Arbitraje Comercial Internacional Mexicano

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Universidad Autónoma de Ciudad Juárez Arbitraje Comercial Internacional Mexicano Jorge Alberto Silva Silva Acceso Abierto ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO (Compendio de un curso) UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CIUDAD JUÁREZ ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO (Compendio de un curso) Jorge Alberto Silva Silva Miembro de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CIUDAD JUÁREZ Lic. Ricardo Duarte Jáquez Rector Mtro. David Ramírez Perea Secretario General Mtro. Manuel Loera De la Rosa Secretario Académico Mtro. Ramón Chavira Director General de Difusión Cultural y Divulgación Científica Mtro. Juan Ignacio Camargo Nassar Director del Instituto de Ciencias Sociales y Administración Lic. Ricardo Alonso Vázquez Santiesteban Jefe del Departamento de Ciencias Jurídicas Silva Silva, Jorge Alberto Arbitraje comercial internacional mexicano: (compendio de un curso) [Libro electrónico] / Jorge Alberto Silva Silva. Ciudad Juárez, Chihuahua: Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, 2015. 104 páginas ISBN de la edición impresa: 968-6287-17-15 Contenido: Preliminares.— El acuerdo arbitral.—El tribunal de arbitraje y sus árbitros.— El auxilio de la autoridad judicial al arbitraje.—El enjuiciamiento arbitral.—El laudo o sentencia arbitral.—El procedimiento exequátur.—Homologación del laudo. 1. Arbitraje comercial internacional - México 2. Acuerdos de arbitraje comercial – México 3. Arbitraje y adjudicación comercial - México LC – KGF2817 S55 2015 Libro de acceso abierto. Responsable del proyecto: Dr. Jorge Alberto Silva Silva Digitalización y formato electrónico: Dirección General de Difusión Cultural y Divulgación Científica. Diseño de portada: Luz Rocha Primera edición pdf, junio de 2015 D.R. © Universidad Autónoma de Ciudad Juárez Av. Plutarco Elías Calles núm. 1210 Fovissste Chamizal, C. P. 32310 Ciudad Juárez, Chih., México Publicado en México / Published in Mexico DEDICATORIA A mi madre, de quien aprendí que la solución de los conflictos es más eficaz y apreciada cuando se hace en camaradería, que con odio e inquina. Este documento forma parte de un conjunto de folletos, libros y revistas que fueron publicados por la UACJ en forma impresa y que se digitalizaron para ponerlos a disposición de la comunidad universitaria y del público en general en formato electrónico, como parte del proyecto de divulgación del Departamento de Ciencias Jurídicas. El tiraje del libro original es de 1 000 ejemplares. Fue impreso por el Centro Editorial Universitario en diciembre de 1991 y el ISBN correspondiente a la primera edición es: 968-6287-17-15. Cuando se imprimió este libro, el directorio de la UACJ era el siguiente: Wilfrido Campbell Saavedra, Rector; Adriana Saucedo García, Secretaria General; Luis Alfonso Mayorga Valenzuela, Abogado General; Mario Flores Reyes, Director del Centro Editorial. Los integrantes del Consejo Editorial Universitario eran Ysla Campbell, Óscar Dena, Federico Ferro Gay, Jesús Gardea, Juan Holguín Rodríguez, Rubén Lau y José Lozano Franco. CONTENIDO DEDICATORIA 5 ABREVIATURAS Y SIGLAS CONTENIDO 8 INTRODUCCIÓN 11 7 CAPÍTULO I. PRELIMINARES 15 1.1 En Busca de la Justa Composición de los Litigios 15 1.2. Breves Antecedentes del Arbitraje en México 18 1.3. Fuente Jurídica 21 CAPÍTULO II. EL ACUERDO ARBITRAL 2.1. Elementos de Existencia 26 A. Objeto 26 B. Consentimiento 25 27 2.2. Elementos de Validez 27 A. Forma 27 B. Objeto, Motivo o fin Lícito 29 C. Ausencia de Vicios de la Voluntad D. Capacidad de las Partes 31 31 2.3. Ley que Regula el Acuerdo Arbitral 33 2.4. Clases de Acuerdo Arbitral 34 2.5. Autonomía del Acuerdo Arbitral 35 2.6. Cláusula Compromisoria 38 CAPÍTULO III. EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE Y SUS ÁRBITROS 39 3.1. El Tribunal Arbitral 39 A. Ley que Regula al Tribunal Arbitral 39 B. Las Partes y la Constitución del Tribunal Arbitral C. Tipos de Tribunales de Arbitraje 41 D. Número de Árbitros 42 E. El Lugar del Arbitraje 42 F. La Competencia 44 3.2. El Árbitro 45 A. Capacidad en Abstracto 46 B. Capacidad en Concreto 48 C. La Designación 48 40 3.3. Liquidación del Tribunal y Cesación de la Actividad del Árbitro 49 CAPÍTULO IV. EL AUXILIO DE LA AUTORIDAD JUDICIAL AL ARBITRAJE 51 4.1. Apoya la Competencia del Tribunal de Arbitraje 51 4.2. Designa Árbitros 53 4.3. Compele al Árbitro a Realizar su Función 53 4.4. Revisa la Capacidad Subjetiva en Concreto del Árbitro 54 4.5. Aplica los Medios de Apremio Resultantes del Juicio Arbitral 54 4.6. Actúa como Tribunal Ad Quem 54 4.7. Reconoce y Ejecuta Resoluciones 55 4.8. Otro Tipo de Auxilios 55 CAPÍTULO V. EL ENJUICIAMIENTO ARBITRAL 5.1. El Proceso Arbitral como vía Alternativa 57 5.2. Clasificación del Enjuiciamiento Arbitral 58 A. Público, Privado 58 B. Comercial, Civil, Laboral, etc. 59 C. Voluntario, Forzoso u Obligatorio 59 D. Previsto en el Acuerdo, Reglas o Leyes 59 E. Ad hoc, Institucional 60 F. Derecho, Equidad 60 G. Irritual, Formal 61 5.3. Ley Reguladora del Enjuiciamiento 61 5.4. Un Ejemplo de Procedimiento Arbitral A. Conciliación Facultativa 63 B. Procedimiento de Arbitraje 64 5.5. Medios Impugnativos 65 5.6. Algunas Formalidades Esenciales 57 62 65 CAPÍTULO VI. EL LAUDO O SENTENCIA ARBITRAL 67 6.1 Concepto de Laudo 67 6.2. Calificación de un Laudo como Extranjero 68 6.3. Naturaleza Jurídica del Laudo 69 6.4. Principios Reguladores del Laudo 70 6.5. Definitividad e Inimpugnabilidad del Laudo 72 6.6. Equiparabilidad de la Sentencia Judicial con el Laudo Arbitral 73 6.7. El Laudo en Atención a la Pretensión Resuelta 73 6.8. Empleo o Aprovechamiento del Laudo Extranjero 75 6.9. Ley Aplicable al Laudo 75 CAPÍTULO VII. EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR 77 7.1. Procedimientos de Exequátur y de Ejecución 77 7.2. Exequátur y Homologación del Laudo 78 7.3. Ley Aplicable al Exequátur 78 7.4. Tribunal Competente para Conocer del Exequátur 80 7.5. Exequátur para Ejecución Coactiva y para mero Reconocimiento 80 7.6. Naturaleza del Procedimiento de Exequátur 81 A. Incidente 81 B. Proceso Jurisdiccional 81 C. Jurisdicción Voluntaria 82 7.7. Finalidad del Procedimiento de Exequátur 7.8. Procedimiento 83 A. Actos Introductorios (Solicitud) 83 B. Documentación Anexa 84 C. Proposición de Defensas y Pruebas 86 D. Intervención del Ministerio Público 86 E. Resolución 87 7.9. Suspensión del Procedimiento de Exequátur 7.10. Ejecución Coactiva del Laudo 88 83 87 CAPÍTULO VIII. HOMOLOGACIÓN DEL LAUDO 91 8.1. Naturaleza de la Homologación 91 8.2. Equiparabilidad de Condiciones para Homologar Laudos Nacionales y no Nacionales 92 8.3. Condiciones para Ordenar la Ejecución Coactiva de un Laudo 92 A. Relativas al Acuerdo Arbitral 93 B. Relativas al Proceso Arbitral 93 C. Condiciones Formales 93 D. Condiciones Sustantivas o de Fondo 8.4. Ley Aplicable a los Efectos 95 8.5. Eficacia Parcial del Laudo 95 BIBLIOGRAFÍA 97 ÍNDICE ANALÍTICO 101 ACERCA DEL AUTOR 104 94 ABREVIATURAS Y SIGLAS art. artículo arts. artículos ADACI Academia Mexicana de Arbitraje Comercial Internacional ADIP Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado CCI Cámara Internacional de Comercio CEE Comisión Económica Europea CIAC Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles Cfr. Confróntese CNUDI Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil CPCDF Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal frac. fracción LEY-UNCITRAL Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL INCOTERMS términos del comercio internacional OEA Organización de Estados Americanos ONU Organización de las Naciones Unidas op. cit. obra citada (del Latín, opere citato) pág. página págs. páginas sigts. siguientes T Tomo UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law vol. volume INTRODUCCIÓN E l estudio del arbitraje privado internacional ha sido abordado por juristas venidos de muy diversas áreas: principalmente del derecho económico internacional, del derecho comercial internacional, del derecho internacional privado y del derecho procesal internacional. Su evolución ha sido rapidísima y el entusiasmo por su conocimiento se acrecienta día a día. Durante el mes de mayo de 1991 fuimos invitados por el Sr. Lic. Eleazar Fontes Moreno, a través del Sr. Profesor Dr. Leonel Pereznieto Castro, para que asistiéramos a impartir dos cursos a los alumnos de la Especialidad de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Sonora, sita en Hermosillo, capital del Estado de Sonora, y donde el primero de los citados es el Coordinador de la División de Estudios de Posgrados y el segundo el enlace en el Distrito Federal, además de ser el que elaboró el proyecto de plan y objetivos generales de la citada especialidad, al igual que el que propuso y coordinó en lo general el personal docente. El primero de los cursos se realizó los días 10 y 11, y el segundo los días 24 y 25. La materia principal sobre la que gravitarían los cursos debería centrarse básicamente en torno a las convenciones de Nueva York y de Panamá relativas al arbitraje comercial, incluyendo la alusión a los centros de arbitraje internacional. Ignoramos si con anterioridad haya habido en México algún curso con este contenido. Aunque el material del que previamente ya disponíamos se reducía a unas cuantas fichas, nos obligamos en un lapso breve (menos de un mes) a preparar el material con el que trabajaríamos en ambos cursos. Las mismas fichas que reunimos para aquellos cursos, son las mismas que nos sirvieron para redactar esta monografía de divulgación. Como se podrá entender de estos apuntes, los cursos no solo se refirieron a las ya citadas convenciones, sino que en torno a ellas también se explicitó la codificación interna, especialmente la comercial. El material que hoy presentamos corresponde a un compendio, sumamente apretado de lo que se expuso en grupo. Aunque algunas cuestiones que se abordaron durante el curso no se han incorpora[ 11 ] Introducción 12 do, por ejemplo, la temática relativa a los centros internacionales de arbitraje, que durante el curso se expuso muy brevemente por razón de tiempo. Hay otras cosas importantísimas que se discutieron durante las clases y que tampoco ahora se mencionan. En gran medida esas cuestiones surgieron de las interrogantes de los alumnos, que nos provocaron tener que vincular la temática expuesta, con otras ramas del derecho. Con grato recuerdo vienen a nuestra memoria las discusiones en torno a la competencia legislativa para legislar en México sobre estas cuestiones (especialmente civiles), tanto por los órganos federales, como estaduales; o la polémica en torno a la actividad del Presidente de la República para celebrar tratados internacionales sobre temas que «competen» a las entidades federativas. Nos hemos propuesto incluso, escribir algunas notas sobre estos temas, que de ser posible los llevemos al próximo Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado, a celebrarse este año. Otros temas de gran importancia que también llamaron la atención a los alumnos, fueron el estado actual de la administración o impartición de justicia en México por los órganos jurisdiccionales, que fue expuesto para comparar las ventajas y desventajas del proceso arbitral frente al proceso jurisdiccional. De manera similar, mencionamos algunos campos donde ha penetrado el arbitraje, especialmente el internacional, sin olvidar su importancia en los litigios civiles al lado de los comerciales. En suma, la actividad realizada por los estudiantes la percibimos altamente estimulante en ellos mismos y tan trascendente, que estos apuntes se han redactado debido al estímulo que como profesor recibimos de esos alumnos. Las líneas que aquí siguen, reproducen un esquema general del programa que originalmente elaboramos en base al objetivo general que se nos señaló. El orden que siguieron ambos cursos y esta monografía no difieren mucho. Solo ligeros reacomodos ha sufrido el material escrito. Los primeros cuatro capítulos y un vistazo muy general del quinto correspondió al primer curso, el quinto completo y siguientes capítulos, al segundo curso. Las condiciones para la homologación presentados ahora como una simple lista en el capítulo octavo, fue materia de exposición más exhaustiva. Introducción 13 Por omisión involuntaria no fue expuesto en el curso la ficha 7.6. relativa a la naturaleza del procedimiento de exequátur, a pesar de que estaba en nuestro temario. Lo que hoy aparece en las notas al pie de página en gran medida no fue expuesto, y se anexa para dar los créditos correspondientes a nuestras fuentes, hacer algunas aclaraciones e incluso hacer recomendaciones bibliográficas. Puntualizamos que no se trata de ningún trabajo de investigación, ni exponemos algo nuevo sobre la materia. Simplemente se trata de un material que hemos reunido y formado, a manera de manual, con propósitos didácticos. Son notas de clase, que podemos considerarlas como una introducción al derecho del arbitraje internacional. Las damos a conocer con la finalidad de que sirva a esos muy apreciados estudiantes, así como a aquellos que pudieran interesarse por la temática. Una cosa importante: la perspectiva desde la cual contemplamos al arbitraje, es la procesal y no la económica. Por lo que hace al derecho internacional privado, solo se hacen alusiones al derecho de los conflictos, pero confesando que sin profundizar en ellos. Otra restricción más: en este trabajo solo nos referiremos a la regulación del arbitraje en nuestro país, no así en el extranjero. Por ejemplo, en el caso de procesos arbitrales seguidos en México y que requieran reconocimiento en el extranjero, tal reconocimiento evidentemente se seguirá de acuerdo a las reglas que al efecto establezca ese derecho extranjero. Hubiera sido interesante explorar cómo debe reconocerse y ejecutarse un laudo arbitral mexicano en el extranjero, pero ello nos llevaría al estudio del derecho extranjero, punto que por lo complicado está más allá de nuestros límites. A los interesados solo les recomendamos como excelente el libro International Handbook on Commercial Arbitration a que nos referimos en la bibliografía, y que proporciona una visión de la regulación del arbitraje en cada uno de los países más importantes. Hay ciertamente en este trabajo temas que no son exclusivamente procesales, pero que sin embargo hemos traído al discurso, tanto para ajustarnos al programa como para explicitar la problemática que rodea a la temática general abordada. Por lo que se refiere a las propuestas formuladas por los delegados a la Convención de Nueva York, nos hemos apoyado en gran medida en la edición oficial de mayo de 1958 de las Naciones Unidas que citamos en la bibliografía. Introducción 14 Igualmente, gran parte del material bibliográfico utilizado fue obtenido de diversas bibliotecas de varias universidades de los Estados Unidos, a través del sistema Interlibrary Loan. El autor Junio de 1991 CAPÍTULO I. PRELIMINARES 1.1 EN BUSCA DE LA JUSTA COMPOSICIÓN DE LOS LITIGIOS T odavía es de actualidad aquella vieja clasificación propuesta por Niceto Alcalá-Zamora relativa a los medios de solución de los conflictos. Su famosa obra Proceso, Autocomposición y Autodefensa, no solo le dio la vuelta al mundo en su momento, sino que aún hoy día resulta vigente. No hay obra de derecho procesal, ni autor del mismo que no vuelva los ojos a aquella ya clásica clasificación. Es prácticamente imposible que un procesalista actual pueda prescindir de lo que ahí se consignó.1 Conviene, en consecuencia, tener presente que los litigios interpartes se pueden solucionar por las partes mismas o por un tercero. Por las partes mismas, ya sea de manera egoísta (autodefensa), o altruista (autocomposición), o por un tercero, como suele ocurrir en el caso del proceso jurisdiccional o en el proceso arbitral (heterocomposición). En estas dos formas de heterocomposición (que no son las únicas) se le ha llegado a dar una importancia gigantesca al proceso jurisdiccional, principalmente a partir de la constitución del Estado Moderno, en que el Estado prácticamente monopolizó el medio heterosolucionador de conflictos e incluso implementó subrepticiamente los mecanismos o políticas para exterminar al proceso arbitral. Sabemos de soluciones judiciales en las cuales se rechazó la posibilidad de recurrir al arbitraje. Recordemos por ejemplo que hasta antes del caso Scott Vs Avery en 1856 en Inglaterra, era imposible que los conflictos se solucionaran a través del arbitraje, en parte porque por 1 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, México, UNAM Textos Universitarios, 1970. [ 15 ] I. Preliminares 16 aquel entonces los jueces cobraban por resolver disputas, y reconocer al arbitraje ello significaría tanto como alentar a la competencia. Celos, dicen Lorenzen y Deshpande.2 En fin, no viene de momento explicar por qué el arbitraje privado conocido en la antigüedad e incluso hasta la codificación napoleónica llegó a perder terreno frente al proceso jurisdiccional, sino el de explicamos por qué el arbitraje en nuestros días ha venido recobrando el terreno perdido, en gran medida, a costa de la pérdida de terreno del proceso jurisdiccional. Esto es, queremos saber qué es lo que ha auspiciado el resurgimiento y reestructuración del proceso arbitral. Varios son los hechos, veamos. Actualmente nuestros jueces se encuentran desfasados, es decir, fuera de los cambios tan vertiginosos que han operado en las ciencias y la tecnología. Los avances de estas no se han compensado con lo que nuestros tradicionales jueces hacen, y que parecen todavía sumidos en las viejas sombras de leyes, códigos y medios de impartición de justicia ya caducos. La división del trabajo en nuestra época se ha incrementado, es decir hay una expansión de la división del trabajo que no se corresponde con la división del trabajo habida en la judicatura. El lento ritmo burocrático sirve de peso enorme. El excesivo papeleo, los rituales exagerados, complicados y complejos. El plazo casi normal de un proceso se cuenta por años, lo cual va contra los intereses del comercio mismo. Las dudas acerca de la imparcialidad de los jueces, han llevado a una pérdida de la credibilidad en relación a estos. Aúnase a esto los frecuentes casos de corrupción. Los comerciantes de diferentes países que 2 Lorenzen, Ernest, «Commercial arbitration– International and interstate aspects», en Selected Readings on Conflicts of Laws, St Paul Minn, West Publishing, 1956, pág. 699. Deshpande, V.S., «How international arbitration can always prevail over litigation», en Journal of International Litigation, pág. 9. La evolución de los consulados medievales, incluyendo el de la Lonja de Valencia, por la intervención del juez, llevaron en 1830 (época del Proyecto de la Ley de enjuiciamiento española) a considerarlo en la jurisprudencia mercantil como oscura, incierta y complicada. Cada consulado, decía la Exposición de Motivos, no se apegaba a la voluntad del legislador, por lo que los pleitos, seguía la Exposición, eran más complicados, largos y dispendiosos. Fairen Guillen, Víctor, «El arbitraje del consulado de la Lonja de Valencia», en Temas del Ordenamiento Procesal, T-II, Madrid, Tecnos, 1969, pág. 1312. I. Preliminares 17 pactan un contrato, por razones naturales no confían en los tribunales judiciales de la nacionalidad de uno de esos comerciantes. La moneda, como instrumento de cambio, se encuentra en otro momento diverso al del pasado. La moneda sufre con frecuencia deterioro, problemas de inflación, devaluación, de restricciones al libre cambio. Para los comerciantes, y para todo mundo, la moneda tiene un valor en el momento en que se pacta, y otro muy diferente al momento en que se paga. Si los comerciantes tuvieran que esperar hasta que se expida la sentencia judicial para recibir la paga, tal paga será mucho muy diferente a la pactada. En el Poder Judicial esto no parece ser entendido. La formación exegética y conservadora de los jueces ven más a las fórmulas jurídicas y a las actuaciones mecánicas. Son jueces que tratan de interpretar más a la ley y a sus legisladores, que al litigio interpartes en sí. Son estos otros de los factores que provocan una quiebra en el proceso jurisdiccional internacional. Aunemos a lo dicho, que los jueces no deciden por sí, ni a nombre de las partes en litigio, sino a nombre del Estado (en la mayoría de los casos en nombre e interés de los gobernantes) y en base a leyes expedidas con mucha anterioridad al litigio, y donde los legisladores de esas leyes seguramente nunca tuvieron presente el tipo de litigio que se presenta. Todavía más: en el proceso jurisdiccional no hay flexibilidad en las reglas procedimentales. Cada parte se presenta con la espada desenvainada apuntando a la contraparte, con ganas de seguir peleando y sin la menor intención de avenirse. La falta de lealtad entre las partes pareciera ser la regla. Al amparo de la norma, según la cual el proceso jurisdiccional debe ser público y carente de confidencialidad, se ha derivado hacia la publicidad de las actuaciones, con profusa difusión del acontecer judicial, como si se tratare de teatro de revista, ha impedido que conocimientos tales como el know how o los secretos industriales puedan ser confiados a las autoridades jurisdiccionales. Son los anteriores solo algunos de los muchos argumentos y variables que han logrado, ante el desgaste de los jueces tradicionales, que se haya venido optando por el proceso arbitral, que de alguna manera neutraliza toda esa problemática que en el proceso jurisdiccional no ha podido ser compuesta.3 3 Sobre ventajas frente al proceso jurisdiccional véase Witker, Jorge, «El Derecho Económico Internacional y el Arbitraje Comercial», en Arbitraje Comercial Internacional. I. Preliminares 18 En suma, se ha operado una retirada de los medios de solución jurisdiccional y un acercamiento más estrecho a los procesos arbitrales. Y es que en la solución a los conflictos interpartes ya no se requiere que solo se solucionen, sino que se solucionen con justicia. No se considera que sea justo un proceso que tarda años en ser resuelto. «La justicia retardada es justicia denegada» es una frase que los procesalistas han mencionado a menudo, y que viene al caso, porque el proceso arbitral con juzgadores más especializados y menos ritualistas por ahora parecen ofrecer una más justa composición del litigio. 1.2. BREVES ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE EN MÉXICO Aunque se afirma que el proceso arbitral es tan viejo o más viejo que el proceso jurisdiccional, los antecedentes más próximos a lo que hoy tenemos los encontramos a finales del siglo pasado. Durante la Colonia, el arbitraje estuvo regulado por las Leyes de Partidas, la Nueva Recopilación, y luego la Novísima Recopilación, pero en realidad fue escasa o nula su actividad en el terreno práctico, por varias razones. Una de ellas es que las necesidades del comercio se podían satisfacer con el proceso jurisdiccional y especialmente en los consulados, pues lo que hoy es México prácticamente no tenía relaciones comerciales con otros países por el desconocimiento de su técnica, porque, salvo en el caso de los amables componedores, el arbitraje no ofrecía una diferencia sustancial con respecto al proceso jurisdiccional, etc. Durante el México Independiente del siglo pasado y todavía a principios del presente, el proceso arbitral tampoco cobró importancia México, UNAM, 1983, págs. 25 y 26. Igualmente Szászy, lstaván, International Civil Procedure, Budapest, Sijthoff, 1967, págs. 588 y sigts. Consúltese igualmente Illescas Ortiz, Rafael, «Las Mutaciones Contemporáneas del Derecho Privado de la Economía: Aspectos Estructurales», en Homenaje a Jorge Barrera Graf, T-II., págs. 947 y sigts. El derecho mercantil, dice Jorge Barrera Graf, tiene una vocación internacional, que tiende a lo uniforme, por eso la similitud de problemas en todas partes. De ahí que la normatividad sea semejante, independientemente de que se trate de países con diferente organización económica o diversos sistemas jurídicos. Todo esto indica, dice Barrera Graf, que se ha buscado la unificación de leyes internas a base de convenciones internacionales, o bien, la armonización del derecho comercial. Todo con la finalidad de proteger y estimular el comercio internacional, sometiendo su reglamentación, su interpretación y la solución de los conflictos que surjan, a criterios y a disposiciones legales unitarias. Barrera Graf, Jorge, «Contratos Mercantiles Internacionales», en Diccionario Jurídico Mexicano. I. Preliminares 19 efectiva, en parte por los antecedentes ya indicados y a los cuales hay que agregar una mal entendida concepción de la soberanía. Los códigos de procedimientos civiles de fines del siglo pasado y los de la primera mitad de este siglo, contenían y aun contienen normas relativas al juicio arbitral como se le conoce, aunque no especialmente enfocado al arbitraje internacional. El Código de Comercio introdujo el proceso arbitral con elementos internacionales hasta 1989, en que se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las reformas y adiciones aprobadas en el año anterior.4 En el ámbito convencional internacional, aunque ha habido en la región varias regulaciones que provienen de fines del siglo pasado, México nunca signó tales convenciones. Siendo solo hasta 1971 cuando el país se adhirió a la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocida también como Convención de la ONU o también como Convención de Nueva York.5 Igualmente, en 1976 entró en vigor para México la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, conocida como Convención de la OEA o mejor como Convención de Panamá,6 y en 1987 se publicó la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, signada en Montevideo, Uruguay. En el terreno de las ideas hasta antes de las citadas convenciones internacionales, es muy poco lo que en México se escribió, lo cual cambió principalmente a partir de la década de los setenta en que una co4 Cfr. Diario Oficial de la Federación del miércoles 4 de enero de 1989. Anteriormente (desde 1889), del artículo 1051 se trató de desprender la alusión al arbitraje comercial, por lo que al considerarse que ahí se preveía el arbitraje, sin que se regulara, el paso natural fue recurrir a las leyes de los Estados de la Federación, en busca de leyes supletorias. Araujo Valdivia sostiene que ese antiguo artículo 1051 no daba base al arbitraje, sino únicamente a un procedimiento judicial; por tanto, si no existía la base que reconociera el arbitraje en el código de comercio, tampoco se podía recurrir a las leyes de los estados como supletorias. De manera que no existió el arbitraje comercial, sino hasta que entró en vigor la Convención de Nueva York, concluye Araujo Valdivia. Araujo Valdivia, Luis, «El Arbitraje Comercial y su Regulación Legal», en Messis, año 4, 2.a época, vol. 1, núm. 6, sep. 1974, págs. 213 y 214. En sentido contrario, Briseño Sierra, Humberto, El Arbitraje de la Compromex, pág. 673. Para un examen general de la historia de la regulación legal del arbitraje en México, véase Molina González, Héctor, «Breve reseña histórica del arbitraje», en Revista de la Facultad de Derecho de México, enero-junio, 1988, págs. 215 y sigts. 5 Cfr. Diario Oficial de la Federación del 22 de junio de 1971. 6 Cfr. Diario Oficial de la Federación del 27 de abril de 1976. I. Preliminares 20 piosa literatura ha venido incrementando los estudios sobre el tema.7 Nos parece importante señalar que en 1956, en la Resolución VII de la Reunión del Consejo Interamericano de jurisconsultos, celebrado en México, se aprobó el proyecto de Ley Uniforme Interamericana sobre Arbitraje Comercial, y que en 1968 se llevó a cabo en México la II Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial, donde fueron presentados importantes estudios. En el mismo año se constituyó la Sección Nacional de la CIAC, integrada con miembros de la Barra de Abogados y de la Cámara de Comercio de la Ciudad de México. Se fundó igualmente la Academia Mexicana de Arbitraje Comercial Internacional (ADACI), bajo cuyos auspicios se celebraron varios seminarios. La participación gubernamental en las conferencias internacionales del país se dio en la Convención de Nueva York a donde solamente se envió a un observador que, por lo tanto, no participó en los debates. Cosa diferente ocurrió en la Convención de Panamá y posteriormente la de Uruguay, donde la delegación mexicana tuvo una importante participación. Incluso, el proyecto sobre el que se debatió fue elaborado por México, Brasil y Estados Unidos. Producto de toda esa literatura y esa participación en congresos internacionales, al igual que las reuniones de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado (ADIP), y en especial de la Academia Mexicana de Arbitraje Comercial Internacional (ADACI), y sin olvidar el apoyo de la consultoría jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores, fue la ya señalada reforma al Código de Comercio, tomando en cuenta para ello las necesidades del comercio actual, la experiencia habida, así como la ley modelo de UNCITRAL. Al lado de estas 7 Nos llamó muchísimo la atención el trabajo de Pablo Zayas en el siglo pasado, que le dedicó al estudio del arbitraje seis títulos (más de 50 páginas) derivado el estudio exegético del entonces vigente Código de Procedimientos Civiles. La atención a la vez que tanto el proceso arbitral como el jurisdiccional se presentan por la ley de aquel entonces, cual si se tratara de instituciones reflejadas en un espejo, esto es, sin grandes diferencias, sobre todo, cuando contemplamos al arbitraje desde la perspectiva actual Cfr. Zayas, Pablo, Tratado Elemental de Procedimientos en el Ramo Civil, México, Neve Hermanos, Tomo II, 1872, págs. 3 a 56. Demetrio Sodi apunta que en 1907 se dio a conocer un estudio de Miguel Bolaños Cacho y Manuel Olivera Toro, proponiendo se estableciera en México un tribunal privado de arbitraje; un estudio que, dice, mereció elogios en la prensa y de los jurisconsultos. Por desgracia nos resultó imposible consultarlo. Sodi, Demetrio, La Nueva Ley Procesal, T-II, México, 1933, pág. 76. Consúltese esta misma obra para una revisión de la literatura hasta 1933. I. Preliminares 21 conferencias oficiales, varios estudiosos también han participado en diversos congresos internacionales sobre arbitraje comercial internacional, e incluso varios mexicanos han impartido conferencias sobre la temática. En el terreno práctico, hasta antes de la Convención de Nueva York podemos encontrar algunos precedentes judiciales que se refieren al arbitraje, especialmente posteriores a 1930. Estas resoluciones tienen en común que le abrieron campo al arbitraje, sin que el Poder Judicial se opusiera al mismo. En gran medida se referían a la improcedencia del juicio de amparo contra actos de los árbitros, incapacidad de los albaceas para someter al arbitraje los negocios de la sucesión, el plazo para tramitar el juicio arbitral, la competencia de los árbitros para conocer de la nulidad del acuerdo arbitral, efectos que produce el laudo arbitral, etc. Llama la atención un cierto apego de esas viejas resoluciones a las teorías contractualistas sobre la naturaleza del arbitraje, pero en especial nos llama la atención una curiosa resolución en la que el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal expone que «la finalidad buscada por el legislador al crear la institución de jueces árbitros, fue la de descongestionar a los tribunales ordinarios de aquellos negocios que no pudieran resolverse...» A partir de la Convención de Nueva York, algunas resoluciones del Poder Judicial se han encargado no solo de interpretar tal convención, sino de aplicarla, aplicación que ha sido del todo favorable al arbitraje y que incluso ha provocado reacciones positivas de juristas extranjeros hacia México.8 1.3. FUENTE JURÍDICA La regulación jurídica del arbitraje privado internacional vigente en México, la encontramos en diversos instrumentos jurídicos, tanto nacionales como internacionales. En los internacionales listamos las siguientes convenciones: 8 Por ejemplo, el caso Presse Office vs Centro Editorial Hoy S.A. fue resumido en Interamerican arbitration, l.o y 2.o trimestre de 1977. Igualmente Maiden Mills Inc. Vs Hilamras Lourdes S.A. fue resumido en la misma publicación, pero en la del trimestre 4.o de 1977. Cfr. Holtzman, Howard, «El Arbitraje y las Tribunales: Socios de un Sistema de Derecho Internacional», en El Arbitraje Comercial Internacional, México, UNAM, 1983, pág. 122. Para un examen de la jurisprudencia habida en otros países, véase Briseño Sierra, Humberto, Dos Estudios sobre el Arbitraje Privado Internacional, págs. 27 y sigts. I. Preliminares 22 a) Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, que también es conocida como Convención de Nueva York. b) Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, a la que también podemos denominarle Convención de Panamá. c) Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. d) Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil. e) Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL, adoptada por el Comité de la Naciones Unidas de Derecho Comercial Internacional el 21 de junio de 1985. Cabe notar que no se trata de una ley formalmente aceptada por nuestro país; se trata solo de una ley uniforme y que, según la exposición de motivos de la reforma 1988-89 al Código de Comercio, fue tomada en consideración. En los instrumentos internos listamos las siguientes codificaciones: a) Código de Comercio. b) Código Federal de Procedimientos Civiles. c) Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, así como todos y cada uno de los código de procedimientos civiles de cada una de las entidades federativas, con exclusión de los de Guanajuato y Tamaulipas que no regulan el arbitraje.9 Además de los señalados instrumentos internacionales e internos, cabe destacar a las normas que derivadas de las prácticas, usos y costumbres, han sido dados por los propios protagonistas de las normas: los comerciantes. Así por ejemplo cabe destacar el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial por la importancia que ha adquirido a raíz de la aprobación de la Convención de Panamá. 9 Cabría en este punto cuestionamos cómo solucionar un problema donde la norma de remisión indique que la ley aplicable será la de alguna de estas entidades que no regulan el arbitraje, porque acorde a nuestro sistema ninguna entidad federativa está obligada a reglamentar un tratado (a menos que en el tratado así se disponga). Asimismo, tenemos aquí un caso que puede provocar un problema de responsabilidad internacional. Por otro lado, en el caso de regulación del arbitraje, este debe ser animado por un espíritu internacional, respetando básicamente la autonomía de la voluntad de las partes. I. Preliminares 23 En el caso de los instrumentos internacionales resulta de singular importancia la Convención de Nueva York, por cuanto que lo ahí contenido se extiende a países no firmantes de la convención, ya que México nunca restringió el ámbito de validez a los Estados signantes, cuestión que le da superlativa importancia al tratado, convirtiéndose en norma jurídica aun a favor de laudos provenientes de países no contratantes.10 Como se podrá apreciar a lo largo de este trabajo, trátase en lo general de normas materiales de derecho uniforme, más que de normas de conflicto, de las cuales solo algunas encontraremos. En el caso de los instrumentos internos, cabe destacar en relación al Código para el Distrito Federal que sus normas fueron no solo pensadas, sino expedidas para el arbitraje interno y no el internacional, aunque con el tiempo y la práctica han venido siendo internacionalizadas. La vocación para la que fueron expedidas las normas del Código de Comercio se enfilan más al arbitraje internacional, aunque su regulación también comprende al arbitraje interno. Por lo que se refiere a las normas existentes en el Código Federal de Procedimientos Civiles, estas se enfocan principalmente al reconocimiento y ejecución de laudos, sin cubrir la regulación del acuerdo arbitral ni el proceso arbitral. Cabe no obstante dejar sentado que al momento de regularse este reconocimiento de laudos, se tuvo más presente la idea de las sentencias jurisdiccionales que el de los laudos arbitrales. En el caso del Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, sus normas no fueron expedidas por algún órgano de gobierno nacional o internacional. Estas normas caben dentro del mismo género dentro del que entra la lex mercatoria. No obstante, se debe reconocer la recepción de este tipo de normas, dentro de los tratados o convenciones. En el caso de la regulación del arbitraje privado, pudiéramos hablar de un arbitraje privado en dos sentidos: a) arbitraje privado estrictamente internacional, fundado exclusivamente en normas cuya fuente sea internacional, lo cual no resulta muy conocido, salvo el caso de normas expedidas por organismos internacionales, y 10 Los tratados no solo surten efectos entre los Estados contratantes (res inter alios acta), puesto que se permite que un tercer Estado pueda gozar de los derechos que derivan del tratado. Si acaso ese tercer Estado, o mejor dicho las personas que se encontraban en ese tercer Estado, ejercen el derecho que se les reconoce, deberán cumplir con las condiciones que para su ejecución prescribe el tratado. Cfr. art. 36, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. I. Preliminares 24 b) arbitraje privado internacional, cuyas fuentes son los órganos legislativos locales de cada país, pero sus normas procuran una proyección internacional. El presente trabajo se denomina arbitraje privado internacional mexicano precisamente por la ausencia de una regulación completa del arbitraje estrictamente internacional, y porque en gran medida la normatividad a que nos referimos en el trabajo forma parte (o intenta formar parte) de una legislación que explica al arbitraje privado internacional, dentro de las condiciones reguladas por la normatividad mexicana. Luego entonces no implica una contradicción lo «internacional mexicano». 25 CAPÍTULO II. EL ACUERDO ARBITRAL M ediante un acuerdo de voluntades se puede pactar que ciertos y específicos litigios se deben solucionar a través del proceso ar- bitral. Un acuerdo de esta naturaleza implica para las partes contratantes una renuncia a su derecho de accionar ante un tribunal jurisdiccional, para que este les solucione el litigio. Esta renuncia, tácita o expresa, conduce a las partes a que diriman su controversia mediante el proceso arbitral. El proceso arbitral puede tener sus orígenes tan antiguos o tal vez más antiguos que el proceso jurisdiccional mismo, pero no obstante es hasta fines del siglo pasado cuando esta forma de solución de las controversias adquiere mayor fuerza, de ahí que la explicación que ahora vamos a presentar se ciña al arbitraje de nuestra época. Aunque el acuerdo arbitral es conocido a nivel interno de cada Estado, es en el ámbito internacional donde ha tenido mayor fuerza, especialmente en el campo comercial. El acuerdo arbitral es un convenio y como tal crea o transfiere derechos y obligaciones entre los contratantes. Se trata de un convenio que en lugar de contener normas sustantivas, contiene en gran medida normas procesales. De ahí que lo consideremos un contrato procesal.11 En la LEY-UNCITRAL (art. 7) se define al acuerdo arbitral como «el acuerdo entre las partes para someter al arbitraje todos o ciertos litigios que han surgido o puedan surgir entre ellos en conexión a una específica relación jurídica, sea o no contractual. Un acuerdo arbitral puede tener la forma de una cláusula arbitral en un contrato o una forma de convenio por separado». 11 El proyecto de Convención de Panamá originalmente se refería a «cláusula compromisoria», así como a «compromiso». Durante las discusiones hubo oposiciones al uso de estas voces, conviniéndose en «acuerdo», en atención a la proposición de la delegación mexicana. [ 25 ] II. El Acuerdo Arbitral 26 2.1. ELEMENTOS DE EXISTENCIA A. OBJETO Por lo que hace al objeto del compromiso, este consiste en la expresión del deseo de someterse al proceso arbitral para dirimir la controversia, presente o futura, estableciendo a la vez la forma de solucionarlo. El litigio que ha de resolverse ha de ser posible y no imposible. Este acuerdo interpartes que elige el arbitraje, implica a la vez una renuncia al proceso jurisdiccional. En el acuerdo de arbitraje, dispone el Código de Comercio, se designará el negocio o negocios que serán sometidos al juicio arbitral y si acaso no se designa tal negocio, el acuerdo arbitral será nulo de pleno derecho. Este negocio, o mejor dicho litigio, tiene que ser determinado, o cuando menos determinable. El determinable prácticamente se refiere a los litigios futuros. A este respecto la cláusula recomendada por la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial quedaría dentro de este esquema.12 Cabe aquí apuntalar que el litigio puede surgir de una relación contractual o tener su origen en cualquiera otra fuente de las obligaciones, de aquí que varios estudiosos afirmen que el litigio pueda provenir no solo del incumplimiento de un contrato sino de cualquier incumplimiento, y al cual se refiere la pretensión resistida de una de las partes. En lugar de llamarle relación contractual, se utiliza la alocución negocio jurídico. Pero además de la especificación del litigio a arbitrar, también puede ser objeto del convenio la constitución del órgano, las leyes aplicables y los procedimientos a seguir.13 12 Cláusula relativa al arbitraje de litigios futuros recomendada por la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial: «Cualquier litigio, controversia o reclamación provenientes de o relacionados con este contrato, así como cualquier caso de incumplimiento, terminación o invalidez del mismo, deberá ser resuelto por medio de arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial vigente en la fecha de este convenio. El tribunal de arbitraje decidirá como amable componedor o ex aequo bono». 13 Si acaso se ha elegido la aplicación del Reglamento de Procedimientos de la CIAC, esta indica cómo constituir al órgano y cómo elegir las leyes aplicables tanto al fondo como al procedimiento. Si no se ha hecho esta elección, el convenio arbitral también podrá contener estos datos. II. El Acuerdo Arbitral 27 Salvo en el- caso de los litigios inarbitrables, los litigios que podrán someterse al arbitraje prácticamente son ilimitados y sumamente especializados, comprendiéndose en ellos, seguros, pesas y medidas, lugares, tiempos y condiciones de embarque y entrega, distribución de gastos, transporte, tecnología, empréstitos, créditos, telecomunicaciones, etc. B. CONSENTIMIENTO Hay consentimiento cuando los contratantes están de acuerdo en el objeto, expresando tal consentimiento de forma tal que no quede lugar a dudas de su acuerdo. El consentimiento surge cuando ambos contratantes casi de manera simultánea se ponen de acuerdo en esta forma de solucionar los conflictos, igualmente cuando frente a una oferta seria proveniente de una de las partes para solucionar un conflicto mediante el proceso arbitral (una declaración unilateral de voluntad), que es aceptada, también concretiza este acuerdo de voluntades. En el plano real vemos que el consentimiento para la solución de un conflicto a través del arbitraje, depende en gran medida de la fuerza o necesidad propia del contrato principal, conectado con la oferta y la demanda.14 2.2. ELEMENTOS DE VALIDEZ A. FORMA Según la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial «el acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las artes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex». Según la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, los Estados contratantes reconocerán «el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o 14 Si por ejemplo es menor la oferta de un producto tecnológico y grande la demanda de este, el oferente del producto prácticamente llevará al comprador a pactar un acuerdo arbitral para solucionar el potencial conflicto que pueda surgir. En este sentido, el oferente del contrato principal será el oferente del convenio arbitral muy dentro del plan o esquema propuesto por este oferente, En cambio, si es poca la demanda de un producto y grande la oferta del mismo, será el adquirente del contrato principal quien habrá de plantear u ofrecer a su manera el acuerdo arbitral. II. El Acuerdo Arbitral 28 que puedan surgir... La expresión ‘acuerdo por escrito’ denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de notas o telegramas». Como se advierte, en ambos instrumentos internacionales, aunque se alude a la escritura del acuerdo arbitral no se indica que necesariamente tiene que ser por escrito. Véase la letra «o» disyuntiva empleada en ambos preceptos. Esta letra indica, por un lado, que el acuerdo puede ser por escrito, pero también expresa que el acuerdo puede quedar en un canje de notas o en telegramas, según la Convención de Nueva York, a lo que la Convención de Panamá le agrega que también puede ser por cartas o por telex. Durante los debates que dieron lugar a la Convención de Nueva York, una de las delegaciones propuso que al final de la segunda parte del artículo H se le adicionara «...y confirmada por escrito por una de las partes...», es decir, que el intercambio de notas o telegramas debería ser confirmado por escrito. Esta propuesta fue rechazada tanto por la Unión Soviética como por el Reino Unido, y al momento de la votación no se aceptó. Por tanto, no se requiere que la aceptación tenga que hacerse por escrito. Nótese que no se obliga a que el acuerdo tenga que ser necesariamente por escrito. Un telex es un medio que no es escrito, aunque posteriormente se pueda documentar la señal en la escritura. Algo similar ocurre con el telegrama, que solo es un mensaje enviado a través cables o incluso de satélites y que después se escribe. Luego entonces, la escritura no es un elemento de validez. Tal vez el problema mayúscula para un abogado sea la prueba del acuerdo arbitral. Pero una cosa es la prueba del acuerdo y otra muy distinta la forma que debe revestir. Podemos imaginar por ejemplo que el acuerdo esté grabado en alguna cinta magnética (video o audio), donde uno ofrece y otro acepta. Sinceramente creemos que un juez mexicano difícilmente desconocería la existencia de un acuerdo arbitral, cuando este sea verbal. El Código de Comercio restringe esta forma establecida en los convenios internacionales al no considerar la letra «o» disyuntiva a que ya nos hemos referido en los convenios internacionales y al establecer que el acuerdo deberá ser por escrito, ya sea en un canje de cartas, en telex, telegramas «o cualquier otro medio semejante», pero necesariamente por escrito En viejos tiempos (el Código de Comercio hasta 1988, artículo 1052) se exigía que el acuerdo arbitral se estableciera en escritura pú- II. El Acuerdo Arbitral 29 blica. Esto en la actualidad ya no se exige, ni tampoco se puede exigir; prueba de ello es que un telegrama no tiene nada de semejante con una escritura pública y sin embargo es un medio idóneo para dar forma al acuerdo arbitral. En donde no puede decirse que exista forma de convenio es el caso del pacto a través de señas o mímicas, o de actos tácitos. Estas formas aun no han sido acogidas por el derecho del arbitraje. El caso de la firma del acuerdo arbitral tampoco es un requisito. Si bien es cierto que tanto la Convención de Panamá, así como la de Nueva York, aluden al acuerdo «firmado por las partes». Esta alusión solo es ejemplificativa, pues en ambas convenciones luego de enunciar el acuerdo por escrito, se utiliza una letra «o» disyuntiva para indicar que además del acuerdo firmado se permiten también telegramas o telex, los cuales no contienen ninguna firma. Tampoco se establece la firma como una condición en el Código de Comercio, en el que incluso se establece, y ya lo veíamos, que el acuerdo puede ser en «cualquier otro medio semejante». Tenemos el antecedente de un caso así planteado ante la Corte de Apelaciones de Nueva York, la que en 1954 estableció que el convenio arbitral no necesariamente tiene que estar firmado, cosa que volvió a reiterar en 1973.15 Otros elementos de importancia que conviene tener presente son los relativos a la publicidad del acuerdo e, incluso el registro del mismo. Afortunadamente ninguno de estos elementos es acogido por la ley mexicana. Ni siquiera los acuerdos arbitrales relativos a transferencia, de tecnología. Otra cuestión relativa al acuerdo es la que se refiere a la situación fiscal. Según esta, los convenios están grabados fiscalmente, lo cual trasciende en un desaliento del acuerdo arbitral y que está criticado por la doctrina. Afortunadamente, esto tampoco existe en México. B. OBJETO, MOTIVO O FIN LÍCITO El acuerdo arbitral debe referirse a la licitud de arbitrar el específico litigio. Cierto es que nuestras leyes prohijan el arbitraje, pero hay litigios donde no es permisible que se solucionen a través del proceso arbitral. Citemos por ejemplo que según nuestra ley no se pueden someter al 15 Greenfield, Arthur, «The Contract to Arbitrate future disputes: a comparison of the New Mexico act with the New York and federal acts», en New Mexico Law Review, vol. 9, invierno de 1978-79. II. El Acuerdo Arbitral 30 arbitraje cuestiones fiscales, alimenticias, divorcios, nulidad de matrimonio, estado civil de las personas, litigios de conocimiento exclusivo para los tribunales judiciales mexicanos o cuestiones penales, etc. Hay tras estos casos de inarbitrabilidad una referencia a litigios basados en normas sustantivas indisponibles o de competencia exclusiva. El Convenio entre México y España sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales, excluye del reconocimiento de arbitrabilidad materias fiscales, aduaneras y administrativas, al igual que materias tales como estado civil y capacidad de las personas físicas, divorcio, nulidad de matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, pensiones alimenticias, sucesiones, quiebras, concursos, liquidación de sociedades, cuestiones laborales, seguridad social, daños de origen nuclear, daños y perjuicios de naturaleza extracontractual, así como cuestiones marítimas y aéreas. La arbitrabilidad del litigio se rige de acuerdo a la ley del lugar donde ha de ejecutarse el laudo, en atención al hecho de que este podrá ser sancionado con una desestimación del laudo, es decir, un no reconocimiento, aun cuando en las leyes donde se pactó el acuerdo arbitral o donde se llevó el proceso arbitral sí fuese permitido. Es cierto que podrá pactarse un acuerdo arbitral, e incluso tramitarse el proceso arbitral respecto a un litigio que no es arbitrable donde el laudo se habrá de ejecutar, aunque sí sea válido donde se pacte el acuerdo o donde se tramite el proceso. No obstante, cuando se desea que el laudo que resulte a consecuencia del acuerdo sea reconocido y ejecutado en cierto lugar, los compromitentes deberán procurar que el litigio sea arbitrable en el lugar donde se ejecutará el potencial laudo que pudiera pronunciarse. La cláusula de elección de la ley aplicable puede ser declarada nula, acorde con lo establecido por nuestro Código de Comercio (art. 1426), declaración que puede hacer el mismo tribunal arbitral sin tener que esperar al tribunal de exequátur. Por ir en contra de ciertas normas, ciertas costumbres o incluso ciertas políticas del país donde habrá de dársele cumplimiento al acuerdo arbitral o al laudo que de él derive, también podrá ser desconocido el laudo que atente contra el orden público local del lugar donde se pretende sea reconocido. Obviamente en este caso lo que va contra el orden público es el laudo, pero si tomamos en cuenta que el laudo vino a consecuencia del acuerdo arbitral, resulta entonces que de manera indirecta el acuerdo arbitral carece de un objeto o fin lícito. II. El Acuerdo Arbitral 31 C. AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD Las partes contratantes al pactar el acuerdo arbitral deben estar enteradas y conscientes de lo que hacen, sin presión alguna, es decir libremente. Establece el Código Civil que el consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo. No es difícil entender que un convenio resulta inválido cuando quien a él accede lo hace por miedo a un daño que se le anuncia o se le impone. La intimidación, la fuerza, la coacción, impiden la validez del acto. El error o la ignorancia respecto a lo que se accede provoca la invalidez del acuerdo arbitral. Viene a comentario este requisito porque en Estados Unidos se han presentado casos de cláusulas arbitrales que han sido aceptadas por una de las partes sin saber los alcances de lo que se firmó. Y es que con frecuencia al ignorante del derecho, que es el común de la gente, se le presenta el acuerdo arbitral en letra tan pequeña (boiler plate) y los términos o vocabulario jurídico solo es entendible para los juristas, pero no para la mayoría de las personas. Si acaso alguna persona firmó algún acuerdo arbitral sin entender que fue lo que firmó, ello lleva a la conclusión de que su voluntad sufrió un vicio. D. CAPACIDAD DE LAS PARTES Las partes en el acuerdo arbitral tienen que ser capaces para poder pactar, pues de lo contrario el acuerdo es inválido. Nuestros códigos establecen algunas disposiciones a propósito de la capacidad. Por ejemplo, quien esté en pleno ejercicio de sus derechos puede convenir por el arbitraje como medio de solucionar sus conflictos. No puede el tutor con respecto a los negocios de los incapacitados ni los albaceas, salvo que el primero obtenga autorización judicial, o el segundo la autorización de los herederos. Tampoco pueden los síndicos de los concursos, salvo que cuenten con el consentimiento unánime de los acreedores. Según la ley mexicana, carecen de capacidad legal y natural los menores, los enfermos mentales, los ebrios y los que hacen uso inmoderado de drogas enervantes (art. 450 CC). Nos parece de importancia aludir a la capacidad para convenir el acuerdo arbitral, especialmente en el caso de las personas morales de derecho público, como es el caso de los gobiernos y de sus entidades. Tradicionalmente se ha considerado que los Estados son libres y sobe- II. El Acuerdo Arbitral 32 ranos y que no están ni pueden estar bajo la potestad de nadie y menos de un tribunal arbitral, y mucho menos si este es extranjero. La ley de Venezuela, por ejemplo, dispone que su gobierno o sus entidades públicas no pueden ser parte en un acuerdo arbitral.16 Esta idea decimonónica ha perdido terreno en nuestros días. La experiencia ha demostrado que en multitud de ocasiones un gobierno extranjero sí tiene capacidad para convenir un arbitraje privado. Pero ¿en qué casos sí puede y en cuáles no? La distinción entre actos de gobierno de iure gestionis por un lado, y los actos de iure imperii por el otro, parece ser la clave que nos ayuda a dar la respuesta. Cuando un gobierno realiza actos de iure imperii, no solo goza de inmunidad soberana sino que además está incapacitado para pactar que ese tipo de actos para que en caso de conflicto este sea resuelto a través del arbitraje privado. No ocurre lo mismo cuando el gobierno actuando de iure gestionis pacta un convenio arbitral. En México las grandes empresas del gobierno como Petróleos, Banca del gobierno, Comisión Federal de Electricidad y en su momento Teléfonos de México, etc., pueden o podían válidamente pactar someterse al proceso arbitral sin importar que este se desarrollara en el extranjero e incluso bajo leyes extranjeras. Ninguno de los convenios internacionales signados por México posee cláusula alguna que se refiera a la capacidad de los gobiernos. En el caso de la Convención de la ONU o Convención de Nueva York, al igual que en la Convención de la OEA o Convención de Panamá, nada se establece sobre el particular. Durante los debates de la primera de las citadas convenciones, aunque la cuestión fue propuesta por el representante del gobierno de Bélgica, se consideró que al aludirse a personas físicas o personas jurídicas, en ello se comprendía la cuestión.17 La práctica nos ha llevado en la actualidad a considerar a los gobiernos con suficiente capacidad y prueba de ello nos muestran una gran cantidad de casos que se han presentado. La Unión Soviética ha pactado sobre el particular sometimiento a tribunales arbitrales, por ejemplo en 1972 con Estados Unidos. Lo han hecho de igual manera Cuba e Inglaterra, solo para mencionar algunos países. Entre algunos casos importantes, tenemos empresas particulares que habían pactado el sometimiento al arbitraje y cuando posteriormente 16 Aguilar Álvarez, Guillermo, «El régimen jurídico de la ejecución de los laudo arbitrales en América Latina», en Homenaje a Jorge Barrera Graf, T-I, pág. 97. 17 Aksen, Gerald, «El Arbitraje Comercial Internacional entre Gobiernos», en El Arbitraje Comercial Internacional, México, UNAM, 1983, pág. 515. II. El Acuerdo Arbitral 33 tales empresas pasaron al gobierno, como en el caso de Libia, este gobierno tuvo que someterse al arbitraje cuando se presentó el litigio. En el campo procesal, en gran medida se ha pasado de la vieja teoría medieval de la inmunidad jurisdiccional y soberana absoluta, a la teoría de la inmunidad jurisdiccional relativa. El caso de Nigeria es importante. Este país compró cemento en el extranjero para construir una instalación militar. Una empresa francesa hizo el traslado y desembarco el cemento. Nigeria no pagó. Según el clausulado del contrato se debía recurrir al arbitraje para solucionar el litigio, por lo que el asunto se planteó ante un tribunal de arbitraje en París. Nigeria se excepcionó alegando inmunidad y pese a ello fue condenada al pago, ejecutándose el laudo sobre bienes nigerianos en bancos de Estados Unidos y Alemania. Y es que en el acto de comprar (sin importar qué cosa y para qué), el gobierno nigeriano actuó de iure gestionis y no, de iure imperii.18 2.3. LEY QUE REGULA EL ACUERDO ARBITRAL El acuerdo arbitral deberá sujetarse para su validez a la ley elegida por las partes o a falta de elección, de acuerdo a la ley del país donde se va a dictar el laudo, según lo establece el Convenio de Nueva York (art. 5.1.a). En realidad la Convención de Nueva York se refiere a la validez del acuerdo, según la ley donde habrá de dictar el laudo (tiempo pasado), lo que significa que para que se le dé eficacia a un laudo arbitral, el acuerdo arbitral que lo provocó debió haberse ajustado a la ley del lugar donde se habrá de pronunciar el laudo. Queremos con esto indicar (a manera de consejo práctico) que cuando se elabore un acuerdo arbitral, los contratantes deberán ver a futuro el lugar donde probablemente se podrá llegar a ejecutar el eventual laudo que se dicte, si acaso desean 18 Aksen, Gerald, op. cit., pág. 518. De acuerdo al proyecto de Convención Interamericana sobre Inmunidad de Jurisdicción, que aunque no está vigente nos sirve para muestra y a manera de ejemplo, los casos en que un Estado obra iure gestionis al celebrar un contrato mercantil con alguna persona extranjera, un contrato de trabajo con una persona física, indemnizaciones por daños causados a personas físicas, cuestiones de propiedad, posesión, uso de bienes, patentes de invención, obligaciones tributarias del estado dentro de otro, el estado como parte en una sociedad, buques mercantes del estado, etc. Para un estudio de la inmunidad estatal, recomendamos el trabajo de Javier Ramón Brito Moncada, «La inmunidad jurisdiccional de los Estados», en Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, año 12, núm. 12, 1988. págs. 49 y sgts. II. El Acuerdo Arbitral 34 que se le reconozca validez al acuerdo que están pactando, en especial porque el acuerdo arbitral se deberá ajustar a la ley donde el laudo se llegue a dictar. Todo esto, únicamente para cuando las partes desean que se le dé eficacia al laudo que eventualmente se pudiera dictar. Originalmente en el Proyecto de Convención de Nueva York, solo se disponía que el acuerdo debería ser válido conforme a la «ley aplicable», pero después de algunas discusiones se consideró que debería precisarse esa ley aplicable. La delegación de la URSS propuso lo que luego fue aceptado, con lo cual también se dio a la voluntad de las partes compromitentes, la libertad de señalar la ley aplicable a la validez del acuerdo. En lo que hace a la capacidad de las partes, esta se regula en la Convención de Nueva York e incluso la de Panamá, en base a una regla de conflicto: atiende así a la «ley que les es aplicable» a los compromitentes, lo cual nos indica que la ley aplicable puede ser la ley del domicilio, la de la nacionalidad, la lex fori, la ley del lugar de la constitución, la ley del lugar de la emisión, etc. En México es la ley del domicilio la aplicable, por lo que el tribunal tendrá que investigar cuál es la ley aplicable en el lugar donde está el domicilio del compromitente para saber si posee capacidad. 2.4. CLASES DE ACUERDO ARBITRAL Cabe diferenciar, dentro de los acuerdos arbitrales en cuanto a la forma, al convenio arbitral de la cláusula arbitral. Mientras que el primero se conforma en base a un contrato autónomo, la cláusula arbitral solo es una parte del contrato principal, como por ejemplo del de compraventa que posee cláusula arbitral, dentro del mismo contrato de compraventa. También cabe diferenciar el acuerdo en que se pacte que en un futuro se pactará obligarse a someterse al arbitraje, que en el fondo es una promesa de comprometerse al arbitraje, del acuerdo arbitral propiamente dicho en el cual se pacta tal sometimiento, que también es conocido como convenio arbitral o compromiso arbitral en donde ya no solo se promete sino que se somete. En el primer caso las partes solo están de acuerdo en que «pactarán» un sometimiento al arbitraje, en tanto que en el segundo se pacta directamente el sometimiento al arbitraje. Hasta ahora nos hemos estado refiriendo al compromiso arbitral y no a esa promesa de pactar a futuro un compromiso arbitral y que adelante veremos (sección 2.6). II. El Acuerdo Arbitral 35 No está por demás recordar que en cierto sector de la doctrina, al aludirse al convenio arbitral o compromiso arbitral se afirma que se pacta hasta después de que se presenta el litigio. No estamos de acuerdo con esta explicación del compromiso arbitral, porque no solo es conocido y válido el compromiso que se hace después de surgido el litigio, sino que también es perfectamente conocido y válido celebrar un convenio o compromiso arbitral aun antes de que surja el litigio. Véase por ejemplo lo establecido en la Convención de Panamá, donde se permite tal convenio tanto antes como después del surgimiento del litigio. El acuerdo para arbitrar litigios presentes fue mayormente respaldado que el acuerdo para arbitrar litigios futuros. Lorenzen recuerda que durante mucho tiempo los tribunales judiciales declaraban nulo el acuerdo para arbitrar litigios futuros.19 2.5. AUTONOMÍA DEL ACUERDO ARBITRAL La época actual ha sido marcada por un creciente intervencionismo de Estado en los actos de los particulares, principalmente con la finalidad de «igualar lo desigual»; el contrato de trabajo es un claro ejemplo de esto. Pero en el campo internacional, la política parece haber caminado a la inversa; en lugar de que los Estados restrinjan a sus súbditos, parece ser que les han dado mayor libertad para la contratación internacional. Bajo la autonomía de la voluntad las partes pueden válidamente pactar todo tipo de derechos y obligaciones. Se trata de una verdadera libertad de contratación en donde el Estado prácticamente no interviene para rechazar, regular o fiscalizar los acuerdos interpartes, sino que por el contrario, hemos venido viendo a partir de la segunda mitad de este siglo, un reconocimiento a tales convenios.20 Existen incluso casos donde la autonomía de la voluntad tiene un alcance absoluto. El acuerdo arbitral, especialmente el internacional, parece estar dentro de esta amplia autonomía de la voluntad. Una de las principales razones que dio lugar a la sustitución de los convenios ginebrinos (tanto el Convenio como su Protocolo), fue precisamente que se llegara a reconocer la autonomía de la voluntad de las 19 Lorenzen, Ernest, op. cit., págs. 698 y sigts. En la lex mercatoria se conocen varios contratos tipo entre banqueros, comerciantes, industriales, los INCOTERMS, etc. Cfr. Pereznieto, Leonel, «Reflexiones sobre algunas técnicas de creación normativa en el campo del derecho internacional privado, con referencia a las contratos internacionales», en Segundo Seminario de Derecho Internacional Privado, México, UNAM, 1980, pág. 19 y sigts. 20 II. El Acuerdo Arbitral 36 partes compromitentes en la suscripción del acuerdo arbitral, procurando evitar a lo máximo la sujeción a la ley del lugar de la suscripción, como ocurre con la mayoría de los contratos. «Es preciso respetar las condiciones del acuerdo celebrado entre las partes», se estableció en el Proyecto de la Cámara de Comercio Internacional de enero de 1954. Tanto el laudo arbitral como el procedimiento para dictaminar deben depender «exclusivamente del contrato entre las partes». En todo caso, el derecho legislado tiene un carácter supletorio a la voluntad delas partes compromitentes. Esta libertad de contratación es amplia en los convenios internacionales. Véase por ejemplo la Convención de Panamá que comienza reconociendo la validez del acuerdo celebrado entre las partes compromitentes, donde designan a sus propios árbitros de la manera que las mismas partes convengan, sin que importe la nacionalidad de estos; designada también la forma de constitución del propio tribunal arbitral. También se consigna la segura posibilidad de que las partes señalen el procedimiento a seguir en el proceso arbitral sin sujetarse a ninguna regla procesal estatal, y la posibilidad de las partes para sujetarse a la ley que su propia voluntad elija sin tener que ser la del lugar donde se encuentran, donde tiene efecto el contrato o cualquier otra. En sentido muy similar se pronuncia la Convención de Nueva York, de la cual también podemos extraer la posibilidad de que el acuerdo pueda estar redactado en cualquier idioma. Al revisar el Código de Comercio encontramos reproducidas esas ideas, agregando incluso la posibilidad de señalar el plazo dentro del cual se deberá tramitar el proceso arbitral, número de árbitros, lugar donde se arbitrará, la posibilidad de renunciar al recurso de apelación, la libertad del árbitro para elegir la ley aplicable, e incluso «cualquier otra estipulación que estimen conveniente incluyendo las normas que habrán de aplicarse en cuanto al fondo y al procedimiento». Las partes, expone Batiffol, «temen ver sus contratos sometidos a la ley de un Estado determinado que será por lo general el de una de ellas, encontrando en ello una ventaja directa e indirecta para esta. Por esa razón prevén y con mucho cuidado, por lo menos en los contratos de alguna importancia, todas las cláusulas necesarias para la buena ejecución de su convención. Estos contratos prevén asimismo el arbitraje en caso de litigio y confían a los árbitros todos los poderes, especificando incluso que ellos deberán decidir conforme a los términos del contrato, la buena fe o la equidad, sin vinculación alguna con cualquier ley estatal. El recurso al arbitraje explica en parte la II. El Acuerdo Arbitral 37 poca existencia de decisiones judiciales nacionales en esta materia».21 En suma, el reconocimiento de un laudo arbitral dictado conforme a las reglas escogidas por los propios particulares, resuelto por los propios particulares sin sujetarse a un tradicional sistema jurídico, implica el máximo reconocimiento a la autonomía de la voluntad, esto es, un reconocimiento a la voluntad para contratar. Pero además, no solo se trata de la mera autonomía de la voluntad para contratar, sino de la autonomía del acuerdo arbitral, por cuanto la primera está sujeta a un sistema jurídico, en tanto que el segundo rompe la barrera de los sistemas jurídicos, y adquiere una autonomía frente a leyes. Contratos sin ley, puede denominárseles. Prácticamente las únicas limitantes todavía establecidas en las leyes internas son que en el proceso arbitral se otorgue la garantía de audiencia y de defensa, arbitrar solo litigios arbitrables según las leyes del Estado (no la de los particulares) y que solo los capaces pueden convenir. Es decir, se reconoce esa autonomía, en tanto no pugne lo ahí pactado y los efectos creados, con las normas de aplicación inmediata expedidas por el Estado. Concluimos, entonces, en que la ley estatal ha pasado a un segundo plano al considerársele supletoria, es decir, que si falta alguna disposición de las partes, la ley aplicable será la del Estado o las establecidas por la Cámara de Comercio, a través de las Reglas de procedimiento expedidas por esta. Todavía más en relación a la autonomía del acuerdo arbitral: su autonomía no solo se define en cuanto a las leyes, sino también en cuanto al contrato principal, esto es, frente al contrato del cual prácticamente deriva y al cual sirve. Digámoslo de otra forma. En un contrato de transporte, de compraventa de mercaderías, de transferencia tecnológica, etc., y al cual designamos como contrato principal, puede a la vez establecerse todo el clausulado relativo al compromiso arbitral. Pues bien, este clausulado que forma al acuerdo arbitral, es autónomo con respecto al principal. Para prueba tenemos que en el caso de que se alegue la nulidad del contrato principal, ello no impide que el árbitro se avoque al conocimiento del asunto, incluso hasta para resolver la existencia o inexistencia, validez o invalidez del contrato principal.22 21 Batiffol, Henri, «Conflictos en materia de contratos», en Segundo Seminario de Derecho Internacional Privado, México, UNAM, 1980, pág. 89. 22 Véase el artículo 21 del Reglamento de Procedimientos de la CIAC y el 16 de la LEY-UNCITRAL. II. El Acuerdo Arbitral 38 A esta independencia del acuerdo arbitral también se le conoce como teoría o doctrina de la separación o autonomía. En suma, la autonomía del acuerdo arbitral implica el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los contratantes, así como la autonomía del propio acuerdo frente aun sistema jurídico y frente al contrato principal. 2.6. CLÁUSULA COMPROMISORIA En lo general, solo nos hemos referido en este capítulo al acuerdo arbitral en su estricto sentido, es decir, al compromiso arbitral, aunque hemos dicho que también se conoce la cláusula compromisoria o cláusula para comprometer en árbitros. Concluyamos este capítulo con algunas referencias en torno a esta cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria en el fondo es una promesa del contrato arbitral. Podemos considerar a esta cláusula, como un contrato preparatorio, un contrato preliminar, un antecontrato o un precontrato, en el que, las partes se comprometen a celebrar en el futuro, un compromiso arbitral. En este sentido, para la cláusula compromisoria, el compromiso arbitral será un contrato futuro, un contrato prometido. El acuerdo preliminar de arbitraje asegura a futuro la celebración del compromiso arbitral. Consideramos que esta cláusula o acuerdo preliminares, es un verdadero contrato, por cuanto en él, ambas partes están de acuerdo. Luego entonces, no se trata de una simple policitación unilateral de someterse a un arbitraje futuro, sino de un acuerdo bilateral en ese sentido. Un litigio futuro puede ser objeto tanto de la cláusula compromisoria, como de un compromiso arbitral. En ambos casos se trata de una condición futura no querida o deseada, pero si prevenida. Difiere no obstante el enfoque con el cual se advierte a este litigio en ambos tipos de acuerdos, pues mientras en la cláusula compromisoria se establece que de presentarse el litigio, se pactará un compromiso arbitral, en este ya se está pactando que su solución se hará a través del arbitraje. No está por demás puntualizar la superlativa importancia que en el campo internacional adquiere el compromiso arbitral, por sobre la cláusula compromisoria. Incluso los convenios internacionales a que nos hemos estando refiriendo se enfocan principalmente al compromiso arbitral. CAPÍTULO III. EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE Y SUS ÁRBITROS A ntes de explicar el enjuiciamiento arbitral, es conveniente referirnos al tribunal que habrá de conocer y resolver, así como a los sujetos que representan a ese tribunal, tema que corresponde con lo que se conoce como aspecto orgánico del proceso. La temática que se impone tratar se refiere tanto al sujeto o sujetos que juzgarán, así como el órgano dentro del cual juzgarán. Un estudio más completo debería incluir cuando menos la alusión a los centros de arbitraje internacional que administran algunos tribunales de arbitraje. A estos solo tangencialmente nos referiremos, pero sin que ello nos lleve al estudio de ellos porque nos desbordaríamos del espacio que inicialmente nos fijamos. Adelantemos que un centro de arbitraje se corresponde con una organización —generalmente administrada por comerciantes— que puede proporcionar los árbitros, con todo el personal y equipo que estos requieran para constituir un tribunal arbitral, incluyendo a la vez el suministro de las reglas en torno a las cuales se tramitará el enjuiciamiento. 3.1. EL TRIBUNAL ARBITRAL A. LEY QUE REGULA AL TRIBUNAL ARBITRAL Por lo que se refiere a la ley que regula la constitución del tribunal arbitral, esta será la especificada en el acuerdo arbitral y, en caso de que falte, conforme a la ley del lugar donde se efectúa el arbitraje según la Convención de Nueva York.23 Cuando las partes eligen la ley aplicable, podrá designarse una sola o también desmembrar en secciones o instituciones y señalar leyes para cada institución. 23 Artículo V.1.d. Convención de Nueva York. [ 39 ] III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 40 En el caso de la Convención de Panamá se presenta un delicado problema, tanto en lo referente a la constitución del tribunal como en el procedimiento a seguir. El artículo 3 dispone que cuando las partes no hubiesen indicado en el acuerdo arbitral la forma de constituir o cómo debe estar constituido el tribunal arbitral, o cuál debe ser el procedimiento que deba seguirse, porque no señalen la ley procesal aplicable, se aplicará el Reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional (CIAC), pero a la vez el artículo 5.1.d. establece que a falta de acuerdo respecto al procedimiento a la constitución del tribunal este deberá ajustarse a la «ley del Estado donde se hubiese efectuado el arbitraje», diferencia que introduce una contradicción en la misma convención panameña. El problema proviene del hecho de que en la Convención de Panamá se copió prácticamente palabra por palabra el artículo V de la convención de Nueva York, sin haber reparado en la ley supletoria que quedó en el artículo 5, puesto que la idea principal de la Convención Interamericana era señalar al Reglamento de la CIAC como fuente supletoria, punto que no fue contemplado en la Convención de Nueva York.24 Durante las discusiones en la Convención de Panamá, tanto las delegaciones de Ecuador como Chile propusieron que el derecho aplicable fuera el del estado donde deba cumplirse la obligación (Chile) o donde tenga su sede el tribunal (Chile). Ecuador luego retiró su proposición, quedándose como norma aplicable las reglas de procedimiento de la CIAC. B. LAS PARTES Y LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL A diferencia de lo que ocurre en la constitución de los tribunales judiciales, en donde la voluntad de las partes carece de relevancia, en la constitución y funcionamiento del tribunal arbitral es de superlativa importancia. 24 Resulta importante el artículo 3 de la Convención de Panamá por cuanto señala como norma supletoria a las reglas de procedimiento de la Cámara Internacional de Arbitraje Comercial. Sobre este particular, expone Leonel Pereznieto que «se trata en todo caso de la incorporación por vía convencional, en caso de no existir acuerdo expreso entre las partes de las reglas de procedimiento arbitral de un organismo determinado. La CIAC fue creada conforme a la Resolución XLI de la Séptima Conferencia Interamericana celebrada en Montevideo en 1933 y tiene actualmente su sede en Nueva York». Pereznieto Castro, Leonel, Derecho Internacional Privado, México, Harla, 4.a edición, 1988, pág. 316. La 5.a edición de la obra de Pereznieto no contiene este párrafo. En sentido similar Briseño Sierra, Humberto, El Arbitraje Privado Internacional en el Arbitraje Comercial Internacional, México, UNAM, 1983, págs. 54 y 55. III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 41 Aquí la autonomía de la voluntad les permite a los compromitentes establecer el tipo de tribunal arbitral, el número de árbitros, el lugar donde han de trabajar, los actos que han de realizar, el tiempo que han de emplear, etc. Las leyes expedidas por el legislador solo podrán ser aplicables de manera supletoria, esto es, cuando falte el acuerdo interpartes. Lo anterior quiere decir que la ley aplicable a la parte orgánica del tribunal arbitral, será la establecida por las partes, encontrándonos que solo de manera supletoria se aplicará la ley del Estado donde funcionará el tribunal, que no es la misma que la del lugar donde se constituye, o el Reglamento de la CIAC, con las observaciones que líneas atrás dejamos anotadas. C. TIPOS DE TRIBUNALES DE ARBITRAJE Tanto la Convención de Nueva York como la de Panamá se refieren a dos tipos de tribunales: a) el tribunal arbitral no permanente o ad hoc, y b) el tribunal arbitral permanente o institucional. El tribunal ad hoc carece de la permanencia y continuidad funcional que caracteriza al institucional. Un tribunal ad hoc solo se constituye para juzgar el caso concreto que se le plantea y luego desaparece; en tanto que el institucional posee permanencia y continuidad, esto es, que a pesar de haber juzgado un caso, puede juzgar otro diferente. Del caso del tribunal ad hoc parece derivar un problema. Nuestra Constitución prohíbe los tribunales por comisión o tribunales extraordinarios, es decir, los tribunales que carecen de permanencia y continuidad funcional. ¿Resultará acaso inconstitucional un tribunal arbitral ad hoc? Aunque es bien conocido que al prohibir estos tribunales por comisión, el constituyente tuvo presente a los tribunales penales y no a los comerciales. No obstante la forma como quedó redactado el texto constitucional, no parece que solo se refiera a tribunales penales, sino también a los comerciales o mercantiles. Pero esto no quiere decir que los tribunales arbitrales ad hoc, sean civiles o mercantiles, sean los prohibidos por la Constitución. Cuando la Constitución establece esta prohibición, le dirige una orden a todo tipo de autoridades, prohibiendo que enjuicien por comisión. Es decir, si el tribunal arbitral ad hoc no puede considerarse como autoridad estatal, que es a la que se refiere la Constitución, tampoco podrá considerarse prohibido. Además, el compromiso arbitral que establece este tribunal ad hoc deriva de un libre acuerdo de voluntades III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 42 y no de una arbitraria disposición de alguna autoridad, que es a la que se refiere el precepto constitucional.25 En lo relativo a los órganos arbitrales permanentes, el segundo párrafo del artículo I de la Convención de Nueva York reitera que las resoluciones de un tribunal arbitral permanente también pueden considerarse laudos arbitrales (que obviamente implican un proceso arbitral). Esta segunda parte del apartado número 2 durante las discusiones de los delegados a prima facie les pareció innecesaria o repetitiva a lo ya establecido en la primera parte del segundo párrafo. Esto merece una explicación. La delegación de la URSS fue la que propuso el agregado, y luego de varias discusiones se acordó suscribir tal adición, pues en la URSS los órganos arbitrales institucionales dependen del Estado, de la misma manera como depende el Poder Judicial. Al suscribirse este punto se reiteró que los tribunales arbitrales no solo son órganos privados e independientes del Estado, sino que se enfatiza que también existen tribunales arbitrales dependientes del Estado cuando estos son permanentes. D. NÚMERO DE ÁRBITROS Dependiendo del número de árbitros que conforman al tribunal, este podrá ser unitario o colegiado. Ambos tipos son permitidos dentro de nuestro sistema. En principio, son las partes compromitentes, las que especifican el número de árbitros que integran el tribunal. Los centros de arbitraje y los estudiosos han opinado que debe ser un número impar, y generalmente se establecen tres. Igualmente se suele establecer por las partes o incluso por las leyes, que cada parte deberá designar un árbitro y que entre ambos árbitros designados se designe a la vez a un árbitro tercero. Nuestro Código de Comercio le llama árbitro tercero en discordia, en tanto que en Inglaterra se le denomina umpire. Si acaso los árbitros de cada parte no se ponen de acuerdo, al tercero lo designará el juez. En nuestro sistema la decisión se da por los árbitros designados por cada parte, y en caso de desacuerdo el tercero decide. E. EL LUGAR DEL ARBITRAJE El lugar donde realizará la actividad el tribunal arbitral (locus arbitri) será elegido por las propias partes, sin importar que sea dentro 25 Eduardo Pallares apunta que es anticonstitucional. Derecho Procesal Civil, Porrúa, 1.a ed., 1983, pág. 588. III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 43 o fuera del país (art. 1423 frac. II Código de Comercio). Si las partes no designan lugar, según el Reglamento de CIAC (art. 16), y según la LEY-UNClTRAL (art. 20.2), el tribunal arbitral lo elegirá. No obstante cabe reflexionar en algunas notas a propósito del lugar. De conformidad con nuestro CFPC, «no se considerará válida la cláusula o convenio de elección de foro, cuando la facultad de elegirlo opere en beneficio exclusivo de alguna parte pero no de todos» (art. 567). Lo que significa que si de manera exclusiva uno de los compromitentes es el que elige el lugar, sin posibilidad de que el otro o los otros también puedan hacerlo, tal cláusula será nula. Deben diferenciarse dos situaciones en relación al lugar del arbitraje: a) el lugar o lugares donde se realizan los actos procedimentales y b) el lugar donde se dicta el laudo arbitral. Al primer caso los convenios internacionales no le dan mucha atención, pero en el segundo es importante porque es uno de los elementos que puede servir para fijar la «nacionalidad» del laudo. Debe tenerse cuidado en la elección del lugar, porque puede ocurrir que la ley vigente en ese espacio limite o condicione la actividad arbitral. Tenemos un ejemplo de países no firmantes de algún tratado sobre arbitraje. Se expone que Turquía hace ya tiempo nunca había firmado tratado de arbitraje con algún otro país, salvo con Austria. Las partes que firmaron un acuerdo arbitral en Turquía debían tener cuidado en señalar el lugar del tribunal arbitral, y señalaron Austria porque ello les permitiría poder ejecutar el laudo posteriormente en Turquía, lo que no hubiera ocurrido si el lugar del tribunal hubiese estado en otro país. El ambiente psicológico del lugar también es importante. Se cuenta por ejemplo el caso de un juicio arbitral entre una empresa turca y una española llevado a cabo en un hotel de Ginebra. La mayoría de los camareros del hotel eran españoles que a cada ocasión que veían a los árbitros los interpelaban acerca de cómo iban los españoles, describiéndose aquello como juego de fútbol donde los espectadores solo le iban a un equipo.26 En una resolución inglesa en 1984 (Bank Mellat v. Helliniki Techniki SA) se estableció que el lugar del arbitraje debe estar localizado en algún punto, porque los tribunales ingleses no reconocen al arbitraje no ubicado, «flotando en el firmamento trasnacional, desconectado de algún sistema legal». 26 Derains, Ives, Las Características del Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y sus Reglas, pág. 256. III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 44 F. LA COMPETENCIA Cuando aludimos a la competencia del órgano, nos estamos refiriendo al límite dentro del cual puede ejercerse la función del tribunal arbitral. Dentro de la competencia del tribunal arbitral comprendemos: a) el conocimiento y decisión del juicio principal, b) el conocimiento de los incidentes derivados del juicio principal, c) el conocimiento de las excepciones perentorias, con excepción de la reconvención, y d) el conocimiento de los datos que puedan llevar a la condena en costas.27 Según los criterios de atribución de competencia del tribunal arbitral en nuestro sistema (tanto internacional como interno), podemos observar el grado o jerarquía en la medida que dentro de nuestro Código de Comercio se alude al procedimiento de primera instancia y al de segunda. Los criterios tradicionales de atribución de competencia, como el territorio o la persona, no resultan de vital importancia en el arbitraje internacional, puesto que para el tribunal arbitral prácticamente no existen las fronteras geográficas. Sí resulta importante el criterio de la materia, por cuanto que en los convenios internacionales se establece que el árbitro debe obrar solamente dentro de la materia que se le asignó pues, de lo contrario, lo que hubiere resuelto fuera de ese campo le será desconocido al momento de tratar de ejecutarse el laudo.28 En atención a la materia, puede decirse que un tribunal arbitral será civil, comercial o laboral, dependiendo de la calificación que se haga del litigio objeto o materia de su conocimiento. Para la Convención de Nueva York el tribunal arbitral no está limitado a la materia comercial como si lo está en la Convención de Panamá. En la Convención de Nueva York se estableció la posibilidad de que los Estados pudieran limitar el arbitraje únicamente a la materia comercial, estableciéndose a la vez que la mercantilidad se calificaría conforme a la ley del Estado suscriptor de la convención. Pero para que ambos casos pudieran ser aplicables con tales restricciones, el Estado 27 Artículo 1434 del Código de Comercio. Artículos V.1.c y 5.1.c de las Convenciones de Nueva York y Panamá respectivamente. 28 III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 45 signante, al momento de adherirse a la convención, debía formular una reserva mediante la declaración correspondiente. México no formuló ninguna reserva, por tanto, el convenio no solo se aplicará a cuestiones netamente mercantiles sino también a cualquier otra materia. El problema principal que se presenta no solo en la Convención de Nueva York sino también en la de Panamá, especialmente para quienes no son partes de la primera de las convenciones, es el de la calificación de la mercantilidad, puesto que en la Convención de Panamá no se estableció cuál será la ley que se considere aplicable para calificar la mercantilidad. Refiere Holtzmann un caso donde en un contrato se pactó que una compañía extranjera debía proporcionar asistencia técnica en la construcción de un equipo utilizado en la electrificación de ferrocarriles y trolebuses en la India, Burma y Ceylán. El caso es que incumplido el contrato por el no pago, la compañía extranjera que suministraría la asistencia recurrió al arbitraje, mismo que estaba pactado en el contrato. No obstante el Alto Tribunal de Bombay sostuvo la no mercantilidad del negocio, sino de honorarios, contrato netamente profesional.29 Laura Trigueros y Fernando Vázquez Pando también opinan que «la Convención (de Panamá) no aclara conforme a qué derecho debe calificarse la mercantilidad del negocio, ni se detiene a explicitar si aquí el término negocio tiene el significado de negocio jurídico o bien meramente significa ‘asunto’. El problema de calificación puede, en ambos casos, plantear problemas difíciles, pues la diferencia entre asuntos civiles y mercantiles no existe siquiera en todos los países de tradición romano germánica, como es el caso de Italia».30 3.2. EL ÁRBITRO No basta que el órgano se encuentre establecido en el acuerdo arbitral o en la ley, sino que además se requiere que esté constituido, es decir, que tenga personal (especialmente él o los árbitros) que habrán de representar al órgano. Ahora que nos referimos a la capacidad personal del sujeto o sujetos que representan al órgano, aludimos a la también llamada capacidad subjetiva. 29 Cfr. Holtzmann, Howard, op. cit., págs. 124 y 125. Trigueros, Laura y Fernando Vázquez Pando, «La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional», en Revista de Investigaciones Jurídicas, año 8, núm. 8, Escuela Libre de Derecho, 1984, pág. 293. 30 III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 46 En lo personal, para poder representar al órgano, el árbitro debe reunir dos cualidades o aptitudes: una capacidad personal de adquisición del puesto (capacidad en abstracto) y una capacidad personal de ejercicio de su función al caso concreto (capacidad en concreto). En otras palabras: debe reunir los requisitos necesarios para ser titular del órgano y para poder resolver un caso concreto, o dicho en sentido negativo, debe carecer de impedimentos Téngase en cuenta que en el fondo, a los árbitros no se les atribuye competencia (nos referimos a la competencia objetiva o competencia propiamente dicha). La competencia se atribuye a los órganos, pues los árbitros solo representan a sus órganos. A. CAPACIDAD EN ABSTRACTO Para que un árbitro pueda representar a un órgano arbitral se requiere que posea capacidad en abstracto. En la capacidad subjetiva en abstracto nos referirnos a la capacidad personal de adquisición del puesto: ¿qué se requiere para ser árbitro? Si bien en el caso de los tribunales judiciales un juzgador generalmente tiene que ser profesional del derecho, contar cierto tiempo en la práctica de la profesión, poseer cierta nacionalidad o tener cierto domicilio, etc., esto no ocurre en el caso de los requisitos que se deben reunir para ser designado como árbitro. A pesar de lo escueto que son las Convenciones de Nueva York y la de Panamá a este respecto, en las mismas se contiene algunas disposiciones que nos facilitan entender este problema. Los árbitros pueden ser nacionales o extranjeros, establecen los mencionados instrumentos internacionales a manera de ley única, lo que indica que la nacionalidad no podrá ser un requisito para la adquisición del puesto, aun cuando en contra de esto se puedan pronunciar las leyes internas. Durante los debates de la Convención de Panamá, la Delegación de Colombia presentó reserva, fundándose en que su legislación —vigente para aquel entonces—, los árbitros tienen que ser nacionales, condición que no fue aceptada por las otras delegaciones. ¿Cómo exigir específica nacionalidad cuando se trata de un arbitraje internacional?, ¿por qué exigir la nacionalidad de una de las partes, cuando al proceso arbitral regularmente habrán de concurrir personas con diversas nacionalidades?31 31 Los códigos de Colombia y de Argentina exigían la nacionalidad del árbitro. Después de la Convención de Panamá, sus códigos fueron modificados en el sentido de III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 47 En los casos en que faculta a un tribunal judicial para designar árbitro, el artículo 1418 del Código de Comercio establece que el nombramiento procurará recaer en la persona idónea atendiendo a sus cualidades personales. Esta frase, que entronca tanto con la capacidad subjetiva en abstracto como en la capacidad subjetiva en concreto, seguramente habrá de llevar a nuestros tribunales a una interesante interpretación. Es objeto de la capacidad subjetiva en abstracto, que la persona elegida no haya sido también designada para desempeñar «por más de tres meses, de cualquier cargo de la administración de justicia, que impida de hecho o de derecho la función de arbitraje» (art. 1428 frac. IV, Código de Comercio). La no exigencia de título que acredite la profesión jurídica provocó en su momento un comentario por parte de Alcalá-Zamora, cuando expuso que existiendo dos tipos de arbitraje, el de derecho y el de equidad, para el primero se debería exigir el conocimiento de la ciencia del derecho, siendo innecesario para el segundo caso.32 En otros lugares y en otros tiempos la cualidad de árbitro ha sido reglada de diversa forma. Por ejemplo, en Hungría hasta antes de la Segunda Guerra Mundial, los miembros del poder judicial no podían ser árbitros; no lo podían ser tampoco los extranjeros en Irán y Grecia, así como algunos países de América; ni las mujeres en Grecia o Suiza o los países árabes; por contra, en España se exigía que el árbitro fuera un profesional del derecho. Como se aprecia, los requisitos requeridos para ser árbitro dan una amplia libertad para la elección, no obstante, las prácticas habidas en los últimos años nos aconsejan inteligencia. Se cuenta, dice Cremades, que un árbitro suizo debía decidir un conflicto entre un español y un alemán. Pero ocurre con frecuencia que los suizos piensan que los españoles no son serios en los negocios, en tanto que se opina de manera diferente respecto a los alemanes. El pensamiento a prima facie del árbitro será que si hubo falta de seriedad, fue porque el español la causó.33 Debemos también tener cuidado en aquellos procesos arbitrales fallados por mujeres, cuando tales fallos pretendan ser ejecutados en algún la convención. 32 Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, «Examen crítico al Código de Procedimientos Civiles de Chihuahua (comparado con el del Distrito y Territorios Federales)», en Derecho Procesal Mexicano, T-II, México, Porrúa, 1977, pág. 212. 33 Cfr. Cremades, Bernardo, «Ventajas del Arbitraje en el Comercio Internacional», en Panorama del Arbitraje Internacional, pág. 86. III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 48 país musulmán. Los estudiosos de esos países están divididos. Algunos sostienen que un laudo dictado por mujeres no será reconocido. En fin, no debe perderse de vista que el árbitro que ocupe el puesto será aquel que por sus conocimientos en la materia controvertida pueda garantizar una resolución apegada a conocimientos técnicos, científicos, comerciales, etc., más que meramente «jurídicos y desprovistos de justicia». B. CAPACIDAD EN CONCRETO No basta que en lo personal el árbitro haya reunido todos los requisitos para que a su favor se hiciera la designación; esto es, no basta que ostente el nombramiento, sino que es menester que posea la capacidad subjetiva en concreto. La capacidad subjetiva en concreto o capacidad de ejercicio, es la aptitud para conocer de un asunto específico o concreto, es decir, aptitud para ejercer la representación del tribunal arbitral en determinado proceso. Se es capaz cuando se es imparcial y hábil, se carece de capacidad cuando hay parcialidad o inhabilidad. Visto desde otro ángulo, se es capaz cuando en el caso concreto no concurre algún impedimento. Nuestro Código de Comercio establece que «los árbitros solo son recusables por las mismas causas que lo fueren los jueces; de las recusaciones y excusas de los árbitros conocerá el juez de primera instancia, conforme a las leyes y sin ulterior recurso» (art. 1433). La parcialidad y la inhabilidad son índice de peligro en la solución de litigios, de ahí que nuestra ley enumere esos impedimentos. Los impedimentos en este sentido marcan el límite a la capacidad personal del árbitro. Quien se coloque en estos supuestos, está más allá de la capacidad que la ley le otorga. Pese a la bondad con que esta se establece en el Código de Comercio, nos queda la duda para saber cuál será la ley que liste o califique los impedimentos de un árbitro. ¿Será la del lugar donde se constituye el tribunal?, ¿dónde se designa al árbitro?, ¿dónde inicia su actividad?, ¿dónde desarrolla el enjuiciamiento, ¿dónde resuelve?, ¿dónde ha de ejecutarse la resolución?, ¿de dónde es la ley elegida por las partes?, etc. C. LA DESIGNACIÓN La designación o nombramiento de los árbitros queda a cargo de las partes mismas, salvo el caso en que no se hubiese hecho tal designación, podrá correr a cargo de la autoridad judicial (arts. 1417 y 1418, Código de Comercio), o del CIAC, en el caso de que sea aplicable el Reglamento de este (art. 6). III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 49 En el caso de que sean las partes las que hagan la designación, esta puede ser de dos tipos: a) que directamente se elija a la persona concreta o a las personas que funge irán como árbitros, caso que generalmente queda para el arbitraje ad hoc, o b) que las partes indirectamente elijan a los árbitros, mediante la facultad que le dan a un tercero, ya sea a un centro de arbitraje internacional, administrador de arbitrajes o a un particular, para que alguno de estos sea el que indique qué persona o personas concretas asumirán el cargo de árbitro. Si la elección la hace el centro de arbitraje, conviene generalmente para el arbitraje institucional, y que en el terreno práctico es el medio más conocido; pero si la elección la hace una persona particular, el medio será más conocido en el arbitraje ad hoc.34 Generalmente cada parte es la que elige a un árbitro, y luego ambos árbitros eligen a un tercero. Tercero en discordia le llama nuestra, ley interna (art. 1431 Código de Comercio) o umpire, según la ley inglesa que actúa como chairman. Si los árbitros no se ponen de acuerdo en la designación del tercero, será el tribunal judicial quien lo designe. En la Convención Europea que establece una Ley Uniforme en Materia de Arbitraje, dispone (esta última), la invalidez del acuerdo arbitral (art. 13) cuando en este se confiere a una sola de las partes una posición de privilegio en el nombramiento del árbitro. Esta causa de invalidez no se establece en la Convención de Panamá ni en la de Nueva York. No obstante, considerando que la designación privilegiada puede conducir a un árbitro parcial, ello puede provocar un acto que pugne contra el orden público, bajo cuyo orden se encuentra implícita la disposición según la cual un árbitro debe ser un tercero extraño a la contienda, e imparcial.35 3.3. LIQUIDACIÓN DEL TRIBUNAL Y CESACIÓN DE LA ACTIVIDAD DEL ÁRBITRO Debe diferenciarse el caso en que la función de un tribunal se extinga, del caso en que solo cese la actividad de un árbitro. El primer caso supone la extinción de la actividad de sus árbitros, generalmente en 34 Art. 2 de la Convención de Panamá y 1.1. de la Convención de Nueva York. Un tanto parecido al caso es el artículo 567 del CFPC, que declara inválida la cláusula de elección del foro cuando para la designación de este se privilegia a uno en la elección y no a todos. 35 III. El Tribunal de Arbitraje y sus Árbitros 50 atención a la caducidad del proceso arbitral, pero en el segundo caso no se implica necesariamente la extinción del tribunal arbitral. En el caso de los tribunales arbitrales permanentes, el tribunal no se liquida a pesar de que dicte el laudo arbitral para el caso concreto a que fue llamado. Si se trata de un tribunal de arbitraje ad hoc, este se extingue o liquida al momento de dictar el laudo arbitral para el que se constituyó. Hay casos en que se termina, o ni siquiera se inicia, la actividad de un árbitro en lo particular, pero ello no significa necesariamente la extinción o liquidación del tribunal. En el caso de que tal árbitro hubiese sido designado personalmente por las partes, sin mención de sustituto alguno, no solo se termina la actividad del árbitro sino también la del tribunal arbitral. Pero en el caso del árbitro que fue designado por un centro de arbitraje o por el juez, solo cesará la actividad de ese árbitro específico, pero no la del tribunal arbitral. En este caso el árbitro solo será sustituido (art. 1428, Código de Comercio). CAPÍTULO IV. EL AUXILIO DE LA AUTORIDAD JUDICIAL AL ARBITRAJE A unque pudiera pensarse que la amplia autonomía de que se goza en el proceso arbitral haría imposible una vinculación con la autoridad judicial, ocurre que de acuerdo con la ley la actividad arbitral se encuentra vinculada con diversos actos realizados por el poder judicial. No obstante este encadenamiento del proceso arbitral con el poder judicial, no significa que la autonomía de que goza el arbitraje se vea menguada o restringida. Por el contrario, los actos del poder judicial para con el arbitraje, acrecientan esta autonomía mediante el apoyar a la misma y estímulo al proceso arbitral. Entonces, los actos de poder judicial en lugar de tender a la fiscalización o la restricción, tienden a fortalecerlo. Veamos algunos de esos actos de apoyo.36 4.1. APOYA LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE En los casos en que el poder judicial e incluso cualquier otro órgano que realice actividad jurisdiccional tenga conocimiento de un litigio que le competa al tribunal arbitral, el tribunal jurisdiccional debe abstenerse en el conocimiento, e incluso declinar el conocimiento del litigio a favor del tribunal arbitral, lo cual indica darle eficacia al proceso arbitral pactado. «El tribunal de uno de los Estados contratantes —dispone la Convención de Nueva York— al que se someta un litigio respecto del cual 36 Para ampliar este capítulo, recomendamos el trabajo de Howard M. Holtzman, que ya hemos citado y que corresponde a la ponencia que presentó en el VI Congreso Internacional de Arbitraje Comercial Internacional, México, UNAM, 1983. [ 51 ] IV. El Auxilio de la Autoridad Judicial al Arbitraje 52 las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo (de someterse al arbitraje), remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable».37 Adviértase que esta actividad esta restringida en la Convención de Nueva York a los Estados contratantes y no está abierta a otro tipo de Estados, como ocurre en otros casos de la propia Convención. Tómese nota a que una vez que esta declinatoria de competencia no procede ex officio, sino a instancia de parte, circunstancia que, dicho sea de paso, no puede ser acogida con beneplácito por la doctrina, supuesto que siendo la competencia un presupuesto procesal, que debe ser examinado de oficio o a instancia de parte, en el caso de litigios a arbitrar en los que se renunció a que fueran resueltos por autoridad judicial, el presupuesto procesal solo se examinará a instancia de parte. Por último, el tribunal jurisdiccional puede quedarse en el conocimiento del asunto, solamente que se le demuestre la nulidad, ineficacia o inaplicabilidad del acuerdo arbitral. Las leyes internas establecen disposición semejante en el artículo 620 del CPCDF, al igual que en el artículo 1427 del Código de Comercio.38 Aunque no se menciona el momento en que la parte interesada llamada a un tribunal judicial puede alegar la incompetencia del tribunal judicial o la litispendencia, en la Convención Europea (de la que México no es parte) y en las reglas de la CIAC, se establece que en el momento de contestar la demanda u ofrecer defensas, pues de lo contrario precluirá el derecho a la defensa del acuerdo arbitral, y ello implicará un sometimiento a la autoridad jurisdiccional y por lo tanto una renuncia al proceso arbitral. «Contrastando con este enfoque —opina José Luis Siqueiros—, en algunos países latinoamericanos la cláusula compromisoria es válidamente reconocida, pero no se le da fuerza ejecutiva por los tribunales a menos que las partes convengan nuevamente en someter la controversia al arbitraje (compromiso). Dicho en otras palabras, la cláusula compromisoria se reconoce solamente como un ‘convenio para convenir en lo futuro’, una simple promesa de comprometer en árbitros. 37 Artículo II.3. Convención de Nueva York. El Código de Comercio establece: «El acuerdo arbitral produce las excepciones de incompetencia y litispendencia, si encontrándose vigente se promueve el negocio ante un tribunal ordinario». 38 IV. El Auxilio de la Autoridad Judicial al Arbitraje 53 Si alguna de las partes se rehúsa a concluir dicho compromiso el juez puede ejercer coacción para que lo cumpla».39 4.2. DESIGNA ÁRBITROS Aunque No Se Encuentra Consignada En Las Convenciones Internacionales, Sí Aparece En La codificación interna. En este sentido, la autoridad jurisdiccional podrá ser llamada para que designe árbitros, ya sea en preparación al juicio arbitral (art. 1418, Código de Comercio, y 222, CPCDF), en sustitución de otro árbitro (art. 1428, Código de Comercio, y 222, CPCDF), o designando al árbitro tercero en discordia (artículo 1431, Código de Comercio). 4.3. COMPELE AL ÁRBITRO A REALIZAR SU FUNCIÓN Aunque no establecida en los convenios internacionales, el artículo 636 del CPCDF obliga al tribunal judicial a compeler a los árbitros a cumplir con sus obligaciones. 39 Siqueiros, José Luis, «El arbitraje comercial en Latinoamérica. La perspectiva mexicana», en Homenaje a Jorge Barrera Graf, T-II, pág. 1365. En un caso más reciente —revela Julio C. Treviño—, el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal resolvió sobre la validez de un pacto arbitral internacional establecido en un contrato, revocando la sentencia de un juez de primera instancia del ramo civil. El litigio involucraba a una empresa mexicana y una japonesa que había celebrado un contrato para la venta por esta última de ciertos bienes a la primera, en el que se incluyó una cláusula arbitral para someter cualquier diferencia al arbitraje de una instancia arbitral japonesa. Al surgir un conflicto la empresa mexicana decidió promover una demanda en la ciudad de México demandando la rescisión del contrato y sus consecuencias jurídicas. Se involucró también a una subsidiaria mexicana de la sociedad japonesa, con implicaciones que no viene al caso mencionar. Lo importante es que la empresa extranjera promovió la excepción de incompetencia del juez mexicano con base en la cláusula arbitral, alegando la necesidad de reconocerle validez y efectos de acuerdo con la Convención de Nueva York. La empresa mexicana alegaba, principalmente, que para que pudiera prosperar la excepción de incompetencia de la demandada, debía haberse ya promovido el juicio arbitral. El juez de primera instancia falló en contra de la demanda japonesa, pero el tribunal de alzada revocó la sentencia sosteniendo la incompetencia el juez mexicano con apoyo en la Convención de Nueva York. Julio C. Treviño, «El arbitraje comercial internacional: un recurso para América Latina», en Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, núm. 12, año 12, 1988, pág. 347. Según la fuente del autor en consulta, fue fallado en 1986 y a su vez fue reseñado por Graviel, J. R., en Boletín Jurídico de la Comisión de Análisis Legislativo del CCE, núm. 14, feb. 1987, pág. 4, México. Sobre este mismo asunto véase Siqueiros, José Luis, «México». IV. El Auxilio de la Autoridad Judicial al Arbitraje 54 4.4. REVISA LA CAPACIDAD SUBJETIVA EN CONCRETO DEL ÁRBITRO El poder judicial se encuentra facultado, a la vez, para declarar si un árbitro se coloca en alguno de los supuestos de impedimentos legales para conocer de un litigio en particular. Esta declaración, que puede provocar la exclusión de un árbitro, puede provenir de la excusa propuesta por el propio árbitro o de la recusación propuesta por alguna de las partes. Oficiosamente no es procedente esta revisión.40 4.5. APLICA LOS MEDIOS DE APREMIO RESULTANTES DEL JUICIO ARBITRAL A lo largo del enjuiciamiento arbitral se dictan varias resoluciones, todas ellas con la pretensión de que sean acatadas. Por ejemplo, hace requerimientos a las partes para que presenten algún documento o se presenten a declarar, cita a testigos, ordena que los peritos realicen dentro de cierto tiempo su actividad, etc. Puede ocurrir que alguna de esas determinaciones sea incumplida, lo cual haría impráctico al juicio arbitral. Como el tribunal arbitral carece de imperium o autoridad para hacer cumplir por sí mismo esas determinaciones, puede solicitar al tribunal judicial que este aplique las medidas de apremio necesarias el objetivo de que las determinaciones sean cumplidas. En este sentido, el poder judicial auxilia con su autoridad o imperium, imponiendo multas, arrestos, ordenando comparecencias, etc., por lo que de esta manera el árbitro recibe la cooperación coercitiva que requiere su encargo. Esta actividad no se encuentra en los convenios internacionales que hemos mencionado, pero sí en los artículos 1435 del Código de Comercio y 631 del CPCDF. 4.6. ACTÚA COMO TRIBUNAL AD QUEM Salvo que las partes hubiesen renunciado al recurso de apelación, los tribunales judiciales pueden constituirse como tribunales de apelación. A este respecto los artículos 1436 del Código de Comercio y 632, 633 y 635 del CPCDF resolverán en apelación. Adviértase que estas disposiciones secundarias no se menciona únicamente al recurso de apelación sino a «algún recurso». 40 Arts. 1433 del Código de Comercio y 629 del CPCDF. IV. El Auxilio de la Autoridad Judicial al Arbitraje 55 4.7. RECONOCE Y EJECUTA RESOLUCIONES De los actos realizados por el tribunal arbitral, seguramente el relativo a las resoluciones es el más importante, pues mediante ellas no solo se determina el trámite que ha de seguirse durante el enjuiciamiento sino también se deciden cuestiones tanto de trámite como de fondo. Una de las resoluciones dentro del enjuiciamiento arbitral de gran importancia es la relativa a las medidas cautelares, esto es, de las medidas que pronuncia el tribunal arbitral con la finalidad de preservar la materia u objeto del litigio.41 Como ya habíamos dicho, al carecer de imperium el tribunal arbitral se verá obligado a recurrir ante el tribunal jurisdiccional para la aplicación de estas medidas que el mismo árbitro ha pronunciado. Esta actividad a cargo de las autoridades judiciales no se encuentra en los convenios internacionales, aunque si en el Reglamento del CIAC. Por lo que hace a las leyes internas tampoco se menciona literalmente, no obstante está comprendida en el artículo 1436 del Código de Comercio, cuando establece la ayuda del tribunal judicial en todo lo que se refiera a autos y decretos.42 El caso del reconocimiento y ejecución de la resolución de fondo (el laudo arbitral) esta será objeto de tratamiento especial más adelante. Pero no cabe la menor duda que el reconocerse el laudo arbitral, ello implica el reconocimiento de la eficacia de la resolución arbitral en el sentido tan amplio como ya lo veremos. 4.8. OTRO TIPO DE AUXILIOS De manera muy amplia, el artículo 634 del CPCDF obliga a los jueces ordinarios a «impartir el auxilio de su jurisdicción a los árbitros». Aquí nos podemos cuestionar la posibilidad de que los tribunales judiciales también puedan desahogar exhortos o cartas rogatorias provenientes de un tribunal arbitral, cuestión que hasta el momento no se encuentra establecida en los convenios internacionales, ni tampoco la hemos 41 Las medidas cautelares son, en la idea de Fix Zamudio, «los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad con motivo de la tramitación de un proceso». Fix Zamudio, Héctor, «Medidas cautelares», en Diccionario Jurídico Mexicano. 42 El segundo párrafo del citado artículo establece que «para la ejecución de autos y decretos, se acudirá también al juez de primera instancia». IV. El Auxilio de la Autoridad Judicial al Arbitraje 56 visto tratada en la doctrina. Este artículo carece de correspondiente en el Código de Comercio. La LEY-UNCITRAL establece como uno de los casos de apoyo a la actividad arbitral, aquel según el cual tanto el propio tribunal arbitral o una de sus partes con aprobación del tribunal arbitral, podrán solicitar a un tribunal jurisdiccional su auxilio para la obtención de pruebas, a lo cual, el tribunal judicial cumplirá a lo pedido dentro de su competencia y según su ley (art. 27). En suma, toda la actividad judicial a favor de los tribunales arbitrales nos viene a demostrar que la política estatal, especialmente a través del poder judicial, significa el amplio apoyo dado al arbitraje. No obstante, cabe indicar que solo falta que esa política sea conocida o comprendida por nuestros señores jueces, y que estos den la mayor celeridad a sus procedimientos de apoyo porque si lo que van a realizar lo van a hacer a «paso de tortuga» y con los criterios burocratizados que hasta ahora se estilan, ese desconocimiento e ignorancia «echan por tierra» todas las buenas intenciones. Empero, hay que reconocer que todos los apoyos legales a la actividad arbitral, aunado ello a la práctica judicial habida, nos merecen concluir por la existencia de un real apoyo a la actividad arbitral, lo cual garantiza que en México se le dará efectos a los acuerdos arbitrales celebrados en otros lugares del mundo. Cabe a la vez reflexionar en que todo este apoyo al proceso arbitral impide que a este se le califique como un simple negocio o contrato, puesto que, como ya lo veremos, hay en la naturaleza arbitral una actividad jurisdiccional. CAPÍTULO V. EL ENJUICIAMIENTO ARBITRAL 5.1. EL PROCESO ARBITRAL COMO VÍA ALTERNATIVA E n este capítulo nos referiremos al enjuiciamiento arbitral, esto es, al procedimiento o procedimientos a seguir hasta la obtención del laudo. De los dos medios heterosolutivos o heterotutelares, como diría Couture, que ya hemos mencionado: proceso jurisdiccional y proceso arbitral, cabe precisar que ambos son alternativos, esto es, que puede emplearse una u otra vía para la solución de conflictos, pero no ambos sino simultáneamente. El recurrir al proceso arbitral excluye al derecho a recurrir al proceso jurisdiccional. No se trata de dos medios que puedan correr paralelos. Quienes concurren al proceso jurisdiccional, pueden convenir la continuación del proceso a través del proceso arbitral y viceversa. Pero no es admisible la litispendencia a través de juicios simultáneos. Una vez que se ha pactado que los litigios sean resueltos a través del proceso arbitral, ninguna de las partes podrá ocurrir al proceso jurisdiccional y si acaso lo hace, el tribunal judicial deberá negarse a continuar conociendo.43 Sobre este particular, la Convención de Nueva York prescribe que en el caso de que algún litigio respecto al cual las partes hubiesen convenido que fuese resuelto a través del arbitraje, el tribunal judicial o cualquier tribunal diverso al arbitral deberá negarse a continuar conociendo, remitiendo a las partes al proceso arbitral.44 Esta disposición no se encuentra consignada en la Convención de Panamá, a pesar de que en esta se puso atención al acuerdo arbitral 43 44 Véase supra sección 4.1. Art. II.3, Convención de Nueva York. [ 57 ] V. El Enjuiciamiento Arbitral 58 y sus efectos. No obstante se encuentra respaldada en el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal45 y en el Código de Comercio.46 Esta obligación del tribunal judicial puede operar por incompetencia o por litispendencia, que en el fondo también viene a ser una causa de incompetencia. Debemos dejar en claro que el arbitraje no debe confundirse con la conciliación o con la mediación. En la mediación, el mediador solo reúne a las partes para que estas solas solucionen su litigio; en la conciliación, el conciliador les propone soluciones, que las partes pueden o no tomar; en el arbitraje, el árbitro decide el litigio. 5.2. CLASIFICACIÓN DEL ENJUICIAMIENTO ARBITRAL Ante la diversidad en los tipos de enjuiciamientos, deviene presentar algunas clasificaciones que se han hecho o conocen en torno a los mismos. A. PÚBLICO, PRIVADO Atendiendo al área, el arbitraje puede ser público o privado. El primero es objeto de estudio del derecho internacional público, en tanto que el segundo es mayormente estudiado dentro del derecho internacional privado. «El arbitraje de derecho público tiene por objeto el arreglo de los litigios entre los estados, como entidades soberanas, mediante jueces designados libremente y sobre la base del respeto a las instituciones jurídicas. El arbitraje privado, en cambio, trata de resolver las controversias suscitadas entre particulares».47 Obviamente esta monografía se refiere a este segundo tipo de enjuiciamiento arbitral. En el caso de que el gobierno de un Estado sea sujeto del litigio en un tribunal de arbitraje, el arbitraje será público o privado, dependiendo de que el gobierno obre como autoridad soberana, o de iure gestionis respectivamente. 45 Art. 620 del CPCDF. Art. 1427 del Código de Comercio. 47 Siqueiros, José Luis, «Arbitraje comercial», en Diccionario Jurídico Mexicano, México, UNAM, 1982. Para un panorama muy general del que llamarnos arbitraje público, véase Seara Vázquez, Modesto, Derecho Internacional Público, México, Porrúa, 1974, págs. 249 y sigts. 46 V. El Enjuiciamiento Arbitral 59 B. COMERCIAL, CIVIL, LABORAL, ETC. Dependiendo de la naturaleza del litigio a resolver, se dice que el arbitraje es mercantil, civil, laboral, etc. La Convención de Nueva York comprende todo tipo de litigios, pero dejó abierta la posibilidad para que los Estados signatarios pudieran solo acoger como arbitrable al litigio comercial. En este caso, México acogió a la convención en todo lo ahí comprendido, no restringiéndose únicamente a los litigios comerciales sino que también comprendió a los civiles e incluso los familiares y todos aquellos cuyo laudo no afecte el orden público.48 En la Convención de Panamá, los Estados interamericanos limitaron el arbitraje a litigios netamente comerciales.49 En el caso de la Convención que México signó con España sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales, se comprendió tanto la materia comercial como la civil.50 Como ya tuvimos la oportunidad de examinar, la calificación de la mercantilidad resulta mayúscula.51 C. VOLUNTARIO, FORZOSO U OBLIGATORIO Atendiendo a la voluntad de las partes para someterse al enjuiciamiento arbitral, este podrá ser voluntario u obligatorio. En el campo internacional es el voluntario (que atiende a la voluntad de las partes) el que va a dominar, cuando menos todos los convenios internacionales a que nos hemos venido refiriendo solo a este se refieren. En el caso del arbitraje obligatorio no existe acuerdo arbitral y solo por disposición de la ley (en realidad la voluntad del legislador) debe acudirse al obligatorio. Este tipo de arbitraje opera en algunos campos, por cierto muy reducidos, del derecho interno.52 D. PREVISTO EN EL ACUERDO, REGLAS O LEYES Atendiendo a la ubicación de la reglamentación que regula el enjuiciamiento arbitral, esta puede encontrarse en el propio acuerdo arbi48 Art. I.3. Art. 1. 50 Art. 2. 51 Véase supra sección 3.1.f. 52 Al entrar en vigor el código distrital, y en atención al cúmulo de asuntos pendientes de resolverse, el legislador ordenó que los juicios ordinarios deberían de concluirse en un plazo de unos cuantos meses y que de no concluirse los litigios deberían de continuar tramitándose en juicio arbitral, estuviesen o no de acuerdo las partes (arts. 9, 11 y 14 transitorios). 49 V. El Enjuiciamiento Arbitral 60 tral, en las reglas expedidas por algún centro de arbitraje internacional o en la ley de algún Estado, sin olvidar que en los convenios internacionales también se establecen ciertas reglas de procedimiento. E. AD HOC, INSTITUCIONAL Tomando en consideración la especialidad de las normas que regulan al procedimiento arbitral, estas pueden ser reglas ad hoc o reglas institucionales. En el primer caso, las partes en el acuerdo arbitral establecen todas las reglas procedimentales que las regularán únicamente a ellas (un código de procedimientos específico para los compromitentes), en tanto que en las reglas institucionales, estas han sido expedidas para una generalidad de casos. Estas reglas ad hoc se asemejan con las conocidas como leyes privativas que se encuentran prohibidas por nuestra Constitución. Obviamente no se trata de las mismas, puesto que unas son expedidas por autoridad, en tanto que otras son acordadas por los particulares.53 Cabe mencionar que en plano internacional, las reglas de arbitraje más acogidas son las institucionales, que podemos describirlas como normas dadas para una generalidad de casos. F. DERECHO, EQUIDAD Si atendemos al tipo de resolución esperada del enjuiciamiento arbitral, esta puede ser de derecho o de equidad, lo que obviamente ayuda a estructurar el enjuiciamiento. En realidad, en el primero se atiende a ajustarse a la legalidad por la legalidad misma, en tanto que en el segundo se atiende más a los fines. Al segundo tipo se le conoce también como juicios de amigable composición o de fallos en conciencia (art. 1432, Código de Comercio). Aunque ambos tipos de enjuiciamiento están permitidos, en la práctica dominan los juicios de equidad o en conciencia por sobre los de derecho. Resulta pertinente llamar la atención al hecho de que el compromiso arbitral deba designarse el tipo de arbitraje a seguir. Si acaso no se designa, nuestro Código de Comercio instaura al de derecho, en tanto 53 Las leyes privativas prohibidas por el artículo 13 constitucional se caracterizan por su falta de generalidad, pues están elaboradas para regir una conducta o situación panicular. Se caracterizan a la vez por ser expedidas por un órgano del Estado, lo que no ocurre en el acuerdo arbitral. Hay un cierto paralelismo en el tratamiento de las ley es privativas y los tribunales extraordinarios o por comisión a que ya nos referimos. V. El Enjuiciamiento Arbitral 61 que de la lectura de las reglas de la CIAC, se atiende al de equidad.54 Todavía se suele diferenciar por algunos estudiosos al árbitro del arbitrador: el árbitro resuelve conforme a derecho, en tanto que el arbitrador, resuelve en conciencia. Esta nomenclatura, no suele ser observada en el campo internacional. Antiguamente se decía que había que resolverse «atento a verdad sabida y buena fe guardada», en la actualidad los árbitros atienden a los elementos económicos en juego. Los procedimientos actualizados procuran evitar que el litigio provoque o agrave la separación entre las partes en otros órdenes, buscando soluciones más amistosas, e incluso es frecuente la introducción de procedimientos conciliatorios.55 G. IRRITUAL, FORMAL Atendiendo a si el procedimiento está o no preestablecido, el arbitraje puede ser irritual o formal, según clasificación de Briseño Sierra. En el irritual el procedimiento no está preestablecido, puede también llamársele arbitraje de carta blanca, por cuanto a que el árbitro es el que decide el procedimiento. Las partes solo se concretan a exponer que se den soluciones su litigio a través del arbitraje. La figura más común es la del arbitraje formal. Aquí las partes señalan por sí el procedimiento o remiten a alguna ley o reglamento que rija la actividad.56 5.3. LEY REGULADORA DEL ENJUICIAMIENTO Acorde con los convenios internacionales que hemos venido mencionando, son las partes las que tienen en primer lugar la facultad de establecer las reglas en torno a las cuales ha de seguirse el procedimiento arbitral. En este caso, se podrá elegir la ley o reglamento ya conocido que regule el enjuiciamiento, o que las mismas partes diseñen un propio «có54 Art. 1432 del Código de Comercio. «Los juicios consulares (se establecía) se substanciarán breve y sumariamente, a estilo de mercaderes ‘sola facti veritatis attenta’ la verdad sabida y la buena fe guardada, sin dar lugar a luengas ni dilaciones de malicia, ni intervención de abogados en calidad de tales; con sujeción solamente a las Ordenanzas y disposiciones del Consulado, sin que se haya de tener ni se tenga consideración a defectos de forma ni orden de derecho, pues en cualquier estado se sepa la verdad se ha de poder determinar y dictar laudo, conforme a la conciencia y leal saber y entender de los juzgadores». Fairen Guillén, Víctor, op. cit., pág. 1302. 56 Briseño Sierra, Humberto, La Defensa Jurídica del Consumidor, pág. 141. 55 V. El Enjuiciamiento Arbitral 62 digo de procedimientos». Lo ordinario es elegir una ley o reglamento previamente establecido por algún Estado u organismo internacional. La facultad de elección de las reglas puede también conducir a la aplicación de normas de dos o más Estados; basta únicamente que se especifiquen las instituciones que serán reguladas por unas u otras reglas (Depeçage). La libertad de elección de la ley lleva incluso a la posibilidad de elegir una ley que ni siquiera tenga algún punto de contacto con la transacción, las partes, los árbitros o cualquiera otro elemento. Claro está que esta extravagancia u obstinación parecería una rareza en la realidad pero, no obstante, podemos encontrar que esa hipótesis pudiera llegar a concretarse, solo los límites a esa autonomía de la voluntad que ya nos hemos venido refiriendo, marcan el punto hasta donde esa misma autonomía pueda llegar. En el caso de que las partes no hubiesen designado las reglas a seguir (cláusula arbitral en blanco), la Convención de Nueva York prescribe que la ley aplicable será la del país donde se ha efectuado el arbitraje (lex arbitri), esto es, remite a las leyes del Estado sede de las actuaciones arbitrales.57 En el caso de lo establecido en la Convención de Panamá, ya dejamos dicho el grave problema que presenta en cuanto a la ley procesal.58 Cabe aclarar que a pesar de que los convenios internacionales puedan enviar a las leyes internas de los Estados en lo que se refiere al enjuiciamiento arbitral, en México no existe esta reglamentación en el Código de Comercio ni en ninguno de los códigos de procedimientos civiles vigentes en el país, ni en el federal, aunque sí en el Reglamento Interior de la Comisión Permanente de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, que en nuestro sistema legal no está reconocida como norma supletoria, a menos que las partes compromitentes así lo hubiesen considerado. Si acaso se aplicara alguna reglamentación del procedimiento arbitral según las leyes internas, esta será la del procedimiento ordinario seguido ante los tribunales judiciales. 5.4. UN EJEMPLO DE PROCEDIMIENTO ARBITRAL Presentamos ahora un esbozo o esquema de cómo puede ser un enjuiciamiento arbitral. El mismo lo hemos tomado de las reglas expedidas 57 58 Art. V.1.d. Véase supra sección 3.1.a. V. El Enjuiciamiento Arbitral 63 por dos de los centros de arbitraje que más se apegan a las convenciones internacionales adoptadas por México. Nos referimos en primer lugar a la Cámara de Comercio Internacional (CCI), fundada en París (1926), por un grupo de comerciantes y que expidió un nuevo reglamento de conciliación y arbitraje en 1975. El segundo órgano administrador de arbitrajes es la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), fundada en 1934 en Montevideo, como producto de una Conferencia Internacional de Estados Americanos en 1933, comisión que expidió un reglamento en 1978 que fue recomendado por la Asamblea General en 1976. Es este reglamento el establecido como supletorio por el artículo 3 en la Convención de Panamá y que es derecho positivo para México.59 El artículo 3 de la Convención panameña cobra una vital importancia por cuanto establece por remisión, la supletoriedad de las mencionadas reglas. La remisión puede ser total o parcial, dependiendo de que nada respecto al procedimiento se pacte o que se pacte solo una parte. Igualmente, la aplicabilidad de este reglamento resulta oficiosa en los casos que resulte aplicable, y será aplicable por el mero acuerdo entre las partes que desean dirimir su controversia a través del arbitraje, aun cuando no mencionen tales reglas a menos que expresamente pacten que será otro reglamento el aplicable. Ambos reglamentos tienen gran semejanza, aunque también varias diferencias, especialmente en ciertos elementos de detalle y a los cuales no nos vamos a referir. Dos mecanismos podemos encontrar: el de conciliación facultativa, establecido en las reglas de CCI, y el de arbitraje establecido en las reglas de ambos centros. A. CONCILIACIÓN FACULTATIVA En el procedimiento de conciliación, la Cámara de Comercio Internacional puede recibir la demanda de conciliación, en la cual se debe plantear la diferencia, presentando algunas pruebas de ella. Esta demanda es notificada al demandado a través del correo y en ella, el Secretario de la Cámara le pregunta si desea someterse a la con59 Se han inspirado estas reglas en el reglamento elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional, cuyas siglas CNUDMI son más conocidas en inglés, esto es: UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law). V. El Enjuiciamiento Arbitral 64 ciliación. Cabe aquí aclarar que para el procedimiento de conciliación no se requiere acuerdo arbitral. Si acaso el demandado no desea la conciliación, se da por terminado el procedimiento, pero si está de acuerdo, entonces se fija fecha para una audiencia, en la que se escucha a las partes. Si se produce una avenencia entre las partes, se levanta el acta correspondiente. Si no hay avenencia, termina el procedimiento con una resolución o resultado que se conoce como fórmula de conciliación. Si fracasa la conciliación se podrá recurrir al enjuiciamiento arbitral si existe el acuerdo arbitral, o recurrir al procedimiento jurisdiccional para el caso de que no exista acuerdo arbitral. B. PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE En el procedimiento de arbitraje, el centro administrador de arbitraje recibe la demanda que contendrá las pretensiones del demandante, incluyendo exposición de hechos, el contrato de arbitraje y la documentación necesaria, con lo cual se inicia la fase expositiva o postulatoria. En un plazo breve (30 días según las reglas de CCI o determinado según CIAC) se contestará la demanda en la que se planteará la defensa y se ofrecerán las pruebas necesarias. Tanto en la demanda como en la contestación, las partes deberán proponer un árbitro cada una. La fase postulatoria que se inició con la demanda y continuó con la contestación, puede ampliarse con demanda reconvencional tendiente a la compensación, misma que en breve plazo se ha de contestar. Como el procedimiento puede considerarse de litis abierta, el demandado puede pedir se amplíe el plazo para contestar, mismo que se le ampliará, no siendo ampliable el plazo para designar árbitro. Se podrá, a la vez, complementar la demanda o la contestación. Continúa, según las reglas de CCI, una fase en la que se elabora el «acta de misión», especie de memorial donde se fija la litis, se indica el lugar donde se llevará a cabo el arbitraje y, entre otros datos, algunas reglas que se seguirán. La fase probatoria continúa y en ella se reciben documentos, se escuchan personas, se llaman peritos, etc. Existe un momento en el cual el tribunal interroga a las partes acerca de si tienen más pruebas, y en su caso declara cerrada la audiencia. El laudo —ya en la etapa conclusiva— deberá ser dictado y debe considerársele definitivo. Pronunciado el laudo, debe depositarse en el centro administrador del arbitraje. V. El Enjuiciamiento Arbitral 65 En las reglas de CIAC así como en la LEY-UNCITRAL se establece un medio impugnativo parecido a la aclaración de sentencia y en el que se procura la interpretación del laudo. Igualmente, se podrá solicitar la rectificación del laudo por error de cálculo, de copia, tipográfico o cualquier otro de naturaleza similar. También es permisible solicitar, en base al principio de exhaustividad, se resuelva algún punto que dejó de resolverse. 5.5. MEDIOS IMPUGNATIVOS En algunos países se han establecido dentro de su ley medios impugnativos en contra de los laudos arbitrales. De acuerdo a los datos que poseemos, el recurso de apelación puede intentarse ante un tribunal arbitral (Austria, Noruega) o ante una corte de apelaciones (Bélgica, Francia), aunque en otros países no se establece la apelación contra el laudo (Inglaterra, Dinamarca, España). Se conocen a la vez la acción de nulidad ante autoridad y la que da lugar a un juicio que puede concluir con la declaración de nulidad del laudo. Conocemos también la revocación (Italia). En México es admisible el recurso de apelación para el caso de que no se hubiese renunciado al mismo, y la jurisprudencia ha sido abundante al indicar que no procede el juicio de amparo.60 5.6. ALGUNAS FORMALIDADES ESENCIALES Conviene destacar dentro del procedimiento ciertas formalidades esenciales que habrán de ser evaluadas cuando se trate de reconocer el laudo que se pueda dictar. En primer lugar tenemos que se debió haber notificado al demandado el juicio, esto es, debió haber existido una notificación al mismo. Se trata en parte, de lo que en México suele conocerse como emplazamiento a juicio. 60 Curiosamente el artículo 635 del CPCDF estableció que «contra las resoluciones del árbitro designado por el juez cabe el amparo...», disposición que consideramos inconstitucional, pues el legislador local no puede expedir una ley que compete a la federación. Es digno de tomarse en cuenta esta disposición, pues con ella se quiso dar un apoyo más al arbitraje. La posibilidad de que las partes renuncian al recurso de apelación establecido en las leyes intentas, es criticada por Cipriano Gómez Lara, considerándola como inconstitucional, op. cit., págs. 187 y 188. V. El Enjuiciamiento Arbitral 66 Además, las convenciones, tanto la panameña como la de Nueva York, exigen que la notificación de la demanda haya sido «debidamente» notificada. El proyecto original de la convención neoyorquina no contenía la palabra «debidamente», pero a solicitud del representante de Noruega fue adicionado la debida notificación (proper notice). Fue aceptada cuando se expuso el caso de los demandados que están «bajo incapacidad legal», respecto de los cuales no bastaba una simple notificación, sino una «debida notificación». Nuestras leyes secundarias (arts. 571, CFPC; 606, CPCDF y 1347-A del Código de Comercio) exigen que la notificación sea de tal forma que asegure la garantía de audiencia y el ejercicio de la defensa, incluso parecen ir un poco más allá de lo establecido en las citadas convenciones, puesto que exigen que la notificación se hubiese hecho en forma personal. Según las Reglas de CIAC, la notificación se puede hacer a través de correo. Aunque en nuestra codificación interna no se establece este medio de notificación, la Suprema Corte de Justicia ha declarado la validez de estas notificaciones. Este medio tan amplio para notificar, parece restringirse en la Convención entre México y España, que exigen una notificación «de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del estado requerido (para ejecutar el laudo)». No se establece que para el reconocimiento de un laudo, tenga este que haberse dictado en juicio al que hubiese comparecido el demandado, es decir, que no se haya seguido en rebeldía. Por tanto, aun cuando el juicio arbitral se hubiese seguido en rebeldía, no se podrá considerar que adolece de una formalidad esencial el procedimiento. CAPÍTULO VI. EL LAUDO O SENTENCIA ARBITRAL 6.1 CONCEPTO DE LAUDO E l litigio entre los compromitentes normalmente se resuelve en el laudo o sentencia arbitral. Ambas expresiones (laudo o sentencia) se equivalen en el ámbito internacional. Indistintamente se emplean en la Convención de Panamá,61 aunque en la Convención de Nueva York se utiliza únicamente la alocución sentencia arbitral.62 En el ámbito interno es más frecuente el empleo de la palabra laudo, especialmente en países con sistema proveniente de España; incluso en la Convención México-España se utiliza la palabra laudo. Aunque no es frecuente que se defina en una convención internacional el significado de lo que debe entenderse por laudo arbitral, parecería ocurrir algo semejante en la Convención entre México y España, donde al laudo arbitral se le considera como «las resoluciones dictadas en materia mercantil por árbitros nombrados para casos determinados, así como aquellas dictadas por órganos permanentes a los que las partes se hubieren sometido, si el arbitraje hubiere tenido lugar en uno de los Estados Partes».63 En realidad no se trata de una definición, sino de una muy mala y errónea precisión del tipo de laudos objeto o materia de la convención, esto es, los mercantiles, y los provenientes de órganos ad hoc o de órganos permanentes.64 61 Art. 4. Arts. I, III, IV, V, VI y sigts. En el idioma francés se utilizan las palabras jugement y sentences, para referirse respectivamente a lo que en nuestro léxico es sentencia y laudo. De no poner atención a la traducción de sentences, nos conducirá a un error. 63 Art. 1.3. 64 Es falso que esta convención solo se refiera a laudos mercantiles, puesto que en el artículo 2 se alude literalmente tanto a laudos mercantiles como a civiles. 62 [ 67 ] VI. El Laudo o Sentencia Arbitral 68 Un laudo es la decisión pronunciada por un tribunal arbitral en la cual se da solución al fondo controvertido que fue sometido al proceso arbitral. Cabe incluir en este concepto, los laudos que homologan los convenios intraprocesales entre las partes. Esto es, existen casos en que las partes en conflicto llegan a un acuerdo que da solución a su litigio, convenio el cual se le somete al tribunal arbitral para que lo sancione de legalidad, es decir, lo homologue. Aunque no es lo mismo que la solución al litigio sea dada por el tribunal arbitral (heterosolución) a que las partes por sí mismas se solucionen su litigio aun cuando estén dentro de proceso (autocomposición intraprocesal), para los efectos de conceptuar un laudo (al menos en la fase de ejecución), debemos tenerlos como similares.65 6.2. CALIFICACIÓN DE UN LAUDO COMO EXTRANJERO La «nacionalidad» de un laudo, especialmente cuando nos referimos a laudos extranjeros, posee una connotación especial. En los convenios ginebrinos, un laudo era extranjero cuando este se dictaba o pronunciaba en territorio diverso al de donde se presentaba para ser ejecutado. En la Convención de Nueva York, el concepto de extranjería tuvo que modificarse. Son laudos extranjeros aquellos que se dictan en territorio extranjero, pero también se considerarán extranjeros aquellos que se dictan dentro del propio territorio cuando no se les considere como nacionales, por ejemplo, porque se resolvió en base a alguna ley extranjera. En el artículo I de la convención neoyorquina se estableció la posibilidad de que los Estados signantes pudieran calificar al laudo extranjero como aquel que únicamente proviene de territorio distinto, a condición de que formularan la reserva correspondiente. Como México nunca presentó tal reserva, para México un laudo será extranjero cuando no se le considere nacional, aun cuando se hubiese dictado dentro del propio territorio mexicano, elemento que nos parece más propio para la cultura jurídica mexicana, aunque por desgracia carece de eco en la legislación secundaria. ¿Para qué sirve precisar la «nacionalidad» de un laudo? Primero, sirve para aplicar la reciprocidad establecida en el artículo I.3. de la 65 Este tipo de transacción es admitido en el Reglamento de Procedimientos de la CIAC (art. 34). VI. El Laudo o Sentencia Arbitral 69 Convención de Nueva York, que por cierto, México jamás podrá aplicar, según lo dijimos; segundo, para saber dónde deben estar acreditados los agentes diplomáticos o consulares que certificarán la traducción del laudo;66 tercero, para saber si el laudo es firme acorde a cuya ley se dictó.67 6.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO «Acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje —expone Flores García— son ya famosas las dos principales corrientes doctrinales, que como corrientes impetuosas de caudaloso río, en ocasiones arrastran a los legisladores a adoptar posturas en las reglamentaciones positivas». «En primer término —continúa Flores García—, se estudia a los que explican que la solución arbitral deriva de un acuerdo de voluntades de las partes en pugna. Los contractualistas o privatistas cuentan en sus filas a famosos procesalistas como Chiovenda, Wach, Weil, Rosenberg y Mattirolo. Mientras que en el sector teórico contrapuesto, se ubican los pensamientos publicistas o jurisdiccionalistas, que estiman al arbitraje como una función semejante o que se puede confundir (no fundir) con la que el juez oficial público realiza en su juzgamiento compositivo; a la cabeza de ellos se menciona al ilustre Mortara y a la que se adhiere el ibero Alcalá-Zamora y Castillo. No faltan, como asevera Ottolenghi, autores que sin llegar a la posición jurisdiccionalista, estiman que en el arbitraje ocurre el desarrollo de un proceso. Para tomar partido en la polémica sobre la esencia del arbitraje es indispensable determinar los conceptos de estas figuras».68 En el caso de la regulación mexicana, la mayoría de las resoluciones judiciales que han reconocido al laudo extranjero, de sus considerandos puede observarse que nuestros tribunales de manera subyacente se afiliaron a la tesis contractualista. En la actualidad, especialmente a partir de la Convención de Nueva York, se ha abandonado la tesis contractualista, y al equiparar el laudo con una sentencia se ha adoptado la tesis que lo equipara al acto jurisdiccional. El hecho de que el acuerdo arbitral sea un contrato, no significa que el laudo y el procedimiento requerido para el mismo también lo sea. 66 67 68 Artículo IV.2, Convención de Nueva York. Arts. 5.l.e., Convención de Panamá, y V.l.e., Convención de Nueva York. Flores García, Fernando, «Arbitraje», en Diccionario Jurídico Mexicano. VI. El Laudo o Sentencia Arbitral 70 El tribunal arbitral, decía Alcalá-Zamora, detenta la notio y el iuditium, como las que tiene el tribunal judicial, le falta la coertio y la executio, que son actos de expresión de imperium. «¿Cómo se explica —se cuestiona Alcalá-Zamora, a propósito de la naturaleza del arbitraje— que se explica entonces que su encuadramiento se determine, bajo pena de nulidad, por normas de derecho público, cuál las de los códigos procesales; que los árbitros puedan requerir el auxilio de los jueces estatales; que estos queden obligados a ejecutar sus laudos; que la excepción de compromiso equivalga, según los casos, a la de incompetencia o a la de litispendencia y que la cosa juzgada se refiera por igual a sentencias y a laudos; que un proceso iniciado ante jueces públicos se pueda desplazar ante jueces privados y que, por el contrario, la impugnación de los laudos se lleve ante los tribunales del Estado? Demasiadas preguntas, que con dificultad responderán los defensores de la interpretación privatista o contractualista del arbitraje...».69 A nuestro entender, el proceso arbitral, en el cual incluimos el laudo arbitral, implica una actividad jurisdiccional y no contractual. Para prueba de lo que afirmamos, basta solo recordar todos los apoyos de los tribunales judiciales ala actividad arbitral, en los que incluso queda la asimilación del laudo arbitral con la sentencia jurisdiccional. Es por lo anterior que cuando nos referimos al arbitraje privado, lo privado se refiere a los sujetos, no así a la fuerza que ejerce el tribunal a través de su actividad jurisdiccional, que no cae en la calificación de privada. 6.4. PRINCIPIOS REGULADORES DEL LAUDO Principalmente son dos los principios que debe respetar el laudo arbitral: la congruencia y la exhaustividad. El principio de congruencia o correlación, exige que la materia u objeto que se resuelve en el laudo, debe ser la misma que se planteó y debatió durante el enjuiciamiento. En este sentido, un laudo no puede resolver en torno a cuestiones que son diversas a las planteadas. Si por 69 Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, «Los conceptos de jurisdicción y competencia en el pensamiento de Lascano», en Estudios de Teoría General e Historia del Proceso, T-I, pág. 93. Del mismo autor en «En torno a la internacionalización del arbitraje de derecho privado», en Lecturas Jurídicas, núm. 44, julio-septiembre de 1970, Chihuahua, pág. 24. Para una idea más amplia, véase Ignacio Medina Lima, «El arbitraje privado en nuestro derecho», en Revista de la Facultad de Derecho de México, enero-junio de 1988, págs. 157 y sigts. VI. El Laudo o Sentencia Arbitral 71 ejemplo en el enjuiciamiento arbitral se discutió o litigó en torno a la calidad de una mercancía pactada en un contrato, el laudo solo debe resolver si esa mercancía fue o no de la calidad pactada en el contrato, resultando incongruente aquel laudo que resuelve sobre el precio de la mercancía o la calidad del transporte utilizado. A este respecto, tanto la Convención de Nueva York como la de Panamá, solo reconocen el laudo o sentencia arbitral que se refiera al litigio especificado en el acuerdo arbitral y no a ningún otro litigio.70 El principio de exhaustividad exige que en el laudo deben resolverse todas las cuestiones que fueron planteadas en el enjuiciamiento. Si, por ejemplo, se pidió que se resolviera a) que la mercancía enviada en el tercer embarque no correspondía a la mercancía muestra y b) que se declarara una compensación entre ciertas deudas y créditos entre los comerciantes, resultantes de las transacciones habidas en los primeros tres embarques, el laudo, para ser exhaustivo, debería haber resuelto ambas peticiones. Si acaso el laudo resolvió únicamente en torno a la primera de las pretensiones, tal laudo carecerá de exhaustividad por no haberse resuelto de manera exhaustiva todas las pretensiones. La exhaustividad no quiere decir que tenga que resolverse favorablemente lo pedido, sino simplemente que se resuelva; por ejemplo, que no procede la compensación porque la mercancía enviada sí correspondía a la mercancía muestra, siendo innecesario un ajuste económico. Este principio de exhaustividad no se encuentra establecido literalmente en las convenciones internacionales vigentes, aunque no puede dudarse que en las mismas se encuentra subyacente. No obstante, sí se desprende del Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial en su artículo 37, ya que en esta reglamentación se permite subsanar cualquier omisión a alguna de las «reclamaciones formuladas en el procedimiento arbitral pero omitidas en el laudo», y en cierta forma se encuentra en el Código de Comercio en su artículo 1436. Para dato de curiosidad, en el Protocolo de La Haya de 1927, si un laudo no resolvió todas las cuestiones sometidas al conocimiento del tribunal arbitral, el tribunal ante el que se pidiera la ejecución podría aplazar tal ejecución. En la actualidad, el laudo es ejecutable, aunque únicamente en la porción resuelta, hasta en tanto se resuelva la porción omitida. 70 Arts. V.1.c. y 5.1.c. respectivamente. VI. El Laudo o Sentencia Arbitral 72 En el caso de las sentencias jurisdiccionales se suele aludir a los principios de motivación y de fundamentación, lo que en el caso de los laudos arbitrales no necesariamente será una exigencia, pues siendo el laudo una resolución que se presentará en foro judicial, y ante la característica de secreto que pueden tener las cuestiones sometidas a decisión, sería ir contra la naturaleza del proceso arbitral si se exigiera se revelaran motivos y fundamentos. Por otro lado, si se trata de un arbitraje de equidad o económico, resulta innecesaria la fundamentación, salvo que se trate de un arbitraje de estricto derecho. A este respecto, la LEY-UNCITRAL (art. 31) prevé que el laudo deberá contener los razonamientos, pero que las mismas partes pueden dispensar que se asientan. 6.5. DEFINITIVIDAD E INIMPUGNABILIDAD DEL LAUDO A partir de la Convención de Nueva York, la definitividad o firmeza del laudo (res iudicata) adquirió una importancia superlativa, al considerarse que un laudo, por el hecho de haberse pronunciado, deberá considerarse definitivo o firme, salvo prueba en contrario. Esto es, un laudo adquiere la calidad de cosa juzgada por el simple hecho de haberse pronunciado, pero si acaso contra este se encuentra pendiente algún medio impugnativo, este deberá ser demostrado. Dicho de otra manera, hasta antes de la Convención de Nueva York tenía que demostrar que el laudo había alcanzado la autoridad de cosa juzgada por parte de quien obtuvo resolución favorable. A partir de esa convención, ya no se tiene que demostrar tal definitividad o firmeza. Ahora, la parte perdidosa tiene que demostrar que el laudo no ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada, probando que en su contra se encuentra pendiente un medio impugnativo.71 «El sistema adoptado en Nueva York —apunta José Luis Siqueiros— mejora los textos ginebrinos en tanto que, de conformidad con los últimos, la parte que invocaba la ejecución del laudo debía probar que se habían cumplido las condiciones requeridas para su eficacia extraterritorial, permitiendo así al tribunal requerido el revisar cada una de las condiciones y rechazar ex officio la demanda de ejecución. La Convención de Nueva York adopta un sistema basado en la premisa de que el laudo constituye un instrumento al que debe otorgarse 71 Art. V.l.e. En igual sentido la Convención de Panamá en su art. 5.1.e. VI. El Laudo o Sentencia Arbitral 73 entera fe y crédito; establece la presunción de que la sentencia arbitral es obligatoria, dejando a la parte condenada la carga de la prueba para demostrar lo contrario».72 En otro trabajo, expone el mismo Siqueiros que de acuerdo a la Convención de Nueva York «la sentencia constituye un título al que debe darse crédito; es decir, establece una presunción en el sentido de que la sentencia es obligatoria...».73 6.6. EQUIPARABILIDAD DE LA SENTENCIA JUDICIAL CON EL LAUDO ARBITRAL Un laudo arbitral posee la misma jerarquía y se le debe dar el mismo tratamiento que a una sentencia judicial. El artículo 4 de la Convención de Panamá establece al respecto que las sentencias o laudos arbitrales no impugnables, tendrán la fuerza de sentencia judicial ejecutoria. Tratamiento similar tanto para sentencias como para laudos se les da en la legislación interna mexicana, tanto en el Código Federal de Procedimientos Civiles, el correspondiente al Distrito Federal, al igual que en el Código de Comercio. Cabe precisar, que la asimilación se regula y obtiene al momento de presentarse el laudo o la sentencia ante un tribunal mexicano para su ejecución, y no precisamente al momento de fallarse. Un tanto distante a la idea que sostiene que un laudo se asimila a una sentencia judicial, es la idea carnelutiana, según la cual, o mejor dicho, el receso arbitral es un «equivalente jurisdiccional». No obstante, hay que observar que el propio Carnelutti aunque sostiene que hay una equivalencia, en el desarrollo de su estudio se afilia a la teoría jurisdiccionalista del laudo, abandonando la contractualista. 6.7. EL LAUDO EN ATENCIÓN A LA PRETENSIÓN RESUELTA Considerando lo que un laudo resuelve, estos pueden ser a) meramente declarativos, b) constitutivos o c) condenatorios. 72 Siqueiros, José Luis, «Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en la República Mexicana», en Arbitraje Comercial Internacional, México, UNAM, 1983, pág. 293. 73 Siqueiros, José Luis, «El Arbitraje Comercial en Latinoamérica. La Perspectiva Mexicana», en Homenaje a Jorge Barrera Graf, T-II, pág. 1361. VI. El Laudo o Sentencia Arbitral 74 Esta clasificación, que aparentemente quedaría más para un curso de teoría general del proceso que en un estudio específico, resulta de capital importancia en nuestra temática, pues tanto los convenios internacionales como las leyes internas hacen una separación entre laudos que no entrañan ejecución coactiva (los meramente declarativos, los constitutivos y los condenatorios) de aquellos que sí requieren ejecución coactiva. Un laudo mera o exclusivamente declarativo es aquel que elimina la incertidumbre en torno a una relación jurídica al declarar un derecho. Los laudos absolutorios, por ejemplo, son los que declaran la nulidad de alguna cláusula contractual. Todos los laudos son declarativos, pero no todos son «meramente» declarativos. Un laudo constitutivo crea, modifica o extingue una relación o situación de derecho sustantivo, por ejemplo, el que resuelve la rescisión de un contrato porque el deudor no pagó en tiempo o aquellos donde el tribunal fija ciertas condiciones no exactamente planteadas en el contrato, por ejemplo, el modo como debe etiquetarse o empacarse cierta mercancía, los formatos de los recibos de entrega, la forma específica como deben distribuirse ciertos fondos que solo de manera general se pactaron. Un laudo condenatorio es aquel que ordena o impone el cumplimiento de una prestación determinada, ya sea positiva, por ejemplo, que se pague cierta cantidad de dinero, que se haga algo, o negativa (que no se haga o se abstenga de algo).74 Hasta aquí, lo resuelto en el laudo aún no implica de manera necesaria una ejecución coactiva, ni siquiera el laudo condenatorio, toda vez que la parte que fue condenada puede cumplir por sí sola la condena sin necesidad de que se ejerza coacción. El problema surge cuando la parte perdidosa o condenada no cumple con lo dispuesto en el laudo, lo cual conduce a realizar actos de imperium, tendientes a la ejecución coactiva. Es al incumplimiento de un laudo a lo que se refieren con mayor énfasis nuestras leyes, a la ejecución coactiva del laudo. 74 Cfr. Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso. México, Harla, 1991, pág. 160. Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, México, Ed. Nacional, 1981, págs. 315 y sigts. VI. El Laudo o Sentencia Arbitral 75 6.8. EMPLEO O APROVECHAMIENTO DEL LAUDO EXTRANJERO ¿Cuál es la finalidad con la que se presenta un laudo extranjero dentro del foro y en qué calidad es admitido? Al igual que lo ya dicho por muchísimos autores en relación a la sentencia jurisdiccional, también puede decirse en relación al laudo arbitral. Un laudo dentro del foro puede ser tomado o considerado de diferentes maneras: a) como fuente probatoria, b) como cosa juzgada o c) que requiere ejecución coactiva. En los dos primeros casos no se va a requerir ningún procedimiento especial para su reconocimiento, lo que sí va ser necesario en el tercer caso. Un laudo, aun cuando sea condenatorio, puede presentarse ante las autoridades locales para probar específicos datos o para excepcionarse en un juicio aduciendo cosa juzgada. Cuando el laudo se presenta para ser ejecutado, tal laudo ya no solo implicará mero reconocimiento, sino también ejecución. 6.9. LEY APLICABLE AL LAUDO La autonomía de la voluntad todavía se deja sentir en el laudo. El mismo estará regulado tanto en su forma como en su contenido por la norma designada por las partes. A este respecto, el árbitro aplicará la ley elegida por las partes, pero si acaso tal ley no puede ser aplicable por vulnerar el orden público, entonces el tribunal arbitral elegirá la norma aplicable en cuanto al fondo (art. 1426, Código de Comercio).75 Esta elección que hace el árbitro para elegir la ley aplicable, resulta novedosa dentro de la ley mexicana, aunque no en las prácticas y usos del procedimiento arbitral. La inaplicabilidad de la ley extranjera o ley elegida por las partes, no se sustituye por la lex fori, como tradicionalmente ocurre, sino por la ley que el tribunal arbitral elija, tomando para ello en cuenta «las características y conexiones del caso».76 75 Este caso establecido en el Código de Comercio referente a la ley que vulnera el orden público, resulta importante. Hasta no hace mucho, quien tenía que revisar si se atacaba el orden público era el tribunal de exequátur; ahora, además del tribunal de exequátur, también el tribunal arbitral debe vigilar que la ley elegida no vulnera el orden público. Esperemos que esta cuestión tan delicada que se deja en manos del árbitro (que no necesariamente es jurista), no perjudique la imagen del arbitraje. 76 Trigueros, Laura y Fernando Vázquez Pando, op. cit., pág. 296. VI. El Laudo o Sentencia Arbitral 76 A manera de simple comentario, la ley aplicable al fondo podrá ser tan variada como puede ser la elegida por las partes. Es aquí cuando con mayor frecuencia juega un papel importantísimo la lex mercatoria, así como los INCOTERMS. Por desgracia, esta monografía no comprende el estudio de la ley de fondo. No está muy claro, sostienen Laura Trigueros y Fernando Vázquez Pando, en base a qué ley se determinará la inimpugnabilidad de un laudo. Opinan que el artículo 5.l.e. de la Convención panameña, similar al V.l.e. de la Convención de Nueva York, la ley aplicable es concurrente. Por un lado, la que rige el fondo del asunto, y por el otro, la del Estado en que se dicta el laudo.77 A nuestro parecer, no puede ser aplicable la ley que rige el fondo del asunto, dado que si en el acuerdo arbitral también se puede establecer la ley aplicable, también se puede pactar la procesal o reglas procesales aplicables, que en todo caso serán, según el propio articulo V o 5, la del Estado en que se dicta el laudo, salvo lo pactado por las partes, quienes pueden elegir la ley relativa a la impugnación. Precisamente por estar reconocida la autonomía de la voluntad, resulta que según el artículo 1347-A del Código de Comercio en su fracción V, la cosa juzgada debe regularse según la ley donde el laudo se dictó, lo cual resulta muy estrecho, pues si las partes podían elegir y eligieron la ley en base a la cual se alcanzaría la cosa juzgada, es en base a esta ley a la que se atenderá, y es precisamente esto lo que le faltó tomar en cuenta al Código de Comercio. 77 El árbitro —dice Claude Belair— no tiene, como el juez, la obligación de aplicar una regla de conflicto; mas bien su papel consiste en tratar del avenir a las partes en conflicto en los términos del contrato; no existe pues para él la necesaria obligación de aplicar un derecho vigente, salvo en los casos en los cuales las partes lo hayan acordado. En el supuesto de un contrato sin ley el árbitro no tiene entonces razones para examinar este problema para emitir su laudo. Belair, Claude, «Contrato Internacional», en Diccionario Jurídico Mexicano, pág. 312. CAPÍTULO VII. EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR 7.1. PROCEDIMIENTOS DE EXEQUÁTUR Y DE EJECUCIÓN L uego de emitido el laudo y observada la inejecución de lo ahí ordenado, procede la ejecución del mismo, incluyendo el uso de la fuerza en caso de ser necesario. Si se tratare de inejecución de lo ordenado en una sentencia judicial nacional, seguramente que no habría problema en que de inmediato se pase de la sentencia al o a los procedimientos encaminados a hacer cumplir lo resuelto. Pero en el caso del laudo privado, al igual que en el caso de una sentencia judicial pronunciada en foro diverso, el procedimiento de ejecución normalmente no se produce de inmediato, sino que es necesario realizar algunos trámites que permitan que esa sentencia judicial o ese laudo extraño sean reconocidos por la autoridad judicial que procederá a su ejecución. En suma, queremos llamar la atención al hecho de que existen dos tipos de procedimientos que deben diferenciarse: a) el procedimiento tendiente a que se reconozca el laudo extraño, para que una vez reconocido se ordene la ejecución de lo ahí mandado y b) el o los procedimiento necesarios para lograr hacer cumplir y ejecutar lo ordenado en el laudo. El primer tipo de procedimiento es conocido como exequátur, en tanto que el segundo como ejecución forzosa o vía de apremio. La temática que abordamos en este capítulo se refiere al primer tipo de procedimientos. Aunque refiere Százsy que en algunos países el laudo tiene la misma fuerza que una sentencia sin necesidad de que tenga que intervenir [ 77 ] VII. El Procedimiento de Exequátur 78 ninguna autoridad para que lo reconozca, esto no es el caso de nuestros países, donde, cuando menos en el caso de laudos que requieran ejecución coactiva, sí es necesario el exequátur.78 7.2. EXEQUÁTUR Y HOMOLOGACIÓN DEL LAUDO Conviene diferenciar al procedimiento o procedimientos que se tengan que realizar para que un laudo extraño sea reconocido (exequátur), del reconocimiento mismo que se hace del laudo (homologación). Uno es el procedimiento, otro el resultado. «Hasta el siglo XVIII —apunta Patrick Staelens— se utilizaba la palabra latina exequátur para designar la fórmula que ordenaba la ejecución de una sentencia extranjera o foránea. En la actualidad, el exequátur es el procedimiento judicial por medio del cual el tribunal competente de un determinado Estado ordena la ejecución sobre su territorio nacional de una sentencia o laudo arbitral emitido en el extranjero».79 Dejemos entonces para la época actual, que el exequátur refleja al procedimiento, en tanto que la homologación del laudo atiende al reconocimiento.80 7.3. LEY APLICABLE AL EXEQUÁTUR Del texto del artículo III de la Convención de Nueva York se desprende la existencia de dos leyes que han de regular el exequátur: 78 Cfr. Szászy, Istaván, op. cit., pág. 606. Staelens Guillot, Patrick, «Exequátur», en Diccionario Jurídico Mexicano. Esta distinción entre exequátur y homologación no parece que sea muy acogida por los especialistas. Por ejemplo, José Luis Siqueiros entiende por homologación lo mismo que exequátur, esto es, «las formalidades exigidas... para poder otorgar fuerza de ejecución al fallo» («La cooperación procesal internacional», pág. 17). A su vez, para Adolfo Miaja de la Muela, el exequátur es la resolución que atribuye fuerza a la sentencia (Derecho Internacional Privado, T-II, pág. 467). Por razón de orden seguiremos la terminología que dejamos anotada en el texto principal de este trabajo. 80 Luis Araujo Valdivia, fundándose en la interpretación antigua a que nos hemos referido, así como en la definición que al efecto dio la Real Academia Española, sostiene que respecto al laudo arbitral solo puede darse el exequátur, pero no la homologación. No se trata, dice Araujo, de que el tribunal judicial le reconozca validez a un laudo, sino de que ordene el cumplimiento forzoso. El mandamiento de ejecución —prosigue— solo acata la respetabilidad de lo resuelto en el laudo y no que el tribunal tenga que aprobar o consentir en lo que se resolvió. Cfr. Araujo Valdivia, Luis, «El Arbitraje Comercial y su Reglamentación Legal», en Messis, año 4, 2.a época, vol. l, núm. 6, septiembre de 1974, pág. 214. 79 VII. El Procedimiento de Exequátur 79 a) las normas de procedimiento en el Estado donde el laudo sea invocado, es decir, donde se presenta para que sea ejecutado, y b) la ley material o uniforme consignada en el propio artículo III de la convención, que establece que todos los Estados signantes de la convención deben ajustarse a las condiciones señaladas en la propia convención, y con la prohibición de imponer en su sistema interno, condiciones apreciablemente más rigurosas y honorarios o costas más elevados que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.81 «Las modalidades del depósito del escrito introductivo de la petición (la ‘requete’) se determinan —afirma José Luis Iglesias Buiges— por la ley del Estado requerido. Es esta la que señalará, por ejemplo, las menciones que debe contener el escrito o el número de ejemplares que debe recibir el juez, la posibilidad de intervención de abogado o de procurador, etc.»82 Podemos cuestionarnos si las partes en el acuerdo arbitral pueden pactar el procedimiento a seguir para el reconocimiento de laudo, y seguramente la respuesta habrá de ser negativa. Ningún tribunal judicial ajustará sus procedimientos de exequátur a la ley surgida de la autonomía de la voluntad. Cuando menos esta posibilidad no aparece en el texto de ninguna de las convenciones. No obstante nos provoca cierta inquietud la interpretación que resulta del texto de los artículos 1051, 1052 y 1053 del Código de Comercio, ya que en estos se establece la posibilidad para las partes de convenir en torno al procedimiento y no solo el procedimiento arbitral sino el procedimiento judicial. El primero de los citados artículos establece que el procedimiento que establezcan las partes es preferente por sobre el establecido en la propia ley; y es en esta parte donde se nos presenta la duda respecto a si las partes pudieran convenir el procedimiento de exequátur.83 81 Sobre esto volveremos más adelante en la sección 8.2. Iglesias Buiges, José Luis, Competencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Judiciales en la C.E.E. y en el Derecho Español, pág. 133. 83 El artículo 1051 citado establece la posibilidad de pactar en torno al procedimiento judicial mercantil, en tanto que el artículo 1052 condiciona la forma del convenio a «escritura pública, póliza ante corredor, o ante el juez que conozca de la demanda...», y a que se respetan las formalidades esenciales del procedimiento. Además, el artículo 1053 lista las previsiones que debe contener el convenio, por ejemplo, la causa, pruebas que pueden ser excluidas, plazos procesales, recursos renunciados, tribunal al que se le prorroga la competencia, así como elementos de identificación de los contratantes. Obsérvese que en ninguna de las tres disposiciones se alude a la ejecución, pero tam82 VII. El Procedimiento de Exequátur 80 7.4. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL EXEQUÁTUR Como regla general, para todo procedimiento tendiente a que se reconozca un laudo extranjero, la competencia recae en la autoridad judicial. Como dato curioso no se olvide que tratándose del reconocimiento de sentencias penales, ocurre algo ilógico pues es el Ejecutivo, a través del Ministerio Público, quien otorga el exequátur, y en el caso de laudos relativos a seguros y fianzas (cuando menos en el aspecto interno), el procedimiento se seguirá ante el Ejecutivo Federal.84 La posibilidad de prorrogar la competencia territorial nos da también la posibilidad de que las partes puedan establecer cuál será el tribunal competente para el reconocimiento y en su caso ejecución de un laudo no nacional.85 7.5. EXEQUÁTUR PARA EJECUCIÓN COACTIVA Y PARA MERO RECONOCIMIENTO Aunque ya nos habíamos referido a esta división, es conveniente enfatizar que el procedimiento para ordenar la ejecución de un laudo es el único que se encuentra regulado en nuestras leyes y el único que es exigible para que sea ejecutado, puesto que, como ya lo hubimos dicho, fuera de este caso no se requiere ningún tipo de procedimiento, motivo por el que no existe ninguna regulación al respecto.86 Para decirlo de otra manera, solo los laudos que necesiten de ejecución coactiva serán los únicos que requieran el procedimiento de exequátur. Ningún otro tipo de laudo requiere de este procedimiento, ni siquiera cuando un laudo condenatorio se presente a nuestros tribunales requerirá de homologación, por ejemplo, en los casos en que se presente como fuente de prueba, o para demostrar cosa juzgada. poco literalmente se excluye la ejecución de las resoluciones. El artículo 1051 solo restringe el convenio a las limitaciones que se señalan en este libro, y ahí no encontramos limitaciones al procedimiento de exequátur. 84 Cfr. José Ovalle Favela, Teoría General del Proceso, pág. 26. Sobre sentencias penales véase Silva, Jorge Alberto, «Notas para la Reglamentación Mexicana de la Ejecución de Sentencia Penal Extranjera», en Ius, Órgano de Difusión de la Escuela de Derecho, vol. 3, 1986-87. Sobre el sistema administrativo y judicial del exequátur: Sentis Melendo, Santiago, «La Sentencia Extranjera», Exequátur, págs. 123 y sigts. 85 Art. 633 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. 86 Véase supra sección 6.8. VII. El Procedimiento de Exequátur 81 Si requiere la homologación el laudo condenatorio, cuando se utilice como un título con el cual se pretende la ejecución coactiva. 7.6. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR Con cierta frecuencia se identifica al procedimiento de exequátur con un incidente, con un proceso jurisdiccional o con los procedimientos de jurisdicción voluntaria. A. INCIDENTE El artículo 574 del Código Federal de Procedimientos Civiles se refiere al procedimiento de homologación de una resolución extranjera con la denominación de incidente. En realidad, no se trata de un incidente, supuesto que no se trata de resolver una cuestión incidental. Para la doctrina más reconocida, un incidente es una cuestión que obstaculiza la marcha normal del proceso y, en este caso, reconocer o rechazar una resolución extraña al foro, como es un laudo, no es una cuestión que obstaculiza la marcha normal de un proceso.87 De cualquier manera, cabe reconocer que durante la tramitación del procedimiento de exequátur sí puede sobrevenir algún incidente, por ejemplo, el de suspensión del procedimiento de exequátur al cual nos referiremos adelante.88 A nuestra manera de ver, la ley le denomina incidente solo por mera inercia de la costumbre o por errónea idea que en el foro se tiene acerca de lo que es un incidente, o bien por seguir la muy criticada terminología que empleó el código de procedimientos civiles italiano de 1942, cuando le denominó «juicio incidental». B. PROCESO JURISDICCIONAL Tampoco estamos de acuerdo con la idea de considerar a este procedimiento como todo un proceso. En la idea de Morelli, la sen87 Un incidente no es un procedimiento, sino una cuestión, un obstáculo, que para ser resuelto en ocasiones requiere de un proceder, porque hay casos en que no se requiere un procedimiento, por ejemplo, aquellos que se resuelven «de plano». El obstáculo planteado es el incidente. Cfr. Carnelutti, Francesco, Derecho y Proceso, págs. 394 y 395. Incluso Manuel de la Plaza consideró al incidente como «una cuestión anormal que surge durante el planteamiento de un proceso». De la Plaza, Manuel, Derecho Procesal Civil, T-II, pág. 241. 88 Véase supra sección 7.9. VII. El Procedimiento de Exequátur 82 tencia extranjera (en su caso el laudo arbitral) es un hecho, la solicitud de homologar una demanda, a través de la cual se excita al órgano jurisdiccional (se acciona) y el tribunal conoce y resuelve (jurisdicción).89 Pero en este caso ni se acciona (pues ya se había accionado) ni hay jurisdicción (pues no se trata de un acto o poder que resuelva un litigio). Tampoco se trata ni de proceso de cognición ni de ejecución, porque no se trata de resolver el litigio interpartes ni de ejecutar una resolución, pues apenas procura que se reconozca la resolución para ejecutarla en el caso de que sea reconocida. Afirmar que el laudo extranjero es un simple hecho, es una afirmación o concepción ya ida en los tiempos, especialmente en la actualidad donde un laudo es una verdadera resolución que, como vimos en los convenios internacionales, así ha de ser reconocida y equiparable incluso a una sentencia jurisdiccional. Tal vez otra cosa pudiera resultar si acaso sostuviéramos en la idea contractualista del laudo. C. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Aunque no existe un concepto unitario acerca de lo que es la jurisdicción voluntaria, cuando menos en un punto parece haber cierto acuerdo: el procedimiento de jurisdicción voluntaria no implica litigio interpartes, cuestión que no es ajena en el procedimiento de exequátur, donde queda la eventualidad de que el ejecutado se resista, e incluso dentro de la regulación del propio procedimiento de exequátur se establecen mecanismos para regular esa eventualidad.90 En México la tendencia en la definición de la jurisdicción voluntaria tiende a considerarla como un acto administrativo, aunque puesto en manos del poder judicial. Obviamente el procedimiento de exequátur no es un acto meramente administrativo. 89 Morelli, Gaetano, Derecho Procesal Civil Internacional, pág. 296. Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Premisas para Determinar la Índole de la Llamada Jurisdicción Voluntaria; del mismo autor Eficacia de las Providencias de Jurisdicción Voluntaria, donde él, como ponente en el tercer Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, celebrado en Venecia en 1962, hace un resumen de las ponencias relativas al tema y provenientes de juristas de diversos países, entre otros, Unión Soviética, Bélgica, Uruguay, México, Alemania, Austria, Grecia, España, Francia, Polonia, Yugoslavia e Italia. Ambos trabajos en Estudios de Teoría General e Historia del Proceso, T-I, México, UNAM, 1974. 90 VII. El Procedimiento de Exequátur 83 7.7. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR El procedimiento de exequátur no lleva por finalidad la ejecución del laudo, pues esto en todo caso sería consecuencia de la homologación. La finalidad del procedimiento se define en el Código Federal de Procedimientos Civiles en varias de sus disposiciones. Por ejemplo, sirve para que ciertas resoluciones extranjeras «tengan eficacia y sean reconocidas...» (art. 569), «tener fuerza de ejecución» (art. 571), «si debe o no ejecutarse» (art. 575), «admitir eficacia» (art. 577). Esto es, el procedimiento de exequátur se orienta a resolver si una sentencia o laudo extranjero debe tener eficacia y ser ejecutable, con lo que a la vez se descarta la posibilidad de pensar en que la resolución de exequátur o resolución homologatoria una nueva sentencia que substituye a la extranjera. 7.8. PROCEDIMIENTO El procedimiento o seriación de actos tendientes a obtener el reconocimiento de un laudo, se encuentran establecidos en la ley interna, no así en los convenios internacionales. En esta parte nos referiremos a esa ley interna y de manera muy esquemática a ese procedimiento, incluso se anexa una gráfica de flujo. A. ACTOS INTRODUCTORIOS (SOLICITUD) El inicio del procedimiento de exequátur, indican los artículos 571 y 572 del CFPC y el 606 y 607 del CPCDF, se hará a través de exhorto o carta rogatoria del juez o tribunal requirente.91 En sentido similar se expresa la declaración interpretativa que hizo México al artículo 3 de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.92 No obstante, esta formalidad no parece encontrar eco en la Convención de Nueva York (que también comprende al arbitraje en materia 91 Sentis Melendo explica que se conocen tres formas de incoacción del exequátur: demanda presentada directamente al tribunal de exequátur, vía diplomática y carta rogatoria. Santiago Sentis Melendo, La Sentencia Extranjera, pág. 127. 92 En el texto de la citada declaración se establece: «Los Estados Unidos Mexicanos interpretan, con respecto al artículo 3 de la Convención que para la homologación y ejecución coactiva de sentencias y laudos extranjeros es necesaria su transmisión por medio de exhorto o carta rogatoria en la que aparezcan las citaciones necesarias para que las partes comparezcan ante el exhortado.» VII. El Procedimiento de Exequátur 84 civil), en la cual se establece que «la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda...», Esto es, la Convención Internacional solo implica una solicitud que presentará la parte que pida el reconocimiento... y no el tribunal que falló. La superioridad jerárquica del tratado frente a la ley interna, torna a esta inaplicable. Igualmente, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, solo puede aplicarse en lo no previsto por la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (art. 1). En este sentido estamos de acuerdo con José Luis Siqueiros cuando afirma que la condición establecida en la fracción I del artículo 571 del CFPC, no es aplicable a los laudos arbitrales extranjeros.93 En el caso de arbitraje que resuelva litigios mercantiles o comerciales no existe problema, pues correctamente el artículo 1347-A del Código de Comercio dispone que en el caso de ejecución de laudos no se requerirá de exhorto. En suma, los actos introductorios al procedimiento de exequátur no se inician con exhorto, sino con una solicitud de la parte interesada, que seguramente (aunque no exclusivamente) será la parte a cuyo favor se falló el laudo. B. DOCUMENTACIÓN ANEXA En el mismo artículo 572 del CFPC establece que a la solicitud se deberá anexar la siguiente documentación: a) Copia auténtica del laudo. La Convención de Nueva York no solo alude a copia, sino también a1 original del laudo. Un problema se presenta en la autenticación del laudo. Sabemos que los documentos que se autentican son los que conocemos como documentos públicos, en los cuales se reconoce la firma y el cargo del signante. El problema es que tratándose de documentos tales como un laudo, este no está expedido por ninguna autoridad pública o gubernamental y desde luego nuestra legislación los calificará como documentos privados. Porque si acaso se trata de documentos privados, estos no se legalizan o autentican, sino que se ratifican. No obstante, para este caso parece indicarse que la autenticación también podrá recaer sobre un laudo. 93 Siqueiros, José Luis, «La cooperación procesal internacional», en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, núm. 19, 1988-89, nota número 27 a pie de página. VII. El Procedimiento de Exequátur 85 b) Copia de la constancia que demuestre que el demandado fue notificado o emplazado en forma personal. A este particular nos parece que este requisito establecido en la ley secundaria es innecesario, especialmente porque en la Convención de Nueva York exime de la carga de probar al solicitante del reconocimiento, al establecer que se presume cierto que el demandado fue notificado o emplazado en forma legal, salvo prueba en contrario. c) Documentación que demuestre que el laudo tiene el carácter de cosa juzgada en el lugar donde se dictó, o que ya no existe recurso ordinario contra el laudo. Esta documentación puede entenderse más fácilmente en e1 caso de sentencias jurisdiccionales extranjeras, que fue en lo que principalmente tuvo su mirada el legislador de la ley secundaria. No obstante, y pese a lo establecido en la ley, esta prueba será innecesaria en el caso de laudos, dado que de acuerdo con la Convención de Nueva York y la de Panamá, el carácter de cosa juzgada se presume, por lo que la carga de probar no recae en quien pide el reconocimiento, sino en aquel que alega que falta la autoridad de cosa juzgada. d) Traducciones al español que sean necesarias. Según la Convención de Nueva York, la traducción deberá ser certificada por traductor oficial o traductor jurado o por agente diplomático o consular. Aunque no se indica de qué país ha de ser el traductor o el agente diplomático o consular, creemos que se refiere al del país donde se trata de ejecutar el laudo y que los últimos están acreditados en el país donde se dictó el laudo. Parecería ilógico que en la Convención México-España también se exija traducción al español cuando que el idioma en ambos países es el mismo español. No obstante, debe recordarse que el procedimiento o el laudo puede ser en otro idioma, dependiendo de lo que al respecto acuerden los compromitentes. e) Además de los documentos anteriores (y esto se le olvidó al legislador secundario), se anexará el original o copia autenticada del acuerdo arbitral, requisito establecido en los convenios internacionales. f) Otros requisitos. El artículo 572 fracción IV del CFPC exige además que el solicitante señale domicilio para oír notificaciones en el lugar del tribunal de la homologación. Este requisito no se establece en ninguno de los convenios internacionales, salvo en el de México con España (art. 13). Podemos pensar que se trata de una petición de la autoridad judicial (a través del legis- VII. El Procedimiento de Exequátur 86 lador) con fines netamente administrativos, de manera tal que en el caso de incumplimiento en el señalamiento de domicilio, ello no implica improcedencia de la homologación sino que, en todo caso, las notificaciones que tuvieren que hacerse en el domicilio se harán a través de lista. Adviértase que no se requiere anexar copia del expediente o legajo documentado con motivo del procedimiento arbitral. C. PROPOSICIÓN DE DEFENSAS Y PRUEBAS El tribunal judicial que recibe la solicitud, citará a la parte contra la que se pretende ejecutar el laudo, le dará intervención al Ministerio Público y en el plazo de nueve días, el presunto ejecutado propondrá sus defensas y en su caso ofrecerá pruebas, que en términos generales, estarán conectadas con las condiciones para homologar o desestimar la homologación. D. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Nos llama la atención el porqué el Ministerio Público tenga que intervenir en este procedimiento. Cuando aún era anteproyecto lo que luego se convirtió en ley, cuestionamos a uno de sus redactores, el maestro Ricardo Abarca, quien nos dijo que se introducía de nueva cuenta al Ministerio Público para que vigilara el orden público. No estamos de acuerdo con esta idea. En realidad, el ministerio público no es un sujeto del litigio, y seguramente nunca lo fue, no obstante la ley lo legitima en el proceso a pesar de que carece de legitimación en la causa. Es una «legitimación por decreto». Su función es la de mero opinador o consultor, pues sus peticiones no vinculan al tribunal judicial. Su función no es como en el enjuiciamiento penal actuando como parte, ni como en lo familiar, en los casos en que también actúa como parte, sino que es más parecida a la que desarrolla en el proceso de amparo.94 Por lo que hace a la actividad que realiza, Alcalá-Zamora en su momento al referirse a su actuar en procedimientos de competencia (inhibitoria y declinatoria) así como de exequátur, apuntó: 94 Sobre estos tópicos consúltese Jorge Alberto Silva, Derecho Procesal Penal, México, Harla, 1990, págs. 157 y sigts. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, «Ministerio Público y Abogacía de Estado», en Derecho Procesal Mexicano, T-I, México, Porrúa, 1976. Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, México, Porrúa, 1968, págs. 344 y sigts. VII. El Procedimiento de Exequátur 87 «trátase de actividad a la que funcionarios del cuerpo atareados e incluso agobiados por otros menesteres, suelen prestar escasa y casi diríamos mecánica atención y que, a nuestro entender, debería causar baja en el catálogo de sus atribuciones, ya que juzgadores juristas no tienen por qué ser asesorados por el ministerio público (en el fondo, además, tales dictámenes son contrarios al principios iura novit curia, dentro de los limites a que la máxima se entiende); y serles indispensable su opinión o consejo, entonces no se concibe por qué han de escucharla respecto de una que podría ser minúscula cuestión de competencia entre juzgados de paz o municipales y no se exige, en cambio llegados los momentos culminantes de la admisión de pruebas o del pronunciamiento de la sentencia. La circunstancia de que las cuestiones de competencia sean de orden público y de que esta noción entre también en juego en la concesión o denegación de exequátur, no es motivo bastante, porque asimismo, y en igual o mayor medida, jueces y magistrados están obligados a acatarlo y a defenderlo».95 E. RESOLUCIÓN Seguido el procedimiento de exequátur, llega el momento de la resolución en la que queda la posibilidad de denegar la homologación u homologar el laudo, autorizando su ejecución. Cualquiera de ambas resoluciones es apelable. 7.9. SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR Aunque el procedimiento de exequátur no es un incidente, ello no significación que en su tramitación no deje de presentarse algún obstáculo que impida su normal desenvolvimiento. Durante el trámite del procedimiento de exequátur puede plantearse un incidente cuando el presunto ejecutado pide al tribunal que conoce del exequátur que lo suspenda temporalmente, afirmando que el laudo aun no es firme, esto es, no ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada. Sobre este particular, tanto la Convención de Nueva York como la de Panamá prescriben que en el caso de que se hubiese pedido la anulación o la suspensión de la sentencia o laudo, el tribunal que conoce 95 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Ministerio Público y Abogacía de Estado, pág. 505. VII. El Procedimiento de Exequátur 88 del procedimiento de exequátur podrá aplazar la decisión (si concede o niega la homologación).96 Esta suspensión procederá no solo a instancia de parte, sino también oficiosamente. A1 tribunal que conoce del procedimiento de exequátur le será potestativo suspender el procedimiento, es decir, no está obligado. Pero si acaso dispone la suspensión, también podrá exigir de la parte a cuyo favor se decrete la suspensión, otorgue las suficientes garantías, mejor dicho contra garantías, como puede ser el depósito de una fianza que a su vez garantice los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar con motivo de la suspensión. En el caso de, que quede suspendido el procedimiento, tal suspensión así permanecerá hasta que desaparezca la causa que la motivó, es decir, el procedimiento se reanudará tan luego como quede demostrado que se resolvió el medio impugnativo que pesaba contra el laudo, demostrándose con ello la firmeza del laudo. 7.10. EJECUCIÓN COACTIVA DEL LAUDO Una vez que se ha concluido el procedimiento de exequátur, y que el laudo ha sido homologado, continúa la fase de ejecución, esto es, de cumplimiento de lo ordenado en el laudo. Esta fase ejecutiva se seguirá según los mismos lineamientos que cualquier otra sentencia. A este respecto, la vía de apremio no difiere de la que se siga para cualquier otra sentencia. En la Convención de Nueva York (art. III), así como en la de Panamá (art. 4) se establece que para la ejecución no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas que las establecidas para las a resoluciones nacionales. Tampoco se deberán pagar más honorarios o gastos que los que en el lugar de ejecución se establezcan para las resoluciones nacionales. En la etapa de la ejecución del laudo, penetramos en la etapa de la ejecución procesal, motivo por el cual no nos referimos al proceso de ejecución, que es inexistente. 96 Artículos VI de la Convención de Nueva York y 6 de la Convención de Panamá. VII. El Procedimiento de Exequátur Actos Introductorios ¿Ofreció pruebas? Citación personal a la contraparte Da intervención al Ministerio Público No (9 días) Proposición de defensas, en su caso, ofrecimiento de pruebas Resolución Revisa las condiciones o requisitos Sí Admite pruebas y fija fecha para desahogo 89 Desahogo Niega la ejecución Autoriza la ejecución CAPÍTULO VIII. HOMOLOGACIÓN DEL LAUDO 8.1. NATURALEZA DE LA HOMOLOGACIÓN D ejamos dicho que a través de la homologación se provee un reconocimiento al laudo. Sobre este tópico los estudiosos suelen tratar de explicarse por qué el gobierno de un Estado a través de sus jueces reconocen una resolución recaída a un litigio y en el cual ellos no tuvieron conocimiento durante el correspondiente proceso. Sobre esto, las respuestas han sido diversas. Podemos encontrar en el pasado teorías que nos dicen que una resolución extraña es eficaz ex propio vigore tan solo por ser una resolución, es decir, que vale por propia autoridad. Otras más elaboradas nos indican que una resolución extraña es aceptable únicamente por mera cortesía; también encontramos la explicación de que se trata de derechos adquiridos. Un poco más en nuestra época las explicaciones gravitan sobre la idea de que se trata de una sentencia extranjera que se naturaliza en el país (deja de ser extranjera y se convierte en nacional); que se incorpora o que simplemente es reconocida e incluso con los efectos que pueda acarrear.97 Sea cual fuese la teoría correcta que nos explique qué es lo que el tribunal nacional hace con respecto al laudo extranjero, no debe perderse de vista el elemento económico, que como un factor que en gran medida determina los contenidos del derecho, ha penetrado países y mercados, sin importar nacionalidades, e incluso casi sin importar soberanías. Cabe en este punto resaltar que el proceso arbitral concluye al pronunciarse el laudo, que por tanto el procedimiento empleado para que se reconozca es laudo, la resolución que lo reconoce, e incluso la ejecución de lo ordenado en el laudo, no forman parte del derecho arbitral, sino en todo caso del derecho judicial. 97 Sobre el tema véase Sentis Melendo, Santiago, op. cit., págs. 47 y sigts. [ 91 ] VIII. Homologación del Laudo 92 8.2. EQUIPARABILIDAD DE CONDICIONES PARA HOMOLOGAR LAUDOS NACIONALES Y NO NACIONALES En ningún Estado, establece el artículo III de la Convención de Nueva York, «se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas ni honorarios o costas más elevados que los aplicables al tratamiento de las sentencias arbitrales nacionales». Esto es, la Convención exige que cada Estado reconozca cierta equiparabilidad entre condiciones que requiere para ejecutar los laudos extranjeros o no nacionales, con respecto a las condiciones que requiere para reconocer los laudos nacionales, de manera tal que para reconocer un laudo extranjero está prohibido exigir condiciones más rigurosas que las implementadas para el reconocimiento de laudos nacionales. Es cierto que deben diferenciarse las condiciones tendientes a obtener una orden de ejecución del laudo (exequátur), de las condiciones propias de la ejecución. El artículo III mencionado se refiere al primer caso y no al segundo, tal como fue planteado por la delegación de Bélgica. A pesar de que la disposición se refiere a las condiciones para obtener la homologación, el convenio neoyorquino exige que para la homologación de un laudo nacional o un laudo no nacional no deben establecerse diferencias rigurosas. El convenio utiliza la palabra «apreciablemente más rigurosas» (substantially more onerous), y no «substancialmente similares» como lo propuso la delegación israelí, y menos que las condiciones sean iguales. 8.3. CONDICIONES PARA ORDENAR LA EJECUCIÓN COACTIVA DE UN LAUDO En las condiciones o requisitos necesarios para que se pueda homologar un laudo extraño encontramos varios, por lo que nos vemos precisados a clasificar tales condiciones dentro de los siguientes: a) relativos al acuerdo arbitral, b) relativos al proceso arbitral, c) condiciones formales o propias del procedimiento de exequátur y d) sustantivos o de fondo a lo resuelto. A las condiciones que nos referiremos, con anterioridad sobre VIII. Homologación del Laudo 93 ellas ya puntualizamos, por lo que ahora prácticamente solo nos queda listar. A. RELATIVAS AL ACUERDO ARBITRAL El tribunal para homologar un laudo deberá considerar la capacidad de las partes compromitentes, la validez del acuerdo arbitral, ambos casos de acuerdo a la ley a que ya nos hubimos referido. Todas estas condiciones se presumirán satisfechas, salvo prueba en contrario. B. RELATIVAS AL PROCESO ARBITRAL Dentro de este caso la gran cantidad de condiciones nos obligan a la vez a volver a clasificar las que se encuentran dentro de este rango. Por lo que en este sentido tenemos condiciones relativas al órgano arbitral, así como relativas al enjuiciamiento arbitral. En las relativas al órgano arbitral tenemos como condición para homologar el laudo, que haya sido válida la designación del árbitro, que hubiese sido correcta la constitución del tribunal y que haya tenido competencia, revisión que implica un examen de los presupuestos procesales del arbitraje. En estos casos, de acuerdo a la ley a que ya nos hubimos referido, las condiciones se presumirán satisfechas, salvo prueba en contrario. En las relativas al enjuiciamiento arbitral podemos listar las siguientes: que el demandado haya sido notificado del juicio, que haya tenido la oportunidad de defensa, que el laudo obedezca al principio de congruencia, resolviéndose únicamente lo pactado y que el laudo haya alcanzado definitividad e inimpugnabilidad. Todas estas condiciones también se presumirán satisfechas, salvo prueba en contrario. En el caso de que el laudo no hubiese alcanzado la definitividad o firmeza, esto no será una causa para denegar la ejecución del laudo sino una causa para suspender el trámite del procedimiento de exequátur, tal y como ya lo dejamos visto.98 C. CONDICIONES FORMALES En este grupo de condiciones tenemos que debe presentarse copia del laudo, que este se encuentre autenticado y traducido al español. No se requiere en este caso que el laudo haya tenido que ser registrado, ni tampoco que exista reciprocidad con el país de donde pro98 Véase supra sección 7.9. VIII. Homologación del Laudo 94 venga el laudo,99 pero sí que se hubiese señalado domicilio en el lugar. Nuestras leyes internas exigen además que se señale domicilio en el lugar donde se encuentre el tribunal homologador. En realidad, este no es un requisito esencial, puesto que de no designarse domicilio la única sanción será que las siguientes notificaciones o citas se harán mediante la lista publicada en los estrados. D. CONDICIONES SUSTANTIVAS O DE FONDO Sobre este particular comenzamos afirmando que está prohibido revisar el fondo del asunto resuelto, no obstante el tribunal homologador deberá oficiosamente estar pendiente de que no se vulnere el orden público interno, que no se presente la litispendencia y que no se refiera lo resuelto a acciones reales. Importante condición al fondo es la exigencia de que el litigio resuelto haya podido ser arbitrable. Esta condición es tan importante, que puede examinarse oficiosamente. No se pierda de vista que en la homologación lo que se examina es el laudo extranjero, y que si acaso se examinan la materia que lo originó, o el procedimiento que antecedió, todo es en conexión con el laudo arbitral.100 99 Aunque prácticamente el requisito de la reciprocidad ha desaparecido de las convenciones internacionales gracias al rechazo de que ha sido objeto por parte de la doctrina, nuestra ley interna establece que «el tribunal podrá negar la ejecución si probare que en el país de origen no se ejecutan ...los laudos extranjeros en casos análogos». Como dice Vázquez Pando, «tal exigencia se atenuó con tres matizaciones: la primera, el que no será necesario probar la reciprocidad para obtener la ejecución, sino probar su falta para poder impedirla, la segunda, que solamente es relevante la falta de reciprocidad si se trata de casos análogos, y la tercera, que el juez no está obligado, sino facultado, a negar la ejecución». Vázquez Pando, Fernando, Comentarios sobre el Nuevo Derecho Internacional Privado Mexicano, págs. 60 y 61, y Nuevo Derecho Internacional Privado, págs. 97 y 98. Para un estudio de la reciprocidad, véase MacLean, Roberto, «La Reciprocidad en el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras», en Lecturas Jurídicas, núm. 14, Chihuahua, enero-marzo 1963. En nuestra idea, la reciprocidad jamás podrá ser aducida. Cuando México se adhirió a la Convención de Nueva York, permitió que un laudo para ser ejecutado podía provenir de cualquier país, aun cuando este no fuese signante del convenio, y además México no formuló reserva alguna en la que se le permitiera oponer la reciprocidad. 100 En el Proyecto sobre el que se discutió la Convención de Panamá solo se establece que «no procederá el reconocimiento ni la ejecución de sentencias o laudos arbitrales cuando manifiestamente contraríen el orden público». Contra este proyecto se opuso la delegación de Costa Rica expresando la dificultad de definir lo que es orden público, por lo que la Delegación de Venezuela propuso sustituir el artículo 5 del proyecto por el V de la Convención de Nueva York, como así quedó. En contenido del artículo 5 actual, dice Tatiana Maeketl, ahora «es mucho más amplio y en el cual se reconocen VIII. Homologación del Laudo 95 8.4. LEY APLICABLE A LOS EFECTOS Por lo relativo a la ley que regula los efectos del laudo extranjero, una vez que este ha sido homologado, no cabe la menor duda que se rige por la ley del lugar donde se ejecuta esa resolución, sin que todavía quepa la intervención de la autonomía de la voluntad, cuando menos en nuestra época. 8.5. EFICACIA PARCIAL DEL LAUDO Una última cuestión por resolver consiste en saber si al laudo extranjero tiene que dársele efectos totales dentro del foro Sobre esta cuestión las respuestas posibles serían: a) darle efectos a todo lo resuelto en el laudo, b) darle efectos a la porción de la resolución que pueda ser homologable, rechazando los efectos de la porción de la resolución que no pueda ser reconocida, y c) que si alguna porción de la resolución no es posible que se admita en el foro, debe rechazarse los efectos a todo el laudo. La respuesta acogida tanto por los convenios internacionales como por las leyes internas prescriben que a un laudo se le pueden dar efectos parciales, es decir, reconocer parcialmente los efectos del mismo, denegando aquellos que no pueden ser aceptados.101 Como ejemplos de eficacia parcial, recordemos los laudos que en parte afectan el orden público y en parte no lo afectan, siendo esta última porción la única susceptible de ser reconocida. Tenemos igualmente el caso de laudos que se ejecutarán sobre bienes situados en diversos países, donde solo se le darán efectos a un laudo con respecto a los bienes situados en ese país, no así los ubicados en el extranjero. A la vez, tenemos el caso en que un laudo resolvió además de las cuestiones pactadas en el acuerdo arbitral, otras no pactadas, siendo estas últimas a las que no se les dará efecto. otras causales, que no son de orden público que pueda afectar la ejecución de una sentencia arbitral», Maeketl, Tatiana, Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, CIDIP I, pág. 67. 101 Artículos 5. V.1.c. de la Convención de Nueva York, 5.1.c. de la Convención de Panamá y 4 de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, así como los artículos 577 CFPC y 608 frac. V CPCDF. VIII. Homologación del Laudo 1) Relativos al acuerdo arbitral 96 Capacidad de los compromitentes Validez del acuerdo Relativas al órgano arbitral Validez de la designación del árbitro Correcta constitución del tribunal Competencia del tribunal 2) Relativos al proceso arbitral Relativas al enjuiciamiento arbitral Notificación al demandado del juicio Oportunidad de defensa Congruencia del laudo Firmeza del laudo Copia del laudo 3) Formales (propios del procedimiento de exequátur) Laudo autenticado Traducción del laudo No vulnere el orden público 4) Sustantivos o de fondo No litispendencia No acciones reales Arbitrabilidad del litigio 97 BIBLIOGRAFÍA Aguilar Álvarez, Guillermo, «El Régimen Jurídico de la Ejecución de Laudos Arbitrales en América Latina», en Homenaje a Jorge Barrera Graf, T-I, México, UNAM - Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1989. Aksen, Gerald, «El arbitraje comercial internacional entre gobiernos», en Panorama del Arbitraje Comercial Internacional, México, UNAM, 1983. 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Witker, Jorge, «El Derecho Económico Internacional y el Arbitraje Comercial», en Panorama del Arbitraje Comercial Internacional, México, UNAM, 1983. 101 ÍNDICE ANALÍTICO A acuerdo arbitral 21, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 43, 45, 49, 52, 57, 59, 60, 64, 69, 71, 76, 79, 85, 92, 93, 95 ADACI 7, 20 ADIP 7, 20 a prima facie 42, 47 arbitraje 4, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 53, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 69, 70, 72, 75, 84, 93, 97, 104 ~comercial 4, 11, 19, 20, 53, 97, 104 ~privado 11, 16, 21, 23, 24, 32, 58, 70 árbitro(s) 36, 37, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 53, 54, 55, 58, 61, 64, 65, 75, 76, 93 autodefensa 15 C CCI 7, 63, 64 CIAC 7, 20, 26, 37, 40, 41, 43, 49, 52, 55, 61, 63, 64, 65, 66, 68 cláusula arbitral 25, 34, 53, 62 Código ~Civil 31 ~de Comercio 19, 20, 22, 23, 26, 28, 29, 30, 36, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 60, 61, 62, 66, 71, 73, 75, 76, 79, 84 ~de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal 7, 22, 80 ~Federal de Procedimientos Civiles 7, 22, 23, 73, 81, 83 compromiso arbitral 34, 35, 37, 38, 41, 60 conciliación 58, 63, 64 ~facultativa 63 congruencia 70, 93 contrato arbitral 38 controversia(s) 25, 26, 52, 58, 63 Convención ~de Nueva York 14, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 34, 36, 39, 40, 41, 42, 44, 45, 49, 51, 52, 53, 57, 59, 62, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 76, 78, 83, 84, 85, 88, 92, 94, 95 Índice Analítico 102 ~de Panamá 19, 20, 22, 25, 28, 29, 32, 35, 36, 39, 40, 44, 45, 46, 47, 49, 57, 59, 62, 63, 67, 69, 72, 73, 88, 94, 95 convenio arbitral 26, 27, 29, 32, 34, 35 corrupción 16 E exequátur 13, 30, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 88, 92, 93 exhaustividad 65, 70, 71 H heterocomposición 15 heterosolutivos 57 heterotutelares 57 homologación 12, 78, 80, 81, 83, 85, 86, 87, 88, 91, 92, 94 I imperium 54, 55, 70, 74 irritual 61 iure gestionis 32, 33, 58 iure imperii 32, 33 J judicatura 16 jurisdicción voluntaria 81, 82 L laudo(s) ~arbitral(es) 13, 21, 33, 36, 37, 43, 50, 55, 67, 70, 73, 74, 78, 82, 94 ~extranjero(s) 19, 22, 83, 84, 95 ~extranjero(s) 68, 69, 72, 74, 80, 82, 83, 91, 92, 94, 95 lex arbitri 62 lex mercatoria 23, 35, 75 LEY-UNCITRAL 7, 25, 37, 56, 65, 72 litigio(s) 17, 18, 25, 26, 29, 30, 33, 35, 36, 38, 44, 51, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 61, 67, 68, 71, 82, 86, 91, 94 litispendencia 52, 57, 58, 70, 94 locus arbitri 42 M mediación 58 Índice Analítico 103 P Poder Judicial 17, 21, 42 proceso ~arbitral 12, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 36, 37, 42, 46, 50, 51, 52, 56, 57, 67, 70, 72, 91, 92 ~jurisdiccional 12, 15, 16, 17, 18, 25, 26, 57, 81 proper notice 66 S sentencia arbitral 67, 71, 72, 95 T tratado(s) 12, 22, 23, 43, 84 ~internacional(es) 12 tribunal arbitral 30, 32, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 48, 50, 51, 54, 55, 56, 65, 67, 68, 69, 71, 75 U umpire 42, 49 UNCITRAL 7, 20, 22, 25, 37, 56, 63, 65, 72 104 ACERCA DEL AUTOR Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, habiendo obtenido a la vez la Maestría en Ciencias y Técnicas de la Investigación. Trabajó dentro del poder judicial en diversos cargos, incluyendo el de juez, que ejerció durante poco más de seis años. En la actividad académica, ha sido profesor en áreas de Derecho Procesal y Derecho Conflictual, así como del Seminario de Investigación Jurídica y Derecho Comparado en la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, de la que es fundador. Goza igualmente de la beca al desempeño académico. Ha impartido, como profesor visitante, el curso de Derecho Procesal Internacional (1986) en la Universidad Autónoma de Coahuila (Unidad Torreón), así como dos cursos sobre Arbitraje Comercial Internacional que impartió en la División de Estudios de Posgrado, Especialidad de Derecho Internacional Privado, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sonora (1991), cursos que ahora se dan a conocer en el presente libro. Ha sido presidente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, así como fundador y presidente de la Asociación Nacional de Profesores de Derecho Internacional Privado. Ha publicado diversas monografías y trabajos de investigación, ámbito en el que dominan los estudios sobre Derecho Procesal Internacional, y ha escrito más de 70 ensayos sobre derecho y más de diez libros, entre los que destacan la presente obra, Arbitraje Comercial Internacional en México, Derecho Internacional sobre el Proceso y Derecho Internacional Privado. Su Recepción Judicial en México. En 1995, la editorial Harla publicó su libro Codificación Procesal Civil y Mercantil Internacional (ISBN 9686356673), dentro de la colección Leyes Comentadas. Con anterioridad, la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez le había publicado uno de sus trabajos en los Cuadernos Universitarios (1989) y le otorgó la Presea Académica (1983), galardón en reconocimiento a méritos académicos. Como el autor lo indica, el presente libro condensa los cursos que impartió sobre arbitraje comercial internacional, visto desde la perspectiva del derecho convencional internacional pero sin perder de vista la codificación interna, que seguramente será del agrado de los entendidos en esta área.