Capitulo 2 - Escuela Judicial Del Estado De Campeche

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H. TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ESTADO DE CAMPECHE ESCUELA JUDICIAL DEL ESTADO DE CAMPECHE “CONSIDERACIONES Y REFORMAS PARA EVITAR LA REVICTIMIZACIÓN EN EL MENOR Y ADOLESCENTE” Tesina que para obtener el título de Especialista en el Sistema de Justicia para Adolescentes Presentan ASESORA DE TESINA MTRA. JAQUELINE DEL CARMEN ESTRELLA PUC Octubre 2013, San Francisco de Campeche, Campeche, México. Índice Introducción 1 Capítulo I. CONCEPTO DE VÍCTIMA……………………………………….. 1.1 Introducción.………………………………………………………… 1.2 Definiciones.…………………………………………………………. 1.3 Principio del interés superior del adolescente.………………….. 1.4 Reparación del daño ………………………………………………. 1.5 Diversos conceptos de la reparación del daño.…………………. 4 4 4 11 16 20 Capítulo II. MARCO HISTÓRICO……………………………………………. 2.1 Período precolombino...……………………………………………. 2.2 La conquista y la época colonial.………..………………………… 2.3 La independencia y el siglo XIX.………..…………………………. 2.4 Siglo XX.………………………………..……………………………. 2.5 La víctima..…………………………………………………………… 2.6 Las víctimas menores de edad …………………………………… 2.7 Victimización de menores …………………………………………. 2.8 Clases de víctimas.…………………………………………………. 23 23 25 27 30 31 33 34 35 Capítulo III. MARCO JURÍDICO.……………………………………………… 3.1 Marco Jurídico Nacional.………...………………………………….. 3.1.1 Artículo 1º Constitucional...….………………………………... 3.1.2 Artículo 4º Constitucional....…………………………………... 3.1.3 Artículo 17 Constitucional.…………………………………….. 3.1.4 Artículo 20 Constitucional.…………………………………….. 3.1.5 Artículo 73 Constitucional.…………………………………….. 3.1.6 Artículo 102 Constitucional….………………………………… 3.2 Marco Jurídico Internacional.………………………………………. 3.2.1 Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos…..…………………………………………………………… 3.2.2 Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.………………………………………………………………. 38 49 51 54 55 56 60 61 61 Capítulo IV. DERECHOS DE LA VÍCTIMA.…………………………………. Propuesta y conclusiones.………………………………………………. 69 69 Bibliografía.……………………………………………………………………. ii 62 64 104 INTRODUCCIÓN El modelo garantista de justicia de menores, que se aplica en nuestro Estado, parte de la idea de que el menor es una persona en desarrollo, cuya vulnerabilidad y capacidad de cambiar demandan un procedimiento humanitario y un tratamiento amable, de carácter educativo, basándose en los mejores adelantos de la ciencia y la técnica. Así, esa justicia de menores surgió históricamente para proteger al delincuente, por su condición de menor de edad, pero que sucede, si la víctima del delito que goza de la misma condición, a la que se le deben respetar “el interés superior de adolescente”, valga la redundancia, es víctima del delito, por ello, conforme al sistema garantista aplicable en el Estado, debería rectificarse, toda vez que los derechos y garantías reconocidos por la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, son irrenunciables, al poseer un carácter enunciativo y no limitativo, por tanto se complementan con las disposiciones que correspondan, contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado; la Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, La Constitución Política del Estado de Campeche, la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche y la Ley de Asistencia Social del Estado de Campeche, con base a lo anterior, y conforme al derecho moderno y democrático, por ser garantía para ambas partes. A la víctima del delito que se encuentra en igualdad de circunstancias -adolescente- debe garantizársele el resarcimiento incondicional de sus derechos legítimos, y al segundo, el respeto estricto de sus garantías y derechos cuando se encuentra sujeto a investigación y proceso. La justicia debe adquirir plenamente carácter especial, tono educativo y protector, al sujeto pasivo del delito, ya que la víctima no tiene la culpa de ser lesionada en sus derecho legítimos, pero sí, requieren de una protección y 1 atención especial por parte del Estado, cuya obligación es respetar y garantizar la protección integral de los derechos de adolescente, procurando fortalecer el respeto a su dignidad humana, por poseer la víctima -adolecente- de los mismos derechos humanos, que para su mejor salvaguarda se positivan integrando órdenes jurídicos nacionales y garantizándolos por la Convención de los Derechos del Niño y su Protocolo Facultativo, por ende, es de considerarse que los derechos de las niños o niñas víctimas, constituyen presupuestos que el Estado debe salvaguardar para que no sean vulnerados, por las actuaciones de las autoridades, que están supeditadas al régimen jurídico de protección de derechos. La principal preocupación debe ser el interés superior del adolescente en todas las acciones relacionadas con niños o niñas víctimas, ya sea iniciadas por servicios sociales públicos o privados, la policía y la justicia, porque estos, tienen derecho a medidas de protección especial doblemente, debido a su condición de víctima y a su condición de menor de edad de acuerdo con sus derechos y necesidades específicas. A lo expuesto, se deben tomar medidas para proteger a los niños de cualquier forma de revictimación, para ello, los Estados deben de contar con protocolos de actuación que aseguren que los menores de edad víctimas del delito, sean tratados con respecto, dignidad y sensibilidad de acuerdo a sus necesidades especiales y sobre todo para preponderar, el principio de interés superior del adolescente, su protección integral, el respeto a sus derechos y su formación y reintegración a su familia y a la sociedad. Desde los puntos de vista narrados con antelación, la presente propuesta, en el capítulo primero, enuncia en forma gramatical, el concepto de víctima, según diversos autores, seguidamente, en el capítulo segundo narra los cambios históricos que nuestro país, ha tenido respecto a la figura de la víctima en el derecho, en el sistema de procesamiento de menores adolescentes. 2 Asimismo, se señalará en el capítulo tercero, el marco jurídico que establecen los diversos ordenamientos legislativos, respecto al tema de víctimas del delito, y en el capítulo cuarto, se analizará el derecho de la víctima, como propuesta de la tesina. La propuesta: “CONSIDERACIONES Y REFORMAS PARA EVITAR LA REVICTIMIZACIÓN EN EL MENOR Y ADOLESCENTE”, cuya perspectiva es salvaguardar la protección integral del interés superior, cuando se encuentre dentro de la hipótesis entre doce años cumplidos y menor de dieciocho años de edad, obligando a los operadores del sistema a una impartición de justicia, a la aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento que resulte necesarios, bajo la perspectiva que del sujeto pasivo del delito, gozan de los mismos derechos por su condición de menor de edad, derechos que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los Tratados Internacionales, celebrados por el Presidente de la República, con aprobación del Senado; la Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, la Constitución Política del Estado de Campeche, la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche y la Ley de Asistencia Social del Estado de Campeche y demás legislaciones. 3 CAPÍTULO I CONCEPTO DE VÍCTIMA 1.1 Introducción No hay un concepto único de víctima; dependerá siempre de la rama en la que queramos centrar nuestra investigación la acotación de uno u otro concepto. Históricamente no se ha prestado una atención especial a la víctima, es a partir de 1950 cuando comienza a tratarse el tema de la víctima; antes de esta fecha hay alguna referencia a la víctima, pero son referencias indirectas como por ejemplo: el caso de Ferri que trataba a la víctima solamente desde el punto de vista de la reparación del daño, o Garofalo que únicamente aludía a la víctima cuando se refería al tema de la indemnización. De acuerdo con el Doctor Luis Rodríguez Manzanera en su obra Victimología1, fué el profesor israelí Benjamín Mendelsohn quien se ocupó de este tema desde 1937, realizando el primer estudio especializado de la víctima; sus publicaciones (Giustizia Penale, New bio-psycho-social horizons y La Victimologie) atrajeron la atención de los doctrinarios sobre el sujeto pasivo del delito; entre éstos, a Hans Von Hentig, tratadista que publica en 1948 un estudio titulado The criminal and his victim, y posteriormente su obra El delito, en la que amplía sus conceptos estimando a la víctima como un elemento del medio circundante, dándole una dimensión trascendente.2 1.2 Definiciones Centrándonos en el concepto de víctima podemos acotar un sinfín de definiciones según la perspectiva: 1 2 Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología, Estudios de la Víctima, México, Porrúa, Séptima Edición, 2002, p. 9 y ss. “Conceptos de Víctima”, Diccionario Legal Peruano 6101reads.www.xdoc.com//tema 2. concepto de víctima, 2008, p. 38. 4 Concepto etimológico: El término víctima (su traducción etimológica) viene a ser la “persona o animal sacrificada o que se destina al sacrificio”3; este concepto, obviamente va a ir evolucionando con el paso del tiempo y se empieza hablar de la persona que voluntariamente se sacrifica por algo, o también se evoluciona hasta entenderla como aquel sujeto que sufre por culpa de otro. De igual forma, desde aquél que podía vengarse libremente, él que tenía como límites las leyes de talión, hasta llegar a conceptos como el de sujeto pasivo, víctima participante, etcétera. Actualmente, en diversos diccionarios de la legua española, podemos encontrar significaciones como “el que sufre por culpa de otro”, “el que padece por acciones destructivas dañosas”, “persona que es engañada o defraudada”, “sujeto pasivo de un ilícito penal”, “el que padece un daño por causa fortuito” o “persona sacrificada a los intereses o pasiones de otro”. Las diversas acepciones de este vocablo son múltiples y variadas. Una concepción general más completa, es la que señala el diccionario Jurídico Omeba: “Es la persona que sufre un daño por culpa ajena por caso fortuito, entendiéndose por daño, el detrimento, menoscabo, lesión o perjuicio, que de cualquier modo se provoca”4. Gramaticalmente, el término víctima se puede interpretar desde el punto de vista de la Real Academia Española5, que nos presenta cuatro definiciones: La definición etimológica; como persona o animal sacrificado, o destinado al sacrificio. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo a favor de otra. Persona que padece un daño por culpa ajena o causa fortuita. Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito. 3 Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskil, Argentina 1989, p. 121. Ídem. 5 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, s.f. [en línea] 10 marzo de 2013, http://lema.rae.es/drae/ 4 5 De estos cuatro conceptos gramaticales, el tercero es el que más se acerca. Concepto congresual (de congreso): El principal congreso que trató a la víctima de forma científica fue, en el seno de la ONU, el VI Congreso de Caracas celebrado en 1980, y el posterior, el VII Congreso, que se llevó a cabo en Milán. En estos dos congresos se determinó que la víctima era la persona que había sufrido una pérdida daño o lesión, sea en su persona, propiamente dicha, su propiedad o sus derechos humanos, como resultado de una conducta que englobe alguna de estas hipótesis: Aquellos hechos que constituyan una violación a la legislación penal nacional; ¿Qué concepto de víctima manejamos según esta acepción? Según esta primera consideración sólo sería víctima el sujeto pasivo de un delito. Que suponga un delito bajo el derecho internacional. Ejemplo: Genocidio, terrorismo, falsificación de monedas, tráfico de seres humanos, prostitución. Que de alguna forma implique un abuso de poder por parte de personas que ocupen posiciones de autoridad política o económica. Ejemplo: Supuestos de una dictadura. Se habla en este Congreso, tanto de víctima individual como grupal. Con motivo del Congreso de Milán6, VII Congreso de las Naciones Unidas (ONU) sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, se emite la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su 6 Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México, Publicaciones, [en línea] 6 julio de 2013 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/19/pr/pr30.pdf 6 resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, en la que se clasifica a la víctima dentro de dos grandes grupos7: 1. Víctimas de delitos: que comprenderían a toda aquella persona que individual o colectivamente haya sufrido algún daño, incluyendo lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, perdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal de su Estado. Esta definición es muy amplia, ¿Cómo medimos el sufrimiento emocional? Esta definición añade que también serán víctimas los familiares o personas cercanas a la misma. 2. Víctimas de abuso de poder: identifica estas víctimas como toda aquella persona que individual o colectivamente haya sufrido algún daño, incluyendo lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, perdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que no constituyan una violación del derecho penal nacional (que no sea constitutivo de delito en ese país) pero que violen normas internacionalmente reconocidas referentes a los derechos humanos. Una de las grandes diferencias entre las víctimas de delitos y las segundas viene dada por el concepto de delito: Que viole la legislación nacional (definición de víctima de delito) mientras que la de abuso de poder hablaba de violar normas internacionalmente reconocidas. Definiciones doctrinales Beniamín Mendelsohn (citado por Luis Rodríguez Manzanera), define a la víctima como “la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en que se encuentre afectada por las consecuencias sociales de un sufrimiento 7 Organización de las Naciones Unidas, Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, [en línea] 6 julio 2013 http://www2.ohchr.org/spanish/law/delitos.htm 7 determinado por factores de muy diverso origen como puede ser el físico, psíquico, económico, político o social, así como el ambiente natural o técnico”.8 Hentig (citado también por Luis Rodríguez Manzanera), agrega un elemento, al referirse a las personas que han sido lesionadas objetivamente en algunos de sus bienes jurídicamente protegidos, y que experimentan subjetivamente el daño con malestar o dolor.9 Una noción más restringida, puramente jurídica, es la que da Henry Pratt, quien señala que “una persona es victimizada cuando cualquiera de sus derechos ha sido violado por actos deliberados y maliciosos. Así, la víctima sería la persona sobre quien recae la acción criminal, o sufre en sí o en sus derechos las consecuencias nocivas de dicha acción”.10 Para Separovic (citado por Luis Rodríguez Manzanera) víctima es cualquier persona física o moral que sufre como resultado de un despiadado designio incidental o accidentalmente.11 Hay diversas definiciones además de las vistas; pero, las tres más representativas son: La definición de naturaleza victimológica general, que entiende a la víctima como “el individuo o grupo que padece un daño por una acción u omisión propia o ajena o por causa fortuita”. La definición victimológico-criminal de víctima: que se refiere a “aquella persona física o moral que sufre un daño producido por una infracción propia o ajena aun no siendo el detentador (propietario) del derecho vulnerado”. 8 Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología... Op. cit., 1, p. 65. Ídem. 10 Pratt Fairchild, Henry “Diccionario de Sociología”. Fondo de Cultura Económica, México, 1980, p. 113. 11 Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología…, Op. cit., p. 65. 9 8 Concepto jurídico de víctima: Jurídicamente la víctima la relacionamos con la figura del perjudicado, que muchas veces será el sujeto pasivo del delito. El perjudicado seria la persona física o jurídica que a consecuencia de la comisión de un delito sufre un daño, mientras que el sujeto pasivo será el titular del bien jurídico protegido o puesto en peligro. Ejemplo: En un delito de lesiones el perjudicado y el pasivo son la misma persona. Delito de robo: le roban a la empleada pero los bienes robados son del dueño.12 ¿Qué diferencia hay entre estas tres definiciones? El primer concepto contempla el caso fortuito, en el victimológico general entra cualquier hecho, incluido el caso fortuito; en el segundo, el criminal, tiene que ser una infracción (el desastre natural no entra); el tercero tiene que ser delito y que recaiga al sujeto pasivo. De las tres definiciones anteriores, la que vamos a encontrar en la práctica es la jurídica, debido a un criterio coherente, es la que más se da, para estudiar delitos tenemos que partir de premisas jurídicas. Por tanto, cuando hablemos de víctima, genéricamente siempre nos referiremos a la definición jurídica; si queremos hacer referencia a las otras dos definiciones tendremos que establecerlo expresamente. Las definiciones restringidas de corte jurídico toman en cuenta que el bien afectado esté jurídicamente tutelado, es decir, tipificado en una ley penal; confundiendo o usando como sinónimos el concepto de víctima y el de sujeto pasivo del delito. Estas definiciones se basan sólo en el concepto criminal-víctima, que dista mucho de la realidad, pues olvidan que hay muchas probabilidades en el sentido de que lo injusto no es forzosamente lo ilegal. Sé es delincuente sólo por un camino: infringir una ley penal. Sin embargo, se puede devenir víctima por múltiples hipótesis. Mendelsohn, en Victimología y Tendencias, señala cinco diferentes posibilidades de convertirse en víctima: 1) Por 12 Ibídem, p. 72 y ss. 9 un criminal; 2) Por sí mismo (deficiencias, impulso psíquico, etcétera); 3) Por el comportamiento antisocial, individual o colectivo; 4) Por la tecnología y por energía no controlada. A esta lista podríamos agregar las víctimas del sistema penal13. Neuman, en su obra Victimología, respecto a este punto señala “se es delincuente, cuando por un hacer u omitir se infringe la ley penal”14. Es la única oportunidad, por así decirlo, de figuración que alcanzan. En cambio, se puede llegar a la condición de víctima, en amplio sentido, por la actividad de ese delincuente, cualquiera que sea la relación victimo-genética; pero, también por minusvalías de tipo físico y psíquico o por propia decisión (caso del suicidio), sin implicancias exógenas; devenir a la víctima de la dureza de la ley procesal y penal y del poder abusivo que se ejerce desde el gobierno, por opresión colectiva o individual, por razones de raza, credo religioso o ideas políticas; sumergida social por razón de índole económico y estructurales; por razones relacionadas a la tecnología, por ejemplo, en una represa nuclear. Y a todo eso, habría que sumarle factores sociales, predisponentes de carácter endógeno, (enfermedad, niñez, locura, minusvalía física, ancianidad, etcétera) y exógeno (condiciones meteorológicas: terremoto, rayos, lluviaAsí, vemos cómo el vocablo víctima tiene diversos sentidos, desde aquél que tiene un sentido religioso, como ofrenda a la divinidad; el popular, de sufrimiento; el jurídico, que relaciona directamente criminal-víctima; hasta aquéllos que le dan un enfoque más amplio, como lo es, el de la perspectiva de los derechos humanos que son violados aún por la misma ley y por aquéllos que deberían defender las instancias de justicia. Esta forma de victimización es muy clara y muy dramática. Para Neuman, víctima clásica es “el ser humano que padece daño en los bienes jurídicamente protegidos por la normatividad penal, vida salud, propiedad, 13 14 Ibídem, p. 68. Pratt Fairchild, Henry, …, Op. cit.,, p. 59 y ss. 10 honor, honestidad, etc., por el hecho de otros, e incluso, por accidentes debido a factores humanos, mecánicos o naturales”.15 “Persona o animal que se sacrifica o destina al sacrificio. Persona que se ofrece a exponer un grave riesgo de obsequio de otra. Persona que padece daño por culpa ajena o fortuitamente”.16 “Persona o animal destinados a un sacrificio religioso. Persona que sufre violencia injusta en su persona o ataque a sus derechos. El sujeto pasivo del delito y de la persecución indebida. Quien sufre un accidente casual, del que resulta su muerte u otro daño en su persona y perjuicio en sus intereses. Quien se expone a un grave riesgo por otro”.17 Para nuestro estudio, definiremos a la víctima como aquella persona que ha padecido un daño, debido a diversos factores, como lo pueden ser humanos o intencionados, mecánicos o aquellos que se pueden dar de manera natural, que además se encuentran protegidos por la ley en sus actividades cotidianas, como puede ser salud, propiedad, vida, etc. 1.3 Principio del interés superior del adolescente El principio del interés superior del niño o niña, es entendido “como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible”.18 Para algunos autores la denominación interés superior del menor (best interest of the children), aparece por primera vez en Preámbulo de la Convención 15 De Santo, Víctor, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y Economía, Argentina, Editorial Universidad, 2008, p. 299. 16 Palomar De Miguel, Juan, Diccionario para Juristas, México, Mayo, 1981, p. 1135, [en línea] 10 marzo 2013 17 http://www.abogadosenlinea.ec/diccionario-juridico?id=144 18 Aguilar Cavallo, Gonzalo, Principios de Interés Superior del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Ed. Campus Santiago, Chile, 2008, p. 68. 11 de La Haya de 1980, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. D'Antonio expresa que se trata de un standard jurídico, es decir, un "límite autonómico de la voluntad decisoria, con caracteres cambiantes: flexible, evolutivo y ceñido a las contingencias particulares"; su naturaleza jurídica es la de un principio o regla aplicable, que en forma clara la define como "medida media de conducta social correcta".19 Grosman señala que "es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal "interés" en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso", luego explica que el mismo debe "constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño". En caso de conflicto frente al presunto interés de un adulto, debe priorizarse el del niño.20 Agrega el citado autor que, más allá de la subjetividad del término interés superior del menor, éste se presenta como "el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo". Por último, a la hora de hacer valoraciones hay que asociar el interés superior con sus derechos fundamentales.21 Bidart Campos enseña que cuando la Convención habla de una consideración primordial hacia el "interés superior del niño", "descubrimos en esta pauta una orientación que no es un simple consejo o una mera recomendación, sino una norma jurídica con fuerza normativa para tener aplicación en cuanto 19 [en línea] 10 marzo de 2013 http://www.monografias.com/trabajos6/insu/insu.shtml Herrera, Guillermo, Interés Superior del Menor, monografías, estudio, 10 marzo de 2013 www.monografias.com.derecho. 21 Ídem. 20 12 ámbito deba funcionar eficazmente: Al legislar, al administrar, al juzgar y, a la vez, en el área de las relaciones entre particulares".22 Miguel Cillero (1998) plantea que la noción de interés superior es una garantía de que "los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen"23. Así éste autor considera que esta noción supera dos posiciones extremas: El autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro. Para el citado autor el concepto del interés superior del niño tendría por lo menos algunas funciones, y que se refieren a: Ayudar a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de los derechos del niño y la niña. Obligar a que las políticas públicas den prioridad a los derechos de la niñez. Permitir que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con aquellos. Orientar a que tanto los padres como el Estado en general, en sus funciones que les son relativas, tengan como objeto “la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función u objetivo.24 Así, el interés superior del niño o niña indica que las sociedades y gobiernos deben realizar el máximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Esto lleva implícita 22 Ídem. Cillero Bruñol, Miguel, Derechos Humanos del Interés Superior de la Infancia, concepto, Adaptación del texto, "Los ámbitos que contempla" de Gerardo Sauri, incluido en la Propuesta de ley de niñas, niños y adolescentes. México, 1998, Comité por la Ley, Mimeo, p. 89. 24 Ídem. 23 13 la obligación de que, independientemente a las condiciones políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar este desarrollo. La noción del interés superior del niño o niña significa por otro lado, que el crecimiento de las sociedades depende en gran medida de la capacidad de desarrollar a quiénes actualmente se encuentran en esta etapa de la vida de la humanidad. Desde esta perspectiva, dicha prioridad no es producto de la bondad de la sociedad adulta o de los sistemas de gobierno, sino que “constituye un elemento básico para la preservación y mejoramiento de la raza humana”.25 Entonces, el interés superior del niño es un principio de aplicación obligatoria para todos los organismos públicos y privados y para cualquier tipo de autoridad que interviene en aquellos asuntos en los que se discuten los intereses jurídicos de los menores de edad. En ese sentido constituye, también, una coyuntura con otros principios, un punto de referencia esencial en la aplicación de medidas a los adolescentes que se encuentran en conflicto con la ley penal. No obstante que se trata de un principio de observancia obligatoria para los operadores jurídicos, cuya función es resolver los conflictos en los que se ven involucrados los intereses de los adolescentes, su aplicación en los casos concretos no es la adecuada. Circunstancia que obliga el conocimiento del contendido del principio del interés superior del niño para el encargado de la impartición de justicia de adolescentes. Este principio tiene su reconocimiento convencional en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), el cual reza como sigue: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los 25 Ídem. 14 órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.26 Respecto al principio contenido en el artículo 3.1 de la CDN, claramente obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el interés superior del niño como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones; no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que “los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen”.27 Por ello, la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, en sus artículos 8 y 9, prevé entre sus principios rectores para la interpretación y aplicación de la misma ley, el interés superior del adolescente, que dice: Artículo 8.- Son principios rectores para la interpretación y aplicación de esta ley, el interés superior del adolescente, su protección integral, el respeto a sus derechos y su formación y reintegración a su familia y a la sociedad. Artículo 9.- Para los efectos de esta ley se entiende por interés superior el respeto a todos los derechos y garantías del adolescente, maximizando aquellos y restringiendo los efectos negativos de su sujeción al Sistema. Para determinar el interés superior se deberá tomar en consideración: I. La opinión del adolescente; II. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del adolescente y sus deberes; III. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del adolescente; IV. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del adolescente; y 26 Organización de las Naciones Unidas, Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV) del 20 de Noviembre de 1954, [en línea] 10 marzo de 2013, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/4/pr/pr20.pdf 27 Cillero Bruñol, Miguel, El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en Justicia y Derechos del Niño, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Oficina de Área para Argentina, Chile y Uruguay, Santiago de Chile, noviembre 1999, p. 54. 15 V. La condición específica del adolescente como persona que está en proceso de desarrollo.28 El sistema de justicia tendrá que cumplir forzosamente estas características; de lo contrario, no se estará dando cumplimiento al mandato constitucional. Es verdad que legislar y poner en práctica este nuevo modelo de justicia para adolescente en nuestro Estado, es una tarea compleja, que requiere de una suma de esfuerzos y de muchos recursos humanos y materiales y sobre todo ver que esta ley de la que no se dude su Constitucionalidad. 1.4 Reparación del daño En Derecho Civil, la palabra daño significa “detrimento, perjuicio, menoscabo que por acción de otro se recibe en la persona o en los bienes”.29 El daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad de entre el autor y el efecto. En principio, “el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan solo indemnización, y el fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia”.30 Rafael Pina Vara, en su Diccionario de Derecho, define el daño como “la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación (Art. 2108 del Código Civil para el D. F.). Esta definición se debe entender en el sentido de daño material. El daño también puede ser moral”.31 También se define como el mal, perjuicio, deterioro causado a una persona por otra u otras, o por el hecho de las cosas. De este modo, en el ámbito federal, el Artículo 2108 del Código Civil vigente, entiende por daño "la pérdida o 28 La Ley de Justicia para Adolescentes de Estado de Campeche, Poder Judicial del Estado, Tribunal Superior de Justicia, 2006, Título Primero, Capítulo 1, “De su objeto y principio”, p. 33. 29 García Ramírez, Sergio, Conferencia Magistral: Justicia y afectación de la víctima, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, 2010. 30 Ídem. 31 De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, México, Porrúa, Trigésima Segunda Edición, 2003, p. 213. 16 menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación".32 Etimológicamente reparar deriva del latín reparare y significa “disponer de nuevo”. De lo que se trata, es que la víctima pueda disponer de nuevo de su existencia sin terror, sin arbitrariedades y sin impunidad. Esa sería la oportunidad que inspira el pedido de reparación. Implica otorgar un lugar al damnificado que le permita recuperar su dignidad a la vez que lo restituya en una trauma social y contribuya a establecer una marca entre un antes y un después, de lo contrario se le estaría condenando a vivir en condiciones de retraumatización. Entonces, un acto reparatorio sería “aquel que posibilita un reposicionamiento subjetivo que permite a la víctima disponer de nuevo de una existencia digna para él y su familia”.33 La Organización de las Naciones Unidas (ONU) establece que el derecho a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima y que, entre otros aspectos, deben adoptarse medidas de restitución cuyo objetivo debe ser lograr que la víctima recupere la situación en la que se encontraba antes.34 El diccionario de juristas define la reparación del daño como el “resarcimiento económico a quien ha sufrido un menosprecio moral por acto ilícito o delito”.35 Por otra parte, también se define a la reparación del daño, como la restitución de una cosa obtenida por el delito y, de no ser posible, el pago del precio de aquella; “la indemnización del daño material o moral causado incluyente el pago de los tratamientos psicoterapéuticos y curativos que, como consecuencia de un 32 Ídem. Ídem. 34 E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, 2 de octubre de 1997, La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, Consejo Económico y Social, Naciones Unidas, [en línea] http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/e06a5300f90fa0238025668700518ca4/c7b88e589a68c5208025666a004c9570 /$FILE/G9714145.pdf 35 Palomar de Miguel, Juan…”, Op. cit., p. 1175. 33 17 delito, sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima y el resarcimiento de los perjuicios ocasionados”.36 El Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la República en materia de fuero federal (1931), en su artículo 29 ya establecía como penas pecuniarias la multa y la reparación del daño.37 El numeral 34 del mismo Ordenamiento, disponía que la reparación del daño que debía ser hecha por el delincuente tenía el carácter de pena pública y se exigiría de oficio por el ministerio público, con el que podrían coadyuvar el ofendido, sus derechohabientes o su representante, en los términos que previniera el Código de Procedimientos Penales. De los anteriores dispositivos y de los numerales 33, 35, 37 y 39 y otros de aquella Ley Sustantiva Penal, Francisco González de la Vega38, en su obra Código Penal Comentado, atribuye a la reparación del daño a cargo del delincuente, las siguientes características: a) La reparación no sólo es de interés público, sino de orden público. Su exigibilidad y el procedimiento son ajenos a la voluntad de los ofendidos. Ferri dice: "Si el delito ha ocasionado un daño material o moral, este deber ser siempre resarcido, considerando el resarcimiento del daño ex delicto como una relación de derecho público y no sólo de derecho privado como el daño ex contracto". b) Debe ser exigida de oficio por el Ministerio Público, con el que podrán coadyuvar el ofendido, sus derechohabientes o su representante. (ver art. 34). c) Los ofendidos, sus derechohabientes o sus representantes pueden ser coadyuvantes del Ministerio Público comparecer a las audiencias y alegar, apelar en lo relativo a la reparación (arts. 9°, 70 y 417 C. Común de P.P.) véase inciso b), frac. III, art. 5° de la Ley de Amparo). d) La reparación no está sujeta a transacciones o convenios entre ofendidos y responsables. Será fijada por el juez, sin que nada tenga que ver la capacidad económica del obligado a pagarla con el monto de los daños (art. 31). 36 Amuchategui Requena, Griselda, Diccionario de Derecho Penal, Tercera Edición, Oxford University Press, México, 2006, p. 238. 37 [en línea] 10 marzo 2013 http://www.abogadosenlinea.ec/diccionario-juridico?id=144. 38 González de la Vega, Francisco, El Código Penal Comentado, México, Porrúa, Cuarta Edición, 1978, p. 111. 18 e) La reparación es renunciable por el ofendido, pero la renuncia no libera al responsable, produce el único efecto de que su importe se aplique al Estado (tercer apartado del art. 35). f) El crédito por la sanción pecuniaria es preferente con respecto a cualquiera otra obligación contraída con posterioridad al delito, art. 33). La preferencia exceptúa a las obligaciones referentes a alimentos y a las relaciones laborales ya que los acreedores tanto alimentarios como laborales no tiene porqué sufrir el agravio de sus legítimos intereses, en cuanto es posible evitarlo, las consecuencias de la conducta delictiva del deudor. g) La preferencia se establece aún en presencia del Crédito del Estado por la pena de multa; si no se logra hacer efectivo todo el importe de la sanción pecuniaria, se cubrirá la preferencia la reparación del daño (segunda parte del art. 35). h) El procedimiento para su cobro, igual al de las multas, es administrativo (económico-coactivo) (art. 37 del C.P. y 676, frac. II del C. Común de P.P.). i) En caso de participación de varios responsables del delito, la deuda de reparación del daño es mancomunada y solidaria (art. 36). La naturaleza solidaria de la obligación implica la facultad de exigir su monto total a cualquiera, sin perjuicio de que el que pague pueda repetir contra los otros en la parte proporcional (véase arts. 1987 y sigs. del C. Civil). Así la responsabilidad solidaria de reparar el daño alcanza a todos los que intervinieron en el delito en las formas previstas en el art. 13. j) La muerte del delincuente, extintor de la acción penal y de las sanciones, no lo es de la obligación de reparar el daño (art. 91). Esto, por considerarse que desde el momento de la comisión del delito, el patrimonio personal de sus autores se disminuye por la deuda ex delicto, quedando sólo pendiente la declaración y liquidación judicial de su importe. Los herederos del delincuente muerto, reciben el caudal hereditario mermado por el crédito de los ofendidos. En este presupuesto, no puede considerarse a la reparación como una pena trascendental, prohibida por el art. 22 de la Const. Porque la sanción no se aplica a los herederos. k) La sustitución y conmutación de sanciones, la libertad preparatoria, la condena condicional, la amnistía y el indulto, no extinguen ni liberan de la reparación del daño (arts. 76, 84 ref., frac. III, 90 ref., fracción II inciso e, 92 y 98).39 En el Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se acota: La elevación de la reparación del daño a pena criminal pública desdibuja la distinción entre las sanciones de derecho privado y la pena, en cuanto a las primeras, en sentido amplio, importan la realización forzada del mandato jurídico en la eventualidad de que no se realice voluntariamente. El 39 Ibídem, pp. 111-113 19 resarcimiento del daño dimana de la ilicitud del derecho privado, guarda proporción con el daño objetivo, por concederlo la Ley en interés de la persona perjudicada, es renunciable por ésta y transmisible a otros. No ocurre así con la pena, que deriva de un delito, y que, proporcionada a la gravedad de éste, está sujeta a variaciones en su quantum según el aspecto subjetivo del acto punible y la culpabilidad del delincuente, se establece por la Ley en interés de toda la colectividad, no puede renunciarla el Estado y no es transferible ni transmisible. La equiparación dispuesta por la Ley responde, sin embargo, a la íntima relación en que ambas se hallan y a la solidaridad en que obran contra los actos ilícitos, dentro del ordenamiento jurídico concebido como una unidad. De allí la regulación privilegiada de la reparación del daño, para asegurar con mayor eficacia y prontitud la satisfacción que corresponde a la víctima. Agréguese a ello el poder disuasivo, en el sentido de la prevención general, de este constreñimiento más enérgico sobre el reo para obtener la inmediata reparación del daño. Todo ello explica que de ésta se ocupe también el Código Penal, "superando cualquier barrera escolástica de topografía jurídica (Grispigni).40 1.5 Diversos conceptos de la reparación del daño La reparación ex delicto o derivada de delito Para la doctrina mayoritaria tanto civilista como penalista, “del delito o falta no nace un tipo de responsabilidad, sino una obligación: la deuda de reparar el daño que causa el delito o falta, como exigencia de restablecimiento del orden jurídico perturbado”.41 La reparación del daño como consecuencia jurídico-penal Ésta coincide parcialmente con la reparación del daño derivada de delito, en cuanto a su contenido material de compensación del daño material e inmaterial. Sin embargo, a partir de las nuevas tendencias político-criminales, se pretende atribuir a la reparación del daño un papel importante en el sistema punitivo. 40 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, Porrúa, 2001, pp.3307- 3309. 41 Saínz Cantero Caparrós, María Belén, La Reparación del daño ex delicto, España, Comares SL, 1997, p. 152. 20 En la mayoría de las propuestas no basta con la reparación civil o resarcimiento, se exige algo más, un plus para que ésta adquiera el carácter de consecuencia jurídico-penal. Las ideas se dirigen a que la reparación sea una pena, un nuevo fin independiente de la pena; o una tercera consecuencia jurídica, al igual que la pena y medida de seguridad. La mediación víctima-delincuente, la reconciliación y la regulación de conflictos Son nociones más amplias y tienen en común que remiten a una recuperación de la paz social o, en su caso, al apaciguamiento del conflicto generado por el delito, o subyacente al mismo. Precisamente es la mediación víctima- delincuente, en donde se encuentra la Justicia restaurativa, que emerge como una solución desformalizada en la que se aplican la reparación de daños, los contactos directos delincuente-víctima o el trabajo en provecho de la comunidad como condición del sobreseimiento del proceso, en el sentido de la diversión, o en el marco del proceso judicial sancionador (reparación como pena) o, durante el cumplimiento de la pena en la libertad condicional42. La mediación víctima-delincuente, la reconciliación y la regulación de los conflictos, pueden ser aplicadas dentro de la justicia penal como fuera de ella, y admiten múltiples formas, contenidos y procedimientos para la solución del conflicto. Así, se observan diferencias en cuanto a las funciones del mediador; a los posibles trilaterales; participantes: sobre los existiendo posibles sistemas fines: penal, unilaterales, terapéutico, bilaterales y conciliatorio, compensatorio; y, en cuanto al ámbito de acción: comunitario, escolar, adultos/jóvenes, en la prisión.43 42 Duken, en: Beristain/ de la cuesta (Directores),”Victimología”, 1990, p. 116. Varona Martínez, Gema, La Mediación Reparadora como estrategia de control social, España, Comares SL, 1998, pp. 113, 217, 455. 43 21 Podemos advertir que existe en la actualidad un vasto espectro para la reparación del daño, constituyendo el punto de unión de todos los programas la solución de los conflictos, aunque el concepto, la naturaleza jurídica y las justificaciones político-criminales que la sustentan muestren un diverso signo. 22 CAPÍTULO II MARCO HISTÓRICO Primeramente, en este capítulo se avocará brevemente los cambios históricos que ha tenido el sistema de procesamiento de menores o adolescentes, los cuales serán enfocados solamente a nuestro país. 2.1 Período precolombino A nuestra generación le ha correspondido vivir una nueva cultura de la intervención del Estado en la vida de los particulares. Incluso hemos sido testigos del ombudsman de los llamados derechos humanos. Por eso, de manera breve reseñaremos como han influenciado los cambios culturales y han dado paso a lo que hoy podemos palpar como el respeto de los derechos de los menores. Los primeros grupos mayas se establecieron alrededor del año 2600 a. C. El período preclásico (1500 al 292 de nuestra era); en éste período se practicaban los juicios orales, quien se encargaba de juzgar era la cabeza del señorío, cuando “un menor cometía alguna falta (delito) lo rebajaban a esclavo, aun cuando fuera grave por ejemplo si mataba a alguien y no había sido dolosamente, pagaba con un esclavo o bien él quedaba hecho esclavo”.44 El clásico vio su extraordinario esplendor del año 292 al 900; el posclásico se considera del 900 al 1250, a partir del cual principia la decadencia y el abandono de las grandes ciudades. Aquí el Halach Uinic, era considerado como el más grande de los capitanes, reverenciado como un dios, recibía títulos como el Hombre de Suprema Importancia, su palabra era definitiva, constituía ley, la justicia era expedida y definitiva. Sus procedimientos eran orales, pues no se 44 Landa, Fray Diego de, Relación de las Cosas Yucatán, Colección de Textos Fundamentales para el Mayor Comienzo de México, México,1994, primera reimpresión 2003, Ed. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, pp. 97-113. 23 registraron códices, “contaban con normas claras de apreciación de la prueba, utilizaron el sistema de la sana crítica o lógico. La sanción era proporcional al valor y al resultado de la prueba. No se conocieron medios de impugnación”.45 En este época se puede apreciar que los menores envueltos en la comisión de delitos, eran juzgados como adultos o bien sus padres respondían por ellos o le entregaban a su hijo a la persona agraviada en recompensa por la falta en la que hubiere incurrido o resarcir el daño pagando la deuda, cuando los padres no podían cubrirla en su totalidad los familiares apoyaban, para que los menores no sean degradados a esclavos o condenados a muerte. El derecho penal maya, contenido en el Popol Vuh, al igual que los demás derechos precolombinos era bastante severo; “eran muy comunes las penas corporales y la pena de muerte con un sistema parecido al talión y con diferencias entre dolo y culpa”.46 La minoría de edad era considerada como atenuante de responsabilidad. En caso de homicidio el menor pasaba a ser propiedad (como esclavo “pentak”), los acusados eran llevados de inmediato ante el Batab o cacique, quien tenía la función de juzgar y aplicar penas principales, como la muerte y la esclavitud; éstas eran ejecutadas por los Tupiles. Con referencia a los Chichimecas, pueblo seminómada de cazadores y guerreros, que tuvo una organización rudimentaria, se destaca su sistema de residencia matrilocal en el que el hogar se forma alrededor de la madre, en una especie de matriarcado, fenómeno poco común en nuestras antiguas civilizaciones. Con los aztecas, el derecho era consuetudinario y oral, de aquí la dificultad de su estudio, sin embargo, sus principales normas son bien conocidas. Era un 45 Silvanus G., Morley, La Civilización Maya, traducción española de Adrián Recinos, México, Fondo de Cultura Económica, 1947, p. 76. 46 Ruz Lhuillier, Alberto, Los Antiguos Mayas, México, Fondo de Cultura Económica, 1989, p. 29. 24 sistema patriarcal, el padre es quien tenía la patria potestad de sus hijos, pero no sobre la vida o muerte del menor, además contaban con el derecho de corrección, si el menor se portaba mal, también podían venderlos si eran incorregibles o bien cuando la miseria de su familia era muy grave, esto a juicio de la autoridad judicial.47 Uno de los avances más notables, y que más nos interesa, es que los aztecas tenían establecidos tribunales para menores, cuya residencia eran las escuelas. Este pueblo tuvo un adelanto extraordinario en materia jurídica, principalmente en materia penal, en que las leyes son obligatorias para todos los nobles y plebeyos, en que se conocen y manejan con habilidad los conceptos de culpabilidad, dolo, punibilidad, excluyentes, agravantes etc.48 2.2 La conquista y la época colonial Durante la época colonial, establecía que la edad penal, había plena irresponsabilidad en los menores de nueve años y medio y semiinimputabilidad en los mayores de diez y menores de diecisiete años. También se marcaba la pena de muerte; no podría aplicarse a ninguna persona menor de diecisiete años. La gallarda educación que se otorgaba a los aztecas como resultado de la represión a la que fueron sometidos por los españoles, fue dirigida casi exclusivamente al aprendizaje de la lengua castellana y de la doctrina cristiana. La familia se disoció, provocando frecuentes casos que caían en el ámbito criminológico. Los Franciscanos instauraron el Primer Tribunal para Menores, posteriormente se fundaron los colegios como el de la Archicofradía del Santísimo Sacramento de la Santísima Catedral 1538, el de “Inditas”, el de San Ignacio (las Vizcaínas) y el convento de Corpus Cristi, así como el Colegio de la Niñas Recogidas. Para los menores, de conducta irregular, el Colegio de San Gregorio y 47 Marín Hernández, Genia, Historia de las Instituciones para menores infractores del Distrito Federal, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 25. 48 Rodríguez Manzanera, Luis, Criminalidad de Menores, México, Porrúa, 1987, p. 52. 25 el Hospital de los Betlehemitas eran instituciones asignadas, en los cuales el rigor era característico del sistema con el que se les trataba. Las Leyes de Indias no pudieron poner en armonía la cohesión social suficientes para consolidar una hegemonía duradera, por más que tuvieron vigencia durante tres siglos, la invasión hispánica además de aniquilar a los vencidos, implantó un sistema penal, que más que controlar, se constituyó un factor criminógeno, que aún la religión no pudo contener ni eliminar.49 Por eso, el período que comprende la conquista y la colonia originó una serie de búsquedas y fracasos de nuestra política criminal de orden público. La dureza de las penas y torturas coloniales no sirvieron de nada, porque en nuestros días vemos delincuentes adultos y menores que aún no superamos. En México, el primer juicio de la Inquisición se hizo en 1522 sobre el indio Marcos de Acolhuacán, por concubinato. El primer fraile con facultades inquisitoriales específicas fue el franciscano Martín de Valencia, quien arribó en 1524 y ejerció el cargo de comisario del Santo Oficio de la Inquisición.50 El 25 de enero de 1569, Felipe II autorizó la creación de dos tribunales del Santo Oficio, uno en México y otro en Perú, que luego se completaron con el de Cartagena de Indias, fundado en 1610. Su jurisdicción abarcaba a todos los habitantes, incluso virreyes, con excepción de la población indígena, y se estableció mediante cédula del 16 de agosto de 1570. Se nombró a Pedro Moya de Contreras como primer inquisidor general de México. Los procedimientos inquisitivos aparecen en nuestro país, a partir de 1931 en que fue cambiado el sistema vigente de juicio oral, al de juicio escrito; sin embargo existieron juicios de la Santa Inquisición, que se realizaban de forma oral, en el Tribunal del Santo Oficio en la hoy Plaza de Santo Domingo de la Ciudad de 49 León-Portilla, Miguel, Revista Estudios de la Cultura Náhuatl, México, Instituto de Investigaciones Históricas, s.f., Universidad Autónoma de México, p.90. 50 Cruz Barney, Oscar, Historia del Derecho en México, México, Segunda Edición, Oxford University Press, 2004, p. 391. 26 México y en los que de antemano se sabía la suerte del reo compareciente, que invariablemente era condenado a morir de la manera más cruel, y con la confiscación de sus bienes. El Tribunal del Santo Oficio inició sus actividades en 1571 y el 2 de noviembre de ese año se leyó y fijó el bando en el que se requería a la población mayor de 12 años para que se presentara ante el Tribunal el día 4 para hacer públicamente el juramento de la fe, bajo amenaza de excomunión, en una ceremonia que se llevó a cabo en la Catedral. El acto concluyó con la lectura del Edicto de Gracia. El Tribunal estaba integrado por una plantilla administrativa de inquisidores, ministros, oficiales y subalternos, formado por dos inquisidores, un fiscal, un notario del secreto, un alguacil, un receptor, un notario del juzgado, un abogado del fisco, un contador, un alcalde, un procurador, un nuncio, un médico, un barbero y cirujano, un portero y un despensero.51 2.3 La independencia y siglo XIX Pero, desde siempre, en México los juicios penales se llevaban a cabo de manera oral. Basta citar algunos famosos, como el juicio del Emperador Maximiliano, en el que resaltaron las figuras de los licenciados Rafael Platón Sánchez, quien presidió el Consejo de Guerra que condenó a muerte a Maximiliano; y los licenciados Mariano Riva Palacio y Rafael Martínez de la Torre, defensores del Habsburgo.52 Al revisar la historia de nuestro país, observamos que durante la época en la que Don Benito Juárez fue gobernador de Oaxaca, “por decreto se establecieron 51 52 Ibídem, p.393. García Vázquez, Héctor, Introducción a los Juicios Orales, México, Ed. Ángel, 2006, p. 10. 27 los juicios orales en aquella Entidad, en la consideración de que la población no sabía ni leer ni escribir (sic)”.53 Para que México llegara al Código de 1871, que permitió toda una época tribunicia, en la que se hizo una extraordinaria aportación de la oratoria jurídica. En el lapso de la Independencia, a diferencia de la Conquista, fue la ruptura plena hacia una fragmentación parcial dirigida a una inalcanzable integración; tuvo que pasar más de una década para su consolidación, esta situación dinámica perduró el derecho penal de Indias hasta la séptima década del siglo XIX. Las ideas proyectadas por el Siglo de las Luces al mundo entero, marcaron las nuevas pautas. La fuerza de los derechos del hombre y del ciudadano, nacida de la Revolución Francesa, va a teñir, sin prisas y sin pausas, el despertar del México independiente. Esto propicio una tendencia, de la cual hasta la fecha no nos hemos librado como la influencia Norteamericana, como se aprecia en la Constitución de 1824. Para desgracia nuestra también, se vio reflejada en el ámbito político y jurídico estructural, a pesar que los independentistas trataban de eliminar las desigualdades y la discriminación colonial éstas subsistieron. No fue suficiente la abolición de la esclavitud por Hidalgo ni la proclamación de la igualdad hecha por Morelos.54 La historia habla de que en el año 1820 se implantó un sistema acusatorio para los delitos de imprenta, y que en el año 1869 Don Benito Juárez lo establece “para los delitos comunes y oficiales”, con la experiencia obtenida en su natal Oaxaca, en donde los había puesto en vigor años antes para que las diferentes comunidades indígenas que no hablaban español pudieran acceder a la justicia. 55 53 Ibídem, p. 11. Azaola Garrido, Elena, La Institución Correccional en México. Una mirada extraviada, México, Ciesas Siglo XIX, 1999, pp.339-340. 55 Ibídem, p. 339. 54 28 Hacia la sexta década del siglo XIX, al presidente Ignacio Comonfort se le atribuye la fundación de las Casas de Corrección para niños delincuentes56. A partir de entonces el gobierno hizo suyas las casas de atención para menores abandonados, huérfanos, o corregidos, fracasando en sus intentos de prevenir que incurrieran en delitos, sino que esto, además de ser insuficiente, con frecuencia eran preparadoras para una carrera delincuencial. Fue hasta que el Código Juárez, en 1871, para que se considerara al menor excluido de responsabilidad delictiva, por la infracción de las leyes penales.57 De hecho, en México nunca antes se aplicó el sistema puramente escrito en los enjuiciamientos criminales, sino más bien el mixto, como por ejemplo en los juicios de la Santa Inquisición, en que al acusado se le leían los cargos. El Código de Procedimientos Criminales para el Estado de Campeche, del año 1981, en materia penal, en su artículo 227 señalaba, que el juicio criminal escrito se dividía en dos partes: instrucción y audiencia pública; participando en la segunda parte del juicio criminal escrito el Jurado, tal y como se establece en el numeral 187. Culminada la fase de instrucción, si el Representante del Ministerio estimaba que procedía el juicio por jurados, formulaba su dictamen por escrito, fijando los hechos punibles, su clasificación legal, la participación que hubiesen tenido los procesados, así como también las circunstancias agravantes y atenuantes que concurrían. En este escrito se señalarán como pruebas las constancias que existían en el proceso, con la correspondiente apreciación de cada una de ellas. El Jurado también podía expresar que se reservaba para la ampliación de su dictamen, para la respectiva acusación.58 56 Lavalle Urbina, María, Delincuencia de Menores, México, Tallares Gráficos del Gobierno de Campeche, Segunda Edición, 1949, p.67. 57 Sánchez Galindo, Antonio, Las Víctimas en la Justicia de Menores en México y Latinoamérica, México, INACIPE, 2000, pp. 29-31. 58 Ibídem, p. 111. 29 La creación de tribunales para menores (juvenile courts), nació en Estados Unidos, a finales del siglo pasado y los principios del presente, en los que por primera vez aparecieron los principios de especialización del tribunal, supresión de prisiones comunes para menores y libertad vigilada, el Porfiriato empezó a dirigir sus miradas hacia la consecución de un sistema penal para menores. La Casa Amiga de la Obrera fundada en 1878, y la Sociedad de Beneficencia para la Instrucción y el Amparo de la Niñez Desvalida, en 1882. Dando como consecuencia que el siglo XIX, al igual que la colonia, no lograron un control social a través de un sistema penal inadecuado e insuficiente, tanto por lo que fue en el sector infanto-juvenil como el adulto.59 2.4 Siglo XX En este lapso se buscó la forma de contar con instalaciones adecuadas, con personal idóneo. Esto no se ha logrado aún en la actualidad, se quedó como un mero antecedente donde se quería que los menores estuvieran sustraídos de la represión penal. Fue hasta el proyecto de reforma de la ley orgánica de los tribunales del fuero común, que propuso la creación de un Tribunal Protector del Hogar y de las familias y de los menores sus atribuciones fueron civiles y penales. Esto provoca la creación del Primer Tribunal para Menores en San Luis Potosí. A partir de 1924-1928, período en que tocó la presidencia a Plutarco Elías Calles, la apertura de una política de justicia de menores se dejó de sentir con fuerza, sin embargo en su tiempo se fundó la Primera Junta General de Protección a la Infancia; El general Francisco Serrano, el 9 de agosto de 1926, siendo el gobernador del Distrito Federal, expide un reglamento para la calificación de los menores de edad en la Ciudad de México. Este documento tuvo un alcance 59 Ruiz Harrel, Rafael, Criminalidad y Mal Gobierno, México, Editorial Sansores y Aljure, 1998, p. 16. 30 puramente administrativo, pero luego en 1928, alcanzo el rango de ley, con el título “Sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal”. Con éste régimen se creó el Consejo Supremo de Prevención Social, cuya finalidad sería atender tanto a los adultos delincuentes como a los menores infractores. En 1929 se declaró al menor socialmente responsable, con la finalidad de sujetarlo a un tratamiento educativo, a cargo del Tribunal para Menores. Con el Código de Almaraz nuestro sistema actual de enjuiciamiento penal se fortaleció a partir de 1929, actualmente por cumplir casi 78 años. Tiempo en que se ha demostrado toda su ineficiencia y toda su ineficacia, al permitir la aglomeración de personas y expedientes en cárceles y juzgados, ha cobijado la impunidad y la corrupción a niveles insospechados. 2.5 La víctima Después del panorama general sobre cómo se desarrollaron los juicios para menores adolescentes en nuestro país, en este pequeño apartado veremos como la víctima al igual que el infractor adolescente tiene un lugar preponderante en el juicio; sin embargo, en algunas ocasiones no es considerado como tal, dejando a un lado sus derechos y garantías, máxime si se trata también de un menor, de tal manera que veremos primeramente su origen histórico y cómo en algunos de los casos cabría la posibilidad de repararles el daño. Víctima viene del latín víctima, y con ello se designa a “la persona o animal sacrificado o que se destina al sacrificio. O persona que se expone a un grave riesgo, persona que padece por culpa ajena”.60 60 Coincidiendo en este concepto: Diccionario de la Real Academia Española, Diccionario Sopena, Petit Larousse, Oxford English Dictionary, Vocabulario Della Lengua Italiana, The Randon House Dictionary, Diccionario Brasileiro de la Lengua Portuguesa. 31 En este sentido se hace referencia al concepto original de sacrificio, del hebreo Kórban, aunque esta palabra tiene un significado más amplio, en cuanto representa al individuo que se sacrifica a sí mismo, o que es inmolado en cualquier forma. En la autenticidad de su origen latino los estudiosos no están muy acordes, algunos autores consideran que proviene de la lengua indo-europea y la hubiesen transmitido al latín, al considerar que la víctima era sacrificada al entorno de la victoria, basan su significado en la palabra vincire que significa atar, otros a viger, ser vigoroso61, pues la víctima era un animal robusto y grande en comparación a la hostia, que era un animal pequeño. Sin embargo, la similitud de origen etimológico es clara, pues si en latín es víctima, pasa idéntico a español para convertirse en víctima en portugués, en italiano es vittima, en francés victime y en ingles victim.62 Independientemente de la discusión etimológica, es indudable que el concepto de víctima ha evolucionado, como ya lo hemos mencionado, desde aquél que podía vengarse libremente hasta el que tenía como límite el talión, para llegar a conceptos como sujeto pasivo del delito y, más actualmente, víctima precipitante o participante. En la evolución de la humanidad, el concepto de la víctima ha cambiado, según el lugar y la época, según si el hombre ha sido creyente o ateo, libre o esclavo, nacional o extranjero. Pero desde la perspectiva puramente jurídica, una persona es victimizada cuando cualquiera de sus derechos ha sido violado por actos deliberados y maliciosos. Así, la víctima sería la persona sobre quien recae la acción criminal o sufre en sí misma, en sus bienes o en sus derechos, las consecuencias nocivas de dicha acción. 61 62 Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología…, Op. cit.,, p.64. Ídem. 32 Algunas de las personas que han sido lesionadas objetivamente en algunos de sus bienes jurídicamente protegidos, experimentan subjetivamente el daño con malestar o dolor. 2.6 Las víctimas menores de edad De tal manera que el problema del maltrato y la victimización de menores no son nuevos, pues a través de la historia se demuestra como los menores han sido agredidos en todas las formas posibles. Desde la propiedad absoluta del hijo con derecho a venderlo o sacrificarlo, como anteriormente hemos señalado, pasando por la patria potestad y el derecho de corregir. La humanidad se ha ensañado con sus vástagos, en mucho repitiendo una conducta aprendida, que se convierte en una siniestra herencia. El reciente énfasis en los derechos del niño, el Año Internacional del Niño, (1979), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Ginebra, 1928, 1948 y 1959), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijín, 1985), y ahora, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), han llamado la atención de una mayor cantidad de personas sobre los problemas de victimización de menores63. A pesar de que cada día que pasa, la humanidad está más consciente de este doloroso problema y que, todavía estamos muy lejos de solucionarlo. Los menores de edad, por su situación natural de inferioridad, por tener menor fortaleza física, aunado a la falta de experiencia su dependencia económica, la subordinación social, la inmadurez psicológica, los ponen en desventaja y lo hacen fácilmente victimizable. 63 Ibídem. p. 181. 33 En algunos casos, ni siquiera en el seno familiar el menor está seguro, y es víctima de sus propios progenitores. Esta debilidad es interpretada como uno de los factores básicos de unión dentro los menores, principalmente los adolescentes quienes forman pandillas y bandas como medio de protección (la alianza de muchas debilidades da una fortaleza). 2.7 Victimización de menores Según Thorsten Sellin64, de acuerdo con la exposición que el Doctor Luis Rodríguez Manzanera, realiza en su obra Victimología, Estudio de la Víctima, existen diferentes clases de victimización, en lo referente al menor victimizado. 1. Victimización Primaria: Es la que se hace referencia a la víctima individual. Es que todo menor puede ser víctima. El maltrato que sufren los menores por lo general es infringido por los padres; otra forma, son los abusos sexuales, considerado como uno de los delitos con más alta cifra negra. Las formas de victimización son diversas, pudiendo ir desde un estupro, pasando por incesto, corrupción, exhibicionismo, atentados al pudor, proxenetismo y la creciente industria de la pornografía infantil. También en las escuelas se da el maltrato hacia los niños, ya sean físicas o psicológicas. Por ello, consideramos que es impresionante ver como en nuestra época se sigue dando el maltrato hacia los menores, que desgraciadamente no pueden ser identificados muchas veces a tiempo, de aquí que consideramos la importancia de erradicar este mal. 2. Victimización Secundaria: Independientemente de que un menor de edad pueda ser víctima en forma individual de cualquier delito (robo, homicidio, violación etc…), lo puede ser de delitos propios (aborto, corrupción, estupro) o de accidentes (tránsito). 64 Ibídem, pp. 183-184 34 Es verdaderamente lamentable el hecho de que a uno de cada dos menores de edad que estudian el nivel básico (primaria), sus compañeros lo hayan golpeado o hecho mofa de su aspecto físico (bwllying); en el nivel bachillerato se agrava porque la victimización a la que son sometidos (físicas o psicológicas), muchas veces, tiene consecuencias graves, porque de este grupo, es muy alto el índice de suicidios. Considerando inaudito que uno de cada tres estudiantes haya sido robado, y uno de cada diez lesionados y mientras más pequeños son más fácilmente victimables65. Para tener una idea de la magnitud del problema los menores económicamente débiles, son más propensos a caer en las redes de personas sin escrúpulos, quienes los explotan sexualmente (lenocinio, trata de blancas, y violación).66 Otro grupo que no ha sido tomado muy en cuenta es el de los débiles mentales, lo cual es muy preocupante, porque ellos pierden toda oportunidad al no existir instituciones para su tratamiento y adaptación social. 3. Victimización terciaria: Se tiende a la dirigida contra la comunidad en general, y dentro de éste en forma muy marcada hacia los menores de edad. 4. Victimización Mutua: Estos casos en los que los partícipes están inmiscuidos en actos consensuales. En materia de menores se entiende que ambos son menores de edad. Los casos más comunes son, los infractores sexuales (estupro), en lesiones, en riña, y problemas de drogas. 2.8 Clases de víctima Desde el punto de vista de la culpabilidad, y tomando en cuenta las características biopsicosociales de las víctimas, éstas se pueden clasificar, 65 Ibídem, pp. 184-185. Del Rey R. y Ortega R., Bullying en los países pobres: Prevalencia y Coexistencia con otras formas de Violencia, Internacional Journal de Psichology and Psychological Therapy, 8, Universidad de Almería, España, 2008, pp. 39-50. 66 35 siguiendo un patrón establecido por Mendelsohn67, tal y como lo expone el propio Doctor Luis Rodríguez Manzanera, en su citado libro Victimología, Estudio de la Víctima, de la siguiente forma: 1. Víctima Inocente: Es la llamada víctima ideal, es la que no ha provocado en forma alguna la agresión ni tiene culpa en el hecho. Es muy común encontrar menores con estas características, un ejemplo clásico es el infanticidio, que por su estado de indefensión deberían ser mayormente protegidas. 2. Víctima de Culpabilidad Menor: Esta víctima lo es por su ignorancia, y es muy fácil encontrarla entre menores de edad, que al no tener una formación adecuada pueden ignorar los alcances de su acción. 3. Víctima más culpable como el infractor: Son las llamadas víctimas consensuales, ellas voluntariamente aceptan ser víctimas, conscientes del hecho. Esta situación es de las peores ya que aceptan un pacto suicida, que juegan “ruleta rusa”, o que aceptan usar drogas. Siendo necesario que el infractor sea también un menor de edad, pues de otra forma, la inexperiencia hace que el menor sea una víctima de culpabilidad menor. 4. Víctima más culpable que el infractor: En muchos de estos casos la víctima denota gran peligrosidad, por lo menos contra sí misma. Es la víctima provocadora, la que incita al infractor a cometer la infracción (víctimas de imprudencia por tránsito de vehículo). Siendo muy común entre los adolescentes, porque es impresionante el número de menores lesionados y muertos en este renglón. 5. Víctima únicamente culpable: Lo constituyen las víctimas infractoras, como en caso de legítima defensa. En este caso denota en la víctima una gran peligrosidad, pues el sujeto arremete y cae víctima de su propia agresión (suicidio). 67 Rodríguez Manzanera, Luis. Victimología…,Op. cit.,, pp. 187-188. 36 Aquí caben dos tipos de víctimas: a) Simuladora y b) la Imaginaria. a) Simuladora: Intenta hacer creer caer a la justicia en un error, haciéndose pasar por víctima, cuando en realidad fue el agresor, o cuando simula un daño mayor en el que en realidad fue el agresor, o cuando simula un daño mayor que el que en realidad se cometió. b) Imaginaria: Se puede encontrar en los menores, que por fantasías o por mentiras para ocultar alguna falta, o por inconsciente juego, dicen haber sido víctimas de algún delito. 6. Víctima Fortuita: No tiene culpabilidad alguna, es necesario mencionarlas, por la cantidad de menores que sufren accidentes fuera de toda responsabilidad propia o ajena. Para terminar éste capítulo, hacemos el señalamiento que con referencia a la protección de nuestros derechos, pero sobre todo los de los menores, a no ser victimizados, es mucho más urgente que ampliarle las garantías a los delincuentes potenciales, ya que éste se encuentra previsto en la misma ley, como el derecho que todo ciudadano tiene a no ser victimizado. 37 CAPÍTULO III MARCO JURÍDICO Una persona tiene la calidad de víctima del delito “cuando individual o colectivamente ha sufrido algún daño, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos, como consecuencia de acciones u omisiones de otra persona o personas que violen la legislación penal vigente”.68 Se podrá considerar víctima del delito, además, a una persona independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al victimario, y de la relación familiar que exista entre éste y la víctima, pudiéndose incluir, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. Según la Recomendación General 1469 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, son consideradas también como víctimas: Las personas que, individual o colectivamente, han sufrido algún daño, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o han sido vulnerados sus derechos fundamentales, como son: derecho a la vida, derecho a la integridad de su persona, derecho a la propiedad, derecho a la salud, derecho a la libertad, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la seguridad personal, derecho a la legalidad entre otros más, su afectación derivada de conductas prohibidas en el ordenamiento jurídico penal vigente, así como los derechos humanos que son internacionalmente reconocidos en los Tratados Internacionales firmados por México podrá constituirse en delitos o en violaciones a derechos humanos. 68 Comisión Nacional de Derechos Humanos, Lineamientos para la atención especial de las víctimas de delito, México, noviembre, 2010, p. 14, [en línea] 6 julio de 2013, http://200.33.14.34:1010/dhviolados/2011/lineamientosAtencionVD.pdf 69 Comisión Nacional de derechos Humanos, Recomendación General 14 emitida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder, y Lineamientos para la Atención Integral a Víctimas de Delito, México, 2007, p. 4, [en línea] 6 julio de 2013 http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Recomendaciones/Generales/REC_Gral_014.pdf 38 Asimismo, se considera como víctima de abuso de poder a las personas que, “individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que incluso no constituyan violaciones al derecho penal nacional, pero si violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos”70. Para la catedrática de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, Hilda Marchiori, el interés por las víctimas aparece al concluir la Segunda Guerra Mundial: La victimología nace después de la Segunda Guerra Mundial con los estudios de Mendelsohn, Campo Gentil, Mendel, Minentrol, donde el holocausto ocasionó, en la Segunda Guerra, millones de muertos. Como dirían los filósofos de la historia de la humanidad, ésa es una historia de violencia y de guerra. Entonces empieza el interés por las víctimas, y también, paralelamente con la creación en 1948, después de tanto esfuerzo que hicieron las naciones por unirse, por vincularse para trabajar en conjunto, se puede concretar la creación de Naciones Unidas, y comienzan los documentos, y que algunos conocemos y otros se han quedado muy atrasados en la vida de los pueblos; pero hay una historia común y esto no es casual, derechos humanos y victimología.71 Hace muy poco todavía, las víctimas del delito habían sido consideradas las protagonistas olvidadas en los sistemas de justicia penal, pues tradicionalmente las legislaciones de los distintos países habían contemplado los derechos del delincuente, ignorando a la víctima. Cabe señalar, que no forma parte de este trabajo el análisis de la figura de la acusación privada, sobre todo porque en nuestra entidad federativa aún no se ha implementado el nuevo sistema de justicia penal en su totalidad. En el texto original de la Constitución de 1917 se otorgó al procesado un conjunto de garantías para hacer frente a la acción penal y no se mencionó una 70 Ídem. Comisión Nacional de Derechos Humanos, Décimas Jornadas Nacionales sobre víctimas del delito y derechos humanos, Niñas, Niños y Adolescentes víctimas de delito, México, 2011, p. 88. 71 39 palabra sobre la víctima u ofendido; con ello, “se relegó a la víctima u ofendido al vacío jurídico y a la simple observación del proceso penal”.72 Fue hasta la reforma del artículo 20 Constitucional del año de 1993, cuando se incluyó a la víctima como sujeto de derechos Constitucionales en el proceso penal, al adicionársele un párrafo final, con el siguiente texto: En todo proceso penal, la víctima o el ofendido por algún delito, tendrá derecho a recibir asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del daño cuando procede, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le preste atención médica de urgencia cuando la requiera y, los demás que señalen las leyes.73 Por lo cual, el rol o la intervención de las víctimas y ofendidos dentro de la investigación y el proceso penal, inició siendo subsidiaria o menos que subsidiaria74, limitándose su actividad a la formulación de la denuncia o querella y a ser objeto de prueba, en algunos casos; como también a proporcionar elementos de prueba, ya sea respecto de la responsabilidad (del imputado) o para fijar el monto de la reparación del daño. La víctima era un tercero de la relación procesal penal formada, según por diversos autores, por “el juzgador, el acusador (Ministerio Público) y el imputado”.75 El derecho de denunciar los delitos pertenecía (y pertenece aún a los particulares), pero la facultad de pedir el castigo de los responsables, fijando el monto de la sanción y de la reparación del daño pertenecía exclusivamente al Ministerio Público, y el ejercicio de la jurisdicción a los jueces. En el año de 1994, con la pretensión de acabar con la falta de control sobre el monopolio de la acción penal por parte del Ministerio Público, se reformó el artículo 21 de nuestra Constitución, para anexarle un nuevo párrafo, el cuarto, en 72 Secretaría de Seguridad Pública, El Niño Víctima del Delito, México, Primera reproducción Diciembre 2009, p. 19, [en línea] 6 julio 2013, http://www.gobernacion.gob.mx/work/models/SEGOB/Resource/689/1/images/TomoI_Nino_victima_del_delito.pdf 73 Diario Oficial de la Federación, México, Edición viernes 3 de septiembre de 1993, p. 5, [en línea] 6 julio 2013 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_129_03sep93_ima.pdf 74 Pérez Palma, Rafael, Fundamentos Constitucionales del Procedimiento Penal, México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1980, p. 198. 75 García Ramírez, Sergio y Adato de Ibarra, Victoria, Prontuario del Proceso Penal Mexicano, México, Porrúa, 1980, p. 2. 40 el que se prescribía el derecho de la víctima y del ofendido del delito para que, a través de la vía jurisdiccional, pudiesen impugnar las resoluciones de no ejercicio de la acción penal emitidas por el Ministerio Público. Esta reforma entró en vigor el día 1º de enero de 1995. Y si bien, los legisladores ordinarios no emitieron las disposiciones legales reglamentarias a esa reforma Constitucional, por su parte el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió la jurisprudencia número P/J 111/200 “ACCIÓN PENAL. ES PROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO, MIENTRAS NO SE ESTABLEZCA EN LA LEY LA VÍA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIÓN ORDINARIA, PARA RECLAMAR LAS RESOLUCIONES SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA (ARTÍCULO 21, PÁRRAFO CUARTO”, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL)76, dando así eficacia a la garantía otorgada por el artículo 21 Constitucional a la víctima u ofendido del delito, y otorgándoseles también el derecho a los mismos de impugnar, vía amparo, las 76 [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XII, Octubre de 2000; Pág. 5.- ACCIÓN PENAL. ES PROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO, MIENTRAS NO SE ESTABLEZCA EN LEY LA VÍA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIÓN ORDINARIA, PARA RECLAMAR LAS RESOLUCIONES SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA (ARTÍCULO 21, PÁRRAFO CUARTO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL). De la reforma al citado precepto Constitucional, que entró en vigor el 1o. de enero de 1995, y de los antecedentes legislativos que le dieron origen, se advierte el reconocimiento en favor del querellante, denunciante, víctima del delito o de los familiares de ésta o del legalmente interesado, del derecho de impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, coetáneo del derecho de exigir al Estado la persecución de los delitos, lo que se traduce en el nacimiento de una garantía individual, cuyo respeto no puede considerarse postergado o sujeto a la condición suspensiva de que el legislador ordinario, en los diferentes fueros, emita las disposiciones legales que reglamenten el instrumento para impugnar por la vía jurisdiccional ordinaria las determinaciones de mérito, puesto que, en principio, ante la vigencia de la disposición Constitucional relativa, la protección del derecho garantizado es inmediata, ya que, en tal hipótesis, no se requieren medios materiales o legales diferentes de los existentes para que la autoridad cumpla cabalmente y desde luego, con el mandato Constitucional de investigar y perseguir los delitos, siendo obvio que dentro del sistema Constitucional mexicano, el medio para controlar directamente el cumplimiento de esas funciones es el juicio de amparo. Por consiguiente, la ausencia de ordenamientos legales que precisen la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal que pueden ser violatorias de las garantías individuales del ofendido, no impide que tales determinaciones sean reclamadas de modo inmediato y en tanto se expidan las leyes ordinarias, a través del juicio de amparo, dado que al estar regulada la actuación relativa de la representación social por la propia Carta Magna, entre otros de sus preceptos, en los artículos 14 y 16, bien puede y debe examinarse esa actuación en el juicio de garantías, pues arribar a una postura que sobre el particular impida la procedencia de dicho juicio, sería tanto como desconocer la existencia de la mencionada garantía individual y el objetivo y principios que rigen al juicio de amparo, que de acuerdo con lo previsto en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es procedente contra leyes o actos de autoridad que violen garantías individuales. En estas condiciones, debe concluirse que si las determinaciones del aludido representante social sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal pueden implicar la violación de garantías individuales, aquéllas podrán impugnarse mediante el juicio de amparo indirecto, en términos de lo dispuesto en el artículo 114, fracción II, de la Ley de Amparo, por ser esta vía la que revisa la legalidad del proceso indagatorio de la comisión de ilícitos, además de que desatender la norma Constitucional reformada implicaría la inobservancia de los artículos 133 y 136 de la Constitución Federal, siendo que el espíritu del Constituyente Originario se orientó a la prevalencia de los principios de supremacía e inviolabilidad de la Ley Fundamental. PLENO.- Contradicción de tesis 18/98-PL. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Cuarto Circuito. 5 de junio de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Hilario Sánchez Cortés. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy dos de octubre en curso, aprobó, con el número 114/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dos de octubre de dos mil. 41 entonces inatacables decisiones de no ejercicio de acción penal e, incluso, de reserva de la averiguación previa. Posteriormente, con fecha 21 de septiembre de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto de Reformas al artículo 20 Constitucional, el cual, en su párrafo introductorio, prescribía: “En todo proceso del orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías 77”; y de esa forma, en dicho precepto Constitucional, en su apartado A, se describían los derechos y garantías del procesado, y en su apartado B, los derechos de la víctima u ofendido del delito, con una mayor amplitud que en la reforma anterior de 1993. En esta reforma Constitucional del año 2000, se incluyeron en el artículo 20, apartado B, fracción V, derechos para la víctima menor de edad, consistentes en no carearse con el inculpado, cuando se tratase de los delitos de violación y secuestro: “V. Cuando la víctima o el ofendido sean menores de edad, no estarán obligados a carearse con el inculpado cuando se trate de los delitos de violación o secuestro. En estos casos, se llevarán a cabo declaraciones en las condiciones que establezca la ley”.78 Reconociéndose así en la Constitución, la vulnerabilidad y necesidad de protección especial a las víctimas menores de edad. El reconocimiento de los derechos de la víctima en un apartado especial del artículo 20 Constitucional, incluyendo a la víctima menor de edad, fue resultado del movimiento reformador que comenzó en nuestro país en los últimos años del siglo pasado, producto de los compromisos adquiridos por México en la suscripción de diversos tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. 77 Diario Oficial de la Federación, México, 21 de Septiembre de 2000, [en línea] 6 de julio de 2013, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_149_21sep00_ima.pdf 78 Ídem. 42 Cuando México ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), el 10 de agosto de 1990, se comprometió a adoptar las medidas administrativas, jurídicas, legislativas y de cualquier índole, necesarias para dar efectividad a los derechos en ella reconocidos. A partir de la ratificación de la CDN y la promulgación en México de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal, aprobada el 17 de diciembre de 1991 y publicada el 24 de los mismos en el Diario Oficial de la Federación, se marcó en nuestro país, respecto a justicia juvenil, el inicio de la caída del sistema tutelar o de la situación irregular en materia de menores, para dar paso a un sistema garantista o bajo los parámetros de la Doctrina de la Protección Integral de las Naciones Unidas. La Ley en cita fue cuestionada sobre las facultades de los Consejos Tutelares para juzgar sobre conductas tipificadas como delitos en las leyes penales, cuando el sistema que proponía era precisamente la negación del sistema tutelar, Además, fueron pocos los Estados de la República que adoptaron el nuevo modelo garantista de esa ley (13), y continuó la disparidad de las edades penales, quince Estados la contemplaban en 16 años, dieciséis de los Estados a los 18 años, y uno a los 17 años.79 Por lo que, respecto a la edad, en un Estado de la República un joven podía ser sujeto de una justicia de corte tutelar, en otro podía ser sujeto de una justicia de corte garantista o en otro podía ser sujeto de la justicia penal para adultos. Pero, la Convención de los Derechos del Niño (CDN) no solamente establece derechos para los niños en conflicto con la ley penal, sino derechos en general para todos los niños, entre ellos, los niños víctimas del delito. En consecuencia, en México al reformarse el artículo 20 Constitucional, en el año 2000, se reconocieron, como se ha mencionado, derechos de la víctima 79 Suprema Corte de Justicia de la Nación, La justicia de menores a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación, México, Marzo 2009, pp 344-346. 43 menor de no carearse con el inculpado, aunque solamente se mencionaran los delitos de violación y secuestro. Por lo mismo, independientemente del debate que se suscitaba entre los defensores del sistema tutelar y los defensores de un sistema penal garantista y especializado para los menores de edad infractores de la ley penal, a finales del siglo pasado, en nuestro país, y casi 10 años después de haber sido ratificada por México la CDN, también se reformó el artículo 4º de la Constitución, incorporando en su texto a las niñas y a los niños como sujetos plenos de derechos; reconociéndose que los niños son titulares del derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.80 El texto de la reforma que fue aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de abril de 2000, era el siguiente: Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.81 Se pretendía dejar atrás el pensamiento tradicional de que el menor de edad era cosa de los padres, concepto bajo el cual se aseguraba la estirpe, la perduración del bien patronímico –el nombre del padre, la unidad de la riqueza – régimen sucesorio- y los instrumentos para el trabajo familiar; y que los menores importaban también a la Nación, y eran sujetos del cuidado estatal, porque preservaba el interés demográfico, esto es, la permanencia histórica; la defensa del país, por cuanto los niños y adolescentes eran el ejército del porvenir, la idea 80 Actualidad Judicial, Revista del Poder Judicial del Estado de Zacatecas, Año 0, número 2, EL Nuevo Sistema de Justicia para Adolescentes en México, México, 2007, p. 18. 81 Diario Oficial de la Federación, México, 7 de abril de 2000, [en línea] 6 julio de 2013, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_148_07abr00_ima.pdf 44 misma de la patria, que sólo tiene sentido por la cadena generacional; la vigencia política, por medio de la enseñanza de la historia, la formación de convicciones y el trazo común del futuro; y los requerimientos de la economía que contaba los brazos para el trabajo y las seguridades del mercado.82 Se procedió a la promulgación de legislación complementaria a dicho artículo 4º Constitucional, cuyo objeto era garantizar a los menores de edad la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y el 29 de mayo de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Sin embargo, debido a su contenido declarativo y de carecer de estructuras estatales para su aplicabilidad, los resultados de esa ley sólo fueron de legitimación y difusión de derechos. El poco impacto de dicha Ley en la vida nacional y la falta de adecuación del orden jurídico nacional a los postulados de un verdadero sistema de justicia de adolescentes, fueron argumentos para valorar la necesidad de elevar a rango Constitucional los derechos de los adolescentes en materia de justicia, y motivaron la reforma del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con el objeto de crear un “Sistema Integral de Justicia para Adolescentes” en conflicto con la ley penal. La reforma Constitucional fue publicada el 12 de diciembre de 2005, en el Diario Oficial de la Federación, y entró en vigor el 12 de marzo de 2006. La reforma en cita se trata de una de las modificaciones más importantes del sistema de justicia nacional en los últimos años, que exige la construcción de un sistema de responsabilidad para adolescentes entre 12 años cumplidos y menos de 18 años; define los límites de edad de la niñez y la adolescencia, define y homologa en todo el país como límite de la edad penal de los adolescentes a los 18 años; ordena la creación de instituciones, tribunales y autoridades 82 García Ramírez, Sergio, “Justicia Penal”, México, Porrúa, Segunda Edición, 1998, p. 232. 45 especializadas en la procuración e impartición de justicia para adolescentes; establece la independencia entre las autoridades que realicen las remisiones y aquéllas que impongan las medidas; considera de aplicación preferente las formas alternativas de justicia; fija la necesaria proporcionalidad de las medidas que se dicten como sanción a los adolescentes; ordena que el internamiento sólo se aplique como medida extrema y en forma breve, a mayores de 14 años, por conductas calificadas como graves. El nuevo texto del artículo 18 Constitucional fija principios orientadores y normas que funcionan como guías del nuevo sistema penal juvenil; sus pilares son el reconocimiento de los niños como sujetos de derecho, la protección integral y el interés superior del niño. Ordena la creación de un sistema de justicia para adolescentes en el que se le garanticen los derechos fundamentales que la misma Constitución reconoce para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Posteriormente, con referencia a derechos de la infancia, en Decreto de fecha 24 de agosto de 2011, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de octubre de ese año, se reforman los párrafos sexto y séptimo del artículo 4o. y se adiciona la fracción XXIX-P al artículo 73, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para que a cuyo texto se integre el principio del interés superior del menor, como fundamento de todas las decisiones y actuaciones por parte del Estado, para garantizar de manera plena los derechos a todos los menores de edad, y no solamente a quienes se encuentren en conflicto con la ley penal: Artículo 4o. En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su 46 desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. Con referencia al principio del interés superior del niño, como garantía plena de sus derechos, en el capítulo primero de este trabajo se ha detallado la explicación pertinente a su concepto y a la obligación de su observancia por parte de nuestro país. Se ha caracterizado a la infancia por ser una etapa en la vida que “implica una dependencia del menor en relación con aquéllos que, ya normalmente desarrollados, han alcanzado la madurez necesaria para satisfacer sus necesidades y regir su propio destino”.83 Por lo que, en principio, son los progenitores los encargados de cuidar, proteger y educar a sus hijos durante su minoría de edad, y así lo reconoce el derecho al establecer un conjunto de obligaciones y derechos entre padres e hijos hasta que éstos llegan a la edad adulta, en su generalidad, pues puede darse el caso que los padres o abuelos mueran y, por consiguiente, otro adulto o el Estado asume la responsabilidad de cuidar y proteger al menor (tutela). Finalmente, los menores han llegado a constituir, sin perjuicio de cuanto permanece en las etapas anteriores, un gran tema de la comunidad universal, zona delicada de la preservación de los derechos humanos. Las niñas, niños y adolescentes tienen características cognitivas y emocionales diferentes en general frente a los adultos y, en particular, entre cada uno de ellos; las cuales se ponen de manifiesto de manera evidente cuando participan en un procedimiento judicial. El reconocimiento de la infancia como un 83 Brena Sesma, Ingrid, La Tutela del Estado, en “MEMORIA DEL COLOQUIO MULTIDISCIPLINARIO SOBRE MENORES. DIAGNÓSTICO Y PROPUESTAS”, Universidad Autónoma de México, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, p. 119, [en línea] 6 julio 2013 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/981/8.pdf 47 grupo diferente al de las personas adultas, en virtud de las características estructurales propias de la persona, conlleva a un trato diferenciado para ésta84. Por lo mismo, los niños víctimas de delito merecen atención relevante, para evitar que sean revictimizados, ante situaciones de difamación, estigmatización y el riesgo de ser etiquetados, y de que se les perpetué como víctimas.85 En el libro “DÉCIMAS JORNADAS SOBRE VÍCTIMAS DEL DELITO Y DERECHOS HUMANOS, Niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia y el delito”, publicado con motivo de las Décimas Jornadas Nacionales sobre Víctimas del Delito y Derechos Humanos, que fueron organizadas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, con la finalidad de fortalecer estrategias que permitieran atender y servir de mejor manera a quien ha sido víctima de un delito 86; la señora Susana Sottoli, representante de la Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en México, en su intervención titulada Niños, Niñas y Adolescentes víctimas del delito, y recordando un estudio pionero respecto el tema de la violencia sobre niños, ordenado por quien fuese el Secretario General de las Naciones Unidas, el profesor Pablo Piñeiro, publicado en el año el 2006, menciona: Que dicho estudio sacó a la luz una serie de reflexiones y experiencias ya existentes en los países, y que una de sus aportaciones consistió en establecer la diferenciación de cinco entornos de violencia, que tienen que ver con las diversas circunstancias de la vida de los niños, y que tienen relación con su vida en el hogar y la familia, en la escuela, en la comunidad, en los lugares donde se encuentra el menor trabajando y por último, pero no menos importante, la violencia ejercida dentro de los sistemas de protección y de justicia, es decir, una violencia de tipo institucional.87 84 Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo de Actuación para quienes Imparten Justicia en casos que afecten a Niñas, Niños y Adolescentes, México, Marzo 2012, p. 3, [en línea] 6 julio de 2013, http://www.scjn.gob.mx/Documents/Protocolo2012_v3.pdf 85 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Directrices éticas de UNICEF para la información sobre la infancia, [en línea] 6 julio 2013, http://www.unicef.org/mexico/spanish/mx_directrices_eticas_unicef_para_informar_sobre_infancia.pdf 86 Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, Diciembre 2011, p. 9, [en línea] 6 julio de 2013, http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Programas/Provictima/5%20PUBLICACIONES/2JORNADAS/DECIMA S_JORNADAS.pdf 87 Ibídem. p. 28. 48 Por consiguiente, la violencia contra los niños tiene diferentes facetas, es multidimensional y transcurre en variados entornos, y por tanto, las respuestas tienen que considerar la variación y especificidad de estos entornos, pero con una mirada integral, y no perder de vista que en la actualidad las niñas y los niños, ya no son concebidos como objeto de protección, sino como titulares de derechos. Además, quien ha sido víctima de delito de ninguna manera tiene que ser victimizada de nueva cuenta por las instituciones o bien por los servidores públicos, por lo que es indispensable conocer el marco jurídico protector de los niños víctimas de delito, el cual tienen fundamento en varias fuentes 88, tanto del orden interno, como del internacional, éste concretamente de los sistemas Universal e Interamericano de Derechos Humanos. 3.1 Marco Jurídico Nacional Con posterioridad a las reformas de los artículos 4º Constitucional en el año 2000, y del artículo 18 Constitucional en el año de 2005, referente ésta a la creación Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en conflicto con la ley penal, nuestra Constitución ha tenido dos reformas más, con relación al sistema de justicia penal y a derechos humanos, que inciden en el sistema de justicia penal para adolescentes y en los derechos de las víctimas del delito, entre ellos, las niñas, los niños y los adolescentes. El Estado mexicano, siguiendo la tendencia en América Latina, el 18 de junio de 2008 reformó su Constitución para modificar su sistema de justicia penal. Esta reforma tuvo como finalidad89 instaurar un sistema procesal penal acusatorio en concordancia con los modernos procesos penales y con los estándares internacionales de protección a los derechos humanos. 88 Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Protocolo…”, Op. cit., p. 7. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Aspectos básicos para comprender la reforma Constitucional en materia de justicia penal, Programa de capacitación y formación profesional en derechos humanos, México, 2011, p. 25, [en línea] 6 julio 2013, http://directorio.cdhdf.org.mx/transparencia/2012/fc_XX/guias_pfcpdh_2011/penal.pdf 89 49 A través de esa reforma, se modificó y adicionó el artículo 20 Constitucional, además de los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero, 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, y 21, párrafo séptimo, de la propia Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, ordenando que el sistema procesal penal sea acusatorio y oral, y que se rija por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, sobre la base del principio de presunción de inocencia. Como se ha señalado con antelación, en el Estado de Campeche no se ha implementado en su totalidad ese sistema de justicia penal acusatorio a que se refiere el artículo 20 Constitucional; no obstante lo anterior, los juicios que se instauren respecto a los adolescentes en conflicto con la ley penal, en esta entidad federativa, deberán ser orales y se regirán por los principios de concentración, contradicción, continuidad e inmediación90, y las pruebas deben ser valoradas por los tribunales observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y su experiencia91, como lo ordena la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, que fue promulgada en el año 2006, conteniendo principios ahora comprendidos en el artículo 20 Constitucional, con base en la reforma del año 2008, como los principios de contradicción, concentración, continuidad e inmediación, oralidad y valoración de la prueba de manera libre y lógica. En consecuencia, es importante conocer los derechos de la víctima contenidos en la Constitución a partir de esta reforma, pues algunos de sus postulados se están aplicando incluso en los procesos de adultos, a pesar de no haberse implementado respecto a éstos, en su generalidad, el nuevo sistema de justicia penal, y porque el propio artículo 20 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, establece cuáles son los objetivos del proceso penal, en su fracción I, del apartado A, al disponer: “El proceso penal tendrá por objeto el 90 91 Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche…, Op cit., artículo 19. Ibídem, artículo 20. 50 esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”.92 Es importante exponer que en el año 2011 se llevó a cabo la reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos, que fue descrita también como uno de los esfuerzos más relevantes que se han dado en mucho tiempo para la protección efectiva de los derechos fundamentales en nuestro país. Por lo mismo, el orden jurídico interno que contiene los derechos fundamentales reconocidos para todos los individuos, en concreto los derechos de los niños, los derechos referentes a su condición de personas en desarrollo y sus derechos específicos por ser víctimas de delito; ese orden está conformado primordialmente, por los artículos 1º, 4º, 17, 20, 73 y 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sus leyes reglamentarias y secundarias. 3.1.1 Artículo 1º Constitucional A partir de la reforma de junio de 2011, en este precepto Constitucional, se destacan los siguientes elementos: 1) cambia el término individuo por el de persona; 2) incorpora la expresión derechos humanos en lugar de garantías individuales; 3) modifica el verbo otorga por el de reconoce, y 4) amplía el reconocimiento de derechos humanos en la Constitución, a los contenidos en todos los tratados internacionales que haya ratificado México93 en esa materia. Todos los tratados internacionales, y desde luego los de derechos humanos, celebrados de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 133 Constitucional, son parte del derecho interno de México. 92 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1º, Cámara de Diputados, Congreso de la Unión, México, [en línea] 6 julio 2013, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf 93 González, María del Refugio y Castañeda, Mireya, La evolución histórica de los derechos humanos en México, en Colección De Textos Sobre Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2011, p. 43, [en línea] 6 julio 2013, http://www.cndh.org.mx/Catalogo_Publicaciones. 51 Los derechos humanos protegidos en México son los que la Constitución de 1917 y sus leyes federales y las Constituciones locales y sus leyes reconocen, más todos aquéllos que no se encuentren en dichas normas, pero sí en los tratados internacionales ratificados por México. En el segundo párrafo de este precepto Constitucional, se incorpora la interpretación conforme a la Constitución y a los tratados internacionales en la aplicación de las normas de derechos humanos y el principio pro persona. Indica: “favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.94 Lo anterior a nivel doctrinal se ha conocido como principio pro homine, aunque en últimas fechas ha sido sustituido por la expresión pro persona por tener esta última una perspectiva de género. Todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales firmados por el Estado mexicano, sino también por los derechos humanos contenidos en la Constitución, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate. El principio en cita surgió como regla de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; cuando se tenga que seleccionar entre la aplicación de dos o más normas, como pueden ser las Constitucionales y las de uno o más tratados internacionales, se debe optar por la que encamina a la aplicación de la norma más protectora de la persona o la menos restrictiva de derechos humanos. Con este principio, y con referencia a la protección de los derechos humanos, ya no se acude a una jerarquía normativa. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha emitido la tesis PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, señalando que el Poder Judicial ejerce un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, y que la interpretación de las leyes, en sentido 94 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1º…, Op. cit. 52 estricto, por los juzgadores significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de Constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos.95 En el tercer párrafo del artículo 1º Constitucional se reconocen las características de progresividad, universalidad, indivisibilidad, irreversibilidad y eficacia directa de los derechos humanos, así como las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar las transgresiones a los derechos humanos por parte del Estado. 95 Tesis Aislada Constitucional P.LXIX/2011/9a (Pleno) PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de Constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de Constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.- PLENO Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.- El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXIX/2011(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.- Nota:- En la resolución emitida el 25 de octubre de 2011 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011, en el punto único se determinó: "Único. Han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos rubros son los siguientes: „CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.‟ y „CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.‟", conclusión a la que se arribó en virtud del marco Constitucional generado con motivo de la entrada en vigor del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011.- La tesis P./J. 73/99 y P./J. 74/99 anteriormente citadas aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, agosto de 1999, páginas 18 y 5, respectivamente.- Por ejecutoria del 19 de septiembre de 2012, la Segunda Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 283/2012 derivada de la denuncia de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis.- Por ejecutoria del 19 de septiembre de 2012, la Segunda Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 286/2012 derivada de la denuncia de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, 10a. Época, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Pág. 552. 53 3.1.2 Artículo 4º Constitucional En este precepto Constitucional se establece de manera explícita, en sus párrafos ocho, nueve y diez, el fundamento que deberá guiar el impulso de políticas públicas para la infancia, como principio el interés superior del niño, niña o adolescente, y el marco de actuación de los distintos órganos del Estado y niveles de gobierno: En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.96 La Ley reglamentaria de dicho precepto Constitucional, como se ha señalado con antelación, es la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2000, de observancia general obligatoria para toda la república (artículo 1º); con características de ser una ley declarativa de derechos, y que establece la diferencia entre infancia y adolescencia, y el desarrollo pleno e integral de los menores como objetivo de la protección de sus derechos, al disponer: Artículo 2. Para los efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos. Artículo 3. La protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad. 96 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit., artículo 4º. 54 En el Estado de Campeche, fue expedida la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia97, mediante decreto de fecha 24 de junio de 2004, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Campeche de fecha 5 de julio de ese mismo año, que expresa una serie de derechos y garantías a favor de los niñas, niños y adolescentes cuando sean víctimas de maltrato (artículos 4142), cuando se encuentren en situación de calle (artículos 43-44), cuando sean víctimas de maltrato y abuso sexual (artículos 45-46); así como obligaciones por parte del Estado para la procuración, defensa y protección de los derechos de los menores (artículos 53 a 56). 3.1.3 Artículo 17 Constitucional En este precepto Constitucional, además de reconocerse el derecho humano de acceso a la justicia, también respecto de la víctima, y desde la reforma Constitucional en materia de seguridad pública y justicia penal, fue adicionado a efecto de incluir en su párrafo tercero, mecanismos alternativos de solución de controversias, para que en materia penal se asegure el pago de la reparación del daño a la víctima del delito: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”98. Con referencia al derecho de acceso a la Justicia, en el Estado de Campeche se ha promulgado la Ley que establece el Instituto de Acceso a la Justicia99, mediante decreto de fecha 16 de diciembre de 2010, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Campeche de fecha 25 de febrero de 2011, que según su artículo 3º, dispone: 97 Congreso del Estado de Campeche, [en línea] http://congresocam.gob.mx/LVIII/inicio/leyes/LEY%20042.pdf Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit., artículo 17. Congreso del Estado de Campeche, en línea] 6 julio 2013, http://congresocam.gob.mx/leyes/index.php?option=com_jdownloads&Itemid=2&view=viewcategory&catid=3&limitstart=90& order=hits&dir=asc 98 99 55 Artículo 3.- El Instituto, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los Tratados Internacionales, la Constitución Política del Estado de Campeche y demás leyes y reglamentos que sean aplicables, tiene por objeto garantizar el ejercicio del derecho a la defensa y de acceso a la justicia de los campechanos por nacimiento o vecindad que tengan la calidad de: I. Ofendidos o víctimas de las conductas consideradas como ilícitas por la legislación penal vigente en la Entidad; II. Indiciados o probables responsables en los procedimientos de naturaleza penal, ministeriales o judiciales; del fuero común. III. Beneficiarios de reparación del daño o indemnización por perjuicios provenientes de causas ilícitas, o procedimientos de responsabilidad civil, conforme a la legislación aplicable en el Estado; IV. Acreedores alimentarios; o V. Personas en situación de pobreza, exclusión o vulnerabilidad social y jurídica que requieran del apoyo del Instituto conforme a lo dispuesto por esta Ley y su Reglamento.100 3.1.4 Artículo 20 Constitucional El gobierno federal, en la revista Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia, señaló que en el artículo 20 Constitucional se encuentra el “corazón garantista”101 de la reforma, y que antes sólo importaba si el acusado se quedaba preso después del auto de formal prisión, o si se podía salir pagando una fianza. Ahora, se fijan con precisión la modalidad oral y los principios del proceso penal, y se definen con claridad, ampliándose, los derechos, tanto del inculpado, como de la víctima y del ofendido También se expresó en la misma revista como comentario a favor de la reforma: “El fortalecimiento de las garantías de la víctima y el ofendido se dirige a una mejor defensa de su integridad, así como a una participación más activa durante el proceso penal”.102 Según el actual apartado C del artículo 20 Constitucional, la víctima o el ofendido del delito, tienen los siguientes derechos: 100 Ídem. Gobierno Federal, Revista Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia, México, 2008, pp 18-2008. 102 Ídem. 101 56 C. De los derechos de la víctima o del ofendido: I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley. Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa; III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño; V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación; VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño. 103 Se debe mencionar que el citado artículo 20, al igual que los artículos 19 y 73 Constitucionales, fueron modificados mediante decreto de 29 de junio de 2011, publicado el 14 de julio de 2011, para integrar en su texto el resguardo de la identidad y datos personales de los menores de edad víctimas del delito en caso de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada, y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso 103 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit.,, artículo 20. 57 los derechos de la defensa. Esta última reforma obedeció al hecho de que nuestra nación es una fuente de tránsito y destino de víctimas de la trata de personas. Dentro de los grupos más vulnerables se encuentran sin duda “la niñez, las mujeres, pero también personas indígenas. Las niñas, niños y mujeres son sujetos de servidumbre sexual y de trabajo forzoso en diversas zonas urbanas y turísticas del país”.104 En Campeche se expidió la Ley que establece el Sistema de Justicia para las víctimas y ofendidos del delito en el Estado, en la se indica que tiene por objeto garantizar el goce y ejercicio de los “derechos, medidas de atención y protección de las víctimas y ofendidos de los delitos”105, así como conformar el Sistema de Justicia para dichas víctimas y ofendidos del delito, y complementar las normas sobre la reparación del daño, la coadyuvancia procesal y el ejercicio de las acción penal particular. Esta Ley de “víctimas” del Estado de Campeche, cuyo Decreto de fecha 16 de diciembre de 2010, se publicó en el Periódico Oficial del Estado del 25 de febrero de 2011, y que entró en vigor a los seis meses de su publicación, si bien dispone que el servicio de asesoría a las víctimas se prestará de manera gratuita, a través del organismo descentralizado de la administración pública denominado Instituto de Acceso a la Justicia del Estado de Campeche (INDAJUCAM), al que se ha hecho mención en la parte final del inciso precedente, sin embargo no hace referencia a los derechos de la víctima menor de edad en lo particular. La Ley que establece el Sistema de Justicia para las víctimas y ofendidos del delito en el Estado, que instituye el resarcimiento de un salario mínimo por cada día de reclusión que hayan sufrido las personas a quienes se les absuelva o se les reconozca su inocencia, una vez que se haya implementado el nuevo sistema de 104 Plascencia Villanueva, Raúl, Décimas Jornadas Sobre Víctimas del Delito Y Derechos Humanos, Niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia y el delito, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2011, p. 10. 105 Congreso del Estado de Campeche …, Op. cit., [en línea] 6 julo de 2013, http://congresocam.gob.mx/leyes/index.php?option=com_jdownloads&Itemid=2&view=viewcategory&catid=3&limitstart=90& order=hits&dir=asc 58 justicia penal; deberá ser adecuada (180 días naturales) en lo pertinente, para que armonice por las disposiciones contenidas en la Ley General de Víctimas, con base en el artículo séptimo transitorio, del decreto de promulgación de ésta, de fecha 30 de abril de 2012. La Ley General de Victimas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 2013106, establece (artículo 1º) que las autoridades de los tres ámbitos de gobierno, y de los tres Poderes Constitucionales, así como a cualquier oficina, dependencia, organismo o institución pública o privada están obligados a velar por la protección de las víctimas, a proporcionar ayuda, asistencia o reparación integral. Y, referente a la reparación integral que deben recibir las víctimas, en su propio artículo 1º, dispone que ésta debe estar conformada por: Las medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima teniendo en cuenta la gravedad y magnitud del hecho punible cometido o la gravedad y magnitud de la violación de sus derechos, así como las circunstancias y características del hecho victimizante.107 Dicha Ley General de Victimas, estatuye la responsabilidad patrimonial del Estado, en forma subsidiaria para compensar a las víctimas108; y con relación al tema de este trabajo, establece, en su artículo 121, que será función de la Administración Pública Federal la atención y protección jurídica de los menores de edad víctimas de cualquier delito o violación de derechos humanos: Artículo 121. Corresponde a la Administración Pública Federal en materia de Desarrollo Integral de la Familia: 106 Diario Oficial de la Federación, México, 9 de enero de 2013, [en línea] 6 julio 2013, http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5284359&fecha=09/01/2013 107 Ídem. 108 Artículo 116. Las víctimas tendrán derecho a una compensación, en los términos y montos que una sentencia firme de un órgano jurisdiccional competente determine; en los casos que no hubiera sentencia, previo acuerdo de la Comisión Ejecutiva, y con base en el dictamen del Comité Interdisciplinario Evaluador, la responsabilidad patrimonial del Estado será subsidiaria y compensará a la víctima, lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas que los mismos hechos pudieran implicar y conforme lo dispuesto por la presente Ley. 59 I. La atención y protección jurídica de las personas adultas mayores víctimas de cualquier delito o violación de derechos humanos; II. La atención y protección jurídica de los menores víctimas de cualquier delito o violación de derechos humanos, y III. La atención y protección jurídica de las personas con discapacidad víctimas de cualquier delito o violación de derechos humanos109. Aun cuando no corresponde a este trabajo el análisis integral de la aludida Ley General de Víctimas, no se descarta su relación con el mismo, máxime que entre sus postulados se encuentra la obligación por parte de los servidores públicos (Artículo 129, fracción V), de evitar todo trato o conducta que implique victimización secundaria o incriminación de la víctima en los términos del artículo 5 de la presente Ley; medidas y apreciándose que éste establece que los mecanismos, procedimientos establecidos en esa Ley, serán diseñados, implementados y evaluados aplicando una serie de principios, entre los que se encuentra: la dignidad, la buena fe, la gratuidad, etc., así como: No criminalización.- Las autoridades no deberán agravar el sufrimiento de la víctima, ni tratarla en ningún caso como sospechosa o responsable de la comisión de los hechos que denuncie. Ninguna autoridad o particular podrá especular públicamente sobre la pertenencia de las víctimas al crimen organizado o su vinculación con alguna actividad delictiva. La estigmatización, el prejuicio y las consideraciones de tipo subjetivo deberán evitarse. Victimización secundaria.- Las características y condiciones particulares de la víctima no podrán ser motivo para negarle su calidad. El Estado tampoco podrá exigir mecanismos o procedimientos que agraven su condición, ni establecer requisitos que obstaculicen e impidan el ejercicio de sus derechos ni la expongan a sufrir un nuevo daño por la conducta de los servidores públicos.110 3.1.5 Artículo 73 Constitucional Conserva el principio de que sólo el Congreso de la Unión podrá establecer bases de coordinación entre los gobiernos federal, estatal y municipal, pero, según la reforma al adicionársele la fracción XXIX-P, a que se refiere el decreto del 4 de 109 Diario Oficial de la Federación …, Op. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5284359&fecha=09/01/2013 110 Ídem. 60 cit., [en línea), 6 julio 2013, agosto de 2011, publicado el 12 de octubre de 2011, ahora también con relación a la emisión de leyes en materia de niñas, niños y adolescentes: XXIX-P. Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento por el interés superior de los mismos y cumpliendo con los tratados internacionales de la materia, de los que México sea parte.111 3.1.6 Artículo 102 Constitucional A fin de garantizar los derechos de las víctimas del delito112, en el artículo 102, apartado B, a partir de la reforma Constitucional sobre derechos humanos de junio de 2011, se establece la facultad a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) para conocer, de oficio o a petición de parte, respecto de actos que pudieran constituir una violación a los derechos humanos, cometidos por autoridades de los tres niveles de Gobierno. En la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos se estipula, igualmente, que cuando los particulares o algún otro agente social cometan ilícitos con la tolerancia o anuencia de algún servidor público o autoridad, o bien cuando estos últimos se nieguen a ejercer las atribuciones que les correspondan, particularmente en conductas que afecten la integridad física y psicológica de las personas, la Comisión Nacional puede conocer de la queja.113 3.2 Marco Jurídico Internacional El concepto de corpus juris (o iuris) en materia de niñez se refiere al “reconocimiento de la existencia de un conjunto de normas fundamentales que se 111 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit.,, artículo 73. Comisión Nacional de Derechos Humanos, Guía para implementar medidas cautelares en beneficio de los defensores de los Derechos Humanos en México, México, Julio 2011, p. 24, [en línea] 6 julo de 2013, http://200.33.14.34:1010/dhviolados/2011/guiaDefensoresDH.pdf 113 Ídem. 112 61 encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de las niñas, los niños y adolescentes”114, se integra de la siguiente forma: 3.2.1. Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos El Sistema Universal de protección de los Derechos Humanos ha evolucionado de manera importante en las últimas décadas, creando un número creciente de tratados internacionales en los que se establece un amplio catálogo de derechos. Como parte de este desarrollo se ha impulsado la creación de instrumentos de carácter específico, para distintos grupos de la población, que por su condición específica se encuentran en situación de vulnerabilidad, entre ellos las niñas, los niños y los adolescentes. Naciones Unidas cuenta con varios órganos especializados en la protección de los derechos humanos, los que, inclusive, están facultados para recibir quejas individuales y prescribir recomendaciones a los Estados. De los tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es el instrumento específico más relevante por lo que al tema de este trabajo se refiere, incluyendo sus dos protocolos facultativos. Plantea un conjunto de disposiciones generales relativas a las personas menores de 18 años, entre ellas algunas relacionadas con la justicia para niños, niñas y adolescentes, así como las obligaciones especiales que los Estados-Partes contraen respecto de la infancia, y también los derechos de los niños víctimas del delito o de cualquier forma de abuso: Artículo 19 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se 114 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La Infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos, segunda edición, 2002, A.3.39. Noción del corpus juris de derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, [en línea] http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2cap1.sp.htm 62 encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial. Artículo 39 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.115 El Comité de los Derechos del Niño116 es el órgano de las Naciones Unidas que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados Partes. El Comité también supervisa también la aplicación de los dos protocolos facultativos de la Convención. Este Comité publica su interpretación del contenido de las disposiciones de derechos humanos, en forma de Observaciones Generales sobre cuestiones temáticas. Con referencia al tema de los derechos de los niños víctimas de delito, ha emitido las Observaciones Generales números: 10 (Los derechos del niño en la justicia de menores, 2007), 12 (El derecho del niño a ser escuchado, 2009), y 13 (Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, 2011) Además, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene como fuentes no sólo aquellas normas de carácter obligatorio, sino también instrumentos que pueden considerarse como no vinculantes, como las declaraciones, las reglas 115 Comité de los Derechos del Niño, Organización de las Naciones Unidad [en línea] 6 julio de 2013, http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm 116 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, UNICEF, Comité de los Derechos del Niño, [en línea], 6 julio 2013, http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/index.htm 63 generales, los principios o las opiniones consultivas; pero que, al desarrollar el contenido y alcance de los derechos reconocidos en los tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano, también son un referente obligado. No puede dejar de considerarse que se tratan de documentos emitidos por órganos de las Naciones Unidas, órgano del cual forma parte el Estado mexicano, y cuyos documentos en consecuencia lo vinculan.117 3.2.2. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos En el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José), ratificada por el Estado mexicano en 1981, principal instrumento de carácter vinculante de dicho sistema, alude en su artículo 19 a los derechos de la infancia: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.118 Este pacto, además, contiene preceptos de referentes a garantías judiciales y de igualdad ante la ley: Artículo 8. Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Artículo 24. Igualdad ante la Ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.119 El doctor Jorge Carpizo Mac-Gregor120, opinaba que la defensa más acabada, y hasta ahora más efectiva, de los derechos humanos se encuentra en 117 Pleno Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo …, Op. cit., p. 13. Organización de los Estados Americanos, [en línea], 6 julio 2013, http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm 119 Idem. 120 Carpizo Mac-Gregor, Jorge, La Constitución Mexicana y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos , Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Volumen XII, pp 801-858, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad 118 64 los sistemas regionales, especialmente el europeo y el americano, al existir órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones son cumplimiento obligatorio para los Estados que han reconocido la competencia contenciosa de alguno de esos órganos. El Pacto de San José121 se caracteriza por la creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), con distintas competencias: una consultiva y otra contenciosa para vigilar el cumplimiento y hacer efectivos los derechos reconocidos en dicho Pacto. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos cuenta con dos órganos especializados para vigilar el cumplimiento de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (CADH): la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), encargada de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que es una institución judicial autónoma de la Organización de los Estados Americanos, cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto, y con dos competencias: una de carácter consultivo y otra de jurisdicción plena o contenciosa. México es parte de ese Pacto de San José desde marzo de 1981, y reconoció la competencia contenciosa de la Corte IDH en diciembre de 1998. El Estado Mexicano está obligado acatar las sentencias de la Corte IDH; por lo que, tratándose del pacto de San José y de la protección de los derechos humanos que reconoce, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no es la intérprete última de ese Pacto, sino la Corte IDH, cuya jurisprudencia obliga a todas las autoridades. Nacional Autónoma México, 2012, [en línea] http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/12/pim/pim22.pdf 121 Ídem. 65 6 julio 2013, Se hizo la mención con antelación que la reforma Constitucional en derechos humanos publicada el 10 de junio de 2011, establece que todas las personas gozan de los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano; y que las normas relativas a los derechos humanos deberán interpretarse de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales en la materia, favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia a la persona. En la resolución emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el expediente varios 912/20120, a propósito del cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa al caso Rosendo Radilla, en su parte considerativa, se asentó (19) que las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional “son obligatorias para el Estado Mexicano”, y no solamente los puntos de la resolución concretos de la sentencia, sino “la totalidad de los criterios contenidos en la sentencia”; (20) que “el resto de la jurisprudencia que deriva de las sentencia en donde el Estado mexicano no figura como parte”, tendrá el carácter de criterio orientador de todas las decisiones de los jueces mexicanos, pero siempre en aquello que le sea más favorecedor a la persona, de conformidad con el artículo 1o. Constitucional cuya reforma se publicó en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, en particular en su párrafo segundo, donde establece que: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad”; y (21) que; Todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales firmados por el Estado mexicano, sino también por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se entiende en la doctrina como el principio pro persona 122. Respecto a esa sentencia emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Ministro Sergio A. Valls Hernández, en su ponencia 122 Resolución dictada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el expediente varios 912/2010, Diario Oficial de la Federación, 4 de octubre de 2011, Segunda Sección, México, [en línea] 6 julio 2013, http://www2.scjn.gob.mx/red/coordinacion/Resoluci%C3%B3n%20Radilla%20DOF.pdf 66 Implicaciones Penales de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre Tratados Internacionales, expuso: El Pleno determinó que las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las que el Estado mexicano sea parte son obligatorias para el Poder Judicial de la Federación, en todos sus términos, así como sus criterios interpretativos solamente serán orientadores en aquello que sea más favorecedor a la persona de conformidad con el artículo 1º Constitucional, sin prejuzgar sobre la posibilidad de que los criterios internos sean los que garanticen de mejor manera la protección de los derechos humanos –sobre este aspecto debo declarar que me aparté de esta conclusión, ya que, tal como lo sostuve en las sesiones públicas en que se discutió este tema, en mi opinión, de conformidad con la reciente reforma al artículo 1º Constitucional, los criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con el Pacto de San José, tanto en ejercicio de su función consultiva como contenciosa, sí son vinculantes y, por tanto, deben guiar la función del Poder Judicial Federal -, no obstante la decisión mayoritaria fue en el sentido, como he dicho, de que se trata solo de criterios orientadores.123 Entonces, una fuente vinculante del Sistema Interamericano para México es la jurisprudencia que ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos124, y criterios orientadores sus opiniones consultivas. 123 Instituto de Investigaciones Jurídicas, DERECHO PENAL Y CRIMINALÍSTICA, XII JORNADAS SOBRE JUSTICIA PENAL, Serie de Estudios Jurídicos 208, UNAM, México, 2012, p 127-128, [en línea] http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3169/11.pdf 124 Tesis Aislada, P. LXV/2011 (9ª) (PLENO). SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO. El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa sede, junto con todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese órgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por el Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aquél. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aun como tribunal Constitucional, no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede en relación con las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el Estado Mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para todos los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte en un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en ella.- PLENO.- Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relación con la obligatoriedad de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; votaron con salvedades: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas y Luis María Aguilar Morales. Mayoría de ocho votos en cuanto a la posibilidad de revisar si se configura alguna de las excepciones del Estado Mexicano al reconocimiento de la jurisdicción contenciosa de aquélla, o alguna de las reservas o declaraciones interpretativas formuladas por el Estado Mexicano; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.- El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXV/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once. Nota:- En la 67 De las legislaciones precedentes podemos apreciar que el texto de la iniciativa de crear un sistema integral de justicia para adolescentes, con irrestricto respeto a los derechos fundamentales y específicos por la condición de persona en desarrollo se implementó, la existencia de autoridades especializadas en la procuración e impartición de justicia para adolescentes; legislaciones que versan y estatuyen en forma gramatical, como históricamente el derecho penal estableció proteger al delincuente, olvidando que se respete en forma democrática la garantía Constitucional de debido proceso, que también posee la víctima en la perspectiva que esta fuera una adolescente, como en la presente tesina se analiza, a quien le corresponde como derecho humano inherente a su calidad de menor adolescente, la protección a su interés superior, protección integral, y el respecto a su formación y reintegración a su familia y a la sociedad, esto es de considerarse de esta forma, en atención a los daños materiales sufridos a consecuencia de un ilícito competencia de la Autoridad Judicial Estatal, enfrenta una difícil situación moral, física y económica. Partiendo de la perspectiva que los sujetos: pasivo y activo del delito gozan de los mismos derechos por ser adolescentes, y que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y demás legislaciones antes plasmadas, establecieron salvaguardar la protección integral del interés superior del adolescente, cuando se encuentre dentro de la hipótesis entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, obligando a los operadores del sistema a una impartición de justicia a la aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento que resulte menester. resolución emitida el 25 de octubre de 2011 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011, en el punto único se determinó: "ÚNICO. Han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos rubros son los siguientes: „CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.‟ y „CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.‟", conclusión a la que se arribó en virtud del marco Constitucional generado con motivo de la entrada en vigor del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011.- Las tesis P./J. 73/99 y P./J. 74/99 anteriormente citadas aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, agosto de 1999, páginas 18 y 5, respectivamente.- Por ejecutoria del 19 de septiembre de 2012, la Segunda Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 283/2012 derivada de la denuncia de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis.- Por ejecutoria del 19 de septiembre de 2012, la Segunda Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 286/2012 derivada de la denuncia de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Décima Época, Diciembre 2011, Tomo 1, p 556. 68 CAPÍTULO IV DERECHOS DE LA VÍCTIMA Propuesta y conclusiones En este capítulo la propuesta principal que se abordará consiste en la primicia que debe considerar toda Autoridad cuando ante la misma se ventilen actuaciones en que se vinculen a menores, quienes también deben tener acceso a la justicia pronta, completa e imparcial, hablando específicamente cuando son víctimas de un delito, y así evitar su revictimización; es decir, cuidar todos los aspectos para evitar la afectación a sus derechos humanos, evitando maximizar esa victimización que empieza desde que son sujetos del delito hasta la culminación de un procedimiento judicial, tal y como lo prevé el artículo 17, párrafos primero y segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Lo anterior, con la recientemente reforma constitucional en derechos humanos, en la que se establece que todas las personas son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, que deberá aplicarse conforme al control de convencionalidad, favoreciendo el principio pro persona, lo que significa que en las decisiones que se tomen deberán garantizarse la protección más amplia a la persona; e impone a todos los órganos que la conforman, la obligación de promover, proteger y garantizar los derechos humanos. Al respecto, debe considerarse que la reforma constitucional en derechos humanos coloca por encima de las leyes locales los tratados internacionales, lo que significa que las primeras deberán ser congruentes con los segundos. De esta forma, lo que contravenga lo reconocido en los tratados deberá ser modificado en aras de ser congruentes con éstos. 69 Por ende, la protección de la niña, niño o el adolescente, a través de la garantía de los derechos que les son inherentes, la protección del interés superior del menor, como se mencionara con antelación, es una de las consideraciones primordiales, esto en atención de su condición de menor de edad, sus necesidades inmediatas y especiales, edad, sexo, discapacidad, si la tuviera, y grado de madurez con el fin de asistirle, anteponiendo su integridad física, mental o moral. De esta manera, una parte fundamental para hacer valer este derecho, es complementarlo, buscando en todo momento que el menor comprenda los acontecimientos que se desarrollen antes, durante y al término del procedimiento judicial. Pero, sobre todo, impedir en el proceso de justicia la realización de prácticas o procedimientos que conduzcan a la revictimización de los menores, que les cause estrés psicológico como consecuencia de las declaraciones reiteradas, rememorar los hechos en un ambiente muy formal y distante, que no permita la comprensión y tranquilidad de los niños y adolescentes, interrogatorios repetidos, demoras prolongadas o innecesarias, la declaración frente a la persona sujeto activo del delito, y otros requerimientos legales que pueden ser intimidantes y que causen repercusiones a largo plazo en su desenvolvimiento. Por consiguiente, el objetivo que se busca es que el juicio sea adecuado, de conformidad con el desarrollo y sensibilidad de los menores víctimas del delito, para que todos los momentos del proceso se conviertan en una experiencia positiva. Para ello, se debe adecuar el marco jurídico nacional, para que los niños y adolescentes que han sido víctimas de un delito, no sólo puedan hacer valer sus derechos ante la autoridad ministerial y eventualmente ante la jurisdiccional, provocando así que el Estado procure establecer en el marco jurídico, los medios necesarios para que los menores puedan acceder a una justicia pronta, completa 70 e imparcial, sino aún más, se requiere de una efectiva tutela judicial que permita la reparación al daño al menor víctima, mediante las posibilidades jurídicas y materiales, que así lo objetivasen, como por ejemplo: Indemnización pecuniaria, tratándose de delito patrimoniales Medidas resarcitorias como: Terapias psicológicas, tratamientos médicos, cirugías, etc., cuando se trate de eventos delictivos en lo que se comprometieron su libertad, desarrollo psicosexual o integridad física o moral, etc., sólo por mencionar algunos. Las propuestas que se formulan en este capítulo, parten del hecho reconocido de que las niñas, los niños y los adolescentes, son un grupo vulnerable; y éste, un grupo vulnerable, es el que por alguna característica, como el sexo, la raza o, en este caso, la edad, concretamente la minoría de edad, se encuentra en mayor riesgo de que sus derechos humanos sean violados, y requieren por parte del Estado y la sociedad una protección especial. La situación de especial vulnerabilidad de los infantes y adolescentes, dadas sus características físicas y psicológicas, impone especiales deberes al Estado. La protección del interés superior de los menores supone que en todo lo relativo a éstos, las medidas especiales impliquen que gocen de mayores derechos que los reconocidos a las demás personas. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el artículo 25-2, establece que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especial. El principio 2, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. 71 Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.125 Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos define niño a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad, incluyendo a niñas, niños y adolescentes. De igual manera, la Convención sobre los Derechos del Niño conceptúa como niño a todo ser humano menor a 18 años. En este orden de ideas, se establece que interés superior del niño implica la necesidad de establecer que el niño requiere cuidados especiales, siendo así, que el artículo 19, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que el niño debe recibir medidas especiales de protección, por lo que es necesario adoptar esas medidas o cuidados, lo que proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. La protección especial para los niños, niñas y adolescentes toma en cuenta la exposición a la serie de riesgos en los cuales pueden verse especialmente vulnerables e indefensos, debido a la etapa del ciclo vital en que se encuentran, razón por la cual esta protección se encuentra establecida en diversos ordenamientos a saber. Dentro de los documentos internacionales relacionados con la defensa de los derechos de la niñez en el mundo se identifica la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la V Asamblea de la Sociedad de Naciones, el 24 de septiembre de 1924, en la que se contemplan principios básicos relativos a la protección del niño; a raíz de este documento se iniciaron algunos trabajos de carácter internacional en pro de la atención de la infancia126, hasta llegar a la aprobación por unanimidad de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CDN), por parte de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre 125 Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, s.f. [en línea] 6 julio 2013, http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Programas/Provictima/1LEGISLACI%C3%93N/3InstrumentosInternaci onales/E/Declaraci%C3%B3n%20sobre%20los%20Derechos%20del%20Ni%C3%B1o.pdf 126 Suprema Corte de Justicia de la Nación, La Justicia..., Op. cit., pp 227-228. 72 de 1989, que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. La CDN establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes en 54 artículos y dos Protocolos Facultativos127. Define128 los derechos humanos básicos que deben disfrutar los niños y niñas en todas partes: el derecho a la supervivencia; al desarrollo pleno; a la protección contra influencias peligrosas, los malos tratos y la explotación; y a la plena participación en la vida familiar, cultural y social. El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, establece un conjunto de garantías que constituyen un enorme desafío para los sistemas judiciales, ya que exigen simultáneamente modificaciones importantes al sistema de justicia penal y al de protección de los derechos de la infancia: Artículo 8 1. Los Estados parte adoptarán medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas de las prácticas prohibidas por el presente protocolo y, en particular, deberán a) Reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos; b) Informar a los niños víctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la resolución de la causa; c) Autorizar la presentación y consideración de las opiniones, necesidades y preocupaciones de los niños víctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus intereses personales, de una manera compatible con las normas procesales de la legislación nacional; d) Prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas; e) Proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños víctimas y adoptar medidas de conformidad con la legislación nacional para evitar la divulgación de información que pueda conducir a la identificación de esas víctimas; 127 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados y Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, s.f. [en línea] 6 julio de 2013, http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-conflict.htm. 128 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Derechos a la Niñez, s.f. [en línea] 6 julio 2013, http://www.unicef.org/mexico/spanish/17054 73 f) Velar por la seguridad de los niños víctimas, así como por la de sus familias y los testigos a su favor, frente a intimidaciones y represalias; g) Evitar las demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de las resoluciones o decretos por los que se conceda reparación a los niños víctimas.129 Este artículo se refiere específicamente a la protección de los derechos de las víctimas, teniendo especial consideración a su vida, integridad y derechos durante los procedimientos judiciales. De esta disposición, Miguel Cillero expone que es posible desprender ciertas garantías que deben regir los procedimientos: a) Especialización de los procedimientos para que se adapten en consideración del interés superior del niño, es decir de la garantía de sus derechos, y de la vulnerabilidad de las víctimas, debiendo protegerse especialmente su integridad para declarar como testigos. b) Especialización profesional. Se asegurará que los operadores del sistema de justicia en todos sus niveles reciban formación jurídica y psicológica para relacionarse con víctimas de la explotación sexual. c) Información. La víctima debe ser informada de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la resolución de la causa. d) Asistencia. El protocolo señala la debida asistencia, por lo que debe entenderse no sólo la asistencia jurídica sino que también la de carácter psicológica, social o de cualquier otra índole que fuere necesaria. e) Protección de la intimidad, identidad y seguridad. Esto exige establecer normas específicas que prohíban la divulgación de la identidad de las víctimas y aspectos propios de su intimidad, así como tomar todos los resguardos para proteger a las víctimas o testigos de cualquier forma de agresión o represalia. f) Resolución rápida y oportuna de la causa. El artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, preceptúa "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado" 130. En la CDN se establece la necesidad de protección y cuidados especiales de orden, tanto material como psicológico y afectivo, así como jurídico. Que con el objeto de 129 Comité de los Derechos del Niño, Organización de las Naciones Unidad [en línea] 6 julio de 2013 http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm 130 Organización de los Estados Americanos, [en línea] 6 julio 2013, http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm 74 garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. En el artículo 3-1, de ese mismo instrumento, se dispone "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"131; y en el artículo 3-2, se establece que "los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas"132. Por su parte, el artículo 24-1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado". El artículo 10-3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ordena que deben adoptarse medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil. 131 Comité de los Derechos del Niño, Organización de las Naciones Unidas [en línea] 6 julio de 2013, http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm. 132 Ídem. 75 Una de las áreas de trabajo de los organismos internacionales dedicados a la defensa y promoción de los derechos humanos de las personas menores de edad, es la de Justicia de Menores o Derecho Penal Juvenil. En el ensayo del organismo Red por los Derechos de la Infancia en México, titulado La Violencia contra las niñas, niños y Adolescentes en México, Miradas regionales, se indica que, después de hacer una revisión de los instrumentos legales para la protección de la infancia, se observó que en el año 2000 derivado de la Convención de los Derechos del Niño, en México se aprobó la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la cual establece principios y medidas de protección para hacer efectivos estos derechos; lo que aunado con la reforma al párrafo cuarto y la adición a los párrafos quinto y sexto del artículo 18 constitucional, también consecuencia de la firma de la Convención, trajo como resultado la redefinición de los sistemas de justicia que se aplican a los menores de edad en México y la implementación de un sistema integral de justicia penal para adolescentes así como la elaboración de medidas alternativas a la detención y la especialización de los tribunales.133 En nuestro país, para dar fundamento constitucional a una nueva jurisdicción destinada a los menores de edad (mayores de 12 años y menores de 18 años), a quienes se les atribuya la realización de una conducta tipificada como delito, que les permitiese un desarrollo posterior mediante la legislación específica, tanto federal como local, se reformó el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que actualmente expresa: La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos 133 Red por los Derechos de la Infancia en México, (Derechos Infancia México AC), La Violencia contra las niñas, niños y Adolescentes en México, Miradas regionales, Ensayo Temático, La Infancia cuenta en México, México, 2010, p. 13, [en línea] 6 julo de 2013, http://www.derechosinfancia.org.mx/ensayoicm2010.pdf 76 derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social. La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente. Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.134 La reforma constitucional del 2005 exigió construir un sistema de responsabilidad penal para adolescentes, que atendiese exclusivamente a aquéllos que son acusados de cometer delitos, a través de la configuración de un proceso diferente al de los adultos, dado que así como establece que los adolescentes tienen todos los derechos que les son reconocidos a los adultos, también que se debe tomar en consideración que los adolescentes poseen un conjunto de derechos especiales que conforman un estatus jurídico especial: su condición de personas en desarrollo. Respecto a este nuevo sistema de justicia penal para adolescentes en conflicto con la ley penal, el doctor Miguel Carbonell, en su trabajo titulado Constitución y menores de edad, del libro CONSTITUCIÓN Y JUSTICIA PARA ADOLESCENTES, expone que la reforma constitucional relativa: Mejora notablemente el régimen jurídico de la justicia para adolescentes, que antes estaba en alguna medida librado a principios paternalistas que lo alejaban de los modernos esquemas de protección de derecho. Lo que hizo 134 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 12 de diciembre de 2005. 77 la reforma constitucional de 2005 fue introducir un régimen completo de derecho, disponer de ciertas garantías orgánicas (especialización, independencia) y, en suma, racionalizar el sistema, de manera que quede claro que los adolescentes que enfrenten la ley estarán asistidos de un amplio abanico derechos y garantías, suficientes y necesarias para asegurar la tutela de su dignidad, al menos sobre el papel. 135 Efectivamente, esa reforma constitucional de 2005 mejoró notablemente el régimen jurídico de la justicia para adolescentes, pero específicamente de los adolescentes en conflicto con la ley penal, pues los legisladores constituyentes se ocuparon exclusivamente en esa ocasión de los derechos de estos menoresadolescentes, de los victimarios, olvidándose de los menores de edad víctimas del delito. Lo mismo ocurrió con los legisladores locales, pues en la Ley de Justicia para Adolescentes de Campeche, con referencia a la víctima del delito (entre éstas los menores de edad), respecto a los derechos de ésta en ese proceso judicial, se le concede el de poder constituirse en coadyuvante (del Ministerio Público), pero, siempre y cuando lo solicité hasta 15 días antes de la celebración de la audiencia de ofrecimiento de pruebas, o sea, que si no formula esa solicitud y si no lo hace 15 antes de dicha audiencia, la víctima del delito ya no podrá participar en el proceso. ARTÍCULO 62.- La víctima u ofendido podrá constituirse en coadyuvante, siempre y cuando lo solicite hasta quince días antes de la celebración de la audiencia de ofrecimiento de pruebas. En caso de que fueran varias víctimas u ofendidos, deberán nombrar un representante común, y si no llegaran a un acuerdo, el juez nombrará a uno de entre los propuestos, siempre y cuando no haya un manifiesto conflicto de intereses. Si no se pudiera nombrar un representante común, promoverán la coadyuvancia a través del Ministerio Público.136 Y, en su artículo 34, con referencia a víctimas menores de edad, exclusivamente dispone auxilio prioritario a las mismas, y protección a sus bienes 135 Isla de González Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, Constitución y Justicia para Adolescentes, Instituto de investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, p. 36, [en línea] 6 julio de 2013, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2484/4.pdf 136 Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche…, Op. cit.. 78 y derechos: “III. Auxiliar, de modo prioritario, a las personas menores de dieciocho años que se encuentren amenazadas por algún peligro o que hayan sido víctimas de algún delito, así como brindar protección a sus bienes y derechos”. Los menores de edad están implicados en el derecho penal de una manera particularmente potencial, pero no sólo como infractores de la ley penal, sino igualmente como víctimas del delito y también como testigos137; y el legislador debe llegar al convencimiento de que el interés superior del menor (víctimario o víctima) debe prevalecer en todo conflicto de intereses, aún en el caso de que victimario y víctima sean, ambos, menores de edad, con la finalidad de evitar la revictimización de esta última. El doctor Sergio Gabriel Torres, Magistrado del Tribunal de Justicia de Argentina, con su ponencia titulada Emergencia, medios de comunicación y minoridad: una problemática actual138, que presentó en las “DÉCIMAS JORNADAS SOBRE VÍCTIMAS DEL DELITO Y DERECHOS HUMANOS, Niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia y el delito”, organizado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, hace mención que los menores pueden ser víctimas o victimarios, pero que estos conceptos, específicamente con referencia a los citados menores de edad se relativizan, pues no son absolutos, ya que un menor victimario también fue víctima, porque está victimizado. Además, dicho autor señala que si los menores de edad son víctimas o victimarios se debe a que no fueron debidamente cuidados y que, en ambos casos, la sociedad y el Estado fracasaron: Cuando hablamos de menores y jóvenes, sean víctimas o victimarios, tenemos que entender que se trata de las dos caras de una misma moneda, porque si un menor es víctima de un delito es porque no se le ha cuidado, se ha vulnerado el derecho más sagrado que tiene una persona a no ser víctima. Pero claro, si el menor es victimario, lo es porque tampoco ha sido 137 Polaino Navarrete, Miguel, El derecho penal de menores: un reto internacional de ayer, de hoy y de mañana, en DÉCIMAS JORNADAS SOBRE VÍCTIMAS DEL DELITO Y DERECHOS HUMANOS, Niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia y el delito, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2011, p. 72. 138 Comisión Nacional de Derechos Humanos, DÉCIMAS JORNADAS SOBRE VÍCTIMAS DEL DELITO Y DERECHOS HUMANOS, Niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia y el delito, México, 2011, pp. 79-84. 79 cuidado, entonces ambos fueron descuidados y obviamente el Estado y nosotros como sociedad hemos fracasado. En este caso, toda intervención será tardía, ya ocurrió, y esto es así porque el derecho penal es el derecho de los muertos; nosotros los penalistas acudimos después de que los delitos ocurrieron, nunca llegamos antes, y cuando nosotros llegamos hay algo que fracasó.139 Un antecedente obligatorio para la adecuación de las normas internas de un país, con referencia a los derechos de las víctimas, lo ha sido el instrumento internacional titulado “Declaración sobre los Principios Fundamentales para las víctimas de los delitos y del abuso de poder”, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidades, mediante resolución 40/34, de fecha 29 de noviembre de 1985, que fue aprobado por México, y que proporciona dos definiciones de víctimas: víctimas de los delitos y víctimas de abuso de poder, esbozando las principales medidas que han de tomarse para prevenir la victimización ligada a los abusos de poder y proporcionar remedios a las víctimas de esos abusos140. En el apartado “Acceso a la justicia y trato justo”, punto 4, de este instrumento se estableció que: “Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional”.141 Por su parte, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su resolución 2005/20 aprobó las Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a Niños Víctimas y Testigos de Delitos, del 22 de junio de 2005, en las cuales se desagrega una serie de principios y prácticas adecuadas (a partir de los derechos) con el fin de garantizar una justicia justa, eficaz y humana para este grupo de la población. En este documento se establece que deben considerarse aspectos como la edad, los deseos, el nivel de comprensión, el sexo, la 139 Ídem. Islas de González Mariscal, Olga, Derechos de las víctimas y de los ofendidos por el delito, Revista Doctrina, enerofebrero 2006, Publicaciones, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 38, [en línea] 6 julo 2013, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/77/dtr/dtr15.pdf 141 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos, Declaración sobre los Principios Fundamentales para las víctima del delito y del abuso del poder, [en línea] 6 julio 2013, http://www2.ohchr.org/spanish/law/delitos.htm 140 80 orientación sexual, las circunstancias étnicas, culturales, religiosas, lingüísticas y sociales, la casta, la situación socioeconómica y la condición de inmigrante o refugiado del niño, y también sus necesidades especiales, incluidas las relacionadas con su salud, sus aptitudes y su capacidad (punto 16) El apartado 18, de las aludidas Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a Niños Víctimas y Testigos de Delitos, dispone que la edad no es un obstáculo para que un niño pueda participar en el proceso de justicia y ejercer sus derechos, y que todo niño debe ser tratado como testigo capaz, siempre que por su edad y madurez pueda prestar testimonio en forma inteligible y creíble. Con el objeto de desagregar con mayor detalle el contenido de dicho documento, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en colaboración con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) expidió otro instrumento de gran relevancia sobre los derechos a los que son sujetos un niño o una niña en cualquier proceso de justicia: La justicia en asuntos concernientes a menores víctimas y testigos de delitos, Ley modelo y comentario142, que tiene, así mismo, la finalidad de auxiliar a los Estados a adaptar su legislación a las disposiciones contenidas en las Directrices y en otros instrumentos internacionales pertinentes, y servir de instrumento para elaborar disposiciones legales en materia de asistencia y protección a los niños víctimas y testigos de delitos, en particular en el marco del proceso de justicia. Esta Ley modelo, fue proyectada en una reunión de expertos celebrada en Viena en mayo de 2007 en la que participaron representantes de distintas tradiciones jurídicas143. En la Observación 12, emitida por el Comité de los Derechos del Niño “El derecho del niño a ser escuchado”, se preceptúa que los niños víctimas, de conformidad con la resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social, Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo …” Op. cit., pp. 11-12. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en colaboración con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), La justicia en asuntos concernientes a menores víctimas y testigos de delitos, Ley modelo y comentario, Nueva York, EUA, 2009, [en línea] 6 julio 2013, http://www.unodc.org/documents/justice-and-prisonreform/Justice_in_matters_ES.pdf 142 143 81 "Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos", deben tener la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a expresar libremente sus opiniones, y además, en sus puntos 63 y 64 (El niño víctima y el niño testigo), se señala la obligación de consultar a los niños víctimas y-o testigos y que éstos puedan expresar libremente sus opiniones, así como como los derechos que tienen de ser informados sobre la disponibilidad a su favor de servicios médicos, psicológicos y sociales, y recibir medidas de protección desde la formulación de la denuncia. En dicha Observación General 12, se establece con referencia al capítulo “Condiciones básicas para la observancia del derecho del niño a ser escuchado”, que todos los proceso en que un niño participe, deben ser: a) transparentes e informativos, b) voluntarios, c) respetuosos, d) pertinentes, e) adaptados a los niños, f) incluyentes, g) apoyados en la formación, h) seguros y atentos al riesgo, e i) responsables. Hilda Marchiori, Doctora en Psicología, en su ponencia Impacto psicológico y jurídico de la víctima niño, niña y adolescente frente al delito y la violencia, menciona que, tratándose de víctimas menores de edad se plantean dos aspectos preocupantes: la vulnerabilidad y la impunidad, y que esto se puede desprender de los datos que arroja la UNICEF: Todavía no se sabe si tenemos 500 millones de niños por año victimizados o 1,500 millones. Es una amplitud enorme, y desde el punto de vista criminológico uno piensa que los números que entran al sistema penal o a las instituciones son más o menos el 40 o el 50 %, estaríamos hablando entonces de cifras terroríficas y muy altas; es un número muy amplio que nos debe preocupar porque no deberíamos de tener, con los avances tecnológicos, niños víctimas, niños vestidos con violencia, porque pareciera que vamos en aumento en este tipo de situaciones. 144 La realidad es que con referencia a menores de edad víctimas de delito, se habla de una criminalidad conocida como cifra negra u oculta, pues uno de los 144 Comisión Nacional de Derechos Humanos, Décimas …”, Op. cit.,, p. 89. 82 problemas más grandes relacionados con los niños víctimas de delito, en todo tipo de delito, es el silencio, dado que muchos de los delitos cometidos en contra de los niños, ocurren en su entorno familiar. No debe perderse de vista que el hecho delictivo que le causa más daño a un niño, es el maltrato infantil, la violencia ejercida en su contra en cualquiera de sus formas: golpes físicos, no proporcionarle alimentos, abandonarlos, el abuso sexual, la explotación sexual, etc. En la Observación General 13, emitida por el Comité de los Derechos del Niño “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”, en sus puntos 19 a 32, hace referencia, a través de un panorama general, las diversas formas de violencia en contra de niños que ha clasificado ese organismo internacional: descuido o trato negligente, violencia mental, violencia física, castigos corporales, abuso y explotación sexuales, tortura y tratos o penas inhumanos o degradantes, violencia entre niños, autolesiones, prácticas perjudiciales, violencia en los medios de comunicación, violencia a través de tecnologías de la información y las comunicaciones, y también violaciones de los derechos del niño en las instituciones y en el sistema. Respecto a este último tipo de violencia, se indica en el punto 32 de la misma Observación General, que consiste en: Las autoridades estatales de todos los niveles encargadas de la protección del niño contra toda forma de violencia pueden causar un daño, directa o indirectamente, al carecer de medios efectivos para cumplir las obligaciones establecidas en la Convención. Esas omisiones pueden consistir en no aprobar o revisar disposiciones legislativas o de otro tipo, no aplicar adecuadamente las leyes y otros reglamentos y no contar con suficientes recursos y capacidades materiales, técnicos y humanos para detectar, prevenir y combatir la violencia contra los niños. También se incurre en esas omisiones cuando las medidas y programas existentes no disponen de suficientes medios para valorar, supervisar y evaluar los progresos y las deficiencias de las actividades destinadas a poner fin a la violencia contra los niños. Además, los profesionales pueden vulnerar el derecho del niño a no ser objeto de violencia en el marco de determinadas actuaciones, por 83 ejemplo cuando ejercen sus responsabilidades sin tener en cuenta el interés superior, las opiniones o los objetivos de desarrollo del niño.145 En concreto, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos nos encontramos ante un amplio y constante desarrollo de principios y reglas mínimas, que aluden a los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes que deben ser tomados en cuenta, respetados y garantizados en cualquier sistema de justicia. Por otra parte, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, en su recomendación general 14146, Sobre los derechos de las víctimas de delitos, de fecha 27 de marzo de 2007 (p 2-3) reconoció que el respeto a los derechos fundamentales de las víctimas de delitos debería constituir un elemento primordial para consolidar y garantizar un mejor ejercicio de los derechos humanos en un Estado democrático, máxime que se había detectado que, no obstante la amplitud y diferencia en la gama de reacciones físicas o emocionales de las víctimas del delito, que a todas se les brindaba un trato similar sin que importara que hubieran sufrido menoscabo en su patrimonio, la pérdida de un ser querido o cualquier otro evento que altere su percepción de seguridad y bienestar. Además, en ese mismo instrumento, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, hace alusión a la problemática de la revictimización o victimización secundaria y las causas que la generaban, agregando al respecto: El personal institucional suele carecer de mecanismos que faciliten el apoyo terapéutico y le permitan manejar y combatir el paulatino distanciamiento e insensibilización respecto de la situación y la perspectiva de las víctimas. Asimismo, se ha observado el desaprovechamiento del personal y de los recursos materiales de las instituciones que tienen contacto con las víctimas o sus familiares. El primer punto de contacto de la víctima son los servicios de urgencias, ya sean médicos, de seguridad pública o de procuración de justicia, generalmente se lleva a cabo a través de la atención telefónica, pero la falta de información sobre los servicios profesionales e instituciones que 145 Comité de los Derechos del Niño, Organización de las Naciones Unidas, Observación General 13, [en línea] 6 julo de 2013, http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf 146 Comisión Nacional de Derechos Humanos, [en línea] 6 julio 2013, http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Recomendaciones/Generales/REC_Gral_014.pdf 84 atienden a las víctimas ocasiona que estas se vean insertas en un laberinto de dependencias, trámites y esperas, que tiene como consecuencia una victimización secundaria que genera desconfianza, y a su vez, ocasiona que opten por no dar parte a las autoridades. De igual forma, en el desarrollo de la averiguación previa o a través del proceso penal, a la víctima se le da el trato de un tercero ajeno al problema, o es considerado como un impertinente por parte de los servidores públicos por lo que es común que se les niegue la información o que no se le permita intervenir en el desarrollo del procedimiento y, en consecuencia, termina por convertirse en un simple espectador, lo cual deriva de la falta de coordinación de las autoridades así como la ausencia de un marco jurídico suficiente en la materia.147 Luego entonces, en teoría existe un amplio corpus iuris internacional, nacional y local que protege a la niñez; sin embargo, es por todos sabido que en el ámbito de procuración de justicia, pese a que la Constitución Federal en el artículo 20, apartado B (actualmente apartado C) reconoce los derechos de la víctima frente al delito, en la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, no se ha hecho un pronunciamiento específico o particular respecto a la condición especial cuando la víctima, en los procedimientos que regula, también es menor de edad; consecuentemente, en la práctica los niños son relegados en su calidad de víctima y peor aún, no se han tomado en consideración sus características especiales a fin de otorgarles una mejor y más amplia protección en sus derechos y en su propia persona y desarrollo, con el fin de garantizarles el derecho de igualdad frente a la ley y el derecho de protección respecto al proceso legal y al Estado, así como el derecho a la seguridad frente al abuso emocional, mental, psicológico y físico. En consecuencia, consideramos necesario adecuar la legislación local, específicamente la Constitución Política del Estado de Campeche y la Ley de Justicia para Adolescentes, para dar efectividad a la Convención sobre los Derechos del Niño y demás Instrumentos Internacionales. Pues, la victimización, es decir, el ser víctima de un delito, tiene grandes consecuencias para los niños, desestabilizando la trayectoria de su desarrollo 147 Ídem. 85 saludable. Dando como resultado una alteración en su personalidad, es decir, consecuencias negativas para su salud mental, que impacta el desempeño académico, y su proclive vinculación a conductas delincuenciales y antisociales. Lo anterior, es en razón de que la victimización es un fenómeno complejo, implica un proceso y un resultado, y al respecto, René Yebra Núñez, señala en su obra Victimización Secundaria, que el proceso de victimización se clasifica en: Victimización primaria: consiste en las consecuencias directas e inmediatas, físicas, morales, económicas, psicológicas y sociales, experimentadas por una o varias personas como producto de la comisión de un acto antisocial tipificado o no como un delito. Victimización secundaria: se define como la experiencia negativa provocada en la misma víctima por parte de los funcionarios públicos de las instituciones que forman parte del aparato de control social formal, derivada de las relaciones procesales y con ocasión de la declaración de los hechos, y Victimización terciaria: se entiende como las secuelas provocadas por parte del entorno de la propia víctima en su persona como consecuencia de su estado jurídico-social caracterizada generalmente por la estigmatización o el etiquetamiento; estos últimos elementos con amplias probabilidades de repercutir en la conducta del sujeto pasivo. 148 Conforme a lo anterior, es de entenderse que desde una postura psicológica, la victimización primaria es la respuesta del sujeto afectado (crisis) a un acontecimiento traumático (estresante), esto es, fuera de la experiencia humana normal o habitual. Por su parte, la victimización secundaria, el choque entre las expectativas previas que sufren las víctimas directas y la realidad institucional, o el efecto traumático producido en la víctima como consecuencia del contacto con las instancias que intervienen tras un hecho delictivo. Y la victimización terciaria es el control social que ejerce el Estado por diferentes mecanismos sobre la sociedad, es decir, la forma en cómo es percibida la víctima por la sociedad y por su entorno al conocer la experiencia sufrida. 148 Yebra Núñez, René, Victimización secundaria, México, Ed. Ángel, 2002, p. 53. 86 Para Luis Rodríguez Manzanera, “victimidad es la totalidad de características socio-psicológicas, comunes a todas las víctimas en general, que la sociedad desea prevenir y combatir, sin importar cuáles sean sus determinantes, es decir, es el conjunto de factores que predisponen a una persona o grupo a ser víctimas” 149. Para nuestro estudio entenderemos victimización como el resultado o consecuencias del acto u omisión realizadas directamente a un sujeto pasivo. El sistema de procuración de justicia en México está elaborado de tal forma, que en muchas ocasiones revictimizan a los menores de edad que sufrieron la conducta delictiva, ya que está diseñado en función de las capacidades cognitivas de los adultos y sin considerar las necesidades especiales de la infancia. Esto es aumentado por el ambiente formalista, distante, muchas veces carente de atención y mucho menos de atención especializada para los menores de edad, aunado a que se exige el desempeño de habilidades que no pueden llevar a cabo de acuerdo a su nivel de desarrollo. La toma inadecuada de declaraciones, valoración inapropiada de pruebas, práctica innecesaria y errónea de peritajes no especializados, interrogatorios repetidos, las demoras prolongadas e innecesarias, la posible declaración frente al acusado, entre muchas otras inconsistencias más, revictimizan al menor adolescente (víctima del delito), provocándole un daño emocional y a la vez, entorpeciendo la procuración e impartición de justicia, cuyo objetivo primordial debería ser asegurarles a los adolescentes un desarrollo pleno e integral, lo que implica oportunidad de formación física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad en el disfrute de sus derechos. Ya que, como consecuencia de todo ello, se genera temor, ansiedad, impotencia y sensación de vulnerabilidad en los niños que participan en el proceso, efectos que evidentemente afectan en la recuperación por el delito sufrido y que pueden llegar a provocar consecuencias graves a largo plazo. 149 Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología…”, Op. cit., p. 163. 87 Por su parte, el artículo 20, Constitucional, relativo al nuevo sistema de Justicia Penal, reconoce diversos principios generales y de derecho, tanto para la víctima como para el delincuente, en aras de garantizar un sistema penal más humano, más garantista y con absoluto respecto a los derechos humanos, para ello, se ha pronunciado tesis relacionada con el Sistema de Justicia para adolescentes, en la que se destaca que las instituciones, tribunales y autoridades encargadas de la aplicación del sistema penal para adolescentes deben orientar hacia lo que resulte más beneficio y conveniente para el pleno desarrollo de la persona y sus capacidades. El propio precepto constitucional que dispone en el apartado “B”, fracción V, cuando la víctima o el ofendido sean menores de edad no estarán obligados a carearse con el inculpado cuando se traten de los delitos de violación o secuestro; actualmente ese precepto, conforme a la reforma del año 2008, dispone, que tampoco con referencia a los delitos de trata de personas o delincuencia organizada. V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación.150 En ese sentido, el riesgo de revictimización consiste en que a los efectos que surgen como consecuencia del delito, se le agregan aquellos derivados de la exposición y experiencias por el niño una vez que inicia el proceso y procedimiento penal. Por lo tanto, la revictimización o doble victimización, o también conocida como victimización secundaria, se presenta cuando los efectos que aparecen 150 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit., artículo 20. 88 debido a la primera violación a sus derechos, cualquiera que haya sido el delito, se le suman aquellos provocados o aumentados por las experiencias a que es sujeto el niño una vez iniciado el proceso penal, asimismo, el propio proceso penal se vuelve contra el niño víctima, que sufre ahora otro maltrato: el institucional. En la práctica del derecho penal, la infancia se enfrenta al proceso penal en su carácter de víctima casi en las mismas circunstancias que un adulto, ya que no existen marcos jurídicos locales, nacionales o internacionales que permitan dar un trato diferenciado razonable al niño. Cierto es que en Campeche se ha expedido, como se señalara en capítulo precedente, la Ley que establece el Sistema de Justicia para las víctimas y ofendidos del delito en el Estado, pero se trata de una ley enunciativa de derechos, que no propone mecanismos para evitar la revictimización de los menores de edad, pues ni siquiera hace referencia a los derechos de la víctima menor de edad en lo particular. Además, si bien a nivel nacional ya ha sido promulgada La Ley General de Victimas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 2013, que en sus postulados se encuentra la obligación por parte de los servidores públicos (Artículo 129, fracción V), de evitar todo trato o conducta que implique victimización secundaria o incriminación de la víctima en los términos del artículo 5º de la propia Ley; y que, con referencia a victimización secundaria, dispone: Victimización secundaria.- Las características y condiciones particulares de la víctima no podrán ser motivo para negarle su calidad. El Estado tampoco podrá exigir mecanismos o procedimientos que agraven su condición, ni establecer requisitos que obstaculicen e impidan el ejercicio de sus derechos ni la expongan a sufrir un nuevo daño por la conducta de los servidores públicos.151 Sin embargo, esta ley ha sido objeto de duras críticas que llevaron incluso a su reforma, mediante decreto de fecha 16 de abril de 2013, publicado en el Diario 151 Diario Oficial de la Federación, México, 9 de enero de 2013, …, Op. cit., artículo 5º. 89 Oficial de la Federación de 3 de mayo de 2013; y así, con referencia a las víctimas menores de edad, a su artículo 5º se adicionó que las mismas serían objeto de un enfoque diferencial y especializado: Enfoque diferencial y especializado.- Esta Ley reconoce la existencia de grupos de población con características particulares o con mayor situación de vulnerabilidad en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad y otros, en consecuencia, se reconoce que ciertos daños requieren de una atención especializada que responda a las particularidades y grado de vulnerabilidad de las víctimas. Las autoridades que deban aplicar esta Ley ofrecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, garantías especiales y medidas de protección a los grupos expuestos a un mayor riesgo de violación de sus derechos, como niñas y niños, jóvenes, mujeres, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, migrantes, miembros de pueblos indígenas, personas defensoras de derechos humanos, periodistas y personas en situación de desplazamiento interno. En todo momento se reconocerá el interés superior del menor.152 Esta misma Ley General de Víctimas, en su artículo 12 establece que los derechos de las víctimas (en general) no podrán ser menores que los derechos del imputado, y dispone (artículos transitorios) la obligación del Congreso de la Unión, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, para adecuar sus legislaciones en el plazo de un año; así como la obligación de adecuar la normatividad interna para efectos de la reglamentación referente al Sistema Nacional de Víctimas, en un plazo de 180 días naturales. La Ley General de Víctimas también tiene la característica de ser enunciativa de derechos, pues no establece los mecanismos, o sea, el procedimiento, destinados a la protección de los derechos especiales de la víctima menor en la búsqueda de evidencias o datos de prueba durante el desarrollo de la investigación y del proceso penal. No debe pasar desapercibido que La Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, ni siquiera regula el procedimiento de investigación 152 Ídem. 90 preliminar a cargo del Ministerio Público; pues en ese rubro, es aplicable el Código de Procedimientos Penales del Estado de Campeche, aún vigente (en el que no se reconocen esos derechos especiales que tiene la víctima menor de edad debido a su condición de persona en desarrollo), pues no se ha expedido el Código Procesal Penal a través del cual se implementará en nuestro estado la reforma de justicia procesal penal. Aunado a lo anterior, conforme a la Ley General de Víctimas, nuestra entidad federativa contará con un año para adecuar su normatividad respecto a los derechos de la víctima contenidos en aquélla. Por lo mismo, en la actualidad la inferioridad del niño víctima del delito frente al proceso es clara, solo establezcamos como ejemplo el hecho de que un adulto en su calidad de víctima u ofendido cuando se enfrenta al proceso penal le resulta complicado entender el lenguaje jurídico y el tecnicismo procesal que se maneja, por lo que resulta evidente que la infancia se encuentra aún en mayor desventaja y en total incomunicación con los sistemas jurisdiccionales, por lo que para un niño es totalmente incomprensible el proceso penal. En consecuencia, al afrontar el proceso de procuración e impartición de justicia, en la actualidad ya es indispensable hacer usos de mecanismos especiales para la infancia, que privilegien proteger al menor y propiciar el proceso de recuperación emocional, mental, psicológica y física. El trato hacia el niño por parte del sistema legal, desde la investigación inicial hasta el juicio, en la mayoría de casos viola todos los derechos del niño conferidos por la legislación internacional y se encuentra en fuerte conflicto con la promoción de una recuperación física y psicológica, no obstante que el artículo 39, de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala que los Estados deberán tomar todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso, tortura u otra forma de trato o penas crueles, inhumano o 91 degradante; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño. Con base en lo expuesto, es necesario subrayar que si la justicia es percibida como parte de este proceso de recuperación del niño víctima del delito, por ello, es ilógico que el proceso especial de justicia para Adolescentes, para el caso del menor víctima de la conducta ilícita no procure y tutele la reparación o resarcimiento del daño sufrido y, por el contrario, se dé un tratamiento al menor víctima que provoque traumas adicionales que son innecesarios y completamente evitables. Por todo lo anterior, se puede afirmar que el proceso y procedimiento penal en la actualidad, lejos de atender los requerimientos del menor de edad víctima, tiende a revictimizarlo o desconocerle derechos que le son inherentes; se llega a olvidar que el proceso se inicia porque se ha lesionado un bien jurídico tutelado por la legislación penal positiva vigente y a la vez se ha producido el agravio de una persona, o de un colectivo; de esta manera, entendiendo que en el derecho penal la acción es pública, se pretende hacer a un lado a la víctima, basándose en que el Estado le brinda tutela jurídica, que no se materializa olvidándose que el Estado no es la víctima, sino un menor-adolescente que goza de los derechos que les conceden la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los Tratados celebrados por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, la Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, La Constitución Política del Estado de Campeche, la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, además de los que ahora se enuncian en la Ley General de Víctimas. En efecto, el proceso y procedimiento penal basado en la persecución pública, en general, maltrata a la víctima del delito, pues no intenta satisfacer sus intereses concretos, sino cumplir con los intereses garantistas de una protección y tratamiento especial al menor, como sujeto activo del hecho ilícito, pero qué pasa 92 cuando en el otro extremo se encuentra otro menor de edad que ha sido víctima de este hecho ilícito. ¿Se exige de forma normativa el mismo tratamiento garantista? Desafortunadamente a lo largo del presente trabajo se llega a la conclusión de que no es así, pues para empezar el Estado, aún no asume la obligación resarcir pecuniaria, moral y psicológicamente la integridad de la persona del menor víctima, cuando todo este sistema garantista, se ocupa de dar un tratamiento especializado al menor trasgresor de la norma punitiva y a su vez no exigirle responder como lo haría un mayor de edad, con todo su patrimonio y deberes como ciudadano, es decir, como sujeto de derechos, pero también de obligaciones. Y ante la imposibilidad del menor agresor de reparar el daño ocasionado a otro menor de edad, que como él, se encuentra en un estado de vulnerabilidad, sólo que con doble carga: Primero: Ser parte de un procedimiento legal de investigación e impartición de justicia, que no provocó. Exponiéndose al escrutinio y critica de un juicio ante extraños. Segundo: Que pese a sufrir un daño en su persona, el mismo no se le sea reparado por no contar con la voluntad expresa del menor agresor del compromiso a repararlo, o bien en la mayoría de los casos que el menor agresor al no tener un patrimonio propio, no pueda materialmente reparar el daño ocasionado al menor víctima. En el caso de los delitos sexuales o de aquellos cometidos en contra de niños y adolescentes, a este maltrato propio de la justicia penal se agrega otro que puede ser mucho más grave para la víctima, como lo es la revictimización de la que ya se ha señalado, que para dicha víctima significa la exposición a un proceso penal, incipientemente garantista de sus derechos, a pesar de la existencia de un Protocolo que en Marzo de 2012, publicó la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo el nombre “Protocolo de Actuación, para quienes imparten justicia, en casos que afecten a niñas, niños y adolescentes”. Pues este Protocolo, es plasmado como una exigencia en los diversos ordenamientos a los que nos 93 hemos hecho referencia a lo largo de este trabajo de tesina, en especial en los ordenamientos procesales, como una exigencia en el actuar de los impartidores de justicia, pero no se trata de un protocolo que tenga como finalidad dar a conocer los derechos de los menores víctimas de delito durante la fase de investigación a cargo del Ministerio Público, con excepción del señalamiento de la importancia de su participación durante esa investigación. Es por ello que es necesario que tanto el Ministerio Público como los Órganos Jurisdiccionales trabajen en conjunto y con apoyo de profesionales en la materia coadyuven y garanticen para que las víctimas u ofendidos o menores de edad se les proporcione una adecuada y necesaria asistencia legal, médica y psicológica especializada, desde el momento de una investigación inicial hasta el juicio. En nuestro país, recientemente se ha legislado en materia penal para la protección a los niños respecto a los delitos que engloba la explotación sexual comercial infantil, como son el turismo sexual, pornografía infantil, trata de menores de edad con fines sexuales y lenocinio e incluso el abuso sexual; ésta adecuación de tipos penales resulta un elemento necesario, pero insuficiente para el combate de esos delitos. Actualmente existen tipos penales adecuados para la persecución de los delitos de carácter sexual en contra de menores de edad, si los procedimientos existentes, o la falta de medidas de protección, excluyen o impiden que la víctima denuncie o participe en la indagatoria y proceso penal o este les provoque más daños en lugar de protección y una verdadera justicia, los esfuerzos poco alentadores, de ahí la necesidad de buscar mejores opciones a favor de una protección integral para los menores víctimas de un delito, sea éste de carácter sexual o no. Lo expuesto apunta contundentemente a que en la actualidad, la adecuación procesal y la protección a víctimas menores de edad se limitan a las facultades 94 que tanto el Ministerio Público como el juez pueden, discrecionalmente, aplicar con base en el principio del interés superior del niño o bien en aras de resguardar la integridad de la víctima. Sin embargo, la experiencia forense nos muestra que dichas facultades son poco utilizadas. Indica que esta situación se debe a dos factores: por un lado, las autoridades facultadas para determinar medidas especiales carecen de la capacitación adecuada para detectar y satisfacer las necesidades de la víctima. La discrecionalidad y ambigüedad relativa a las disposiciones existentes en materia de adecuación procesal y protección a víctimas, delega en el saber y pericia de la autoridad la posibilidad de activar medidas especiales. Es decir, la legislación vigente no indica qué medidas se deben tomar ante situaciones particulares. En este marco, la falta de capacitación resulta en la inactividad ministerial y judicial en contra de la víctima. Se propone que el Ministerio Público al momento de tomar la declaración del menor de edad, pueda solicitar el apoyo de personal especializado en la atención psicológica y emocional del niño, ya que todo testimonio o declaración debe ser tomado bajo directrices específicas y conducido por personal apropiadamente capacitado y entrenado en técnicas diseñadas para obtener información y, al mismo tiempo, minimizar los traumas adicionales para el niño o adolescente. Pues no se debe de perder de vista, que el niño que ha sido víctima deberá recordar y relatar el hecho que ha violentado el orden jurídico que tenía tutelado por la ley, con lo cual, debido a su imposibilidad de separar el recuerdo de la realidad actual, revive y vuelve a experimentar lo sucedido. Ya que, a mayor tiempo de exposición a la situación traumática, mayores serán los efectos victimizantes e, incluso, se incurre en la revictimización, razón por la cual resulta necesario videograbar todas las diligencias en las que participe el menor, a fin de evitar repeticiones innecesarias y de esta manera que quede evidencia o prueba a través de este medio, de lo practicado con el menor víctima. Y utilizarla para evitar toda repetición de información, ya que el número de veces en que la víctima comparezca y al rendir declaración puede variar, según las 95 circunstancias de cada caso en particular, pero no es razonable que tenga que contar la situación en que fue víctima una y otra vez a diferentes investigadores y en distintas instancias. En el mismo sentido, también las actuaciones practicadas con testigos menores de edad deben ser videograbada, lo mismo en toda diligencia en donde participe, a efecto de evitar duplicidad innecesaria de diligencias que sólo revictimizarán al niño. Lo anterior resulta benéfico para la víctima del delito, toda vez que cuando un elemento probatorio está incluido en la averiguación previa, es necesario volver a presentarlo como prueba en el proceso; por lo que esta repetición de prácticas probatorias, evidentemente tiene y tendrá consecuencias negativas para un niño víctima, ya que sus declaraciones, periciales psicológicas y demás diligencias, podrán ser repetidas en el proceso. Incluso, ante esta situación algunos países han resuelto este problema haciendo obligatoria la videograbación de toda diligencia o pericial desarrollada con un niño. Ante este hecho, es necesario que la legislación procesal penal vigente, y la que aún está en proyecto, contemple, realice acciones y adecuaciones necesarias para atender las necesidades de los niños víctimas, proponiendo se contemple en la legislación la videograbación de las diligencias practicadas en niños víctimas, ya que con la norma adjetiva penal vigente, la repetición es inevitable y necesaria para el proceso, lo cual es necesario adecuar. Independientemente que se establece en el artículo 79, del capítulo VIII, sección I, de procedimiento inicial de la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, en la que se prevé las formalidades de la declaración del adolescente pues en ninguno de sus fracciones se señala que el menor o adolescente será asistido al momento de declarar ya sea ante el Ministerio Público o Órgano Jurisdiccional o Juez por personal capacitado y especializado en atención psicológica y emocional del niño, bajo directrices específicas, la declaración debe ser conducido por personal capacitado y entrenado en técnicas diseñadas para obtener información y, al 96 mismo tiempo, minimizar los traumas adicionales para el niño o adolescente, mucho menos garantiza los derechos de los niños o de las víctimas. Con la finalidad, de no exponer a la víctima menor de edad a los demás asuntos que se tratan en la agencia del Ministerio Público, se plantea que las audiencias de desahogo de pruebas se lleven a cabo a puerta cerrada, ya que con ello se evitaría que se pudiera tener contacto con el inculpado o presunto infractor si es que también acude a la agencia del Ministerio Público para atemorizar al menor. A efecto de darle mayor protección a los menores se plantea que la toma de declaración se realice en lugar apto para los infantes, procurando contar con un espacio físico agradable y en el mismo sentido, se propone la posibilidad de que la persona menor de edad pueda rendir la ampliación de su declaración en su casa, todo ello con el propósito de garantizar su estabilidad emocional y no exponiéndolo a generar en los menores traumas graves a largo plazo. Asimismo, no se debe perder de vista la importancia que se requiere del personal especializado para el desahogo de las diligencias que se practiquen al menor de edad en materia de exploración, atención médica psiquiátrica, ginecológica o cualquiera otra respecto de los delitos que atenten contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual. A razón que estas diligencias por su naturaleza están relacionadas con la intimidad del menor de edad, luego entonces, se propone que dicha atención necesariamente debe ser llevada a cabo por personal especializado en el tratamiento de menores, ya que muchas veces son en este tipo de diligencias en donde reside la revictimización, ya que por el simple hecho de ser explorados físicamente en sus partes íntimas, o al ser analizados psicológicamente sobre las repercusiones que trae consigo específicamente hablando los delitos de carácter sexual, el asunto se vuelve evidentemente muy delicado, deberá ser tratado por 97 personal especializado en la materia; ya que por su perfil profesional sabrán cómo tratar al menor al momento de realizar su valoración correspondiente. Este tipo de diligencias además de ser dolorosas para los ascendientes, pueden resultar aún más traumáticas para la víctima o menor de edad, ya que implican revivir los momentos de abuso y sufrimiento, o ser manipulados físicamente de nueva cuenta, siendo por ello necesario proponer que se dé seguimiento a la recuperación postraumática del menor, a fin de que psicológica y emocionalmente la víctima pueda recuperarse del delito y trasgresión a su intimidad. Asimismo, los operadores del sistema de justicia para menores, deberán tomar medidas pertinentes para restringir la divulgación de información que permita identificar a las víctimas del delito menores de edad, tomar medidas para evitar la concurrencia a tribunales en horas de mucha concurrencia pública. Misma propuesta que se sugiere en el caso de los peritajes llevados a cabo con la participación de menores de edad, se contempla la posibilidad de que las víctimas u ofendidos menores de edad puedan oponerse a la repetición de peritajes que vayan en contra de su integridad física, psicológica o emocional, ello con el fin de otorgar mayores candados en la práctica de diligencias innecesarias y repetitivas que puedan causar la revictimización. Por otra parte en lo relativo, a la confrontación o reconocimiento del delincuente por parte de la víctima, cuya finalidad de esta diligencia implica necesariamente que el probable responsable sea presentado frente a la víctima para que ésta lo reconozca físicamente y así se haga la imputación directa de que efectivamente determinada persona fue la que cometió el delito. En el caso de delitos sexuales, maltrato, y muchos otros más, cometidos contra menores de edad, la diligencia puede provocar trauma, impotencia y recuerdo del suceso, y consecuentemente revictimizar, razón por la cual se 98 propone medidas de protección para efecto de garantizar el menor riesgo posible que represente en el menor inseguridad, que podrán ser: Evitar el contacto directo de la víctima con el sujeto activo del delito en todo momento del proceso de justicia, pero si no es posible, la diligencia será llevada a cabo en recintos separados, con la ayuda de cualquier medio electrónico audiovisual, de tal manera que el declarante pueda reconocer o identificar al inculpado. Pues es necesario que todas las Instituciones que se encuentren involucradas, como órgano investigador, jurisdiccional o auxiliares en su caso peritos especialistas que se requieran al caso, se aseguren que el actor del delito o presunto responsable no tenga contacto directo con la victima específicamente menor; pero cuando resulte menester podrá declarar detrás de una pantalla opaca, o por medio de algún sistema electrónico que permita la alteración de la imagen o de la voz, ya que en las diligencias en la que intervengan sean por separada, privadas y con todas las medidas necesarias para proteger los derechos y garantías del menor y con ello buscar la estabilidad emocional y psicológica del mismo, en la situación que se encontrare ya sea en su calidad de víctima, testigo o el propio presunto inculpado, pues el fin principal es la protección del interés superior del menor. Como se ha apuntado, el trato hacia el niño por parte del sistema legal y en particular por parte del sistema penal, deja al niño en un estado de indefensión, ya que por principio a un menor de edad se le considera como incapaz, ya que si bien establece la legislación procesal penal que para los delitos de querella basta que el menor de edad acuda a manifestar verbalmente su queja, resulta poco probable que el niño víctima del delito conozca la dirección exacta de la agencia del Ministerio Público, se traslade solo a la misma y espere a que sea atendido por el Ministerio Público para que levante su denuncia. Por todo lo antes expuesto, el presente trabajo de investigación tiene como objetivo proteger los derechos de los niños y niñas menores de doce años de edad, adolescentes mayores de doce y menores de dieciocho años, víctimas ya 99 sea de una acción u omisión, asegurándoles de esta forma, el desarrollo pleno e integral, considerando con ello, la oportunidad de formación física, mental emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad de los derechos humanos, conforme a los principios rectores de protección a los menores y adolescentes, y a fin de evitar su revictimización. Con base a todo lo expuesto, presentamos las siguientes propuestas a efecto de garantizarle al menor o adolescente víctima del delito, el principio rector, EL INTERÉS SUPERIOR DEL ADOLESCENTE, SU PROTECCIÓN INTEGRAL, EL RESPETO A SUS DERECHOS Y SU FORMACIÓN, maximizando aquellos y restringiendo todos los efectos negativos del sistema. En primer término, se propone adicionar en el artículo 6, de la Constitución Política del Estado de Campeche, un segundo párrafo para quedar de la siguiente manera: Artículo 6.En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas y adolescentes del Estado de Campeche, tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. Por lo que respecta, al Código de Procedimientos Penales del Estado de Campeche, se propone adición a los artículos 9, 62 y 100, asimismo, se modifican los numerales 286 y 286 BIS, y derogar la fracción III, del artículo 294, del mismo ordenamiento legal citado, como consecutivamente se inserta en la presente propuesta: En el artículo 9, la adición del párrafo tercero, como seguidamente se asienta: 100 En caso de que la víctima u ofendido sea persona menor de edad, el agente del ministerio público garantizará la asistencia legal, médica y psicológica necesaria y especializada, o de cualquier modo intervengan en las diversas etapas del procedimiento. Al artículo 62, la adición del párrafo tercero, que diría a la letra: La participación de los menores de edad en las audiencias, estará limitada a lo estrictamente necesario, de conformidad con el principio del interés superior del niño, en los siguientes términos: I. En toda audiencia en donde participe un menor de edad, se deberá asignar un lugar especial donde únicamente se encuentre el menor, su representante, el Ministerio Público, el Juez, debiendo estar todo el personal capacitado en materia de infancia. Las demás partes podrán tener acceso a la audiencia a través de cámaras de televisión alternas, que transmitirán la diligencia en vivo. II. La declaración de un menor de edad tiene preferencia en el orden de desahogo de las pruebas que obran en la causa. III. Las audiencias se videograbarán, previa certificación del Secretario de Acuerdos correspondiente, y los videos y medios de almacenamiento quedarán bajo el estricto resguardo del responsable de la agencia del Ministerio Público y posteriormente por el juez, depositado en áreas específicas y diseñadas para efecto de mantener inviolable su reserva en todo momento. El funcionario público que viole dicha reserva será sancionado conforme a las disposiciones correspondientes en la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos. IV. Las demás que se señalen en el título de las pruebas de este código. Adicionar un párrafo final al artículo 100, como a continuación se expone: Si a pesar de no haberse hecho la notificación en la forma que este código establece, la persona que debiera ser notificada se mostrare en la diligencia sabedora de la providencia, la notificación surtirá sus efectos, pero no librará al que debía hacerla de las responsabilidades en que hubiere incurrido. Este precepto no aplicará para las víctimas u ofendidos menores de edad. Modificar el Artículo 286, en lo que corresponde al párrafo primero, de la siguiente manera: 101 Cuando la víctima u ofendido sea menor de edad, pero mayor de dieciséis años, podrá querellarse por sí mismo o por quien esté legitimado para ello. Tratándose de delitos cometidos en contra de personas menores de edad o de incapaces, cualquier persona puede presentar la denuncia de hechos correspondiente. La denuncia que realicen las personas menores de edad víctimas de un delito deberá ser videograbada y tomada de inmediato ante la presencia exclusiva del represente legal y/o persona de confianza del menor y del agente del Ministerio Público, quien deberá estar capacitado en la atención de menores, debiendo solicitar el apoyo de personal especializado en la atención psicológica y emocional de menores La toma de declaración se realizará en lugar apto para los menores de edad, procurando contar con un espacio físico agradable para el menor y en donde se le proteja del contacto con el inculpado o con asuntos ajenos a su interés. Cuando se exime al menor de edad deberá expresarse el cumplimiento a todas formalidades que marca la ley, pudiendo el Ministerio Público o juez suplir las deficiencias. La modificación del numeral 286 bis, para que su texto diga: Toda persona que tenga conocimiento de la comisión de un delito que deba perseguirse de oficio o cometido en contra de un menor de edad está obligada a denunciarlo ante el Ministerio Público y, en caso de urgencia, ante cualquier funcionario o agente de policía. Así mismo, la persona que en ejercicio de funciones públicas tenga conocimiento de la probable existencia de un delito que deba perseguirse de oficio o cometido en contra de un menor de edad, está obligado a participarlo inmediatamente al Agente del Ministerio Público, trasmitiéndole todos los datos que tuviere, poniendo a su disposición, desde luego, a los inculpados, si hubieren sido detenidos. De igual forma, se propone derogar la fracción III, del artículo 294, del Código de Procedimientos Penales del Estado de Campeche. Por lo que corresponde a la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, se adiciona la fracción XI, en el artículo 61, comprendido en el Título Tercero, capítulo VI, titulado “De la víctima u ofendido”, para quedar en los siguientes términos. 102 Art. 61.- Además de los previsto en las otras disposiciones constitucionales y legales, la víctima u ofendido tiene los siguientes derechos. I. … XI. Recibir atención médica y psicológica cuando la requieran y, en caso de delitos que atenten contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, a recibir esta atención por una persona de su mismo sexo. Cuando la víctima sea menor de edad, a que el auxilio sea proporcionado por personal especializado en el tratamiento de menores y le dé seguimiento a la recuperación postraumática; hasta la total recuperación física, psicológica y emocional del menor. 103 Bibliografía LIBROS AGUILAR CAVALLO, GONZALO, Principios del Interés Superior el Niño y la Corte Interoamericana de los Derechos Humanos. Ed. Campus Santiago Universidad de Talca, Centro de Estudios Constitucionales, año 6 No. 1, Chile, 2008. AMUCHATEGUI REQUENA, Griselda, Diccionario de Derecho Penal, Oxford University Press, México y Centro América, Tercera edición, 2006. ÁNGULO CASTAÑER GRIESBACH, MANGALONI Y RIVERA. El niño, víctima de delito: fundamentos y orientaciones para una reforma procesal pena, Editorial ODI, Mexico, 2005. AZAOLA GARRIDO, Elena, La Institución Correccional en México. 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