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Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
Avance Extraordinario 8 2009 Seguridad Social
AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 8
DICTAMEN DE EDICIONES JURISPRUDENCIA DEL TRABAJO RESPECTO A LA PROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DEL TOPE DE DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS POR PARTE DEL IVSS, EN EL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO.
La reforma de la Seguridad Social en Venezuela, tuvo sus raíces en la promulgación de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral en 1997, encontrándose con un escenario desolador, debido a las diversas vacatio legis a la cual fue sometida sentenciando su inaplicabilidad e inoperatividad, por lo que se enfrentó a su inminente derogación, que se materializó con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social el 30 de diciembre de 2002.
Esta norma da un giro de 180 grados en materia de Seguridad Social toda vez que va de la mano con el principio constitucional que eleva a la Seguridad Social como un derecho humano fundamental; por consecuencia, a toda persona debe garantizársele el acceso al sistema. Asimismo, este instrumento se convierte en el epicentro para la constitución y desarrollo del sistema, puesto que viene a regular la organización, funcionamiento y gestión de los regímenes prestacionales, así como la creación de Organismos fundamentales para la operatividad y éxito del nuevo Sistema de Seguridad Social, entre ellos el más relevante: la Tesorería de la Seguridad Social.
En este sentido, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social respalda la transición y desconcentración de sus funciones a través del artículo 129, donde se garantiza que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dará paso a la nueva institucionalidad y por tanto, será este organismo quien garantizará el cumplimiento de las prestaciones establecidas en la Ley del Seguro Social.
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Transformación Progresiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Artículo 129. LOSSS. “El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales será transformado progresivamente por la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social desarrollada en la presente Ley. A tales efectos, los órganos y entes del Sistema de Seguridad Social siguiendo las pautas del plan de implantación de la nueva institucionalidad dispuesto en el artículo 117 de esta Ley, asumirán las competencias y atribuciones que les correspondan de conformidad con lo establecido en la presente L Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales, garantizando la transferencia de competencias y recursos financieros. La rectoría del Sistema de Seguridad Social determinará la fecha de culminación del proceso de transferencia de dichas competencias y recursos financieros. El Ejecutivo Nacional garantizará durante el período de transición a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cumplimiento de las prestaciones establecidas en la Ley del Seguro Social, mientras la nueva institucionalidad contemplada en las leyes de los regímenes prestacionales, no esté en funcionamiento”.
En la actualidad es un hecho público que la Tesorería de la Seguridad Social no ha sido creada, sus funciones hasta el momento las desarrollan el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Ministerio del Trabajo, constituyéndose desde entonces, un período de transición marcado por la espera de la entrada en vigencia de un nuevo régimen financiero que implicaría la desaparición del IVSS como organismo recaudador, dando paso a la desconcentración de funciones que maneja dicho organismo y liberando espacio para el acertado funcionamiento del nuevo sistema de seguridad y sus sistemas prestacionales. Fundamentalmente, se estructura la Seguridad Social en Venezuela a través de tres sistemas: el Sistema Prestacional de Salud, Sistema Prestacional de Previsión Social y el Sistema Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Cada uno de estos Sistemas de Prestación Social, es desarrollado individualmente de forma compleja, estableciendo sus propios límites y parámetros, claro está, siguiendo las directrices implementadas por la Ley
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Orgánica del Sistema de Seguridad Social, lo que se traduce en la imposición de formas de mantenimiento económico de cada uno de ellos, generando entonces la siguiente diatriba: ¿Es posible aplicar las formas contributivas establecidas en los sistemas prestacionales sin la creación de la Tesorería de la Seguridad Social? ¿Cuál es el tope aplicable para la contribución que genera el Régimen Prestacional de Empleo? Para aclarar estas interrogantes es menester puntualizar el desarrollo de las normas de la seguridad social con respecto al tema, por una parte, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y por la otra, la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.
Régimen Legal: Base Contributiva Artículo 116. LOSSS. “La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo obligatorio y como límite superior diez salarios mínimos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales”. En este sentido, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social es condescendiente con los Sistemas Prestacionales, permitiendo manejar cada uno de ellos su propia base contributiva, es decir entre uno y diez salarios mínimos, salvo el Sistema Prestacional de Vivienda y Hábitat, sistema excluido del límite previo en virtud de la Reforma que sufrió la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social el 31 de julio de 2008. A todas estas, se someten al imperio del artículo 116 de la LOSSS, el Sistema Prestacional de Salud y de Empleo; vista esta circunstancia no queda mas que remitirnos a las normas especiales para verificar los límites allí reflejados.
Tope del Régimen Prestacional de Empleo Frente a esta transición retomamos nuevamente las interrogantes planteadas ¿Cuál es el tope aplicable por el Régimen Prestacional de Empleo? Para dar una
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respuesta acertada, es necesario verificar el contenido del artículo 46 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo: “...La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones correspondientes al Régimen Prestacional de Empleo, tiene como límite inferior el monto de un salario mínimo urbano y como límite superior diez salarios mínimos urbanos. Mediante el Reglamento de esta Ley se establecerá la forma de determinación de la cotización al Régimen Prestacional de Empleo para el trabajador o trabajadora dependiente de más de un empleador o empleadora”.
Puede inferirse del texto que antecede, que los límites coinciden con aquellos establecidos en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y por consecuencia al no pautar una media, se toma como tope en virtud de la norma, el tope de diez (10) salarios mínimos, hasta tanto se publique en Gaceta Oficial el Reglamento de la Ley que plantee una eventual disminución del mismo.
Facultad del Seguro Social Obligatorio para exigir el Tope de los Diez (10) salarios mínimos:
La transición que vive la Seguridad Social en Venezuela y su aplicabilidad, ha generado múltiples interrogantes; por una parte, ya se ha resuelto la procedencia del tope de los diez salarios mínimos y por la otra, surge la necesidad de resolver la efectividad del tope de los diez (10) salarios mínimos sin la creación de la Tesorería de la Seguridad Social; es decir, precisar si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la actualidad puede implementar el tope y cotizaciones referidas.
Analizando el marco legislativo, el artículo 47 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, dirige el pago de la cotización a la Tesorería de la Seguridad Social dentro de los primeros cinco días de cada mes; por lo cual, se presenta una gran incongruencia vista la inoperatividad de la Tesorería de la
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Seguridad Social; por lo que pareciera imposible la ejecución de las cotizaciones en la forma y términos establecidos en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo; véase un extracto el artículo en comento: “…El empleador o empleadora deberá descontar, al efectuar el pago del salario, el monto correspondiente a la cotización del trabajador o trabajadora, informar a éste en el mismo acto acerca de la retención efectuada, y enterarlo a la Tesorería de la Seguridad Social dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes…”(negritas nuestras). Del artículo que precede, se puede inferir que la Tesorería de la Seguridad Social es el organismo facultado para exigir las cotizaciones en la forma y términos descritas por el Régimen Prestacional de Empleo; se entiende adicionalmente que en definitiva éste será el organismo que administrará estos conceptos; sin embargo, debe acotarse que el artículo se refiere a la forma de enterar las cotizaciones una vez creada la Tesorería de Seguridad Social; allí surge otra interrogante ¿qué sucede transitoriamente? ¿Puede el IVSS, hacer cumplir estos parámetros?
Al verificar la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo nos percatamos de que autoriza plenamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) efectuar la recaudación de las cotizaciones y el pago de las prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, hasta tanto se cree la Tesorería de la Seguridad Social: “hasta tanto entre en funcionamiento la Tesorería de Seguridad Social, la recaudación de las cotizaciones y pago de las prestaciones dinerarias previstas en esta Ley, a los trabajadores y trabajadoras, será efectuada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” La Ley de Régimen Prestacional de Empleo autoriza sin duda alguna al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que efectúe la administración de
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las cotizaciones llenando los extremos del artículo 46 de la LRPE, es decir, es totalmente viable el límite máximo de la base contributiva de diez (10) salarios mínimos; por otra parte, se eleva la cotización a dos coma cincuenta por ciento (2,50%) del salario normal del aportante y adicionalmente puede aplicarlo transitoriamente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Finalmente, es importante destacar que el nuevo tope salarial deberá ser considerado a los efectos de otorgarle al trabajador cesante, una prestación mensual, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía.
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