= principio de exclusividad2, recogido en el art. 12.6 CC). En consecuencia, existe una disparidad de sistemas de DIPr. que designan la Ley aplicable a una misma materia, incluso dentro de la UE. Por ejemplo, en materia de “apellido”, en Dinamarca rige la “Ley del domicilio” y en Alemania se aplica la “Ley del Estado de su nacionalidad”. Algunos autores consideran que la disparidad de legislaciones nacionales y de sistemas de DIPr. en los diferentes Estados miembros comporta, en todo caso, un obstáculo a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario (art. 18 TCE). Pero dicha perspectiva no es exacta. La disparidad jurídica permite un enriquecimiento cultural (= el legislador en la redacción de una norma procura la solución que considera más justa y adecuada a la situación jurídica controvertida que puede o no coincidir con la solución proporcionada por los legisladores de los demás Estados miembros, sin que ello suponga que una solución es más justa que otra). 1 Aún no publicada aún en el Repertorio Oficial de Jurisprudencia del TJUE. El texto utilizado para realizar este comentario ha sido extraído de la base de datos de la Comunidad Europea: http://eur-lex.europa.eu. Sobre esta sentencia, vid. las Conclusiones del Abogado General Sr. F.G. JACOBS de 30 junio 2005 al asunto C-96/04, Grunkin-Paul, y Conclusiones de la Abogado General Sra. SHARPSTON de 24 abril 2008, asunto C-353/06, que constituyen materiales de extraordinario valor para comprender el fallo del TJUE. 2 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Internacional Privado, Vol. I, Comares, Granada, Ed. 9ª ed., 2008, p. 6. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 143-151 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 144 Mª DOLORES ORTIZ VIDAL El caso Grunkin-Paul: notas a la STJUE de 14 de octubre de 2008 Otros expertos estiman que la disparidad de legislaciones nacionales puede comportar (= pero no siempre) un obstáculo a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario (art. 18 TCE). Por ejemplo, si la misma situación jurídica “apellido” hubiese tenido lugar entre Alemania - España, no habría existido conflicto alguno, puesto que en ambos países rige la Ley nacional en materia de apellido (= “igualdad espontánea” de las normas de conflicto). En España, se habría atribuido al niño alemán un apellido en sintonía con el Derecho alemán, porque el Encargado del Registro Civil español habría impuesto tal apellido con arreglo al art. 1 del Convenio de Munich de 5 septiembre 1980 sobre la ley aplicable a los nombres y apellidos3, elaborado por la CIEC y en vigor para España4. El Encargado del Registro civil alemán habría comprobado que fue atribuido al niño alemán el mismo apellido que le habría sido atribuido en Alemania y habría aceptado sin problema alguno la inscripción del certificado español de nacimiento. Y ello a pesar de que el citado Convenio de Munich de 5 septiembre 1980 sobre la ley aplicable a los nombres y apellidos no está en vigor en Alemania. El núcleo del problema radica en que el Registro Civil alemán deniega el reconocimiento de la certificación registral danesa en la que consta el apellido del niño tal como había sido determinado en Dinamarca. La denegación del reconocimiento, por parte del Registro Civil alemán, de la certificación registral danesa suscita un obstáculo a la libre circulación del ciudadano comunitario. ¿Qué hacer? 3. Con el fin de suprimir los obstáculos a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario (art. 18 TCE) el TJUE recurre a un viejo conocido del DIPr.: la “regla general de reconocimiento de situaciones jurídicas” (= principio de mutuo reconocimiento / Mutual Recognition Rule / Anerkennungsprinzip), que significa lo siguiente: toda situación jurídica legalmente creada en un Estado miembro, debe ser considerada válida y existente en los demás Estados miembros, con independencia de la “ley estatal” que la autoridad del Estado miembro de origen aplicó para crear la situación jurídica. Esta regla permite que la existencia de distintos Derechos sustantivos en cada Estado miembro y de sistemas de DIPr. diferentes en cada Estado miembro, no opere como obstáculo a la libre circulación de personas en la UE (E. JAYME / CH. KÖHLER)5. 4. Las ventajas del método de reconocimiento estriban, como ha explicado con rigor numerosa doctrina, en la combinación de dos factores6. En primer lugar; de un lado, un “factor político” que implica una exigencia de coherencia internacional (= continuidad en el espacio, seguridad jurídica, proximidad de la “ley aplicable-situación jurídica”, previsibilidad a las partes…) en las situaciones jurídicas privadas y; de otro lado, la reconstitución de la “comunidad jurídica europea” en virtud de un cambio de paradigma fundado en una evolución del contexto social internacional (= de una “soberanía estatal” a la “mutua confianza” entre los Estados miembros). Como han subrayado A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, el reconocimiento mutuo se basa en la idea de “confianza comunitaria”. Se acep3 BOE núm.303 de 19 diciembre 1989. Art. 1.1 del Convenio de Munich de 5 septiembre 1980 sobre la ley aplicable a los nombres y apellidos: “Los nombres y apellidos de una persona se determinarán por la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional. Sólo a este efecto, las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarán según la ley de dicho Estado”. 5 E. JAYME / CH. KÖHLER, “Europäisches Kollisionsrecht 2001: Anerkennungsprinzip statt IPR?”, IPrax, 2001, pp. 501-512; E. JAYME, “Il diritto internazionale privato nel sistema comunitario e i suoi recenti sviluppi normativi nei rapporti con Stati terzi”, RDIPP, 2006, pp. 353-360, esp. p. 360. 6 Vid. ad. ex. inter alia, G. DE BAERE, “Is this a Conflict Rule which I See before Me?: Looking for a Hidden Conflict Rule in the Principle of Origin as Implemented in Primary European Community Law and in the Directive on Electronic Commerce”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2004, pp. 287 ss.; S. BARIATTI, “The Future “communitarization” of the Choice of Law Rules on Non-Contractual Obligations (The “Rome I” Regulation)”, en The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, a cura di A. Malatesta, Padova, 2006, pp. 19 ss.; ID., “La futura disciplina delle obbligazioni non contrattuali nel quadro della comunitarizzazione del diritto internazionale privato”, RDIPP, 2005, pp. 5-24; S. GRUNDMANN, “Internal Market Conflict of Laws from Traditional Conflict of Laws to an Intergrated Two Level Order”, en Les conflits de lois et le système juridique communautaire, pp. 5-25; M. AUDIT, “Régulation du marché intérieur et libre circulation des lois”, JDI Clunet, 2006, pp. 1333-1359; M. LEISTNER, “The Rome II Regulation Proposal and its Relation to the European Countryof-Origin Principle”, en Intellectual Property and Private International Law: Heading for the Future, dir. J. DREXL / A. KUR, Oxford, 2005, pp. 177 ss. A. MALATESTA, “Principio dello Stato di origine e norme di conflitto dopo la direttiva 2006/123/CE sui servizi nel mercato interno: una partita finita?”, RDIPP, 2007, pp. 293-312. 4 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 143-151 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 145 Mª DOLORES ORTIZ VIDAL El caso Grunkin-Paul: notas a la STJUE de 14 de octubre de 2008 tan en un Estado miembro las situaciones jurídicas creadas por autoridades de otros Estados miembros porque se confía plenamente en la Justicia impartida en el Estado miembro de origen. La idea de “plena confianza en la Justicia extranjera” es antigua en DIPr. y fue utilizada por el TJCE para agilizar la libre circulación de mercancías en su célebre jurisprudencia Cassis de Dijon (STJCE 20 febrero 1979, Rewe / Bundesmonopolverwaltung für Branntwein [la mercancía legalmente fabricada en un Estado miembro puede ser introducida en otro Estado miembro y comercializada en el mismo, porque el Estado miembro de destino “reconoce” como suficiente el ajuste de la mercancía a las condiciones de fabricación exigidas por la Ley del Estado miembro de origen])7. En segundo lugar, un “factor técnico” fundado en la inadecuación de la norma de conflicto clásica respecto del reconocimiento de las situaciones privadas efectivamente creadas, como bien apunta CH. PAMBOUKIS8. 5. El principio del mutuo reconocimiento ha sido observado por el TJCE en otras situaciones jurídicas controvertidas legalmente creadas en un Estado miembro que deben ser consideradas válidas y existentes en los demás Estados miembros, por ejemplo, el asunto “Dafeki” mencionado por P. LAGARDE9, (2 de diciembre 1997, C-336/94) del que se desprende, que “las autoridades administrativas y judiciales de un Estado miembro estiman la posibilidad de respetar(= reconocer) los certificados y los actos análogos relativos al estado de las personas, que emanen de autoridades competentes de otros Estados miembros, a menos que su exactitud(= veracidad) fuere seriamente quebrantada en virtud de indicios o motivos concretos, propios o característicos de un caso individual”. También es posible observar el principio de mutuo reconocimiento en asuntos societarios10, comentados por A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ. Por ejemplo, el asunto Centros (STJCE 9 marzo 1999) “Dinamarca no podía impedir la instalación de la sucursal de la sociedad inglesa en territorio danés. Dinamarca debía admitir, sin paliativos, la existencia y validez de la sociedad Centros en Dinamarca, puesto que dicha sociedad fue válidamente constituida en Reino Unido, otro Estado miembro. No es relevante que la sociedad desarrollara el 100% de su actividad en otro Estado miembro, concretamente en el que tenía su sede estatutaria y con arreglo a cuyas leyes se constituyó” (H. MUIR-WATT11); el asunto Überseering (STJCE 5 noviembre 2002) “Las autoridades alemanas debían aceptar que la sociedad tenía personalidad jurídica y capacidad procesal, aunque no se ajustara a la ley alemana pero sí a la ley holandesa. El TJCE dice que la sociedad cubierta por el art. 48 TCE (= libertad de establecimiento de las sociedades), tiene derecho a transferir la sede de dirección de un Estado miembro a otro Estado miembro sin perder la personalidad jurídica en virtud de obstáculos jurídicos derivados de las normas de conflicto del Estado miembro de destino” (H. MUIR-WATT12); y el asunto Inspire Art (STJCE 30 septiembre 2003) “La sociedad Inspire Art es constituida según las leyes inglesas y con domicilio en Inglaterra pero se dirige desde Holanda exclusivamente. La sociedad dispone de una sucursal en Holanda y todas sus actividades comerciales se desarrollan allí. Las autoridades holandesas insisten en que la sociedad debe cumplir las exigencias de la ley holandesa. El TJCE señaló que Inspire Art podía establecerse en el Estado miembro que prefiriera e instalar sucursales en el Estado miembro que prefiriera y ubicar sus actividades comerciales en el Estado miembro donde prefiera: no constituye ni abuso ni fraude de ley”. 6. Cada Estado miembro se reserva la posibilidad de no reconocer una situación jurídica legalmente creada en el Estado miembro de origen, en caso de que la existencia y validez de dicha situación jurídica en el Estado miembro de destino resulte contraria al orden público internacional. Como regla general, el no reconocimiento por parte de la autoridad de un Estado miembro respecto a una situación jurídica legalmente creada, válida y existente en otro Estado miembro puede comportar un obstáculo al ejercicio fundamental del derecho a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario. 7 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. I, Granada, Comares, 9ª edición, 2008, pp. 386-390. 8 CH. PAMBOUKIS, “La renaissance-métamorphose de la méthode de reconnaissance”, RCDIP, 2008, pp. 513 y 518. 9 P. LAGARDE, “Du 2 octobre 2003.- Cour de justice des Communautés européennes”, RCDIP, 2004, p.194. 10 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Sociedades mercantiles: libertad de establecimiento y conflicto de leyes en la Unión Europea”, Revista de Derecho de Sociedades, núm. 28, 1, 2007, pp. 59-100. 11 H. MUIR-WATT, “Nota a STJCE 30 septiembre 2003, Inspire Art”, RCDIP, 2004, pp. 173-184. 12 H. MUIR-WATT, “Nota a STJCE 30 septiembre 2003, Inspire Art”, RCDIP, 2004, pp. 173-184. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 143-151 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 146 Mª DOLORES ORTIZ VIDAL El caso Grunkin-Paul: notas a la STJUE de 14 de octubre de 2008 III. Diferencias entre la norma de conflicto y la norma de reconocimiento. 7. Podemos encontrarnos ante una situación jurídica privada internacional que se halla conectada con una pluralidad de Estados miembros (= disparidad de legislaciones nacionales en virtud de la aplicación del principio de exclusividad recogido en el art. 12.6 CC). Por tanto, la determinación de la ley aplicable es necesaria para fijar la existencia de una situación jurídica privada internacional. Por el contrario, la norma de reconocimiento parte de una situación jurídica legalmente creada, válida y existente, es decir, la autoridad del Estado miembro de origen ya conoció la situación, le aplicó la normativa pertinente y la dotó de los efectos propios derivados de la misma. Por tanto, la autoridad del Estado miembro de destino no debe controlar la ley que aplicara la autoridad del Estado miembro de origen ni debe concederle efectos distintos de los que adquirió, únicamente debe limitarse a reconocer la situación jurídica creada. Como bien indica el prof. P. LAGARDE13: “La regla de reconocimiento es una regla de conflicto de sistemas”. En principio, y como regla general, una situación jurídica privada de carácter internacional controvertida se resolverá de conformidad con las normas de DIPr. del país cuyos tribunales conozcan del asunto. Por ejemplo, los tribunales y autoridades españolas aplicarán, exclusivamente, las normas de DIPr. español en virtud del principio de exclusividad (art. 12.6CC). Se contempla una excepción (= conflicto de sistemas14) a la regla general: si la situación jurídica privada de carácter internacional se halla conectada con un Estado miembro distinto del país cuyos tribunales conocen del asunto, dicho Estado (= el que conoce del asunto) aplicará las normas de DIPr. del país más conectado con el supuesto concreto (aunque sean “normas extranjeras” de DIPr.) a efecto de potenciar la seguridad jurídica y la previsibilidad de la norma aplicable. En efecto, la base teórica de la regla de reconocimiento es, como ha indicado la doctrina, doble15. Por un lado, la resolución de un “conflicto de sistemas” en favor del sistema de DIPr, aplicado por el Estado de origen de la solución jurídica16. Por otro, la vieja teoría de los derechos adquiridos, si bien claramente depurada de sus muy denunciados defectos17. En este segundo sentido, la regla opera, como apuntan A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ18, “la garantía de una continuidad de la respuesta jurídica frente al cambio de circunstancias espaciales del supuesto”. IV. Repercusión del caso en España. 8. Conforme al art. 81 RRC “El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales”. 13 P. LAGARDE, “Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie d’unification: quelques conjectures”, RabelsZ, 2004, p. 229 y 233. 14 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Internacional Privado, Vol. I , Comares, Ed. 9ª, 2008-2009, pp. 7-8. 15 D. COESTER-WALTJEN, “Das Anerkennungsprinzip im Dornröschenshalf”, en Festschrift Erik Jayme, vol. I, Munich, 2004, pp. 121-132; P. LAGARDE, “Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie d'unification: quelques conjectures”, RabelsZ, 2004, pp. 225-243, esp. p. 227; ID. ”Nota a STJCE 5 noviembre 2002, Überseering”, RCDIP, 2003, pp. 508536; E. JAYME / CH. KÖHLER, “Europäisches Kollisionsrecht 2001: Anerkennungsprinzip statt IPR?”, IPrax, 2001, pp. 501-512 ; E. JAYME, “Il diritto internazionale privato nel sistema comunitario e i suoi recenti sviluppi normativi nei rapporti con Stati terzi”, RDIPP, 2006, pp. 353-360, esp. p. 360 ; H. MUIR-WATT, “Nota a STJCE 30 septiembre 2003, Inspire Art”, RCDIP, 2004, pp. 173184; H. GAUDEMET-TALLON, “De l'utilité d'une unification du droit international privé de la famille dans l'Union Européenne”, Estudos Magalhães Collaço, vol. I, Almedina, Portugal, 2002, pp. 159-185; CH. PAMBOUKIS, “La renaissance-métamorphose de la méthode de reconnaissance”, RCDIP, 2008, pp. 513-560; H. MUIR-WATT, “La recontre dans l’espace de figures hybrides (variations autour du conlit international de décisions)”, Rev. génerale proc., 1998, pp. 291-311. 16 A. BUCHER, “Über die räumlichen Grenzen der Kollisionsnormen”, Festschrift Frank Vischer, Zürich, 1983, pp. 93-105; PH. FRANCESCAKIS, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, 1958, pp. 189-203; ID., “Nota sent. Rabat 24 octubre 1950”, RCDIP, 1952, p. 89; ID. “Nota sent. Paris 7 julio 1954”, RCDIP, 1954, pp. 582 ss.; ID., “Conflits de lois (Principes généraux)”, E.Dalloz DI, vol.I, París, 1968, pp. 470-497. En estudio más completo en España sobre esta cuestión se debe a E. CASTELLANOS RUIZ, Unidad vs. pluralidad legal de la sucesión internacional, Comares, Granada, 2001, passim. 17 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Internacional Privado, Vol. I, Comares, Ed. 9ª, 2008-2009, pp. 212 y 214. 18 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Introducción al Derecho Internacional Privado, Edit. Comares, Granada, 1997, pp. 311-316. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 143-151 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 147 Mª DOLORES ORTIZ VIDAL El caso Grunkin-Paul: notas a la STJUE de 14 de octubre de 2008 Por tanto, si la autoridad de un Estado miembro determina e inscribe el apellido de un individuo, de conformidad con su normativa y posteriormente, se insta la inscripción de dicho apellido en el Registro Civil español, la autoridad española reconocerá la situación jurídica legalmente creada, válida y existente en un Estado miembro como una situación válida y existente en España, sin necesidad de controlar la norma de conflicto aplicada por la autoridad del Estado miembro de origen ni la Ley sustantiva aplicada al fondo del asunto. De ese modo, no se genera un obstáculo a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario (art. 18 TCE)19. El Estado español podría reservarse la opción de no reconocimiento si dicha inscripción en el Registro Civil resultara contraria al orden público internacional español. Por otra parte, como ha sido destacado por la DGRN, cuando con arreglo al Derecho extranjero, el sujeto ostentaba, exclusivamente, sólo un apellido, no se le permite conservarlo aisladamente ahora que ya es español. La regla general es, pues, la siguiente: no existen “españoles con un solo apellido” (RDGRN [2ª] 28 julio 2003, RDGRN [1ª] 7 octubre 2003, RDGRN [2ª] 11 mayo 2004, RDGRN [2ª] 12 mayo 2004, DGRN 8 octubre 2003). Ahora bien, esta regla tiene su excepción: los ciudadanos comunitarios que ostentan un solo apellido legalmente determinado en un Estado miembro, pueden conservar en España sólo ese apellido (Instrucción DGRN 23 mayo 2007 [apellidos de los extranjeros nacionalizados españoles y su consignación en el Registro Civil español])20. Por tanto, existe ya la posibilidad de encontrar españoles con un solo apellido. V. La decisión del TJUE en el caso Grunkin-Paul. 9. El Tribunal alemán observa que no es posible ordenar al Registro Civil de Niebüll (Alemania) que inscriba un apellido no permitido según el Derecho alemán. No obstante, duda acerca de la compatibilidad con el Derecho comunitario en la medida en que un ciudadano de la Unión se ve obligado a utilizar distinto apellido dependiendo del Estado miembro en que se halle (Alemania o Dinamarca). Por ello, remite el asunto al TJCE. 10. Primera cuestión controvertida: ¿Es aplicable el Derecho comunitario a la concreta situación privada internacional? P. LAGARDE21 busca y encuentra una solución al problema: el ámbito de aplicación del Derecho comunitario no queda limitado a cuestiones económicas como sucedía antaño; sino que ciertas materias que, por su naturaleza son competencia de cada Estado miembro- como sucede en “materia de apellido”- permiten “exportar” la decisión al TJCE que resolverá en virtud del Derecho comunitario cuando las normas nacionales de conflicto de leyes constituyan un obstáculo a las libertades garantizadas por el Tratado, en especial a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario (art. 18 TCE), y a la construcción del mercado único (= espacio europeo de libertad, seguridad y justicia), siempre que la situación no 19 Vid. A. GATTINI, “Diritto al nome e scelta del nome nei casi di plurima cittadinanza”, RDI, 1996, pp. 93-109; L.J. GIL, “La regulación del nombre en Derecho español y el Convenio de Munich de 5 septiembre 1980”, BIMJ, 1992, núm.1611, pp. 4434-4457; D. HENRICH, “Die Angleichung im internationalen Namensrecht – Namensführung nach Statutenwechsel”, StAZ, 2007, pp. 197-204; S. HEUER, Neue Entwicklungen im Namensrecht : eine Untersuchung der aktuellen Entwicklungen im Namenskollisions- und Namenssachrecht, Hamburg, Kovač, 2006; E. JAYME, “Cognome e diritto di famigila nella recente riforma tedesca”, Rivista di Diritto civile, 1995, núm.1. pp. 71-80; A. LARA AGUADO, “Incidencia del Derecho comunitario sobre el régimen jurídico del nombre en el DIPr. (STJCE 30.III.1993, Konstantinidis, as.C-168/91)”, RDP, 1995, pp. 671-694; ID., El nombre en Derecho Internacional Privado, Granada, Ed.Comares, 1998; ID., “Doctrina de la DGRN relativa a los nombres y apellidos”, Homenaje R. Arroyo, Madrid, 2003, pp. 155-173; ID., “Libertades comunitarias, doble nacionalidad y régimen de los apellidos”, La Ley, 15 oct. 2004, núm. 6107; A. LARA AGUADO, “El caso Niebüll o el derecho al reconocimiento de las certificaciones registrales extranjeras”, La Ley UE, núm. 6560, 29 septiembre 2006; S. POILLOT-PERUZZETTO, “Nota a STJCE 2 octubre 2003, García Avello”, JDI Clunet, 2004, pp. 12191237; A. QUIÑONES ESCÁMEZ, “Derecho comunitario, derechos fundamentales y denegación del cambio de sexo y apellidos: ¿Un orden público europeo armonizador? (a propósito de las SSTJCE, asuntos K.B. y García Avelló)”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n. 18, 2004, pp. 507-529; S. TONOLO, “La legge applicabile al diritto al nome dei bipolidi nell’ ordinamento comunitario”, RDIPP, 2004, pp. 957-976. 20 BOE núm. 159 de 4 julio 2007. 21 P. LAGARDE, “Du 2 octobre 2003.-Cour de justice des Communautés européennes”, RCDIP, 2004, p. 193. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 143-151 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 148 Mª DOLORES ORTIZ VIDAL El caso Grunkin-Paul: notas a la STJUE de 14 de octubre de 2008 sea puramente interna. Para justificar la aplicación del Derecho comunitario, el TJUE no teme afirmar que “… tal atadura al Derecho comunitario existe respecto de personas que son naturales de un Estado miembro y que permanecen legalmente sobre el territorio de otro Estado miembro...” (= justificación de la aplicación del Derecho comunitario, en virtud de la internacionalidad de la situación jurídica controvertida, que resulta del “cruce de frontera”), como bien apunta P. LAGARDE. Es imprescindible tener en cuenta que el actual Derecho comunitario no regula la materia “apellido” de una persona, por lo tanto, la competencia para establecer la norma que debe regirlo es de cada Estado miembro (= disparidad de legislaciones nacionales que puede comportar la generación de situaciones claudicantes), en cualquier caso, aún cuando sea aplicable la ley nacional, sólo se aplicará ésta, si y sólo si, respeta el Derecho comunitario. Por tanto, los Estados miembros en el ejercicio de su competencia, deben respetar el Derecho comunitario y, en particular, las disposiciones del Tratado relativas a la libertad reconocida a todo ciudadano de la Unión de circular y de permanecer en el territorio de los Estados miembros. La pregunta surge rápidamente: ¿Es compatible el Derecho comunitario con el Derecho alemán en esta materia? 11. El hecho de estar obligado a ostentar en el Estado miembro del que es nacional el niño, un apellido diferente del ya atribuido e inscrito en el Estado miembro de su nacimiento y de residencia puede obstaculizar el ejercicio fundamental de libre circulación y residencia. El artículo 18 TCE otorga a todo ciudadano de la Unión el Derecho a circular y a establecerse libremente en el territorio de los Estados miembros, siempre que esta libertad se vea amenazada de modo real por la existencia de un obstáculo. ¿Qué ha de ser considerado “obstáculo”? Puede considerarse obstáculo, cualquier acto de la vida cotidiana que exige prueba de identidad tanto en el ámbito público como privado (por ejemplo, la presentación de documentos o certificados, la obtención y validez de títulos académicos, beneficio de prestaciones o derechos…). Consecuencia: cada vez que el niño tenga que probar su identidad en Dinamarca, Estado miembro en el que nació y reside desde entonces, soporta la carga de tener que disipar las dudas sobre su identidad y desvirtuar las sospechas de falsedad creadas por la divergencia entre el apellido que figura en los registros de las autoridades danesas y el que figura en Alemania. Un obstáculo a la libre circulación (= derecho fundamental) sólo podría justificarse si se basara en consideraciones objetivas y fuera proporcionado al objetivo legítimamente perseguido. ¿Qué dice Alemania? Argumenta la justificación del obstáculo a la libre circulación y residencia en la garantía de la unidad de apellido entre los hermanos y en el mantenimiento de las relaciones entre miembros de una amplia familia. Evidentemente la justificación manifestada por Alemania es insuficiente a efecto de impedir el ejercicio de un derecho fundamental, como lo es el garantizado en el art. 18 TCE. Además, no se ha invocado por parte de Alemania ante el TJCE ningún motivo específico que pudiera oponerse al reconocimiento del apellido del niño, tal como ha sido atribuido e inscrito en Dinamarca, como sería el hecho de que dicho apellido resultara contrario al orden público. 12. Segunda cuestión controvertida: ¿Podría alegarse el “principio de no discriminación por razón de la nacionalidad” (art. 12 TCE)? En este caso concreto no sería posible su alegación, puesto que, Leonhard Matthias Grunkin-Paul únicamente posee la nacionalidad alemana, y es la autoridad alemana la que niega el reconocimiento de la certificación registral danesa en la que consta el apellido del niño (= Grunkin-Paul) (STJUE 14 octubre 2008, Grunkin-Paul, Cons. 19 y 20). 13. Tercera cuestión controvertida: ¿Cuál es realmente la cuestión problemática desde el punto de vista del DIPr.? La situación planteada no genera un problema de “conflicto de ley aplicable” –así lo observó también P. LAGARDE22–, puesto que, la situación jurídica controvertida “fue creada” en Dinamarca y en ese país se le otorgó una “ley aplicable” (= la ley danesa que permitía el apellido Grunkin-Paul) por parte de 22 P. LAGARDE, “Du 2 octobre 2003.- Cour de justice des Communautés européennes”, RCDIP, 2004, p. 198. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 143-151 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 149 Mª DOLORES ORTIZ VIDAL El caso Grunkin-Paul: notas a la STJUE de 14 de octubre de 2008 la autoridad de dicho Estado miembro. El problema debe ser ubicado en el sector de la “eficacia extraterritorial de decisiones”. La solución era ya indicada por P. LAGARDE23: “dejar a los Estados miembros de la Unión libertad de crear normas en materia de atribución del apellido, normas materiales y de conflicto, pero obligarlos a reconocer el apellido que haya sido atribuido a una persona en otro Estado miembro para evitar la generación de un obstáculo a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario”; y también, por el autor E. JAYME24, “una vez registrado un matrimonio en un Estado miembro de la Unión Europea, el problema de conflicto de ley viene configurado no como cuestión de ley aplicable sino en el sentido de reconocimiento de una situación creada en el extranjero”. Las diferencias observadas entre el ámbito de ley aplicable (= conflicto de leyes) y el de la eficacia extraterritorial de decisiones (= reconocimiento y ejecución de las situaciones privadas internacionales) fueron claramente delimitadas. No obstante, la generación de una nueva categoría de actos semi public provoca la necesidad de un estudio que da a conocer si éstos deben estar sometidos al reconocimiento o, por el contrario, continuar vinculados al procedimiento de la regla de conflicto. Como punto de partida, podemos encontrarnos ante una situación jurídica privada internacional que se halla conectada con una pluralidad de Estados miembros (= disparidad de legislaciones nacionales en virtud de la aplicación del principio de exclusividad), por tanto, la determinación de la ley aplicable es necesaria para fijar la existencia de una situación jurídica privada internacional. Expresa CH. PAMBOUKIS25: “El precio que hay que pagar para la eficacia jurídica (= reconocimiento) es la limitación material del juego de la regla de conflicto”. P. LAGARDE26 parte de un supuesto similar: “Parece que nuestros contemporáneos difícilmente aceptan hoy que su situación o la “suerte” de sus actos pueda depender de la interpretación delicada y aleatoria de una regla de conflicto de leyes contenida en un texto ambiguo o resultado de una jurisprudencia incierta”. Añade27: “La cuestión de los conflictos de leyes es irreductible”. Sin embargo, CH. PAMBOUKIS28 va mucho más lejos: “No sólo los actos semi-public estarían sometidos a los procedimientos de reconocimiento, sino que relaciones privadas ya constituidas, también estarían sometidas a los procedimientos de reconocimiento.” Esta afirmación exige un análisis más detallado. A tal efecto, debemos distinguir tres niveles de actos: a) Primer nivel: resoluciones judiciales. Cuando una resolución es dictada por la autoridad de un Estado miembro, y ésta “cruza la frontera” para producir efectos en los demás Estados miembros, no es necesario que la autoridad del Estado miembro de destino controle la norma de conflicto de leyes que aplicó la autoridad del Estado miembro de origen (= la decisión adoptada por el juez del Estado miembro de origen es incuestionable, conoció de la situación y aplicó la norma pertinente de su Derecho). Consecuentemente, la resolución judicial producirá en el Estado miembro de destino los mismos efectos que se le concedieron en el Estado miembro cuya autoridad la dictó. b) Segundo nivel: actos semi-public. Si en una relación privada internacional interviene una autoridad pública (por ejemplo, un notario) debe considerarse que, dicha autoridad pública conoció la situación jurídica creada, aplicó su normativa y la dotó de los efectos legales propios de la relación privada internacional en cuestión. Por tanto, si el acto semi-public “cruza la frontera”, la autoridad del Estado miembro de destino no debe controlar la norma de conflicto aplicada por la autoridad del Estado miembro de origen (= aunque la intervención de una autoridad pública en un acto semi-public no garantice el efecto de cosa juzgada –efecto propio de las resoluciones judiciales–, el Estado miembro de destino debe reconocer la situación y los efectos que le fueron atribuidos en el Estado miembro de origen). c) Tercer nivel: actos puramente privados. Si un acto en el que no interviene una autoridad pública 23 P. LAGARDE, “Du 2 octobre 2003.- Cour de justice des Communautés européennes”, RCDIP, 2004, p. 202. E. JAYME, “Il Diritto internazionale privato nel sistema comunitario e i suoi recenti sviluppi normativi nei rapporti con stati terzi”, RDIPP, 2006, p. 356. 25 CH. PAMBOUKIS, “La renaissance-métamorphose de la méthode de reconnaissance”, RCDIP, 2008, p. 529. 26 P. LAGARDE, “Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie d’unification:quelques conjectures”, RabelsZ, 2004, p. 226. 27 P. LAGARDE, “Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie d’unification:quelques conjectures”, RabelsZ, 2004, p. 229 y 233. 28 CH. PAMBOUKIS, “La renaissance-métamorphose de la méthode de reconnaissance”, RCDIP, 2008, p. 515. 24 CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 143-151 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 150 Mª DOLORES ORTIZ VIDAL El caso Grunkin-Paul: notas a la STJUE de 14 de octubre de 2008 “cruza la frontera”, la autoridad del Estado miembro de destino debe controlar la norma de conflicto aplicada, en su caso, por los particulares. Una situación jurídica “creada” exclusivamente por particulares, no puede someterse al método de reconocimiento, ya que éste exige la intervención de una autoridad pública y en las situaciones mencionadas (= puramente privadas) sólo participan particulares. VI. Las novedades aportadas por la STJCE 14 octubre 2008, Grunkin-Paul. 14. Como han subrayado A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ29, el Convenio de Munich de 5 septiembre 1980, en vigor para España y que emplea la conexión “Ley nacional” de la persona, puede resultar contrario al Derecho Comunitario si comporta la consecuencia de obligar a un ciudadano comunitario a cambiar el nombre legalmente otorgado en un Estado miembro por otro que se corresponda con lo establecido en su Ley nacional. En tal supuesto, el Convenio de Munich es inaplicable. No obstante, debe también indicarse que este Convenio es aplicable para precisar la “Ley aplicable” a los nombres y apellidos y no para determinar los efectos legales que surte un nombre y apellido ya determinados por autoridad pública extranjera en una certificación registral extranjera, caso que suscita problemas de “validez extraterritorial de decisiones” en materia de nombre y apellidos y no de “Ley aplicable” a los nombres y apellidos. 15. La STJUE 14 octubre 2008, Grunkin-Paul, reafirma una simple pero poderosa afirmación: si la Ley de un Estado miembro otorga un nombre y apellidos a un ciudadano comunitario, dicha persona tiene derecho a utilizarlo en los demás Estados miembros, con total independencia de los puntos de conexión de las normas de conflicto del “Estado miembro de destino”. Solución ya presente en la jurisprudencia del TJUE (STJCE 30 marzo 1993, Konstantinidis, STJUE 2 octubre 2003, García Avello). La brillante redacción que el TJCE ofrece en su decisión judicial permitirá, no sólo que casos similares al de Leonhard Matthias (= “materia de apellido”) puedan resolverse en esta línea (= dando prioridad a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario como derecho fundamental frente a la aplicación de la ley nacional de un Estado miembro si ésta no respeta el Derecho comunitario), sino que se extienda a todas aquellas situaciones jurídicas legalmente creadas en un Estado miembro, situaciones que en caso de implicar un “cruce de frontera”, no se consideren válidas y existentes en los demás Estados miembros, ocasionando un perjuicio al derecho a la libre circulación y residencia del ciudadano comunitario. En definitiva, lo que viene a proporcionar esta sentencia es seguridad jurídica en DIPr. para evitar así el Forum Shopping. Se trata de la previsibilidad de la Ley aplicable (“diritto alla certezza del Diritto”). Este concepto potencia las expectativas de las partes en el ámbito internacional. En otras palabras, el derecho de los particulares a la previsibilidad del la Ley aplicable es necesario para la libre circulación de personas en la UE. En efecto, dicho concepto refuerza la tutela judicial efectiva en el contexto internacional, lo que se traduce en la igualdad de acceso a los tribunales como derecho fundamental, en el derecho a un mutuo reconocimiento de las situaciones jurídicas creadas en los distintos Estados miembros y en el derecho a contar con una Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales que sea “estable” y, por tanto, normas uniformes de competencia judicial internacional, normas de conflicto también uniformes y, por último, la regla del “mutuo reconocimiento” de situaciones jurídicas creadas en los Estados miembros, constituyen la perfecta tríada que garantiza la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en la UE. Abróchense los cinturones: la revolución del DIPr. comunitario va a despegar. 29 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Persona física”, en A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GON(Dirs.), Derecho internacional privado, vol. I, Granada, Comares, 10ª edición, 2009 (texto consultado por gentileza de los autores). ZÁLEZ CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Marzo 2009), Vol. 1, Nº 1, pp. 143-151 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt 151 SOBRE CDT NORMAS DE PUBLICACIÓN EN LA REVISTA CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (CDT) 1. Contenido y periodicidad En Cuadernos de Derecho Transnacional (CDT), se publican trabajos de investigación sobre Derecho internacional privado, Derecho uniforme y Derecho privado comparado. Es una revista de publicación semestral (marzo y octubre). 2. Originalidad e idioma Los trabajos han de ser inéditos y pueden estar escritos en cualquiera de los principales idiomas europeos. 3. Envío de originales Los originales deben remitirse por correo electrónico a la Secretaría de Redacción (celiamaria. [email protected]) hasta el 15 de enero para el número de marzo y hasta el 15 de julio para el número de octubre. 4. Publicación y secciones La publicación de los trabajos será decidida por los Directores de la Revista, con la participación del Consejo de Redacción y siendo asesorados por el Comité Científico, con base en una evaluación externa, independiente y anónima. El trabajo podrá ser “aceptado”, “aceptado con modificaciones” o “rechazado”. Dependiendo de la naturaleza del trabajo, éste será incluido en la sección “Estudios” o en la sección “Varia”. 5. Aspectos formales En la primera página de los originales ha de constar el título, nombre del autor y filiación académica. A continuación deberá incluirse un resumen en el idioma en que esté redactado el trabajo (máximo 120 palabras) y palabras clave en el idioma en que esté redactado el trabajo (de 3 a 5), así como dicho resumen y palabras clave en inglés. Tras los resúmenes y palabras clave en los dos idiomas, se incluirá un sumario del trabajo. El texto principal del trabajo deberá estar escrito en Times New Roman, tamaño 12 para el texto principal, y tamaño 10 para las notas a pie de página y para el sumario. El texto principal ha de estructurarse en parágrafos numerados consecutivamente. El Consejo de Redacción dará prioridad a los trabajos que no excedan de 25.000 palabras. Sólo muy excepcionalmente se publicarán trabajos cuya extensión supere las 35.000 palabras. La numeración de los epígrafes seguirá el siguiente esquema numerado: I. _________________ 1. ______________ A) ___________ a)__________ Los parágrafos irán numerados en números arábigos. Normas de publicación en la revista Cuadernos de Derecho Transnacional (CDT) 6. Normas para las citas a) Bibliografía: - A. L. CALVO CARAVACA, “El DIPr. de la Comunidad Europea”, International Law. Revista colombiana de Derecho internacional, nº 2, diciembre 2003, pp. 277-300. - F. POCAR, “Osservazioni a margine della proposta di Regolamento sulla giurisdizione e la legge applicabile al divorzio”, en S. BARIATTI (Coord.), La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., 2007, pp. 267-278. - S. RÜBERG, Auf dem Weg zu einem europäischen Scheidungskollisionsrecht, Frankfurt am Main, Lang, 2006. b) Jurisprudencia: - STJCE 20 febrero 1979, Cassis de Dijon, 120/78, Rec. 1979, p. 649. - STS 22 marzo 2001 (RJ 2001/4756). c) Legislación: - Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DOUE L 177 de 4 julio 2008, p. 6. - Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, BOE de 29 diciembre 2007. 7. Responsabilidad de los autores El contenido de los trabajos publicados en la Revista es responsabilidad exclusiva de los autores de los mismos. 8. Copyright Se permite que los autores de los trabajos de investigación publicados en la Revista los reproduzcan en otros sitios siempre que se haga mención de que han sido previamente publicados en Cuadernos de Derecho Transnacional (CDT).