6. Rcd - 37 Enero - Jun. 2011 - Iv Epoca

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CUBANA de DERECHO No. 37 Enero - Junio 2011 Unión Nacional de Juristas de Cuba Eventos Científicos y Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho AÑO 2011 1. 2. VI Encuentro Internacional: Constitución, Democracia y Sistemas Políticos, del 4 al 6 de octubre, en el Memorial José Martí. Receptivo: Havanatur. E. mail: [email protected] VIII Encuentro Internacional: Comercio Exterior e Inversión Extranjera, del 17 al 19 de octubre en el en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. E. mail: [email protected] AÑO 2012 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. VI Conferencia Internacional sobre Arbitraje y Mediación, del 23 al 25 de enero, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. XI Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 25 al 27 de enero, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. VII Encuentro Interamericano de Derecho Laboral y de Seguridad Social y VI Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y del movimiento sindical en defensa del Derecho Laboral y de la Seguridad Social en oposición a las políticas neoliberales, del 19 al 21 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. VIII Congreso Internacional sobre Derecho Agrario, del 10 al 12 de abril, en La Habana. Receptivo: Viajes Cubanacán. IV Encuentro Internacional de Mujer, Género y Derecho, del 8 al 10 de mayo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Receptivo: Havanatur. VIII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2012 sobre Temas Penales Contemporáneos, del 2 al 6 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba y el Anfiteatro de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Receptivo: Viajes Cubanacán. Congreso Internacional por los 25 años del Código civil cubano, 11 al 13 de julio, en el Salón de Actos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Receptivo: Cubatur. II Encuentro Internacional: Enfoque Multilateral del Derecho, 11 al 13 de octubre, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. V Seminario Internacional sobre Solución de Conflictos en la Propiedad Intelectual, del 17 al 19 de octubre. en el Hotel Nacional de Cuba. Auspician: ONBC y UNJC. Receptivo: Havanatur. 2011-12: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho: Todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía. Para cualquier información adicional sobre los eventos o los cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano”, favor dirigirse a: UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA Calle 21 esq. a D, Vedado, Plaza de la Revolución Apartado 4161, Ciudad de La Habana, C.P. 10400, Cuba Telfs: (537) 832-9680//832-6209//832-7562// 8326513 8326514//8326616 Fax: (537) 833-3382 E. mail: [email protected] // [email protected] //[email protected]// [email protected] Web: www.unjc.co.cu 2 En facebook: http://www.facebook.com/event.php?eid=160761063974877#!/?sk=events Se puede entrar también a través del buscador de facebook, por la sección de eventos de la página: “Juristas Cubanos” (la que tiene el logo de la UNJC). REVISTA Cubana de Derecho IV Época No. 37 Enero-Junio / 2011 UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA DIRECTOR DE LA REVISTA DR. JUAN MENDOZA DÍAZ Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de La Habana. Arbitro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba CONSEJO EDITORIAL PRESIDENTE: DR. LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Universidad de La Habana. Notario SECRETARIA: Ms C. Y A MILA G ONZÁLE Z F E RR ER Profesora Asistente de Derecho de Familia. Universidad de La Habana Secretaria de la JDN de la UNJC Miembros: Ms C. MARISELA CASANOVA ÁLVAREZ Abogada. Villa Clara Ms C. NARCISO COBO ROURA Presidente de la Sala de lo Económico Tribunal Supremo Popular Profesor Titular de Derecho Económico Universidad de La Habana DR. RODOLFO DÁVALOS FERNÁNDEZ Profesor Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de La Habana Arbitro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba DRA. MAYDA GOITE PIERRE Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de La Habana MS C. RODOLFO HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Abogado La Habana DRA. OLGA MESA CASTILLO Profesora Titular de Derecho de Familia Universidad de La Habana DRA. JOHANA ODRIOZOLA GUITART Directora Jurídica Ministerio de Economía y Planificación Profesora Auxiliar de Derecho Económico Universidad de La Habana DR. CARLOS PÉREZ INCLÁN Asesor Jurídico Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera Profesor Auxiliar de Derecho Financiero Universidad de La Habana DRA. MARTHA PRIETO VALDÉS Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de La Habana Ms C. DANILO RIVERO GARCÍA Abogado La Habana DR. ANDRY MATILLA CORREA Profesor Auxiliar de Derecho Administrativo Universidad de La Habana DRA. YANET SOUTO FERNÁNDEZ Abogada La Habana Profesora Auxilia de Derecho Civil. Universidad de La Habana DRA. JOSEFINA MÉNDEZ LÓPEZ Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Oriente DR. CARLOS VILLABELLA ARMENGOL Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Camagüey SUMARIO LAS CRISIS MATRIMONIALES EN EL DERECHO Internacional Privado cubano. Dra. Taydit PEÑA LORENZO LA DESPENALIZACIÓN DE LA EUTANASIA Y DEL SUICIDIO médicamente asistido. El Estado de la cuestión en Cuba. 5 Ms C. Jesús Armando MARTÍNEZ GÓMEZ ¡LAS DIEZ VIRGENES Y SUS LAMPARAS DE ACEITE! Atribución a jueces y árbitros de facultad para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional en Cuba. 31 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT UN ACERCAMIENTO AL PROCESO DE EXTINCIÓN DE LAS sociedades anónimas de capital totalmente cubano. 56 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ EL AUTOR EXTRANJERO LAS REGLAS DETRÁS DE LA EXCEPCIÓN. REFLEXIONES respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. 86 Dr. Luis GRECO 106 RECENSIONES de libros 126 CRONICAS de legislación y jurisprudencia 137 PREMIO NACIONAL DE DERECHO Carlos Manuel DE CÉSPEDES 2010 142 PREMIO de las Sociedades Científicas 2010 147 NOTIJURÍDICAS 151 PUBLICACIONES recibidas 160 VERSIÓN ELECTRONICA EN: - http://www.vlex.com/source/2615 - http://www.unjc.co.cu R e d a c c i ó n y Administración Calle 21 No. 552, esq. a D, Apartado Postal 4161, Vedado, La Habana 4. C.P. 10400, Ciudad de La Habana, Cuba. 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No obstante, los procesos integracionistas, así como los crecientes movimientos migratorios, han multiplicado a gran escala este tipo de situaciones, lo que ha hecho que se abra paso la flexibilización en su regulación desde el punto de vista conflictual. Ante esta realidad de la que Cuba no está exenta, se hace preciso analizar las disposiciones y soluciones que se brindan a estas relaciones. PALABRAS CLAVES Crisis matrimoniales, competencia judicial internacional, punto de conexión, ley aplicable, ley personal. ABSTRACT Marital crises in the field of International Private Law have many difficulties. By tradition, the institution of marriage is highly influenced by both individual principles and singularities and local custom, and therefore by international public order. However, integration processes and increasing migration have multiplied these situations and paved the way for more flexible regulations to deal with the conflict. In light of these facts that also affect Cuba, an analysis of the available provisions and solutions to these problems is imperative. KEY WORDS Marital crisis, international legal competence, point of contact, applicable law, personal law. 5 Dra. Taydit PEÑA LORENZO SUMARIO: 1. Introducción. 2. Validez e invalidez del matrimonio. 2.1. Consentimiento y capacidad para contraer matrimonio. 2.2. Dispensa de los impedimentos. 2.3. Forma de celebración del matrimonio. 3. Nulidad del matrimonio. 3.1. Introducción. 3.2. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio. 4. Disolución matrimonial y otras figuras afines. 5. El fallecimiento como causa de extinción del matrimonio. 6. A modo de conclusión. 1. Introducción Las relaciones matrimoniales internacionales y todas las consecuencias, entre ellas las crisis que podrían derivarse de este tipo de unión, lamentablemente, es uno de los problemas de mayor recurrencia en los tribunales u otras instancias autorizadas a solucionar esta situación en casi todos los países1. Esta realidad presenta múltiples y complejos problemas. A manera de ejemplos, existen ordenamientos jurídicos en los cuales la ruptura del vínculo matrimonial es inadmisible e incluso, violatorio de principios protegidos por el orden público internacional, mientras otros flexibilizan y facilitan cada vez más su posibilidad2. Es notable la importancia y repercusión del tema en la actualidad para nuestro país, con el aumento considerable de matrimonios internacionales, y consecuentemente, conflictos que en esta materia se suscitan, con repercusión importante para el quehacer de los profesionales del Derecho en las distintas esferas de su actuar jurídico sobre todas las relaciones que de este tipo de conflictos se derivan. En Cuba en estos momentos el tema del matrimonio y la crisis matrimonial tocante a las relaciones privadas internacionales, demanda la atención del legislador y la necesidad de adecuar el ordenamiento a la problemática actual. Es una realidad insoslayable que la situación producida a partir de la década del 90 y las medidas adoptadas constituyeron un motor de impulso para el incremento de las relaciones privadas internacionales de este tipo. Su génesis se asienta en medidas como la apertura del comercio, el desarrollo e incremento de las inversiones extranjeras en el país, el desarrollo del turismo, etc., generaron el aumento del flujo migratorio hacia y desde el país, a lo cual se une el uso del matrimonio como medio de obtener beneficios migratorios y de nacionalidad. 1 Excluyendo de este análisis las relaciones mercantiles, creadoras de la materia y que mantienen su protagonismo. 2 Un ejemplo de ello lo constituye precisamente nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la inclusión del divorcio notarial, por el Decreto-Ley No. 154 de 6 de septiembre de 1994 “Del Divorcio Notarial” en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 13, de 19 de septiembre de 1994. 6 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano Todo este escenario, sin lugar a dudas, unido a los procesos de integración, colaboración y de intercambio comercial y de diverso carácter que se llevan a cabo, han contribuido al aumento de las relaciones objeto de estudio, al flujo migratorio y paralelamente al incremento de la problemática que se genera como consecuencia de la falta de adecuación de la normativa a esta realidad. Como manifestación de las crisis matrimoniales advertimos la presencia de tres supuestos fundamentales: primeramente, por ineficacia del matrimonio derivada de la nulidad del acto por infracción de algún requisito de fondo (consentimiento o capacidad matrimonial), o en cuanto a la forma de su celebración, todo lo cual requiere declaración judicial. Como segundo supuesto, por suspensión de la vida en común: separación de hecho o judicialmente declarada, y como tercero y último, la disolución del vínculo matrimonial por las diferentes causales que recoge cada ordenamiento jurídico. Similares consecuencias plantea el cese de la vida conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges o por la declaración judicial de presunción de muerte o fallecimiento. Cada una de estas situaciones recibe un tratamiento diferente en las distintas legislaciones, tanto en el orden material, como conflictual. Veremos a continuación el régimen de cada uno de ellos desde un punto de vista conflictual, tanto su tratamiento doctrinal, como las soluciones dadas por el Derecho patrio. En este sentido cabe recordar que Cuba es signataria del Código Bustamante, con lo cual nuestro análisis deberá cursar en dos direcciones, tanto observando las regulaciones contendidas en dicha norma internacional como en el Derecho interno extraconvencional. Es importante destacar que sobre estos temas se han modificado las posiciones cerradas hacia criterios más flexibles, tanto de competencia judicial internacional como en lo referente a la ley aplicable, incluso, se abre paso en la materia a la autonomía de la voluntad, aunque con ciertas limitaciones. Para citar un ejemplo conviene hacer referencia a la regulación de estos temas en la Unión Europea, por adoptar posiciones bastante revolucionarias sobre los mismos, además de aplicarse a un gran número de países con los cuales tenemos mucha vinculación a través de este tipo de relaciones. En la Unión Europea rige el Reglamento (CE) No. 2201/2003 del Consejo, 1 de marzo de 2005, (“nuevo Reglamento de Bruselas II”) relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental3. En esta disposición se ofrece un conjunto de foros competentes, siendo preferente el criterio de la residencia habitual de los cónyuges o de uno de ellos, en una serie de supuestos y condiciones, y luego el criterio de la nacionalidad común. 3 Reglamento (CE) No. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) No. 1347/2000, DO L 338, de 23 de diciembre de 2003. 7 Dra. Taydit PEÑA LORENZO Con vistas a la modificación a esta regulación se realizó una propuesta por la Comisión de las Comunidades Europeas a través del denominado LIBRO VERDE “sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio” con el propósito de realizar una consulta a todos los interesados sobre las cuestiones de competencia judicial internacional y ley aplicable en asuntos matrimoniales, comprendiendo el divorcio. En el Libro Verde se describen los problemas que pueden surgir en la situación actual y se proponen varias soluciones posibles en ambas materias. El documento de trabajo adjunto de la Comisión facilita información sobre las normas sustantivas, procesales y de conflicto de leyes en asuntos de divorcio de los Estados miembros, poniendo de relieve las principales dificultades que presentan estos temas en dicho espacio de integración. Una modificación importante en materia de competencia judicial internacional que se propone es la posibilidad que se da a favor de los cónyuges de dotar de competencia a los tribunales de los Estados miembros en uso de la autonomía de la voluntad (prorrogatio fori), en un proceso de divorcio o separación judicial, cuando al menos uno de los implicados sea nacional de uno de estos Estados, aun cuando no tenga su domicilio en ninguno de ellos. Este mismo tribunal tendrá competencia igualmente para pronunciarse sobre responsabilidad parental, observando siempre el interés superior del menor. Esta posibilidad no se extiende a los procesos de nulidad matrimonial. En caso de que no se hubiese elegido de común acuerdo el tribunal competente, entonces establece normas de competencia residual que permiten el acceso a los tribunales de los Estados miembros a los cónyuges que residen en terceros Estados, pero que mantienen una vinculación efectiva con el Estado miembro del que sea nacional o en el que hubiese residido durante un período determinado. En materia de ley aplicable, de la que nada se dispone en los reglamentos anteriores, esta propuesta opta como primera alternativa por la autonomía de la voluntad de los cónyuges, limitada por la vinculación real con la ley escogida, bien porque en ese Estado tuvieran su última residencia común, o porque uno de ellos mantenga su residencia en él. En ausencia de elección, entonces se aplicaría la ley del Estado donde los cónyuges tengan su residencia habitual, y en su defecto, su última residencia habitual si uno de ellos permanece residiendo en este Estado. Esta nueva reglamentación intenta dotar a estos procesos de mayor seguridad jurídica y predictibilidad para los cónyuges. Al permitir que los cónyuges elijan el tribunal competente y la ley aplicable, adquieren mayor previsibilidad sobre las consecuencias de estos procesos. Igualmente es cierto que, si se unifican los criterios de ley aplicable, se evitaría la “carrera hacia los tribunales a los efectos 8 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano de lograr un fallo más favorable a la parte que primero solicite el divorcio o separación”4. Luego de un pasaje introductorio a los efectos de demostrar los mayores avances del tema, doctrinal y en el Derecho comparado, entraremos a analizar cada uno de los componentes que configuran las situaciones controvertidas del tema que nos ocupa. 2. Validez e invalidez del matrimonio 2.1. Consentimiento y capacidad para contraer matrimonio Para que el acto jurídico se repute válido el acto jurídico, en este caso el matrimonio, se hace necesario el cumplimiento de determinados requisitos, tanto materiales como de forma, que habrán de ubicarse en uno o más ordenamientos jurídicos cuando la relación es objeto del Derecho Internacional Privado. En el caso del matrimonio dichos requisitos son: la capacidad de los contrayentes, el consentimiento, y las formalidades que se habrán de cumplir para el acto. Estas condiciones y requisitos difieren de un ordenamiento jurídico a otro, de ahí que para verificar su validez, cobren gran importancia la determinación de la ley aplicable para su constatación. La capacidad matrimonial es otro de los presupuestos necesarios para celebrar este acto, ya que sólo cumpliendo los requisitos que para esta exige la ley, se puede determinar que existió el libre consentimiento por parte de los contrayentes, salvo prueba en contrario. En nuestro ordenamiento, esta capacidad se regula en el artículo 3 del Código de Familia, donde se autoriza a contraer matrimonio a “…la hembra y el varón mayores de 18 años de edad”, estableciendo a su vez, la posibilidad de contraer matrimonio, previa autorización, cuando la hembra tenga, por lo menos, 14 años cumplidos y el 4 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Bruselas, 14 de marzo de 2005, COM (2005) 82 final, LIBRO VERDE sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio. Esta propuesta recibió respuestas favorables a la autonomía de la voluntad fundamentalmente, tanto en elección del foro, como de la ley aplicable. De igual modo recibieron cuestionamientos sobre su implementación para los países que atienden distintos sistemas jurídicos y que conviven en este espacio europeo, como el common law; a este respecto se destacó la respuesta del Consejo de la Abogacía europea. En el caso de la contestación de Ministerio de Justicia español resaltó las ventajas de la propuesta en estos tres puntos fundamentales: 1º) Cada Estado miembro debe conservar su propio Derecho matrimonial, y sus propias causas de divorcio, nulidad matrimonial y separación por el principio de subsidiariedad; 2º) Con normas de conflicto uniformes, la precisión de la ley aplicable al divorcio no depende de cuál sea el tribunal estatal competente, pues todos los tribunales de los Estados Miembros aplicarán las mismas normas de conflicto y la misma ley estatal al divorcio; 3º) Los ciudadanos comunitarios y los que habitan en el territorio de los Estados Miembros podrán conocer ex ante, cuál es la ley estatal aplicable al divorcio, con independencia de lo que establezca cada Derecho nacional en sus normas de conflicto y sin que ello dependa de cuál sea el tribunal competente. Seguidamente igual emitió varias interrogantes y proposiciones a temas más puntuales. Para más información sobre todos estos documentos, ver el sitio http://ec.europa.eu/civiljustice/index_es.htm. 9 Dra. Taydit PEÑA LORENZO varón de 16 años, también cumplidos5. El artículo 4 de la propia norma establece como impedimento para contraer matrimonio a los que carecieren de capacidad mental para otorgar su consentimiento. El consentimiento es un presupuesto material para la validez del matrimonio. Así lo definen en nuestro ordenamiento, la Constitución de la República y el Código de Familia6. Su vicio por error, coacción o intimidación provocan la nulidad (artículo 45.2 Código de Familia). Al estar en presencia de una relación internacional, donde confluye la presencia de más de un ordenamiento jurídico y dada la divergencia entre estos en lo relativo a los requisitos para obtener la capacidad necesaria para este acto, así como a los vicios del consentimiento matrimonial y su sanción, se evidencia la necesidad de definir el ordenamiento que regirá este consentimiento y la capacidad específica. Los criterios de conexión más utilizados en ambos casos son la ley personal y la ley del lugar de celebración7. En el orden interno cubano comenzaremos analizando en primer orden las regulaciones del Código Bustamante8, siguiendo el mandamiento del artículo 20 del Código Civil patrio, que ofrece preferencia a los convenios internacionales en relación con la ley interna9. El Código Bustamante, en su artículo 36, dispone que: “Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su dispensa”. En este caso habrá que tener en cuenta el artículo 7 de esta disposición en la que define “ley personal” (ley de la nacionalidad, del domicilio, de la residencia, o el criterio que adopte el legislador)10. 5 Lo que se conoce en nuestro ordenamiento como “pubertad legal” Vid., MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia, módulo 2, Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 49 y ss. 6 Artículo 36 de la Constitución y el artículo 2 del Código de Familia. En ambos textos se define al matrimonio como “la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común…” Constitución de la República de Cuba. Reformada en 1992 y en el 2002, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 7, de 1ro de agosto de 1992, última modificación en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 3 de 31 de enero de 2003, Código de Familia, Ley No. 1289, de 14 de febrero de 1975. 7 Cuando hablamos de criterio de conexión, nos estamos refiriendo al “criterio o factor en atención al cual la norma de conflicto elige el Derecho aplicable a una relación jurídica con elemento extranjero. Se trata, por lo tanto, de un hecho o concepto jurídico que el legislador tomó en cuenta, entre los muchos que podían serlo, para elegir la norma que debe regir un determinado supuesto”. Vid. DÁVALOS FERNÁNDEZ, R., en Derecho Internacional Privado (Parte general), 1ª ed., Ed. Ministerio de Educación Superior, La Habana, 1990, p. 95. 8 Código Bustamante, Convención de Derecho Internacional Privado, aprobada por la VI Conferencia Internacional Americana, celebrada en La Habana Cuba, el 13 de febrero de 1928. 9 Código Civil, Ley No. 59 de 16 Julio de 1987, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 9 de 16 de octubre de 1987. 10 Nosotros no contamos con una norma que defina lo que se entiende como ley personal, pero se colige que es la ciudadanía de la utilización de este criterio para los tipos legales que conforman el estatuto personal (artículo 12 sobre capacidad, artículo 15 sobre ley aplicable a las sucesiones y las disposiciones especiales segunda y tercera, sobre estado civil, derechos y deberes de familia y 10 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano En relación con la ley aplicable a la capacidad matrimonial, ni en el Código Civil, ni en el Código de Familia se define un criterio de conexión, por lo que la solución habrá que encontrarla en la propia Disposición Especial Segunda, la cual dispone que “El estado civil y los derechos y deberes de familia de las personas se rigen por la ley del Estado del que son ciudadanas”. Al ser la capacidad uno de los elementos que configuran el estado civil de las personas pues habrá de ser regida por esta norma de conflicto, en este sentido, y coincidente con el artículo 12 del Código Civil, como norma de conflicto que regula la capacidad en sentido general, se regirá por la ley de la ciudadanía de los contrayentes11. En el orden extraconvencional no contamos con una norma específica en relación con la ley aplicable al consentimiento matrimonial. Para suplir dicha carencia y llegar a su determinación, debemos tener en cuenta que el consentimiento matrimonial es la expresión de la libertad de los contrayentes en cuanto a su estado civil y los deberes y derechos que de este acto se derivan. En tal sentido, será de aplicación igualmente la Disposición Especial Segunda del Código Civil patrio, con lo que de su contenido y análisis podemos concluir que, según nuestras disposiciones sobre ley aplicable, el consentimiento matrimonial, tanto aplicando el Código Bustamante como el Código Civil, queda sometido a la ley de la ciudadanía de cada contrayente. Como hemos visto, tanto la capacidad como el consentimiento para contraer matrimonio se sujetan a la ley de la ciudadanía de la persona. No obstante, aplicando esta solución, la dificultad se podría presentar en el caso de que las personas ostenten más de una ciudadanía o por el contrario no tengan ninguna o no puedan probarlo, es el caso de los denominados apátridas. Ante este supuesto es necesario separar las soluciones posibles para la determinación de la ley aplicable al consentimiento y la ley aplicable a la capacidad por tener un tratamiento interno con puntos divergentes. Existen situaciones de doble ciudadanía previstas por los tratados internacionales12 en los que se contempla la efectividad sólo de una de las dos, quedando la otra inactiva. Por tanto, puede cobrar o recobrar efecto cuando se den las circunstancias que los convenios prevén para que así sea. A este respecto Cuba no ha suscrito ningún convenio sobre doble ciudadanía porque en relaciones patrimoniales entre los cónyuges) en consecuencia, cuando conoce una autoridad cubana, estaremos aplicando la ciudadanía como punto de conexión. 11 Artículo 12 del Código Civil: “la capacidad civil de las personas para ejercer sus derechos y realizar actos jurídicos se regularán por la ley del Estado del cual son ciudadanas”. 12 Téngase como ejemplo España que firmó una serie de tratados de doble nacionalidad con varios países iberoamericanos, como son: Paraguay, Chile, Guatemala, Nicaragua, Bolivia, Ecuador, Honduras, República Dominicana, Argentina y Colombia. Estos tratados mantienen su vigencia pero ninguna o escasa eficacia (salvo el Convenio con Guatemala en el que sí existe un régimen privilegiado de acceso para ambas partes) Sobre el tema Vid., GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. y otros, Derecho Internacional Privado, (parte especial), 5ª. ed., Ed. Ramón Garande, Madrid, 1993, p. 48; FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y P. RODRÍGUEZ MATEO, en Albaladejo M., y S. Díaz Alabart, (directores) Comentarios al Código Civil, artículos del 8 al 16, 2ª. ed., tomo I, vol. II, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, pp. 393 y ss. 11 Dra. Taydit PEÑA LORENZO nuestra legislación no es permitida tal posibilidad13. Veamos a continuación la solución que encontramos en Cuba para los supuestos de conflictos de ciudadanía. El conflicto en cuestión no tiene regulación alguna de origen interno en nuestro ordenamiento, en cambio, aparece regulado en el artículo 9 del Código de Bustamante, que establece dos supuestos: (a) “Cuando una de las nacionalidades en conflicto sea la del Estado que está conociendo de este. En este caso la Ley aplicable para todo lo relativo a la determinación de su nacionalidad, será la ley de este Estado14. (b) “Cuando el tribunal de un tercer Estado es el que conoce del conflicto. Es decir, que ninguna de las ciudadanías en controversia sea la del Estado que está conociendo del conflicto. Con respecto a este supuesto, establece que se aplicará la ley de la nacionalidad en que tenga su domicilio la persona” 15. Cuando se trata de una persona que no tiene su domicilio en ninguno de los países de los cuales es nacional, o por el contrario, está domiciliado en dos o más de los países de los cuales es nacional, el domicilio no serviría de guía para resolver el problema. Esta insuficiencia en la solución se debe a que, en este artículo 9 inciso b), el domicilio se inserta como elemento adicional para escoger una de las ciudadanías, si existen dos domicilios coincidiendo con la ciudadanía, o ninguno, pues el domicilio deja de cumplir su función. Ante estos supuestos, el operador jurídico se tendrá que valer de otro criterio para escoger una de las dos o más nacionalidades en conflicto. Sobre este particular el Código de Bustamante establece que se aplicarán los principios aceptados por la ley del juzgador, remitiendo a los ordenamientos internos la solución para el caso16. Como se puede apreciar, la última fórmula remite la solución a lo establecido al respecto por el ordenamiento jurídico que conoce del conflicto y en Cuba no contamos con una solución a este supuesto17. En nuestra opinión, sería conveniente prever una solución posible ante una situación como esta, buscando criterios de conexión alternativos más objetivos como la residencia habitual o la simple residencia cuando son coincidentes con la ciudadanía. De no constar esta 13 La Constitución, en su artículo 32, apartado 2, dispone: “No se admitirá la doble ciudadanía. En consecuencia, cuando se adquiera una ciudadanía extranjera, se perderá la cubana”. El procedimiento para que esta pérdida tenga lugar queda establecido por ley. El Reglamento que establece este procedimiento es el No. 358 de 1944. Posteriormente se dispuso que, para que procediera la pérdida de la ciudadanía cubana, tenía que existir una resolución expresa del Ministro del Interior. 14 Libro primero: Derecho Civil Internacional, Título primero: de las personas, Capítulo I: Nacionalidad y Naturalización, artículo 9. 15 Vid. artículo 10 del Código Bustamante. 16 Vid. artículo 11 del Código Bustamante. 17 En la práctica no se ha sentado un criterio al respecto, luego de realizar varias entrevistas y buscar en sentencias nacionales, no se encontró un criterio emitido por nuestros tribunales en este sentido. 12 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano circunstancia, deberá tomarse en consideración la última ciudadanía adquirida por presuponer que es con la última que mantuvo una vinculación real. En tal sentido para determinar la ley aplicable a la capacidad, en caso de conflicto positivo de ciudadanía será igualmente válida la solución previamente analizada y prevista por el Código Bustamante. Sin embargo, para el caso de conflictos negativos de ciudadanía, el artículo 12 dispone en su aparatado segundo que la capacidad de las personas sin ciudadanía que sean residentes en Cuba, se regulará por la ley cubana. Este artículo presenta dos dificultades, primeramente no se define a qué tipo de residencia se refiere lo cual podría generar cierta confusión por el hecho de que en nuestro país coexisten y son reconocidas por la Ley No. 1312, Ley de Migración, dos tipos de residencias: la residencia temporal y la residencia permanente. Dado que en el artículo no se especifica, puede interpretarse que se trata de cualquier tipo de residencia18. Si se trata de definir la ley aplicable al consentimiento de los apátridas, entonces tendríamos que resolver el conflicto negativo de ciudadanía. Para este tipo de conflictos tampoco contamos con una solución general. Por su parte, el Código Bustamante no establece claramente lo que habría que hacer en caso de apatrídia, luego, en defecto de ciudadanía, el otro criterio con mayor vinculación entre el individuo y el Estado es el de domicilio, de ahí que acojamos este criterio19. Otro problema importante que presenta es que deja sin resolver la determinación de la ley aplicable a la capacidad de los apátridas no residentes en Cuba. La génesis de tal situación se encuentra en la no observancia del principio de bilateralidad, en nuestro criterio, el más importante de los principios que informan la norma de conflicto, enunciados por VALLINDAS, ya 18 Esta interpretación literal no parece acorde con la intención del legislador. La elección de la ciudadanía como criterio de conexión para regir el estatuto personal del individuo evidencia la intención de regular su estatuto personal por la ley más estable, segura y la que jurídicamente vincula más al individuo con el Estado que habrá de regular su estatuto. Una interpretación más acorde con la ratio legislatoris sería la de entender que es un artículo aplicable solo a los extranjeros sin ciudadanía, residentes permanentes en el país. Esta manera más restrictiva de analizar el artículo es la que tiene lugar en la práctica, aumentando la laguna en cuanto a todos los supuestos de apátridas que no tienen su residencia permanente en territorio cubano. No obstante, si hiciéramos una interpretación más amplia, considerando que sería aplicable la ley cubana al estatuto personal de todos los residentes, incluso a los residentes temporales menores de 90 días18, nos quedarían supuestos por cubrir, como por ejemplo el extranjero apátrida que accede al territorio con visa de negocio para la realización de actos aislados de comercio sin adquirir ninguna residencia en el territorio. 19 Si se utiliza el domicilio como criterio de conexión se puede encontrar, con mayor facilidad, los mismos problemas vistos con relación a la nacionalidad, cuando la persona tiene más de un domicilio (conflicto positivo de domicilio), o cuando no tiene o no puede demostrar domicilio reconocido (conflicto negativo de domicilio o adomídia). El artículo 25 del Código Bustamante prevé dos soluciones para resolver las cuestiones de más de un domicilio de las personas naturales. Cuando la persona tiene uno de los domicilios en el Estado que está conociendo del conflicto, se resolverá según la lex fori. En el supuesto en que el Tribunal que conoce no sea el de uno de los Estados donde está domiciliado, se resolverá por la ley del último domicilio adquirido. Para las personas que carezcan de domicilio no se cambia el punto de conexión, sino que, como establece el artículo 26 se entenderá como tal, el lugar donde se encuentre. 13 Dra. Taydit PEÑA LORENZO que la norma solamente prevé el supuesto en que es aplicable la ley cubana20. Ante el caso de un apátrida no residente en Cuba, se habrá de interpretar de un modo bilateral la norma y en consecuencia aplicar la ley de su residencia. Es importante destacar que cuando se trata de ciudadanos de países que no son partes del Código Bustamante, estaremos aplicando esta disposición por analogía, en este caso, la autointegración21. De todo lo anteriormente expuesto, es importante destacar que en el plano extraconvencional no contamos con ninguna disposición que contemple solución alguna en cuanto a la ley aplicable a personas con más de una ciudadanía, ni el problema de la ley aplicable a los apátridas no residentes en el territorio. Aunque los esfuerzos para evitar estas situaciones son considerados uno de los mayores logros del Derecho Internacional Público22, todavía existen condiciones para que se mantengan los enunciados problemas. En tal sentido se hace necesaria la previsión en nuestra legislación de situaciones como estas. En el caso de los matrimonios celebrados ante autoridades territoriales competentes, esta capacidad nupcial se constata al momento de la conformación del expediente, previo a la celebración del matrimonio, o al momento de la inscripción en el Registro del Estado Civil del matrimonio ya celebrado. En el supuesto del cubano que pretende formalizar matrimonio en el extranjero se puede expedir una certificación de capacidad matrimonial, por la exigencia que 20 Pedro G. VALLINDAS (1912-1960) profesor de la Universidad Tesalónica de Grecia, quien hace notar la existencia de ciertos principios que debían informar las normas de conflicto. Esta norma es de carácter unilateral, entendiendo como tal la norma de conflicto que se limita a indicar solamente cuándo es aplicable la ley propia, sin ocuparse de determinar la ley aplicable a los supuestos en los que esta no se aplica (extranjeros no residentes en Cuba). La norma de conflicto debe ser bilateral, es decir, debe indicar la ley aplicable a todos los supuestos, tanto cuando esta sea la ley interna, como cuando deba ser aplicable la ley extranjera, en esto precisamente consiste la bilateralidad de la norma para evitar así lagunas en cuanto a la función que cumple, que es la determinación de la ley aplicable. De este principio depende otro como la posibilidad de internacionalización de esta norma, principio fundamental en los intentos codificadores del Derecho Internacional Privado. Sobre el tema vid. DÁVALOS FERNÁNDEZ, R., Derecho Internacional …, cit, pp. 166 y ss. 21 “La analogía es el método que permite aplicar una norma jurídica a una situación para la cual no aparece regulación jurídica específica, pero que guarda semejanza con lo descrito en la hipótesis jurídica de la norma existente. Es decir, se aplica la norma a un caso análogo al que ésta regula, cuando media la misma razón para resolverlo de igual forma. Existe autointegración cuando los métodos de integración se encuentran en el mismo ordenamiento jurídico, es decir, el ordenamiento se autointegra, utiliza sus propias normas o principios para solucionar las lagunas”. FERRARI YAUNNER, M., en su trabajo “Los principios de legalidad y seguridad jurídica como fundamentos del proceso de integración del Derecho para colmar las lagunas de la ley en Cuba.” Tesis presentada en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana 2010. Es importante destacar cómo en este sentido, el ordenamiento jurídico cubano no define las formas de llenar estas lagunas de la ley, como pone de manifiesto la propia autora. 22 Existen convenios de carácter internacional que procuran reducir los casos de apátridas, uno de los más importantes en este sentido es el Convenio de Nueva York de 1954 y el de Naciones Unidas de 1961; tales convenios intentan garantizar ciertos derechos fundamentales de los apátridas, así como la disposición de documentos de identificación que les permita desplazarse. El último texto citado limita la capacidad de los Estados para privar a sus nacionales de esta. 14 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano pueda haber de esta en algunos países, según la forma local [artículo 64 de la Ley del Registro del Estado Civil (LREC) y el artículo 120, b) de su Reglamento (RLREC)]23. Para el caso del extranjero que pretende formalizar matrimonio en Cuba, se le exige que acredite su capacidad conforme con su ley personal (artículo 63 LREC y artículo 117, c) de su Reglamento)24. 2.2. Dispensa de los impedimentos Además de la capacidad, existen otros impedimentos para la celebración del matrimonio, como los que establecen los artículos 4 y 5 del Código de Familia vigente en Cuba25. En determinados ordenamientos algunos impedimentos pueden ser dispensables, en otros no como es nuestro caso26. Esta dispensa crea para el Derecho Internacional Privado la necesidad de definir primeramente la autoridad competente y luego determinar la ley aplicable a la misma. Al respecto, es bueno destacar en este tema el Convenio de París, de 10 septiembre de 1964, el cual en su artículo 1 en lo relativo a las autoridades competentes dispone que “cuando el matrimonio de un súbdito de uno del Estados contratante fuere celebrado en el territorio de otro de tales Estados y el súbdito residiere en él habitualmente, las autoridades competentes del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones previstas por la Ley personal del futuro cónyuge, conceder a éste dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos por la Ley”. Con lo cual se permite que conozca la autoridad del lugar de celebración del matrimonio, siempre que en este país tenga su residencia la persona para quien se interesa la dispensa, resultando aplicable, en cualquier caso, su ley personal (artículo 3). En materia de competencia judicial internacional, el Código Bustamante dispone que será competente el juez al que se sometan las partes, siempre que al menos una de ellas tenga la nacionalidad o el domicilio del Estado contratante a que el juez pertenece. A falta de sumisión de las partes y salvo Derecho local en contrario, será competente el juez del domicilio del demandado y 23 Ley No. 51/1985 de 15 de julio, Ley del Registro del Estado Civil y la Resolución No. 157/1985 de 25 de diciembre, Reglamento de la Ley No. 51/1985 de 15 de julio Del Registro del Estado Civil, del Ministro de Justicia. 24 Además de la Ley y el Reglamento existe la Resolución No.126 de fecha 18 de julio del 2010 del Ministro de Justicia que modificó los artículos 120 y 121 del Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil, facultó a los directores provinciales de Justicia a expedir las certificaciones de capacidad legal a ciudadanos cubanos no residentes permanentes en el extranjero que pretendan formalizar su matrimonio con ciudadano no cubano en el exterior. 25 Artículo 4. “No podrán contraer matrimonio: 1) los que carecieren de capacidad mental para otorgar su consentimiento; 2) los unidos en matrimonio formalizado o judicialmente reconocido; 3) las hembras menores de 14 años y los varones menores de 16 años”. Artículo 5. “No podrán contraer matrimonio entre sí: 1) los parientes en línea directa, ascendente y descendente; y los hermanos de uno o doble vínculo; 2) el adoptante y el adoptado 3) el tutor y el tutelado; 4) los que hubiesen sido condenados como autores, o como autor y cómplice de la muerte del cónyuge de cualquiera de ellos”. 26 En el caso del ordenamiento cubano, en estos momentos no existe dispensa a los impedimentos dirimentes previstos en los artículos 4 y 5 del Código de Familia. Vid. MESA CASTILLO, O., Derecho de …, cit. pp. 34 y ss. 15 Dra. Taydit PEÑA LORENZO subsidiariamente el de su residencia (artículos, 318 y 323). Desde el punto de vista procesal, estamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en este sentido el Código dispone que fuera de estos casos, y salvo el Derecho local contrario, la autoridad competente será la del lugar donde tenga o hubiese tenido su domicilio o en su defecto, la residencia, la persona que lo motive (artículo 330). La competencia preferente de los diversos jueces, dentro del Estado competente, se ajusta al Derecho nacional (artículo 332), siendo competentes para conocer de estos casos los tribunales municipales populares, según lo preceptuado por el artículo 5.2 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE)27. La LPCALE determina la competencia de los tribunales cubanos, conforme la establecen sus artículos 1 y 2, es decir, siempre que uno de los contrayentes sea cubano, o, si se tratara de extranjeros, siempre que uno de ellos tenga su domicilio en Cuba. En este caso hay que tener en cuenta la equiparación que hace esta disposición entre domicilio y residencia habitual (artículo 13). Por lo anterior, queda excluida la competencia de los tribunales cubanos cuando se trate de extranjeros con residencia temporal en nuestro país. Es de notar que, tanto el Código Bustamante como nuestra Ley de procedimiento, establecen foros exorbitantes de competencia, lo cual atenta contra la necesaria vinculación entre el mismo y los casos que podrían someterse a su conocimiento. Estos foros además, tampoco atienden a la gran diversidad de relaciones que se amparan bajo estos criterios de tal generalidad que pasan por desatender los intereses primordiales a proteger en cada relación28. En cuanto a la ley aplicable, el Código Bustamante, a tono con la doctrina más generalizada, se acoge a la ley personal de los contrayentes, solución que se extiende tanto a los impedimentos como a su dispensa (artículo 36). Igual solución encontramos en nuestro Código Civil, al observar las regulaciones contenidas en la Disposición Especial Segunda, con lo cual será igualmente la ley de la ciudadanía de los contrayentes la designada para regular los impedimentos y su dispensa. 2.3. Forma de celebración del matrimonio La celebración del matrimonio debe realizarse de una forma determinada, siendo habitual que adopte la forma de la ley de la autoridad ante la cual se celebre, en aplicación del principio generalmente aceptado locus regit actum. 27 Ley No. 7, de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral de 19 agosto de 1977, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 34 de 20 de agosto de 1977 (última actualización 6 de abril del 2004), modificado por el Decreto-Ley No. 241 de 27 de septiembre de 2006, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria No. 33 de 27 de septiembre de 2006, en lo adelante LPCALE. 28 Ejemplo de esto es, en los casos de relaciones de alimentos, cuyo interés a proteger es el del alimentado, o en las que interviene un menor o discapacitado. En todos estos casos es importante que se tengan en cuenta estos factores para establecer los criterios atributivos o distributivos de competencia. 16 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano Esta es la ley indicada, aplicable para regir la forma del matrimonio en sentido general, pero debido a las diferentes autoridades facultadas para celebrar este acto, habrá que tener en cuenta las diversas situaciones que se plantean, como haremos más adelante. Sobre este particular, el Código Bustamante en su artículo 4 sigue el criterio de lex loci (artículo 41), estableciendo un correctivo para los casos de los Estados cuya legislación exija una ceremonia religiosa, los cuales podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma. Por su parte, el Código Civil cuenta con una norma específicamente dedicada a la forma de los matrimonios la cual aparece recogida en la Disposición Especial Primera. El referido precepto establece que “la forma de los matrimonios que se celebren en Cuba se rige por la ley cubana”. Se trata de una norma unilateral, que sólo determina la forma de la ley aplicable para el caso de los matrimonios celebrados en Cuba, dejando sin resolver la ley aplicable a la forma de los matrimonios celebrados fuera de nuestro territorio que no sean ante cónsul cubano, caso en el cual estaríamos en la misma situación que si se celebrara en Cuba como tendremos oportunidad de ver más adelante. Esta dificultad podría quedar resuelta mediante la aplicación del artículo 13.1 del propio Código donde se dispone que la forma de los actos jurídicos civiles se rige por la legislación del país en que se realizan. En este sentido, al tratarse el matrimonio de un acto jurídico civil se le aplicará la ley del lugar de su celebración, con lo cual, la Disposición Especial Primera, además de defectuosa, resulta innecesaria. Conforme con el artículo anterior, cuando un extranjero pretenda contraer matrimonio en Cuba, habrá de cumplir con las formalidades prescritas en nuestra Ley del Registro del Estado Civil (LREC) y su Reglamento29. Así 29 Ley No. 51 “Del Registro del Estado Civil” y Resolución No. 157 “Reglamento de la Ley del Registro del estado civil”. Sobre este tema también se pronuncia la Resolución de la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia de 12 de julio del 2000, contentiva de las Indicaciones para la calificación de los expedientes de matrimonios entre ciudadanos cubanos y ciudadanos extranjeros. Es importante conocer que las unidades notariales en nuestro país están autorizadas a celebrar formalizaciones matrimoniales cuando alguno de los contrayentes sea extranjero o residente en el exterior debido a la conjugación de la atribución que en sentido estrictamente material les concede la Ley de Notarías Estatales y su Reglamento, y del objeto social que les está aprobado a cada una de ellas por el órgano gubernamental competente, siendo este último el que les concede la especialidad en cuanto al tipo de sujeto y el tipo de moneda para el cobro de los aranceles instituidos para cada acto jurídico que realice. Es de significar igualmente que cuando los actos jurídicos notariales tengan implicación en cuanto a la actividad de inversión extranjera, derecho societario y propiedad inmobiliaria, se le atribuye competencia exclusiva a la Notaría Especial que constituye una unidad presupuestada subordinada al MINJUS, ello se desprende de la Resolución No.70/90 del Ministerio de Justicia. Sobre el tema igual incide la Resolución No. 1/2001 de 31 de enero del Director de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia por la que se delega la facultad que ostenta el citado Director de autorizar o denegar las solicitudes de matrimonios de ciudadanos cubanos con ciudadanos extranjeros en los jefes de los Departamentos de Registros y Notarías, con el visto bueno de los directores provinciales de Justicia y del Municipio Especial Isla de la Juventud. 17 Dra. Taydit PEÑA LORENZO mismo, cuando el matrimonio se formalice en el extranjero, se reputará valido si cumple con las formalidades previstas por las leyes del país en que tuvo lugar. - Los matrimonios informales o consensuales La forma de celebración del matrimonio no es un elemento constitutivo de él, con lo cual se admite por muchos ordenamientos este tipo de uniones matrimoniales no formalizadas o consensuales. En cuanto a los efectos de estas uniones, no tiene sentido equipararlos a los efectos de los matrimonios formalizados. En los casos de parejas que no cumplen con los requisitos exigidos para este acto, sería incongruente otorgarles estos efectos en lugar de brindarles la posibilidad de formalizar su unión. Para los casos de parejas con capacidad nupcial sin oficializar el vínculo, una presunción lógica sería que no desean que se le atribuya a esta unión los efectos del matrimonio formalizado. En este sentido, coincidimos con el hecho de que solamente los efectos patrimoniales después de la disolución de la unión y el derecho a percibir alimento de uno de los cónyuges, en las uniones sin hijos, pudieran regirse por las regulaciones de los matrimonios formalizados30. Una postura defendida por GONZÁLEZ CAMPOS, es la de aplicar para su validez, si hubiere pacto, la ley que rige las obligaciones contractuales. En defecto de pacto, la ley aplicable a la pretensión en concreto31. Un tema que cobra cada vez más relevancia por su progresiva aceptación en las legislaciones, sobre todo en los países de Europa, al igual que en Argentina dentro de los países del área, es el de los matrimonios u otros tipos de unión entre personas de un mismo sexo. En la mayoría de estas legislaciones se exige que uno de los contrayentes tenga la nacionalidad del país en que pretende registrarse la unión. El reconocimiento de los efectos de este tipo de uniones, en los países que, como el nuestro, no lo regulan, es negado con mucha frecuencia alegando la excepción de orden público. En estos casos, como plantea FERNÁNDEZ ARROYO, habría que plantearse, si el requisito de heterosexualidad constituye o no un principio de orden público, ponderando esta valoración frente a otro principio general que merece protección, como el de la libertad y dignidad de las persona32. - El matrimonio ante autoridad estatal extraterritorial De algún modo las facultades de los cónsules y personal diplomático contienen límites que provienen de normas de Derecho Internacional Público sobre el ejercicio de las funciones consulares. Estos límites están recogidos en la 30 Vid. PALLARÉS, B.A.M., Derecho Internacional Privado Matrimonial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998. 31 GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. Derecho Internacional Privado, 6ª. edición, Ed. Eurolex, Madrid, 1995, pp. 414 y ss. 32 PALLARÉS, B.A.M., “Matrimonio y uniones no matrimoniales”, en FERNÁNDEZ ARROLLO, D. P. (coord.) Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, 1ª ed., Ed. Zavalía, Buenos Aires, Argentina, 2003, p. 704. 18 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano Convención de Viena sobre relaciones consulares de 196333. De esta manera el matrimonio consular está sometido a tres limitaciones importantes: “1- Si tiene competencia o no para autorizar la celebración de dicho acto. 2- Que la legislación del Estado receptor no prohíba esta función consular en su territorio. 3- Que ninguno de los dos sea nacional del Estado receptor y al menos uno de ellos lo sea del Estado que envía la autoridad consular”34 De conformidad con el Derecho interno cubano, están facultados para formalizar matrimonio(s) en el extranjero los funcionarios consulares o diplomáticos en las oficinas consulares de Cuba, según lo establecen los artículos 7 del Código de Familia, 20 de la LREC y 2 de la Ley de las Notarías Estatales (LNE)35. Estos están autorizados para que ante ellos se formalice el matrimonio entre un cubano y un extranjero, o entre cubanos, dada la función notarial que ejercen en el país en que están acreditados36. En materia conflictual, el Código Bustamante en su artículo 42 dispone que “en los países en donde las leyes lo admitan, los matrimonios contraídos ante los funcionarios diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes, se ajustarán a su ley personal, sin perjuicio de que les sean aplicables las disposiciones del artículo cuarenta”, artículo referido a las limitaciones antes vistas para el reconocimiento del matrimonio. Por su parte, el Código Civil en su artículo 13.2 dispone que “A los actos jurídicos que se realizan ante funcionario diplomático o consular de Cuba o ante capitanes de buques o aeronaves cubanas, se les exige las formalidades establecidas en las leyes cubanas”. Se trata de una norma indirecta concreta, que indica por su nombre y directamente la ley aplicable a estos casos. Esta norma tampoco respeta la observancia del principio de bilateralidad, al no definir la ley aplicable a los matrimonios celebrados ante autoridades diplomáticas o consulares extranjeras, ni ante los capitanes de buques o aeronaves extranjeras. Una forma de bilateralizar este artículo pudiera ser: “los actos jurídicos que se realizan ante funcionario diplomático o consular, se regirán por la ley del Estado que representan estos funcionarios”. Los realizados ante capitanes de buques o aeronaves, se les exige las formalidades establecidas en las ley de la nacionalidad de los buques o aeronaves en que tengan lugar”37 Con esta formulación podría obtenerse idéntico resultado y resolver todos los supuestos planteados por su tipo legal38. 33 La cual entró en vigor el 19 de marzo de 1963. Artículo 5 de dicho Convenio. Ley No. 50 de 28 de diciembre de 1984 “De las Notarías Estatales”. 36 Ley de las Notarías Estatales (artículo 2). 37 Los artículos 10, 67 y 68 de la Ley del Registro del Estado Civil establecen la posibilidad de formalizar matrimonio a las personas en inminente peligro de muerte que se encuentren a bordo de naves o aeronaves cubanas, que serán autorizados por el capitán de dichas naves o aeronaves. 38 Nos interesa destacar que esta propuesta de redacción es solo una de entre muchas que pudieran ser, lo más importante a destacar es que, la que pudiera ser, deberá observar el principio de bilateralidad a los efectos de evitar lagunas en la aplicación de este tipo de normas. 34 35 19 Dra. Taydit PEÑA LORENZO - El matrimonio ante una autoridad religiosa En relación con los matrimonios religiosos se precisa tener en cuenta si resultará suficiente para ser considerado válido, el cumplimiento de las formalidades y requisitos exigidos por la autoridad religiosa, o si por el contrario, habrán de cumplir las formalidades exigidas para los matrimonios civiles. La respuesta a esta interrogante varía de un ordenamiento a otro. En Cuba no surtirá ningún efecto hasta que se formalice ante las autoridades civiles correspondientes, debido a que es la única forma de matrimonio reconocida por nuestra legislación conforme lo dispone el artículo 2 del Código de Familia39. No obstante, la validez de los matrimonios celebrados ante autoridades religiosas extranjeras, dependerá de lo que al respecto establezca esta ley, debido a que su eficacia, en cuanto a la forma, se supedita a la ley en que tuviera lugar el acto. Posición que adopta tanto el Código Bustamante, como nuestro Código Civil. 3. Nulidad del matrimonio 3.1. Introducción Para que un matrimonio sea considerado y reconocido como válido, precisa del cumplimiento de los requisitos definidos como esenciales conforme con lo establecido en determinado ordenamiento jurídico. El incumplimiento de estos requerimientos puede conllevar a su ineficacia por haber incurrido en alguna o algunas de las causales de nulidad. La nulidad requiere una declaración judicial, en tal sentido el primer problema que se plantea es el relativo a la competencia judicial internacional. En el orden convencional en materia de competencia, se destaca la Convención de La Haya sobre reconocimiento de los divorcios y la separación de cuerpos, de 1 de junio de 1970. Esta Convención establece como foros competentes el de la residencia habitual del demandado y la nacionalidad común de los esposos y, bajo ciertas condiciones acumulativas o alternativas, la residencia habitual o la nacionalidad del demandante40. En relación con la competencia judicial internacional, el Código Bustamante dispone que será competente el juez al que se sometan las partes, con la exigencia de que una de ellas tenga la nacionalidad o el domicilio del Estado contratante al que el juez pertenece. A falta de sumisión de las partes y salvo Derecho local en contrario, será competente el juez del domicilio del demandado y subsidiariamente el de su residencia (artículos 318 y 323). Es de notar como este Código ofrece un margen a la autonomía de la voluntad en cuanto a la jurisdicción competente cuidando que esta elección no sea a un foro desvinculado totalmente de las partes o del conflicto en cuestión. 39 Artículo 2 del Código de Familia “El matrimonio sólo producirá efectos legales cuando se formalice o se reconozca de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley del Registro del estado Civil”. 40 Artículo 3 de esta Convención. 20 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano En este sentido la LPCALE atribuye competencia a los tribunales cubanos si uno de los cónyuges es ciudadano cubano o, en caso de ser ambos extranjeros, uno de ellos tenga su domicilio en Cuba. Son competentes para conocer de este tipo de demandas los tribunales provinciales populares, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.3 del mismo cuerpo legal. En relación con la ley aplicable, el artículo 47 del Código Bustamante dispone que “La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive”. No obstante, en caso de nulidad por coacción, miedo y rapto, se regirá por la ley del lugar de la celebración (artículo 48)41. La analizada Disposición Especial Segunda de nuestro Código civil no hace referencia específicamente a la ley aplicable a la nulidad del matrimonio. Atendiendo a su mandato, se aplicará la ley de la ciudadanía de las partes, y es en este momento donde sale a relucir una de las mayores dificultades de la analizada disposición. La referida norma de conflicto, además de ser extremadamente abarcadora42, no brinda solución a todos los supuestos que pueden quedar recogidos en el tipo legal. Esta, en su consecuencia jurídica, dispone como ley aplicable al estado civil y los derechos y deberes de familia, la “ley del Estado del cual son ciudadanos”. Hay que tener presente que está destinada a regular relaciones privadas internacionales de familia, donde intervienen como mínimo dos personas, con altas probabilidades de que la internacionalidad la provoque precisamente el elemento subjetivo de estas relaciones. Siguiendo el razonamiento anterior queda evidenciada la falta de solución al conflicto internacional cuando sean diferentes las ciudadanías de las personas implicadas en la relación. Una posible solución a dicha problemática podría ser la aplicación por analogía del Código Bustamante, utilizando la autointegración, el cual plantea soluciones que a nuestro juicio, resultan atinadas. Lo anterior no excluye que pudiera aplicarse alguna otra forma de suplir esta dificultad, luego lo que se intenta a través de esta solución es buscar una uniformidad en la tramitación de estos casos. 41 Los Tratados de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional (TMDCI) de 1889 y 1940 disponen en cuanto a la competencia judicial internacional que los juicios sobre nulidad, divorcio, y todo las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal, y en su defecto, el del esposo (artículos 62 y 59), el Convenio de 1889 no se pronuncia en relación con la ley aplicable, en cambio la Convención de 1940 sí dispone que la nulidad se regirá por la ley del domicilio de los cónyuges. En este sentido hace coincidir la ley aplicable con el foro competente, en su primera opción, lo cual resulta muy conveniente a los efectos de evitar todos los problemas que puede acarrear la aplicación del Derecho extranjero. 42 Como se puede apreciar, se trata de una disposición con un alto grado de generalidad en su tipo legal “estado civil y los derechos y deberes de familia”, comprendiendo como veremos instituciones muy disímiles y con intereses a proteger muy divergentes como son el matrimonio, divorcio, filiación, adopción, patria potestad, tutela, relaciones de alimentos para con los hijos, etc., con lo cual, se pierde la posibilidad de especificar la ley más competente para regular cada una de estas relaciones. 21 Dra. Taydit PEÑA LORENZO Hay que tener presente que la ley rectora de la nulidad deberá ser la misma ley que regula la institución del matrimonio, ya que depende del cumplimiento de determinados requisitos. En consecuencia, la ley aplicable a la validez del matrimonio (consentimiento y capacidad), que ha sido la ley infringida, será la que determine sus efectos, ya que la nulidad constituye una sanción a la vulneración de los requisitos exigidos por dicha ley. Esta será la misma ley aplicable a la convalidación del matrimonio que ha sido declarado nulo, y deberá regir la legitimación para ejercer la acción, los plazos y su naturaleza (prescripción o caducidad). Por otra parte, la referida Disposición carece, como es lógico por su generalidad, de precisión temporal en su criterio de conexión. En el caso de la nulidad y en relación con la imprecisión temporal habría que preguntarse qué ley resultará de aplicación si los cónyuges cambian de ciudadanía, o cualquier otro criterio utilizado en caso de que no compartan la misma ciudadanía (siempre será otro criterio mutable: domicilio, residencia) la que tenían en el momento en que comenzó a surtir efectos el matrimonio o la del momento de presentación de la demanda en proceso de nulidad, o durante el proceso mismo. 3.2. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio En algunos ordenamientos la declaración de nulidad del matrimonio no impide la producción de determinados efectos civiles, propios de un matrimonio válido. Es el supuesto llamado “matrimonio putativo”. En estos casos, mantiene sus efectos para los hijos habidos dentro del matrimonio y para el cónyuge que, al momento del matrimonio, desconocía de la existencia de la causa de nulidad. Así lo establece nuestro Código de Familia en su artículo 48. Las leyes más utilizadas para regular los efectos de la nulidad generalmente son: la ley rectora de la nulidad, o la ley que regula cada uno de los efectos derivados del matrimonio. En relación con los efectos de la nulidad sobre los hijos de matrimonios nulos, el Código Bustamante establece que a falta de acuerdo entre los padres, por impedimento o por voluntad, sobre el cuidado de los hijos, se aplicará la ley personal común de los cónyuges, o en su defecto la del cónyuge que haya obrado de buena fe, y, a falta de ambas, la del varón (artículo 49). En el referido artículo se incorporan diferentes criterios de conexión en orden preferente en lo relativo al cuidado de los hijos de matrimonios nulos. Primeramente lo estipulado por las partes en uso de la autonomía de la voluntad material, que no conflictual, es decir, no la voluntad como criterio de conexión, sino como facultad de las partes de establecer los términos en relación con el cuidado de sus hijos. En el supuesto que la ley lo prohibiese, o no hubiese tal acuerdo, entonces se aplicará la ley personal común, a falta de esta, la del cónyuge que hubiese obrado de buena fe y en defecto de las dos anteriores, la del esposo. 22 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano Este último criterio de conexión merece que nos detengamos debido a que se trata de una selección discriminatoria a favor del hombre, nada inusual en este Código, la cual por inconstitucional, será inaplicable en nuestro país y es fácilmente presumible que en ninguno de los demás países partes de esta codificación por ir contra el orden público internacional. Con lo cual, en caso (de) no existir acuerdo, ni ley personal común, o ninguno de los cónyuges hubiese actuado de buena fe, se aplicará la norma sustantiva interna de la ley del juzgador, como efecto positivo de la aplicación de la excepción del orden público internacional43. En cuanto a los demás efectos civiles del matrimonio nulo, el artículo 50 del Código Bustamante dispone que se aplique la propia ley personal. En este caso hay que atender a si se está refiriendo solamente a efectos sobre cada uno de los cónyuges por separado, como la recuperación de la capacidad nupcial, etc., supuesto en el cual no ofrecería problema alguno. Pero en caso que se esté refiriendo a algún efecto que los afecta a ambos, hay que tener en cuenta que la ley personal es un criterio supletorio, y además, que el artículo puede dar lugar a que se apliquen dos ordenamientos jurídicos diferentes si sus leyes personales no coinciden o del que obró de buena fe, ¿a cuál de estas se hace referencia? Consideramos que se deberá interpretar que se está haciendo referencia a la que se utilizó para regular lo referente al cuidado de los hijos, sobre la base de que no hubiese habido acuerdo de los cónyuges, o que la ley se los prohibiese, pero esto no queda claro de su letra. Por esto consideramos que debió decir: “la misma ley (sin hacer referencia a la ley personal) regulará los demás efectos civiles”. En relación con los efectos que habrá de promover respecto de los bienes de los cónyuges, se aplicará la ley reguladora del régimen económico matrimonial (artículo 50). Esta posición sigue el criterio doctrinal de regular de manera distributiva los efectos de la nulidad, teniendo en cuenta la ley que regula cada uno de los efectos derivados del matrimonio. El artículo 51 dispone que: “Son de orden público internacional las reglas que señalan los efectos judiciales de la demanda de nulidad”. En este caso interpretamos que se refiere a las medidas de carácter procesal que puedan tener lugar durante el proceso, destinadas a garantizar el cumplimiento de las obligaciones que de este se deriven. Ya es conocido que este criterio hace referencia a la aplicación de la ley del foro, ley aplicable, como principio a todos los presupuestos procesales. Igual cabe pensar que esté haciendo alusión a algún efecto penal que pudiera estar previsto por la propia ley del foro. La solución para los supuestos en que no sea de aplicación el Código Bustamante, la encontramos en la ya criticada Disposición Especial Segunda, con lo cual se aplicará la ley de la ciudadanía de las partes, y quedaremos ante 43 Cuando una norma extranjera transgrede los principios protegidos por las normas de orden público internacional, entonces se inaplica esta norma (efecto negativo), aplicándose el Derecho interno del foro que conoce (efecto positivo) 23 Dra. Taydit PEÑA LORENZO una laguna legislativa cuando la ciudadanía de los contrayentes no coincidiera. Para estos supuestos habrá que buscar en las formas de suplir las fuentes formales que en nuestro caso, como vimos, no hay solución legalmente prevista, pero una vez más abogo por una solución uniforme, aplicando por analogía el Código Bustamante. 4. Disolución matrimonial y otras figuras afines El cese de la vida conyugal no tiene iguales vías en las distintas legislaciones. Existen ordenamientos jurídicos que no reconocen la disolución matrimonial, admitiendo solo otras formas que suspenden la vida en común de los cónyuges pero que no implican su disolución por lo que el vínculo matrimonial subsiste. En otros ordenamientos se reconocen conjuntamente, incluso para algunos las separaciones de hecho u otras figuras afines como la separación legal o judicialmente declarada, pueden ser un requisito previo a la disolución matrimonial. Si se admitiere la disolución matrimonial, las formas de obtenerla pueden resultar diferentes (por mutuo acuerdo, rebeldía, etc.), así como sus efectos. A continuación analizaremos las cuestiones relativas a la ley aplicable a la separación de hecho, la separación judicial y del divorcio, así como el Derecho aplicable a la extinción del matrimonio por la muerte de alguno de los cónyuges, o la declaración judicial de presunción de muerte o de fallecimiento. Con la separación de hecho se produce el cese de la convivencia de los cónyuges sin intervención de autoridad judicial. Algunas legislaciones admiten pactos o acuerdos entre los cónyuges para regular sus relaciones futuras (económicas, personales, paterno-filiales). En caso de que estos pactos sean admitidos, entonces habrá que determinar la ley que los habrá de regular, la ley que regula los efectos del matrimonio o la ley que regula cada una de las relaciones modificadas por el pacto44. Tanto el divorcio como la separación judicial reconocida requieren la intervención de una autoridad, de ahí que plantee problemas de competencia judicial internacional, de ley aplicable y de su reconocimiento. Veremos primeramente la posición de algunos convenios importantes sobre este tema para luego analizar las posiciones del Derecho interno. - Regulación convencional La Convención de La Haya de 1970 sobre reconocimiento del divorcio y separación de cuerpos45, en materia de competencia judicial internacional declara competente a los jueces donde resida habitualmente el demandado 44 GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., Derecho Internacional…, cit., p. 442. En igual sentido CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (Directores) Derecho Internacional Privado, vol. II, 3ª. ed., Ed. Comares, Granada, 2002, p. 125. 45 Esta Convención tuvo muy poco éxito, pero en cualquier caso nos sirve de referente a los efectos de conocer las tendencias de reglamentación en la materia. 24 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano (artículo 2.1) y la nacionalidad común de los cónyuges (artículo 2.3). De igual manera se establecen criterios como la residencia habitual o la nacionalidad del demandante, pero sometidos a condiciones alternativas o acumulativamente establecidas, a los efectos de garantizar una vinculación sólida del foro que conoce con el conflicto que se somete a su conocimiento y evitar con esto el peligro de forum shopping. En el artículo 6 del presente Convenio se establece el deber del Estado receptor de reconocer las decisiones adoptadas por el juez del Estado de origen, con independencia de que en él no se reconozca el divorcio o separación de cuerpos por las mismas causas. Esta regla general se atenúa con algunos correctivos como son: la nacionalidad exclusiva del Estado receptor donde no reconoce el divorcio, el estado de indefensión, la incompatibilidad de la separación o el divorcio con una de las pretensiones pronunciadas por el Estado requerido y el orden público (artículos de 7 a 10). Al analizar la nulidad del matrimonio, habíamos visto que los artículos 62 y 59 de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Civil internacional (TMDCI de 1889 y 1940), establecen que los juicios sobre divorcio, y todo (todas) las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, donde quedaría comprendida la separación judicial, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. La diferencia, y muy pequeña (yo diría “casi imperceptible”) está en lo que se entiende por domicilio conyugal en ambos convenios, en defecto de este. En el caso del TMDCI de 1889, se interpreta que cuando el matrimonio carece de domicilio se califica como tal el del marido (artículo 8). En el caso del TMDCI de 1940, se califica como domicilio conyugal, donde los cónyuges viven de consuno, estableciendo como conexión subsidiaria, igualmente la del domicilio del marido (artículo 8). Estos artículos, de los respectivos convenios contentivos de esta regla de distribución de competencia, padecen igualmente de inconstitucionalidad derivada de criterios de conexión discriminatorios por la selección de foro a favor del marido, lo cual los hace inaplicables en caso de no existir domicilio conyugal o no estar claramente definido. En relación con la ley aplicable a las causales de divorcio en ambos convenios se establece como un primer criterio de conexión el domicilio conyugal, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar donde se celebró el matrimonio. Este criterio es muy beneficioso al hacer coincidir forum-ius, tomándose la precaución de admisibilidad en el Estado de celebración a los efectos de evitar el fraude de ley. Con este artículo se permite que el juez del domicilio conyugal pueda aplicar sus propias normas para disolver el matrimonio sin que el país donde se celebró ni los demás Estados partes del convenio puedan negarse a su reconocimiento. Este Convenio deja sin resolver el conflicto de leyes cuando el supuesto en cuestión carezca de domicilio conyugal o este sea indefinido. 25 Dra. Taydit PEÑA LORENZO - Regulación interna El Código Bustamante dispone en su artículo 318 la competencia del tribunal del Estado en el que, al menos una de las partes sea ciudadana o tenga su domicilio y se sometan voluntariamente. Esta norma de competencia se presta a la posibilidad de foros competentes basados en vínculos muy débiles, piénsese a este efecto, que podrá conocer del divorcio el país del cual una de las partes sea nacional o ciudadana, incluso cuando dicha persona lleve muchos años sin ninguna vinculación efectiva con ese Estado, si por voluntad de ambas así lo deciden. Tal situación bien se pudiera provocar cuando el fallo deseado por las partes no se pueda obtener por los tribunales del Estado con el cual mantienen real vinculación, bien el Estado del cual son ciudadanas ambas partes o en el que tienen un domicilio o residencia conyugal. No obstante, la dificultad antes planteada se puede contrarrestar a través de sus disposiciones sobre reconocimiento, pero no se trata de una vía idónea para afrontar tal dificultad, pues estaríamos propiciando el derroche de recursos y esfuerzos para dictar fallos que luego serán ineficaces en el tráfico jurídico internacional. Por último, como criterios supletorios, el artículo establece que, a falta de acuerdo, será competente el juez del Estado del domicilio del demandado, y en su defecto el de su residencia. Nuestra Ley de procedimiento en su artículo 372 regula de manera específica la competencia de los tribunales cubanos en materia de divorcio. Así dispone que, se podrá promover ante los tribunales competentes, en este caso los tribunales municipales (artículo 5.2), cualquiera que sea la nacionalidad de los cónyuges. Este primer párrafo fue modificado por la Disposición Cuarta del ya citado Decreto-Ley No. 154/94 “Del Divorcio Notarial” de la siguiente forma: “Cuando exista mutuo acuerdo entre éstos sobre la disolución del vínculo matrimonial y sus efectos jurídicos y no se emita por el Fiscal dictamen en contrario, procederá a tramitar el divorcio por la vía notarial”. Esta modificación es la que introduce la posibilidad del divorcio notarial como otra alternativa para la disolución del vínculo matrimonial. Si el matrimonio tuvo lugar en el extranjero, también podrán conocer los tribunales cubanos si uno de los cónyuges es cubano, si ambos fuesen extranjeros, entonces podrán conocer del divorcio si hubiesen fijado su residencia en Cuba y la causal hubiese sobrevenido con posterioridad a haberse avecindado en el país. Si el divorcio fuese por mutuo acuerdo, entonces se les exige un plazo de 6 meses o más de haberse domiciliado en Cuba. Este artículo de la LPCALE restringe la competencia judicial internacional de nuestros tribunales para los casos de divorcio, establecida en sus artículos 1, 2 y 3. En estos casos, el legislador precisa la necesidad de un vínculo real o más objetivo de los cónyuges con el país para otorgar competencia a nuestros tribunales, lo cual consideramos meritorio. 26 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano La última precisión temporal en el caso del divorcio por mutuo acuerdo, evidencia una precaución del legislador a la posibilidad de fraude de ley ante los casos de divorcios no permitidos en el país de la nacionalidad común de los contrayentes, o en el país donde tengan su domicilio conyugal. Es importante destacar que el Decreto-Ley No. 154/94 “Del Divorcio Notarial” no hace referencia alguna a las cuestiones de competencia, con lo cual, habrá que buscar en los preceptos de la ley procesal, en este caso el artículo 372 de la LPCALE. En cuanto a la ley reguladora, el Código Bustamante en su sección V: “Separación de cuerpos y Divorcio”, artículo 52, dispone como ley reguladora del divorcio, la ley del domicilio conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio a menos que las autorice, con iguales efectos, la ley personal de ambos cónyuges. Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley del lugar en que se solicite, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges (artículo 54). De forma extraconvencional el divorcio también es regulado por la Disposición Especial Segunda del Código Civil, quedando sometido a la ley de la ciudadanía común, claro que los jueces habrán de buscar una solución en caso de no existir tal coincidencia, ya había apuntado al principio la conveniencia de suplir por analogía, utilizando las soluciones ofrecidas en el Código Bustamante, que por demás, como vimos, acoge una solución muy acertada (domicilio conyugal), criterio que goza de la gracia de la neutralidad que favorece los principios de igualdad y no discriminación, principios tan defendidos tanto por la reglamentación convencional internacional como por nuestro Derecho interno. Por demás, es una ley que se vincula de manera efectiva con la relación conyugal. De no existir esta residencia común, pudiera aplicarse la ley del foro, siempre que éste resultare competente para conocer del divorcio46. El criterio de la aplicación de la ley del foro competente es una solución también neutral a falta de los puntos de conexión anteriores y además cuenta con la ventaja de hacer coincidir forum–ius. 46 Esta solución es adoptada por el artículo 107 del Código Civil español, que nos parece semejante con las conexiones utilizadas en nuestro sistema. artículo 107 …“2. La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas. b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro”. [Este artículo ha sido modificado por la Ley Orgánica No. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros (BOE núm. 234, de 30-092003, pp. 35398-35404).] En orden prioritario la ciudadanía, vínculo más estrecho del individuo con el Estado y es el criterio que tradicionalmente hemos utilizado para regular todo lo referente al estatuto personal. A falta de este, pues los criterios de domicilio o residencia, como también es habitual, y es la solución adoptada por el Código Bustamante. 27 Dra. Taydit PEÑA LORENZO En relación con los efectos del divorcio para los cónyuges, encontramos un vacío en la legislación cubana, debido a que la Disposición Especial Tercera hace referencia a las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges. En este sentido, es preciso tener en cuenta que una vez decretado el divorcio, ya dejan de tener esta condición, en consecuencia no operaría la aplicación de este artículo. Tampoco resultaría de aplicación la Disposición Especial Segunda reguladora del divorcio dado que es aplicable al estado civil y los derechos y deberes de familia, condición que tampoco tienen una vez disuelto el vínculo matrimonial. Aunque no hay acuerdo unánime al respecto, consideramos que la ley rectora del divorcio o de la separación judicial será la ley que establezca las causas, así como los efectos del mismo: régimen económico, las relaciones paterno-filiales y el ejercicio de la patria potestad. Esta es la posición adoptada por el Código Bustamante, artículo 56: “La separación de cuerpos y el divorcio, obtenidos conforme a los artículos que preceden, surten efectos civiles de acuerdo con la legislación del Tribunal que los otorga, en los demás Estados contratantes, salvo lo dispuesto en el artículo 53”47. 5. El fallecimiento como causa de extinción del matrimonio Para nosotros el fallecimiento es una de las causales de extinción del matrimonio48. Así lo reconoce el artículo 43.1 del Código de Familia, e igual efecto provoca la declaración judicial de presunción de muerte de uno de los cónyuges (artículo 43.2). Tradicionalmente la declaración de fallecimiento es regida por la ley personal del desaparecido, por tratarse de una forma de extinción de la personalidad. Sin embargo, en cuanto a sus efectos sobre el matrimonio, debe tenerse en cuenta que el fallecimiento afecta a ambos cónyuges, por lo que la aplicación de la ley de uno de ellos para regular la extinción del matrimonio podría ser discriminatoria. En este sentido, cuando no coincida la ley nacional de los cónyuges, puede suceder que la ley personal del fallecido no admita la recuperación de la capacidad nupcial y, conforme con la ley personal (ciudadanía) del cónyuge supérstite sí adquiera esta capacidad nuevamente. De ahí que, parte de la doctrina considera apropiado abandonar la conexión personal de uno u otro cónyuge, buscando una ley común, preferentemente aquella con la cual los cónyuges tuvieran un vínculo efectivo durante su matrimonio (PÉREZ VERA)49. 47 Este último artículo es el que establece los límites en cuanto a su reconocimiento. Como refiere la profesora Olga MESA CASTILLO, algunos autores marcan distinción entre disolución y extinción del matrimonio, entendiendo que el fallecimiento o su presunción resultan causas de extinción del vínculo matrimonial. El divorcio por su parte, constituye una causa de disolución de este vínculo. Vid sobre el tema, MESA CASTILLO, O., Derecho de familia (módulo 2), tema II: El matrimonio (sexta parte), Nulidad del matrimonio, pp. 8 y ss. 49 PÉREZ VERA, E., Derecho Internacional Privado. vol. II. 5ª ed. Ed. Impresos y Revistas, Madrid, 1994, pp. 218 y ss. 48 28 Las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado cubano Otro criterio utilizado es el de la ley que regula el divorcio, sería la ley de la ciudadanía común, criterio adoptado por el legislador cubano. En nuestro caso, los efectos del fallecimiento, siendo causa de extinción del matrimonio, y en consecuencia modificar el estado conyugal del cónyuge supérstite, queda regulado por la Disposición Especial Segunda: ciudadanía común. En cuanto a la ley aplicable en caso de que no coincidiesen las ciudadanías de los cónyuges, se deberá tener en cuenta la ley que pueda favorecer la libertad del cónyuge sobreviviente para contraer nuevas nupcias, debiendo operar como criterios de conexión preferente, la ley de la residencia común o domicilio conyugal y en su defecto, la ley personal del cónyuge sobreviviente. Esta posibilidad operaría a favor de la recuperación de la capacidad nupcial al cónyuge supérstite si así lo permitiese su ley personal. Igual análisis es válido en cuanto la presunción de muerte y sus efectos sobre el matrimonio. En el transcurso de la realización del presente artículo, se realizó un estudio jurisprudencial a los efectos de hacer un levantamiento de la solución que habían dado nuestros tribunales, fundamentalmente, a las situaciones internacionales para las cuales nuestra legislación no ofrece solución50. El resultado, como se puede apreciar, denota que en las soluciones adoptadas se desconoce la existencia del elemento extranjero, solucionando tal cual si se tratara de una relación interna. Finalmente y antes de concluir, debemos señalar que un tema tan importante como el reconocimiento de las decisiones que inciden sobre el tema abordado, como la nulidad, separación, disolución del vínculo, tanto de las dictadas en el extranjero para su reconocimiento en Cuba, como en sentido inverso, no será abordado en el presente trabajo, por ser un tema complejo y que merece otro trabajo independiente para abarcar todas sus aristas con el mínimo de rigor que amerita. 6. A modo de conclusión El presente trabajo goza de incuestionable sensibilidad en nuestro país debido a que las crisis matrimoniales con elemento extranjero van en sostenido aumento. Es una situación que se impone de manera indetenible, siendo consecuencia de 50 Sentencia No. 931/2003, Tribunal Municipal Popular de Centro Habana, por la que se disuelve el matrimonio entre una ciudadana cubana y un ciudadano italiano. Sentencia No. 917 del Tribunal Municipal de Centro Habana, por la que se disuelve el matrimonio entre una ciudadana cubana y un ciudadano italiano. Sentencia No. 54 de 2005, del Tribunal Municipal de Centro Habana, disuelve el matrimonio entre una ciudadana cubana con Permiso de Residencia en el extranjero y un ciudadano noruego. Sentencia No. 785 de 2005 del propio Tribunal, por la que se disuelve el matrimonio entre una ciudadana cubana y un ciudadano italiano. Sentencia No. 1216 de 2005 de este mismo Tribunal, por la que se disuelve el vínculo matrimonial entre una ciudadana cubana y un ciudadano angolano. Sentencia No. 799 de 2008 del Tribunal Municipal Popular de Playa, por la que se disuelve vínculo matrimonial entre una ciudadana cubana y un ciudadano italiano. Todas estas sentencias fueron resueltas por los artículos 51 y 52 del Código de Familia, sin pronunciamiento en cuanto a la ley aplicable conforme a la norma de conflicto. Igual sucede en cuanto a la sentencia No. 844 de 2008 del Tribunal Municipal de Playa, pero en este caso hubo hijos menores y los pronunciamientos sobre la guarda y cuidado fueron directamente resueltos por esta misma disposición directamente, el Código de Familia. 29 Dra. Taydit PEÑA LORENZO diversos fenómenos que proliferan a partir de las propias relaciones privadas como la integración, la globalización e internacionalización cada vez más creciente de las relaciones jurídicas en todos los ámbitos. Ante esta realidad se precisa de una legislación en condiciones de dar una respuesta que refuerce la seguridad jurídica y la justicia como principios que habrán de informar igualmente la rama del Derecho Internacional Privado. Dar respuesta a las dificultades de orden normativo que hemos analizado, en la actualidad constituye una cuestión de orden prioritario. En este sentido, una primera dificultad que encontramos es que la normativa cubana de Derecho Internacional Privado, sobre todo fuera del plano convencional, presenta dificultades para la solución en los diversos supuestos a los que se puede enfrentar cualquier operador del Derecho que intente resolverlo. Así, deja sin solución problemas que se suscitan en una relación matrimonial internacional que presente las dificultades analizadas en este trabajo. Para su respuesta contamos básicamente con la aplicación de la Disposición Especial Segunda, a través de la cual se intenta abarcar casi la totalidad de problemas de familia, que deja lagunas en relación con la ley aplicable a muchos de los supuestos que engloba. De igual forma, las soluciones dadas por las normativas de conflicto existentes, y ya incluyendo al Código Bustamante, requieren una revisión, no solamente para suplir las lagunas que existen y con esto la inseguridad reforzada para estas situaciones privadas internacionales, sino el establecimiento de criterios de conexión que procuren una solución más adecuada a conflictos que hace apuntar hacia normas que se vinculen más objetivamente con las relaciones que deben quedar reguladas y solucionadas por estos. Esta situación demanda de una regulación que se asiente sobre las bases de las condiciones y circunstancias que marcan las relaciones privadas internacionales de familia en el contexto cubano. Es importante señalar por último, que de un estudio acerca de las soluciones dadas por los tribunales cubanos a estas situaciones, pudimos apreciar que su solución ha sido conforme con la ley sustantiva interna, en estos casos lex fori, careciendo, lamentablemente de un análisis ius privatista. La atención a estos problemas es una tarea de todos los juristas de conjunto, que debemos mantener el sentido de nuestro quehacer en la búsqueda de mejores y más justas soluciones que ofrezcan mayor garantía y seguridad a sus destinatarios. 30 Recibido el 30 de septiembre de 2010 Aprobado el 26 de noviembre de 2010 Ms C. Jesús Armando MARTÍNEZ GÓMEZ Profesor Auxiliar de Filosofía del Derecho Facultad de Humanidades. Universidad de Sancti Spíritus RESUMEN Se hace un análisis desde el ámbito teórico de la concepción de la eutanasia y su práctica, sustentándose la visión actual de “buena” muerte que es reconocida por los ordenamientos jurídicos en los que se ha producido la despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. Se analiza la evolución histórica de las iniciativas legislativas promovidas por diferentes países para la atenuación de las sanciones del homicidio piadoso y del suicidio asistido en su legislación penal desde la primera mitad del siglo XX. Se valora el estado de la cuestión en el ordenamiento jurídico cubano actual y el impacto que va teniendo el movimiento pro eutanasia que se desarrolla en diferentes latitudes en la opinión pública cubana, a partir de lo cual se exhorta a la toma de conciencia del peligro que se cierne sobre la protección jurídica de la vida humana y su dignidad. PALABRAS CLAVES Eutanasia, suicidio médicamente asistido, despenalización, humana. concepciones y vida ABSTRACT This work begins making an analysis of the types of mentalities related with the conception of the euthanasia and their practice, in which the current vision of good death is sustained. The historical evolution of the legal initiatives is also analyzed 31 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ promoted by different countries for the attenuation of the sanctions of the compassionate homicide and of the suicide assisted in its penal legislation from the first half of the XX century. We value the state of the question in the current Cuban juridical classification and the impact the movement pro euthanasia is having that is developed in different latitudes in the Cuban public opinion, from which exhorting to conscience of the danger that hangs about the artificial protection of the human life and their dignity. KEY WORDS Euthanasia, suicide medically assisted, decriminalization, conceptions and human life. SUMARIO: 1. ¿Qué entender por “eutanasia” y “suicidio médicamente asistido”? 2. Evolución histórica de la despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. 3. La evolución histórica de la atenuación de las sanciones de las conductas eutanásicas y del auxilio al suicidio. 4. La fundamentación de una propuesta para la despenalización de la eutanasia en Cuba, en el año 1944. 5. La situación legislativa actual y los estados de opinión respecto a la eutanasia en Cuba. 6. A modo de conclusiones. A pesar de su enorme importancia histórica, la concepción del valor fundamental de toda vida humana hoy es reanalizada por quienes aspiran a que se les reconozca el “derecho” a poder disponer libremente de su vida, incluso en el caso de que decidan no vivir o privarse de los medios que les permitan sobrevivir a traumas violentos o al padecimiento de una severa enfermedad1. La petición de este “derecho” viene girando hace varias décadas alrededor de otro no menos polémico, el de muerte digna, al amparo del cual hoy se promueven iniciativas legislativas tendientes a legalizar conductas, a todas luces contrarias a la protección jurídica de la vida humana, entre las que se destacan la eutanasia y el suicidio médicamente asistido como más controversiales y críticas. La legalización de la práctica de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido pone al ordenamiento jurídico ante el problema de justificar actuaciones médicas que violan la protección jurídica del derecho a la vida inherente a la personalidad, reconocido por un sector mayoritario de la doctrina como innato, vitalicio, necesario, esencial, inherente, extrapatrimonial, indisponible, inexpropiable e inembargable, imprescriptible, personalísimo y, por tanto, intrasmisible, inalienable e irrenunciable. Como la protección penal del derecho 1 Esta posición se basa en la concepción que afirma que la vida humana no es en modo alguno sagrada y que su valor es solo relativo y no absoluto. Entre los representantes más conocidos de la misma se encuentran Peter SINGER, Tristran ENGELHARD, Norbert HOESTER, John HARRIS y Hans KÜNG. 32 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. a la vida tiene por base la tipificación delictiva de las conductas que atentan contra la vida y la integridad corporal de los seres humanos, la aceptación de la práctica de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido se ve obligada a transitar por el engorroso camino de su despenalización. La “solución” legislativa que hoy se le viene dando al problema de la licitud de la eutanasia y del suicidio asistido suscita serias controversias, toda vez que lo que está en juego es mucho más que el derecho a la autonomía o el reconocimiento de las facultades que le permitan al paciente poder decidir acerca de lo que considera mejor para su situación de salud o la propia vida. Se trata de preservar la existencia humana, de no comprometer su futuro con disposiciones normativas que terminen socavando los valores en que ésta se sustenta. 1. ¿Qué entender por “eutanasia” y “suicidio médicamente asistido”? La voz “eutanasia” procede etimológicamente del griego eu (bien) y thanatos (muerte), por lo que viene a significar buen morir o buena muerte. En este sentido fue empleada por la cultura greco-romana, que no tomó en cuenta la ayuda para morir sino el discurrir de la muerte en paz, sin sufrimiento y dolor. Según Diego GRACIA, en la cultura occidental se pueden distinguir al menos tres tipos de mentalidades relacionadas con la eutanasia: la “ritualizadora”, la “medicalizadora” y la “autonomizadora”2. a) Eutanasia ritualizada Precisa Diego GRACIA que en la vida humana hay momentos de especial trascendencia como el nacimiento, la pubertad, el matrimonio y la muerte, entre otros, que han sido objeto de ritos teológicos de paso, de manera que “ayudar a morir” se lo han propuesto todas las culturas en sus ritos teológicos de carácter tanatológico, ya sea mediante productos químicos (drogas, vinos, derivados del opio e incluso venenos), procedimientos de carácter físicos (utilización de humos, quema de inciensos, la práctica de “despenar” o matar por misericordia) o ayuda psicológica (toma de conciencia a determinada edad que era preciso retirarse o abandonar la sociedad para morir, por constituir una carga para ella; asistencia religiosa en el momento final), en muchos de los cuales se realizan acciones que persiguen lograr la pérdida de la conciencia o la “provocación directa” de la muerte con el objetivo de evitar los sufrimientos o el dolor del moribundo, y asegurar que muera en paz3. b) Eutanasia medicalizada Los médicos antiguos distinguieron siempre entre enfermedades curables e incurables, dejando de tratar a los pacientes aquejados de las segundas. Este es 2 Vid. GRACIA, Diego, Ética y Vida 3: Ética de los confines de la vida, Editorial El Búho, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 268. Idem, pp. 268-272. 3 33 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ el origen del llamado “desahucio”, que constituyó a decir de Diego GRACIA “una práctica eutanásica”. Así, desde los tiempos del emperador Augusto hasta el siglo XIX, la palabra eutanasia significó en la medicina “el acto de morir pacíficamente y arte médico de lograrlo”. Es por ello que en la literatura clásica eutanasia y desahucio fueron términos correlativos. Este parece ser el sentido de las palabras de SUETONIO cuando describió la muerte de Augusto. "Su muerte expresaba - fue tranquila y como siempre la había deseado; porque cuando oía decir que había muerto alguno rápidamente y sin dolor, exponía al punto su deseo de morir él y los suyos de esta manera, lo que exponía con la palabra griega correspondiente“4. También parece ser ese el significado del planteamiento de SÉNECA acerca de que el médico “si no salva nuestra vida, nos allana el temido desenlace”5. En la primera mitad del siglo XX, el jurista y filósofo Karl BINDING y el médico-psiquiatra Alfred HOCHE comenzaron a utilizar el concepto “eutanasia” en el sentido de destruir las “vidas sin valor vital”, por las que entendieron los autores no sólo la de los enfermos incurables sino también la de los retrasados mentales, los niños retardados o deformes, dando el nombre a su práctica de “tratamiento sanador” y “obra higiénica”. Es así como esta avanzada comunidad médica llevó a cabo durante el período nazi el exterminio de 200000 pacientes psiquiátricos y crónicos, colaborando con el programa más grande de exterminio social del que se tenga noticias6. c) Eutanasia autonomizada Hasta la Segunda Guerra Mundial, las prácticas eutanásicas se realizaban por motivos sociales, políticos, médicos, eugenésicos, demográficos, etc., y no por voluntad de los pacientes. En nuestra época la cuestión es otra: ¿se puede justificar éticamente una respuesta positiva a la petición de ayuda para morir? La muerte es considerada hoy una cuestión personal por antonomasia, no hay más muerte que la propia, de ahí que se delibere en torno a la mejor forma de dar a cada cual su propia muerte. Lo que acontece en nuestra época está relacionado con el movimiento experimentado en ella a favor de los derechos del paciente y el nuevo concepto de salud surgido: el de salud como apropiación del cuerpo. Esto explica la aparición de documentos como los “testamentos vitales”, las “directrices previas”, el “poder judicial permanente”, las “órdenes de no reanimar”, etc. En esencia, el paciente quiere vivir lo mejor posible su momento final y evitar expropiaciones corporales que para él son peores que la propia muerte. La cuestión hoy se centra en los pacientes, que movidos por el principio de respeto a la autonomía no sólo rechazan tratamientos sino que también piden 4 SUETONIO, Los doce cesares, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1990, p. 117. SÉNECA, “De la ira”, Libro I, capítulo VI, en SÉNECA, Tratados Filosóficos, Editorial Porrúa, México, 1989, p.4. En otras traducciones del mismo pasaje, se lee que el médico “cuando no puede dar la vida, procura dulcificar la muerte”. Vid. SÉNECA, “De la Ira”, Libro I, capítulo VI, p. 5, tomado del sitio www.librodot.com, consultado el día 12/04/2010, a las 7:35 p.m. 6 GRACIA, D., Ética y Vida 3…, cit., pp. 272-280. 5 34 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. que se les adelante la muerte para evitar sufrimiento y dolor, lo que hace que el problema generado por la eutanasia traspase con creces las exigencias propias del principio de la autonomía para convertirse en un problema propio del principio de justicia. La gravedad del problema planteado a veces se pierde en el debate, que se suele centrar en la clasificación de las formas de eutanasia. En los trabajos teóricos sobre este tema es común que se clasifique a la eutanasia a partir de diferentes puntos de vista. Según la causa que la origina, la eutanasia se divide en activa y pasiva (también conocida como adistanasia). La primera se produce como resultado de una acción y la segunda de una omisión del médico. La eutanasia pasiva se puede aplicar a través de la abstención o de la suspensión terapéutica. En dependencia de la observancia o no del principio de la autonomía, la eutanasia puede ser voluntaria, cuando se aplica con consentimiento del paciente, o involuntaria, cuando no se tiene en cuenta su consentimiento. Atendiendo a la intención, la eutanasia se clasifica en directa, si el fin es la muerte del paciente, e indirecta, si la muerte se produce como un efecto secundario con respecto al fin propuesto: alivio del dolor del paciente, etc. (esta última modalidad también se conoce con el nombre de eutanasia lenitiva). Tomando como base al ser humano objeto de la eutanasia se suele hablar de eutanasia perinatal, agónica, psíquica, social, etc., según se aplique a recién nacidos deformes o deficientes, a enfermos terminales, a afectados de lesiones cerebrales irreversibles, a ancianos u otras personas tenidas por socialmente improductivas o gravosas, etc., y de gametotanasia, embriotanasia, malformatotanasia si se tiene por objeto provocar la muerte del óvulo o el espermio, el embrión o el feto malformado (aborto)7. Nos parece que la última clasificación –la que toma como base o principio al ser humano objeto de la eutanasia- nos enuncia una práctica eugenésica y no la eutanasia. El fin directo o indirecto de la eutanasia tiene que responder a una cuestión existencial muy personal: la del sentido de la vida y el sufrimiento humano, lo que compulsa a decidir “si debe ayudarse o no al paciente a tener una buena muerte evitando prolongar su agonía”8. Durante décadas, el debate acerca de la licitud de la eutanasia se centró mayormente en sus formas activa y pasiva, pero el reconocimiento progresivo de la suspensión y la abstención terapéuticas, y de las directivas o instrucciones previas, es expresión de la existencia de un amplio consenso a favor de la aceptación de la llamada eutanasia pasiva, que hoy ya se está viendo como un proceder médico encaminado a evitar el llamado encarnizamiento o ensañamiento terapéutico, aunque algunos autores sigan sosteniendo que las diferencias entre estas formas de eutanasia no son sustanciales, buscando con su equiparación potenciar su opción a favor de la eutanasia activa directa9. 7 Vid. MARTÍNEZ GÓMEZ, Jesús Armando, “El problema de la licitud de la eutanasia”, en Saúde em Revista, Universidad Metodista de Paracicaba, vol. 4, No. 7, 2002, pp. 73-74. 8 Ibídem, p. 78. 9 Uno de los exponentes más destacados de este punto de vista es Tristran ENGELHARD, para quien “si en un principio no existe diferencia entre desear la muerte de alguien, o simplemente permitirla, no existirán barreras morales absolutas para dar muerte a una persona, si ésta lo 35 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ Por tal razón, en la actualidad la discusión sobre la eutanasia se enfoca hacia el problema de determinar si la eutanasia activa directa es lícita o no. En general, esta modalidad de provocar la muerte es la que autores reconocidos del área de la bioética médica10, el magisterio de la Iglesia Católica y la Asamblea Médica Mundial consideran eutanasia en un sentido estricto. En la Declaración sobre la Eutanasia de la Congregación para la Doctrina de la Fe se entiende por eutanasia “una acción o una omisión que por su naturaleza y en la intención causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor”11. En similar declaración de la Asociación Médica Mundial se define a la eutanasia como “el acto de terminar deliberadamente la vida de un paciente, aun a pedido del propio paciente o a solicitud de los parientes cercanos (…)”12. La forma voluntaria de la modalidad activa de eutanasia tiende a identificarse también con el suicidio médicamente asistido13, pero pensamos que no son exactamente lo mismo, pese a que la cooperación o ayuda al suicidio es sin duda una forma de disponer de la propia vida que permite acortarla con la finalidad de evitar prolongar el dolor o la agonía, por lo que suele ser vista como una “buena muerte” por quienes comparten tales procederes. Sin embargo, aunque muchas veces pueda resultar borrosa la línea que demarca la diferencia entre los actos transitivos, propios de la eutanasia, y la cuasi-intransitividad de la conducta del que colabora con el suicida para que pueda consumar su deseo de autodestrucción, si asumimos por eutanasia la forma activa directa sería imposible ver en el suicidio médicamente asistido una modalidad de su realización, pues queda claro que en la primera la ejecución de los actos que provocan la muerte del paciente corre a cargo del mismo médico o del personal sanitario, mientras que en el último la ejecución del acto que pondrá fin a su existencia recaerá sobre el propio paciente. Por ello, la conducta eutanásica suele ser tipificada penalmente como homicidio piadoso y no como inducción o auxilio al suicidio, tipo penal al que se adecua perfectamente el suicido solicita”. Vid. ENGELHARDT, Tristram, Los fundamentos de la bioética, 1a edición, Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona, 1995, p. 394. 10 Per omnia GRACIA, D., Ética y Vida 3…, cit., pp. 282-284. 11 CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Iura et bona, sobre la eutanasia, 5 de mayo de 1980, núm. 546, cit., por JUAN PABLO II, Carta encíclica “Evangelium vitae”, núm. 65, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1995, p. 98. 12 “Declaración sobre la Eutanasia”, adoptada por la 39ª Asamblea Médica Mundial, Madrid, Octubre de 1987, en Médicos, Pacientes, Sociedad, Asociación Psiquiátrica de América Latina, Buenos Aires, 1998, p. 43. 13 Sergio NODAL incluye bajo la denominación de “eutanasia suicida” tanto al suicidio como al suicidio médicamente asistido, señalando que en esta modalidad de eutanasia voluntaria “es el propio sujeto quien recurre a la utilización de medios letales para acortar o suprimir su vida” y que “pueden concurrir también con su actuación otras personas que, con el consentimiento suplicante del paciente, coadyuvan al desenlace mortal sin ser ellas mismas autores principales”. Vid. NODAL, Juan Sergio, “Eutanasia”, en: Gerlgran Enciclopedia Rialp, tomo IX, Ediciones Rialp, Madrid, 1992, p. 577. Otros autores, como ROYES y BARRETO, solo se refieren al suicidio médicamente asistido como modalidad de eutanasia voluntaria. Vid. ROYES I QUI, Albert, “El suicidio médicamente asistido”, en Humanitas, humanidades médicas, No 18, agosto 2001, p. 1; BARRETO VAQUERO, Dimitri, “Reflexiones en torno a la eutanasia como problema de salud pública”, en Revista Cubana de Salud Pública, vol. 30, No.1, Ciudad de La Habana, enemar 2004, tomado del sitio: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script= sci_issuetoc&pid=0864346620040001&lng=es&nrm=iso , consultado el día 27/01/2009, a la 8:30 p.m. 36 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. médicamente asistido. La doctrina y la legislación que ha ido generando el movimiento a favor de la eutanasia confirman esta diferencia. 2. Evolución histórica de la despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido En la actualidad algunos países han despenalizado la práctica de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido, y todo parece indicar que su número tenderá a incrementarse. En Holanda comenzaron a aparecer sociedades pro eutanasia desde 1973, y luego de tres décadas el movimiento eutanásico se fortaleció en tal grado que logró que la tolerancia creciente a su práctica adquiriera un sólido respaldo legal con la entrada en vigor, en abril de 2002, de la “Ley de verificación de la terminación de la vida a petición y suicidio asistido”14. La ley define expresamente el auxilio al suicidio15 pero no la eutanasia, sin embargo, se puede inferir su definición del propio nombre de la ley y de lo preceptuado en el artículo 1, inciso c) y el artículo 2, inciso f), en los que se distinguen dos conductas del médico: la “terminación de la vida a petición del paciente” y el “auxilio al suicido”16, lo que confirma la afirmación de que en los Países Bajos se suele entender por eutanasia la “finalización intencional por parte de un médico de la vida de un paciente a petición de éste”17. La Ley holandesa autoriza la eutanasia o el auxilio al suicidio siempre que sea un médico el que los realice y cumpla con los requisitos de cuidado y esmero previstos en su artículo 2: a) Convencimiento de que la decisión del paciente es voluntaria y bien meditada, b) convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de mejora, c) información al paciente sobre la situación en que se encuentra y perspectivas de futuro, d) convencimiento junto al paciente de que no existe ninguna otra solución razonable para la situación en que se encuentra, e) consultar por lo menos a un médico independiente, quien una vez visto al paciente informará por escrito sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el inciso a) y d); 14 La Ley fue aprobada por las dos cámaras del parlamento holandés durante el período 20002001, y entró en vigor en el año 2002. Vid. DE PRADA, Juan Manuel, “La eutanasia”, en: El Semanal, tomado del sitio: http://www.muertedigna.org/textos/euta624.htm, consultado el 19/03/2008, a las 7:40 a.m. 15 La ley comprende por auxilio al suicido “ayudar deliberadamente a una persona a suicidarse o facilitarle los medios necesarios a tal fin”, acogiéndose al contenido de la definición contenida en el apartado 2, artículo 294 del Código Penal holandés. Vid. “Ordenamientos legales relacionados con la eutanasia”, en Legislación, marzo-abril de 2001, pp. 80 y 83, tomado del sitio: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont /48/pr/pr24.pdf, consultado el día 20/03/2008, a las 3:57 p.m. 16 Ibídem, pp. 80-81 17 DE PRADA, J. M., “La eutanasia”, cit. 37 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ f) llevar a cabo la terminación de la vida o el auxilio al suicidio con el máximo cuidado y esmero profesional posible. La despenalización se logra a través de la aplicación de una excusa absolutoria que dispone la no penalización de la actuación del médico que haya observado los requisitos de cuidado y esmero contemplados en la ley y, por tanto, la debida diligencia en el trámite de ejecución y notificación de la eutanasia o el auxilio al suicidio18. La formulación de estos requisitos sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad ha permitido la legalización de la práctica de la eutanasia y del suicidio asistido en enfermos incurables no terminales, en aquellos que no hayan llegado a una situación irreversible o que presenten algún tipo de enfermedad de la que se puedan curar, e incluso en los que padecen algún tipo de sufrimiento psicológico que consideren no poder soportar19. En el Estado de Oregón, Estados Unidos, se despenalizó el suicidio médicamente asistido en 1997, después de que un proyecto de ley de muerte digna lanzado en 1994 desembocara en un referéndum en el que resultaron vencedores quienes lo apoyaban. La Oregon’s Death With Dignity Act faculta a todos los residentes del Estado que sean mayores de 18 años, que se encuentren en pleno uso de sus facultades mentales y sufran una enfermedad terminal con un pronóstico de seis meses de vida, para que puedan solicitar a su médico una receta de medicamentos cuya finalidad es terminar con su vida. Entre los requisitos exigidos por la ley, figuran la plena voluntariedad y la condición de enfermo terminal, pero ésta no precisa que el paciente deba padecer dolores insoportables como hace la ley holandesa20. En 1997 se inició en el senado de Bélgica un amplio debate sobre el tema de la eutanasia a recomendación del Comité Consultivo de Bioética de ese país, lo que motivó la presentación de varios proyectos de ley sobre la eutanasia y el final de la vida en el año 1999, los cuales fueron debatidos en las Comisiones de Justicia y de Asuntos Sociales del Senado belga. El estudio de estas proposiciones originó la aprobación, en mayo de 2002, de la “Ley relativa a la eutanasia”. A diferencia de la ley holandesa, la belga en su artículo 2 define la 18 La exención de punibilidad de la actuación médica es contemplada en el apartado 2 del artículo 293 del Código Penal holandés, en el que se regula el homicidio por piedad y se sanciona con pena de hasta doce años de prisión, extendiéndose al apartado 2 del artículo 294, en el que se tipifica la conducta de auxilio al suicidio, penada con multa de categoría cuarta hasta tres años de prisión. Vid. “Ordenamientos legales…”, cit., p. 83. También se puede consultar al respecto, sobre todo para analizar la doctrina en la que se basa el Reino de los Países Bajos en su interpretación de la ley aprobada y de la práctica de la eutanasia, el siguiente informe: Ministerio holandés de Asuntos Exteriores, “Eutanasia. Preguntas y Respuestas sobre la ley holandesa de “verificación de la terminación de la vida a petición propia y ayuda al suicidio” 2001, tomado del sitio: www.minbuza.nl/binaries/en-pdf/pdf/faq-eutanasia-2001es.pdf, consultado 20/03/2008, a las 3:56 p.m. 19 Vid. VEGA GUTIÉRREZ, Javier e Íñigo ORTEGA, “La ‘pendiente resbaladiza’ en la eutanasia en Holanda”, en: Cuadernos de Bioética, vol. XVIII, 1ª. ed., 2007, pp.90-99. 20 Cfr. DE PRADA, J. M., “La eutanasia”, cit.; VEGA GUTIÉRREZ, Javier, La práctica del suicidio asistido en Oregón y la «pendiente resbaladiza», en Cuadernos de Bioética, vol. XVIII, 1ª. ed., 2007, p. 4. 38 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. eutanasia como “el acto, practicado por un tercero, que pone fin intencionalmente a la vida de una persona a solicitud de ésta”, quedando explícito que la eutanasia no consiste en la colaboración sino en la ejecución de un acto sobre una persona con la finalidad de atender a su reclamo de poner fin a su vida. Aunque según la definición, cualquier persona puede ser el sujeto activo de la eutanasia, la ley hace referencia al médico en sus artículos 3 y 4. Al igual que en Holanda, en Bélgica el médico que practica la eutanasia debe cumplir con determinados trámites de notificación, sin embarco, en este ultimo país no se exige que el paciente esté aquejado de un sufrimiento insoportable ni que sea necesariamente residente, por lo que puede ser cualquier persona atendida por un médico belga, que se encuentre en una situación irreversible o que su muerte esté próxima y hubiera hecho su solicitud estando en condiciones de realizar una valoración razonable21. En Suiza la asistencia al suicidio no está penalizada. Se plantea que la despenalización se produjo a principio de los años veinte del pasado siglo, cuando un militar prestó su pistola a otro que había tomado la determinación de suicidarse por una cuestión amorosa. El militar que cooperó con el que se suicidó fue absuelto, y desde entonces el Código Penal suizo permite el suicidio asistido en su artículo 115, a condición de que quien incite o asista al suicidio de alguien no lo haga por un motivo egoísta, pues de lo contrario, de intentarlo o llegar a consumarse el acto, podrá imponérsele una sanción de privación de libertad de cinco años o más, o una pena pecuniaria22. Por motivo no egoísta se entiende que quien auxilie al suicidio no obtenga a cambio ningún tipo de beneficio material, afectivo o psicológico, es decir, que no obre por razones de lucro o respondiendo a sentimientos de odio, desprecio o venganza23. Aunque a diferencia de Holanda, Obregón y Bélgica, la norma penal suiza plantea que cualquiera puede ser el sujeto activo de la incitación o asistencia al suicidio, la Comisión Nacional de Ética por una Medicina Humana excluye que se pueda inferir de lo preceptuado la existencia en ese país de un derecho de los pacientes residentes a exigir a cualquier ciudadano, médico o no, la ayuda para suicidarse. Al parecer esa es la causa de la existencia de organizaciones no gubernamentales en ese país para la ayuda al suicidio24. 21 Vid. DE PRADA, J. M., “La eutanasia”, cit.; VEGA GUTIÉRREZ, J. “La práctica de la eutanasia…”, cit., pp. 71-77. “Código Penal de la Confederación Helvética”, tomado del sitio: http://www.admin.ch/ch/ f/rs/311_0/a115.html, consultado el 15/4/2010, a las 8:30 a.m. 23 ROYES I QUI, A., “El suicidio…”, cit., p. 8. 24 Desde la década del 90, dos organizaciones de esta naturaleza se vienen ocupando de la ayuda al suicidio: Exit y Dignitas. Ambas sociedades contemplan médicos en su membresía que prescriben dosis letales a quienes lo solicitan, siempre que cumplan con los requisitos exigidos a tales efectos: el paciente debe ser legalmente capaz, haber manifestado reiteradamente su deseo de morir y experimentar sufrimientos, a su parecer insoportables o estar severamente incapacitado para las actividades más cotidianas. Las diferencias están dadas porque la primera sólo admite entre sus asociados a los ciudadanos suizos, mientras que la segunda es mucho más abierta y acepta a cualquier persona del orbe que lo solicite, exigiendo en el caso de los extranjeros que se desplacen a ese país a fin de que un médico pueda comprobar que cumple con los requisitos exigidos para la ayuda al suicidio. Ibídem, pp. 8-11. 22 39 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ La Comisión de Ética Médica de Suiza ha señalado que es imperativo que la asistencia al suicidio tenga en cuenta el principio de la autodeterminación del paciente, y no se obstaculice o manipule el ejercicio de su autonomía para poder evitar excesos o abusos que puedan comprometer su finalidad altruista. Con tal fin propuso al poder legislativo, en el año 2005, que los poderes públicos supervisaran las asociaciones de ayuda al suicidio, y en el 2006 le hizo una serie de recomendaciones para una mejor evaluación de la capacidad del paciente: a) Que la capacidad de discernimiento acerca de la decisión de poner fin a su vida con ayuda de un tercero se verifique mediante entrevistas personales reiteradas; b) que el deseo de suicidarse emane de un sufrimiento grave ocasionado por una enfermedad, lo que debe entenderse en un sentido amplio que incluya los sufrimientos derivados de un accidente o de una discapacidad; c) que la asistencia al suicidio no debe aportarse a personas que presentan una enfermedad psíquica en las que el deseo suicida constituya una expresión o un síntoma de esa misma enfermedad, para lo cual se debe consultar a un especialista; d) que el deseo de morir sea duradero y constante, es decir que no obedezca a una crisis pasajera o a un impulso repentino; e) que otras posibilidades de ayuda al paciente hayan sido efectivamente exploradas, contando en todo caso con la voluntad del paciente para ello; f) que esta evaluación no sea efectuada por una sola persona, sino que por lo menos sea confirmada por otra persona. Los países descritos son los que, al menos hasta el momento, más han avanzado en materia de la despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. La permisibilidad siempre se ha logrado a través de una excusa absolutoria que gravita sobre el principio de respeto a la autonomía del paciente –que tiene como mecanismo para su ejercicio y respeto en la praxis sanitaria al proceder del consentimiento informado–, conforme al cual se ha normado el procedimiento de notificación25 o de control en Holanda, en Oregón, en Bélgica 25 Por ejemplo, en Holanda el médico debe notificar que la muerte se ha producido de forma no natural a una comisión regional de verificación de la eutanasia, y que él ha obrado siguiendo los requisitos de diligencia exigidos por la ley para verificar si ha sido una decisión voluntaria del paciente ante su estado de sufrimiento insoportable, lo cual se ampara en el apartado 2 del artículo 293 del Código Penal de Holanda, donde se establece que quien quite la vida a otra persona de acuerdo con su deseo expreso no será penado en caso de ser médico y cumplir con los requisitos de cuidado recogidos en el artículo 2 de la Ley sobre comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, siempre que se lo haya comunicado al forense municipal conforme con el artículo 7, párrafo segundo, de la Ley Reguladora de los Funerales en ese país. De forma análoga, en Bélgica el médico debe entregar antes de que pasen cuatro días de la muerte del paciente, un documento en el que figuren todos los datos que permitan a una Comisión Federal de Control y Evaluación integrada por doctores, juristas y expertos en cuestiones éticas- verificar la observancia de las condiciones previstas por la ley Vid. MARTÍNEZ GÓMEZ, J. A., A. DELGADO BLANCO y M. OBREGÓN HERNÁNDEZ, La eutanasia. El problema de su fundamentación ético-jurídica, 2a. edición, Ediciones Luminaria, Sancti Spíritus, 2003, pp. 42-79; DE PRADA, J. M., “La eutanasia”, cit.; VEGA GUTIÉRREZ, J. “La práctica de la eutanasia…”, cit., p. 75; 40 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. 26 y en Suiza . En apretada síntesis, podemos resumir lo expuesto diciendo que en estos países no se penaliza la práctica de la eutanasia o la ayuda al suicidio, siempre que cumpla con los siguientes requisitos: a) que se lleve a cabo por médicos (excepto en Suiza); b) que el paciente sea presa de un sufrimiento insoportable como consecuencia de su estado de salud (Holanda y Suiza), presente una enfermedad de curso irreversible o incurable (Bélgica) o se encuentre en el estadio terminal de la misma (Oregón); c) que esté en plenas facultades mentales y, por ende, que sea jurídicamente capaz en el momento en que formula su solicitud; d) que haga la solicitud de forma oral y por escrito; y e) que sea informado acerca de la existencia de otras alternativas. A diferencia de Holanda y Oregón, en Bélgica y en Suiza la eutanasia o el suicidio asistido también se pueden aplicar a los extranjeros que lo soliciten y se acojan voluntariamente a los requisitos y procedimientos exigidos27. 3. La evolución histórica de la atenuación de las sanciones de las conductas eutanásicas y del auxilio al suicidio Numerosos analistas han venido siguiendo la evolución de la atenuación de la sanción de la conducta eutanásica y de la inducción y el auxilio al suicidio, por considerar que abre las puertas a la despenalización de su práctica. Para lograr la atenuación históricamente se ha acudido a la intención del sujeto activo del delito, al perdón judicial y al consentimiento del ofendido, término que hasta cierto punto guarda cierta similitud con el procedimiento del consentimiento informado aplicado en las decisiones médicas para respetar la autonomía del paciente, lo que puede ayudar a entender por qué de su amplia acogida actualmente. En el ámbito penal, el consentimiento del ofendido puede desplegar sus efectos en tres direcciones: a) como causa de exclusión de la tipicidad del hecho, b) como causa de justificación, y c) como causa específica de atenuación de la pena. La mayoría de los tipo penales presuponen la ausencia del consentimiento del titular del bien jurídico, por lo que en caso de mediar el consentimiento, el hecho se considera atípico. Pero esto es válido para los bienes sobre los cuales el titular puede disponer, no para los personalísimos y mucho menos para el más importante de ellos: la vida humana. Lo mismo ocurre con la causa de justificación, aplicable sólo en el supuesto de que el ordenamiento jurídico reconozca a la persona protegida la posibilidad de ejercer su derecho a la autodeterminación y renunciar a sus bienes. De manera que la única forma de aplicación del consentimiento del ofendido para favorecer la renuncia del “Ordenamientos legales…”, cit., Ministerio Holandés de Asuntos Exteriores, Eutanasia. Preguntas y respuestas..., cit. 26 En Suiza, la excusa absolutoria contenida en el artículo 115 del Código Penal se formula sobre la base a la intención (no egoísta) del agente que auxilia al suicidio y no al principio de autonomía de la voluntad, que si es básico en los requisitos que formuló la Comisión de Ética y conforme con los cuales debe ejecutarse la ayuda al suicido y la correspondiente notificación a las autoridades. Cfr. ROYES I QUI, A., “El suicidio…”, cit., pp. 10-11. 27 Vid. MARTÍNEZ GÓMEZ, J. A., A .DELGADO BLANCO y M. OBREGÓN HERNÁNDEZ, La eutanasia…, cit., pp. 42-67; ROYES I QUI, A., “El suicidio…”, cit., p.8-11; Ministerio Holandés de Asuntos Exteriores, Eutanasia. Preguntas y respuestas…, cit., 41 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ derecho a la vida es como causa de atenuación de la pena, por tratarse de un bien jurídico indisponible. Esto se logra tipificando la conducta en un tipo especial al que se le fija una pena menor a la del tipo genérico o influyendo en el juzgador para que en caso de juzgar al ofensor, le imponga una pena media o mínima dentro del rango que el tipo permita. Estudios realizados revelan que en el Derecho territorial de Prusia (Allgemeine Landrechet) se regulaba el homicidio eutanásico desde 1794, castigándose como responsable de homicidio culposo al “que con presunta intención acortase la vida de un herido mortalmente o de un enfermo de muerte” (artículo 883). Sin embargo, no es hasta la primera mitad del siglo XX que el problema de la licitud de la eutanasia ocupa un espacio importante en el debate y en la práctica jurídica. En ese período comienza a aparecer la calificación jurídicopenal de la muerte eutanásica y varias legislaciones europeas y latinoamericanas llegan a admitir de una u otra forma la atenuación de la sanción y el perdón judicial en los casos de eutanasia28. El Código Penal noruego de 1902 autoriza en su artículo 235, apartado 3, la reducción de la pena por debajo del mínimo a quien por compasión prive de la vida a un enfermo desesperanzado o coopere en ello. Una formulación parecida se aprecia en el Código Penal griego de 1950, que establece en su artículo 100: “El que hubiere resuelto y ejecutado la muerte de otro, a petición suya seria y categórica, a causa de su incurable enfermedad, será castigado con prisión”, cuya pena, fijada en su artículo 53, será de 10 días a 5 años29. En Uruguay y Colombia, aun cuando no se declara la licitud del homicidio eutanásico, sí se permite su posible impunidad, otorgándosele al juez la facultad del perdón judicial. Uruguay fue el primer país de Iberoamérica en admitirlo, en el año 1934, persistiendo hasta nuestros días la vigencia de lo legislado entonces30. El Código Penal uruguayo contempla el homicidio piadoso como una de las causas de impunidad en su artículo 37, en el que el sujeto activo puede ser cualquiera que realice el homicidio por piedad, respondiendo a las súplicas del sujeto pasivo del delito, que también puede ser cualquiera y no necesariamente un enfermo31. Los móviles jurídicos altruistas y sociales son también una de las circunstancias atenuantes comprendidas en el artículo 46, apartado 10 del Código Penal de ese 28 Vid CUELLO CALÓN, Eugenio, Tres temas penales. El aborto criminal. El problema penal de la eutanasia. El aspecto penal de la fecundación artificial, Bosch, Barcelona, 1955, p. 143. 29 Idem, pp. 143-144. 30 RODRÍGUEZ ALMADA, Hugo; María del Carmen CURBELO, Mario de PENA y Rodolfo PANIZZA, “Eutanasia y ley penal en Uruguay”, tomado del sitio: http://www.portalmedico. org.br/revista/bio1v7/eutleypenal.htm, consultado el día 20/03/2008, a las 5:02 p.m. 31 El precepto en cuestión aparece en el artículo 37 del Código Penal de Uruguay, en el que se dispone que: “los jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima”. Resulta sorprendente que la potestad del perdón judicial de la eutanasia contemplada en él no figura aun en ningún antecedente jurisprudencial del país sudamericano. Vid. RODRÍGUEZ ALMADA, H., M. del C. CURBELO, M. de PENA y R. PANIZZA, “Eutanasia y ley penal…”, cit. 42 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. país, lo que sin duda favorece la atenuación de la sanción penal del sujeto activo del delito de auxilio al suicidio, a quien incluso podría suspendérsele si tomamos en consideración que en el artículo 315 se prevé un castigo para este delito de “seis meses de prisión a seis años de penitenciaría”, sin que se advierta la existencia de un mínimo básico imponible para la forma atenuada de la sanción como establecen otros códigos penales32. Respecto a la eutanasia, fue mucho más precisa la regulación del Código Penal vigente en Colombia hasta 1980, ya que manteniendo la piedad como elemento psicológico del tipo penal, añadía otro elemento subjetivo, el de la intención: “acelerar la muerte” o poner fin a los padecimientos o lesiones. También era más concreto el elemento objetivo del tipo penal: la muerte ha de ser inminente y los padecimientos o lesiones corporales, incurables33. Sin embargo, el sujeto activo del delito, al igual que en Uruguay, podía ser cualquiera y no el médico. La situación penal favorable a la práctica de la eutanasia en Colombia se radicalizó a partir de 1997, fecha en que la Corte Constitucional de ese país autorizó la práctica de la eutanasia activa directa voluntaria a enfermos terminales o que fueran víctimas de un sufrimiento insoportable, a través de la sentencia C-239 de 1997. El fallo se emitió a tenor de una demanda contra el artículo 326 del Código Penal colombiano vigente -Decreto No. 100 de 1980-34, en el que se regula el homicidio por piedad, por considerar la parte demandante que violaba varios artículos de la Constitución colombiana, entre los que figura el artículo 11, que consagra el derecho a la vida35. La Corte entendió que de la menor gradación de la cuantía de la pena prevista en el artículo 326 (de 3 meses a tres años de privación de libertad) en relación con la figura del homicidio simple del artículo 323, que la enmarca entre 25 y 40 años, no se podía inferir que no estaba penada la conducta ni desprotegida la vida humana, pues solo se trataba de una gradación de la pena en correspondencia con la culpabilidad del acto delictivo, que dada las motivaciones altruistas del sujeto activo y el consentimiento o solicitud del sujeto pasivo, no puede ser objeto de un juicio de reproche igual que el del homicidio simple, que es cometido por otras razones36. El elemento subjetivo (motivación altruista) es parte integrante del tipo penal descrito en el artículo 326 del Código Penal, al igual que los elementos 32 “Ordenamientos legales…”, cit., p. 80. En el artículo 364 del Código Penal colombiano se establecía: “Si se ha causado el homicidio por piedad, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales reputados incurables, podrá atenuarse excepcionalmente la pena, podrá cambiarse el presidio por prisión y aun aplicarse el perdón judicial”. Vid CUELLO CALÓN, E., Tres temas penales..., cit., p.143. 34 Código Penal Colombiano, tomado del sitio: http://www.derechos.org/nizkor/colombia/ doc/penal.html, consultado el 21/05/2010, a las 3:40 p.m. 35 La demanda contra el artículo 326 del Código Penal fue presentada por el ciudadano José Eurípides Parra Parra, el 20 de mayo de 1997, por considerar que dicha disposición viola los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 83, 94, 95 numerales 1,2 y 4, 96, 97, 98, 99, 100, 277 numerales 1, 2, 3 y 7, 282 numerales 1 y 2, 365 y 366 de la Constitución. Vid. ARCILA MONTOYA, Miguel, “La eutanasia en Colombia”, tomado del sitio: http://members.es.tripod.de/domiarmo/index-58.html, consultado el día1/07/2008, a las 2:15 p.m. 36 El Código Penal de Colombia prevé como una de las circunstancias de atenuación de la pena: “Obrar por motivos nobles o altruistas”. Vid. Código Penal Colombiano, cit., artículo 64.2. 33 43 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ objetivos (intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable) previstos en él, por lo que en modo alguno vulnera algún principio constitucional. Por tal razón, la conducta sigue siendo antijurídica pero es gravada con una sanción menor37. Una vez respondida la demanda, la Corte centró su análisis en la cuestión de si era legítimo o no penalizar a la persona que ejecutara un homicidio por piedad atendiendo a la voluntad del propio sujeto pasivo, en el contexto de legitimidad de las modificaciones que en relación con los derechos fundamentales introdujo la Constitución de 1991. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 1 de la Constitución colombiana, que proclama que el Estado se funda en el respeto de la dignidad de la persona humana, de donde irradia el conjunto de los derechos fundamentales consagrados, y el artículo 95, que consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del Estado, que envuelve el deber de todo ciudadano de socorrer humanitariamente a los conciudadanos que lo necesiten38, concluyó que quien mata a otro por piedad se guía por móviles altruistas y solidarios, obrando para poner fin a su sufrimiento; que la protección del bien, en este caso la vida humana, no puede hacerse al margen del respeto a la dignidad y el consentimiento de la persona, que es autónoma y responsable de sus actos; y que los derechos fundamentales no son absolutos, por lo que deben armonizar con los demás bienes protegidos, como la dignidad y el derecho al libre desarrollo de la persona. Esto llevó a la Corte a asumir la tesis de que “sólo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella deseable y compatible con la dignidad humana” y que el Estado no pude oponerse a su decisión39. A partir de este análisis, la Corte resolvió declarar “exequible el artículo 326 del Decreto No. 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada”, y exhortar “al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna”. En tal sentido puntualizó “que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión”. Por ello acordó que el sujeto activo debía ser un médico, ya “que es el único profesional capaz no sólo de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto 37 ARCILA MONTOYA, M., “La eutanasia…”, cit. “Constitución de Colombia”, en VILLABELLA ARMENGOL, C. M., Selección de Constituciones Iberoamericanas. Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 203 y 213. 39 ARCILA MONTOYA, M., “La eutanasia…”, cit. 38 44 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren”40. También llamó la atención sobre la necesidad de establecer regulaciones legales estrictas que normen la forma en que deba prestarse el consentimiento y la ayuda para morir, para evitar que se le adelante la muerte a personas que quieran seguir viviendo o no sufran de intensos dolores producto de una enfermedad terminal. Como puntos esenciales de esa regulación, señaló los siguientes: 1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir. 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso. 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc. 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico. 5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones41. Finalmente, consideró que mientras no se emitan las correspondientes regulaciones por el legislativo, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe ser objeto de “la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia”. En tal sentido, exhortaba al Congreso para que regulara el tema en cuestión lo antes posible, teniendo en cuenta los principios constitucionales y elementales consideraciones de humanidad42. En el Proyecto de legalización de la Eutanasia en Colombia, presentado al Senado en el 2006, se define la eutanasia como “la terminación intencional de la vida por otra persona, esto es, un tercero calificado, el médico tratante, de una forma digna y humana, a partir de la petición libre, informada y reiterada del paciente, que esté sufriendo intensos dolores y continuos padecimientos a 40 41 42 Idem. Ibídem. Ibídem. 45 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ causa de enfermedad terminal y/o lesión corporal”, diferenciándola del suicidio asistido que consiste “en ayudar o asistir intencionalmente a otra persona, el paciente, a cometer suicidio, o en proveerle de los medios necesarios para la realización del mismo, a partir de su petición libre, informada y reiterada, cuando esté sufriendo intensos dolores y continuos padecimientos a causa de enfermedad terminal y/o lesión corporal”43. El único autorizado para aplicar la eutanasia es el médico tratante, quien deberá cumplir con el “procedimiento de cuidado debido”, que se materializa en los siguientes requisitos: 1) Que el paciente sea mayor de edad, legalmente capaz y esté en pleno uso de sus facultades al hacer su solicitud de forma oral o por escrito; 2) que la petición para la terminación de su vida sea libre e informada; 3) que el paciente sufra de una enfermedad terminal o lesión corporal que le produzca intensos dolores y continuos padecimientos, los cuales no puedan ser aliviados por la ciencia médica moderna con esperanza de cura o mejoría44. La verificación del procedimiento se llevará a cabo por la “Comisión Nacional de Evaluación y Control posterior de Procedimientos Eutanásicos y Suicidio Asistido”45. En otras legislaciones en las que no se había previsto especialmente la muerte eutanásica, ésta quedaba comprendida en los preceptos referentes al homicidio a petición o con el consentimiento de la víctima, que atenúan la penalidad señalada para el homicidio común. Este fue el sistema adoptado en la primera mitad del siglo XX, por los códigos penales de Alemania (artículo 216, introducido por la ley de reforma penal de 1934), Italia (artículo 579), Suiza (artículo 114), Portugal (artículo 354), Hungría (artículo 228), Cuba (artículo 437), Costa Rica (artículo 189), El Salvador (artículo 361, y Polonia (artículo 227), donde además del consentimiento se exigía que el agente obrara movido por “sentimiento de compasión”46. También en España se están abriendo las puertas a la práctica de la eutanasia por vía de la atenuación del marco penal sancionador para este tipo de conductas. El Código Penal español, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, define la eutanasia y el suicidio médicamente asistido en su artículo 143, apartado 4, cuando establece: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de éste artículo”47. Aunque el legislador no utiliza directamente la palabra eutanasia, se 43 “Proyecto de Ley Estatutaria 100 de 2006”, artículo 1, en Gaceta del Congreso No 317 de 2006, tomado del sitio: http://www.elabedul.net/Articulos/Nuevos/proyecto_eutanasia.php, consultado el día 20/03/2008, a la 1:59 p.m. 44 Ibídem, artículo 2. 45 Ibídem, capítulo IV. 46 Vid. CUELLO CALÓN, E., Tres temas penales…, cit., pp. 144-145. 47 Vid. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, Código Penal, tomado del sitio: http://2ni2.com/jurídico/penal/codigopenal.htm, consultado el día 17/04/2010, a las 7:35 a.m. 46 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. pudiera inferir de lo preceptuado su distinción respecto al suicidio médicamente asistido por el uso de los verbos “causar” y “cooperar”. Aunque en el país ibérico no se permite la eutanasia ni el suicidio asistido, diversos analistas consideran que el Código Penal español hace una concesión importante a estos48, sobre todo al suicidio médicamente asistido, pues como el apartado 2 del artículo 143 prevé la aplicación de penas de privación de libertad de 2 a 5 años al que coopere en la ejecución del acto suicida, en caso de ser un médico se podría reducir el marco sancionador en uno o dos grados, con lo que pudiera quedar libre de pena o, cuando más, ser objeto de una penalidad irrisoria teniendo en cuenta la gravedad del hecho. El apartado 3 del mismo artículo eleva el marco penal de 6 a 10 si la cooperación llega a la ejecución de la muerte, lo que pudiera llevar a juzgar el homicidio por piedad cometido por el médico desde el ámbito de un marco penal sancionador que podría no rebasar los 4 años de privación de libertad. En España cobró fuerza el debate sobre la eutanasia a partir de abril de 1993, momento en que el marinero gallego Ramón Sampedro, quien en 1968 quedó tetrapléjico como resultado de un daño ocasionado en su médula espinal a la altura de la séptima vértebra49, iniciara una lucha legal para que se le autorizara la ayuda para morir, lo que logró finalmente el 13 de enero de 1998. El caso de Sampedro fue archivado, con lo que se demostraba la inexistencia de un fuerte interés en esclarecerlo. El debate, que comenzó a declinar después de su muerte, fue reavivado nuevamente con las sucesivas ediciones de su libro Cartas desde el infierno, que sirvió de base a Alejandro Amenábar para la realización del filme Mar Adentro, en el que dio una visión muy particular de lo sucedido, contribuyendo a sensibilizar a una buena parte de la ciudadanía española con la eutanasia50. 4. La fundamentación de una propuesta para la despenalización de la eutanasia en Cuba, en el año 1944 En Cuba, el Código Penal español de 1870 aplicado en Isla desde el año 1879, fue sustituido el 8 de octubre de 1938 por el Código de Defensa Social, de abierta inspiración positivista, que contemplaba en su artículo 37, inciso G), el “Haber obrado obedeciendo a un móvil noble o cediendo a los impulsos de un ideal altruista” como una de “las circunstancias atenuantes personales y de menor peligrosidad”51, precepto que se aplicaba al artículo 437, en el que se regulaba el suicidio asistido y el homicidio piadoso. En el inciso A) del citado 48 Vid. SERRANO RUIZ-CALDERÓN, José Miguel, “La cuestión de la eutanasia en España. Consecuencias jurídicas”, en Cuadernos de Bioética, No XVIII, 1ª. ed., 2007, pp. 12-14. 49 En 1968, Sampedro se provocó el daño en la médula espinal tras lanzarse “en un pozo natural que formaban las rocas de la playa” sin percatarse que la “resaca en la costa” había retirado casi toda el agua, e impactar con la cabeza en la arena. Vid. SAMPEDRO CAMEÁN, Ramón, Cartas desde el infierno, 9ª. ed., Editorial Planeta, Madrid, 2005, p. 19. 50 SERRANO RUIZ-CALDERÓN, José Miguel, La cuestión de la eutanasia…, cit., pp. 14-21. 51 Código de Defensa Social, 2ª. ed., con las modificaciones introducidas hasta la fecha, Jesús Montero, Editor, La Habana, 1947, pp. 21-22. 47 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ artículo, se establecía: “El que prestare auxilio o indujere a otro al suicidio, será sancionado con privación de libertad de tres a seis años; y si el auxiliador o inductor fuere el mismo que hubiere ejecutado la muerte, la sanción de privación de libertad será de seis a doce años”. Esta sanción podía ser atenuada en caso de que el agente del delito obrara en conformidad con lo dispuesto en el inciso B) de este artículo: “En los casos del apartado anterior, los Tribunales, apreciando las circunstancias personales del culpable, los móviles de piedad o compasión de su conducta y las circunstancias del hecho, podrán, a su prudente arbitrio, señalar una sanción inferior a la de seis años que fija dicho precepto, pero en ningún caso inferior a un año”52. Tomando en consideración la atenuación del homicidio piadoso en el Código de Defensa Social y la doctrina y legislación pro eutanásica de entonces, en 1944, Evelio TABÍO53 se manifestó a favor de la despenalización del homicidio por piedad como medio para la posible legalización de la práctica de la eutanasia en Cuba. Según TABÍO, en el homicidio por piedad no concurre el elemento subjetivo del dolo o intención de producir el daño, por cuanto tipifica una conducta en la que el agente no quiere la muerte de la persona sino la eliminación de su sufrimiento y dolor por medio de la muerte. Como el verdadero móvil en estos casos es la piedad o la misericordia y no la muerte en sí, aseguraba TABÍO, la sociedad no se vería amenazada o puesta en peligro por tales actos. En tal sentido expresaba: “(…) El cese del sufrimiento cuando no hay posibilidad de cura, o de mejoría al menos, en el enfermo aquejado de un mal incurable, no es un daño ni un mal: es la liberación definitiva de la presa fatal e invencible que es la muerte, consumando la destrucción del individuo (…) El que mata por piedad, sin otra finalidad aviesa o encubierta, guiado tan solo por el propósito de liberar del dolor al paciente, para evitar la contaminación del martirio físico y moral, no procede dolosamente. El propósito guiante ha de estar claro y nítidamente definido y manifestado. Por eso no siempre es posible estimar piadoso el homicidio…”54. Y prosigue más adelante: “(…) la casi cadavérica situación de una persona, condenada fatal e ineludiblemente a morir, por una enfermedad que la ciencia no puede dominar o vencer, sufriendo desorbitadamente, sin utilidad para la sociedad, o para sus allegados, que la contemplan espantados, lacerada el alma por tanta desgracia, no representa un ataque a la sociedad, ni siquiera al bien moral representado por el afecto de sus más cercanos parientes…”55. 52 Ídem, pp. 147-148. Fue Magistrado del Tribunal Supremo y miembro del Instituto Nacional de Criminología de Cuba y de la Academia Mexicana de Estudios Penales. Vid. TABÍO, Evelio, Temas de Derecho Penal (en torno al Código de Defensa Social), Jesús Montero, Editor, La Habana, 1944, pp. 83-97. 54 Idem, p. 89. 55 Ibídem, p. 94. 53 48 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. TABÍO consideraba que si en el orden científico no se pudiera llegar a declarar que el homicidio piadoso no constituía delito o contravención, debía al menos catalogarse e incluirse “entre las causas de justificación y no como una excusa absolutoria, porque desde este último aspecto el carácter delictivo del acto subsiste”56, si bien estimaba, a diferencia de las concepciones pro eutanásicas actuales, que es la intención del agente y no el consentimiento o petición del enfermo lo que elimina la conceptualización del acto como delito, pues en toda vida humana hay también un evidente interés público que se yergue como “un valladar a la renuncia del derecho a la vida”57. En uno y otro caso consideraba que debían concurrir los siguientes requisitos58: 1 Que la víctima se encuentre en un verdadero estado de desesperación, por sufrimientos francamente observables, que sean conocidos públicamente y que la opinión de los médicos que la asistan así lo haya manifestado, después de agotados los esfuerzos que la ciencia médica aconseja para obtener un alivio eficaz o el mejoramiento del enfermo. 2 Que se trate de una enfermedad de las que, conocidamente (...) se sabe que están catalogadas entre las incurables. 3 Que el sujeto activo del acto esté ligado por algún vínculo familiar, de amistad íntima, o de amor al enfermo, y que se justifique que el vínculo en cuestión es el determinante del nexo espiritual que una a los protagonistas del hecho de un modo excepcional y de relieve fácilmente observables y comprobables. 4 Que el único móvil propulsor del homicidio lo sea la piedad, inspirada en puro sentimiento de cariño o de amor, con exclusión de cualquier otro, cuya existencia eliminará la posibilidad de la configuración de esta circunstancia como causa de justificación o como integrante de la figura delictiva llamada homicidio simple. 5 Que el agente haya obrado sin frialdad de ánimo, es decir, en forma deliberada, sino que es preciso que el acto segador de la vida del enfermo revele un estado psíquico, profundamente alterado por circunstancias anteriores y concomitantes al hecho imputado, precisamente por la influencia que en el sujeto debe siempre producir la situación de profunda desgracia del ser querido. 6. Que el sujeto pasivo demuestre por sus manifestaciones externas desgano de vivir ante la lucha desigual y fatal que sostiene con el mal que le aqueje, pues si por el contrario se trata de un individuo que por sus condiciones físicas y morales es de recia contextura física y moral, soportando con estoicismo el dolor y con afán de vivir, no está justificada la acción eliminatoria del pariente o amigo en tales condiciones. Sin duda los requisitos 1 y 2 están presentes hoy entre los exigidos en países como Holanda, Bélgica y el Estado de Oregón. Los 4 y 5 se asemejan a la 56 57 58 Ibídem, pp. 95-96. Ibídem, p. 91. Ibídem, pp. 96-97. 49 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ exigencia en Suiza de que el interés que anime al agente no sea egoísta sino realmente piadoso. Los requisitos 3 y 6 hoy siguen estando ausentes, por lo que constituyen una verdadera novedad. Por otra parte, se nota la total ausencia del requisito del consentimiento informado o la petición fundada en él, que debe realizar el paciente en los países donde actualmente se ha despenalizado la práctica de la eutanasia. A nuestro juicio, las diferencias existentes están condicionadas por el principio rector que las animan: las formas actuales de despenalización de la eutanasia se estructuran sobre la base del principio de respeto a la autonomía, mientras que la concepción de TABÍO se fundamenta en la ausencia del elemento subjetivo o psicológico del delito. 5. La situación legislativa actual y los estados de opinión respecto a la eutanasia en Cuba El Código de Defensa Social estuvo vigente en Cuba con algunas modificaciones hasta el 1ro. de noviembre de 197959, fecha en que entró en vigor un nuevo Código Penal (Ley No. 21 de 15 de febrero de ese año), el primero de carácter socialista en nuestro país60, el cual fue modificado más tarde por la Ley No. 62 de 1988, que se promulgó como un nuevo Código “para facilitar su consulta y aplicación”61. El Código Penal actual (Ley No. 62 de 1988) no contempla, al menos de forma expresa, atenuantes para la conducta eutanásica y el suicidio médicamente asistido, que podrían ser encuadrados como homicidio, en su forma simple (artículo 261) o agravada –asesinato- (artículo 263), o auxilio al suicidio (artículo 266). Sin embargo, reconoce en el inciso g) del artículo 52, el “haber obrado el agente obedeciendo a un móvil noble” como una circunstancia atenuante, lo que podría sugerir una interpretación en dirección a la atenuación de la sanción para el homicidio en el caso de la eutanasia, o del auxilio al suicidio en el supuesto de la cooperación del médico con el enfermo que decide suicidarse. Analizando la situación legislativa actual, algunos autores se han manifestado a favor de que se eleve a rango de ley la decisión del Estado con respecto a la eutanasia, para evitar posibles sanciones judiciales injustas62. A partir de la década del 90, el tema de la eutanasia y el suicidio médicamente asistido comenzó a llamar la atención de los cubanos que no han podido estar indiferentes a su despenalización en diferentes partes del mundo. En una investigación realizada durante la primera mitad de la década del 90 en diez provincias cubanas por el Dr. José Ramón ACOSTA SARIEGO, en la que fueron encuestados 440 profesionales de la salud y afines, se pudo constatar que el 59 Vid. RAMOS SMITH, Guadalupe, Derecho Penal, Parte General, tomo I, 2ª. ed., Ministerio de Educación Superior, La Habana, 1985, pp. 11-15; Código de Defensa Social, Jesús Montero Editor, La Habana, 1947; y Código de Defensa Social, Publicación Oficial del Ministerio de Justicia, La Habana, 1973. 60 Vid. Ley No.21 de 15 de febrero de 1979, Código Penal, Publicación Oficial del Ministerio de Justicia, La Habana, 1979, primer y tercer “Por Cuanto”, pp. 1-2. 61 Ley No.62 de 1988, Código Penal, Ministerio de Justicia, La Habana, 1988, cuarto “Por Cuanto”, p. 4. 62 MARTÍNEZ GÓMEZ, J. A., A .DELGADO BLANCO y M. OBREGÓN HERNÁNDEZ, La eutanasia…, cit., p. 124. 50 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. 90% rechazaba la eutanasia, mientras que el 75% se pronunció en contra del encarnizamiento médico-terapéutico y la deshumanización de la atención al moribundo, abogando por el perfeccionamiento de los cuidados paliativos. Para los encuestados, la vida humana es un valor positivo pero no absoluto, de ahí que estimaran que no se debe mantener a ultranza, a expensa de la reducción drástica de su calidad63. En otro estudio realizado por ACOSTA durante 1998, en el que se les aplicó una encuesta a 120 estudiantes de Medicina y Licenciatura en Enfermería, tomados como muestra en representación del total de estudiantes de esas carreras de las Facultades de Ciencias Médicas "Finlay-Albarrán" y el ICBP. "Victoria de Girón" del Instituto Superior de Ciencias Médicas de La Habana64, se evidenció que ante la cuestión de “la posibilidad de solicitud de un paciente terminal para poner fin a sus sufrimientos, la opción más votada fue la de limitación gradual de tratamientos, manteniendo los cuidados paliativos con el 27,6% de las respuestas, siguiéndole la eutanasia pasiva con un 21,6%”, por lo que considerando “el conjunto de ambas respuestas se incrementa la visión de que los estudiantes encuestados se inclinan por una actitud compasiva ante el moribundo. Un 37% estuvo de acuerdo con ofrecer al paciente terminal que lo solicite la eutanasia activa o el suicidio medicamente asistido. Cabe señalar que sólo un 13,78% -a expensas fundamentalmente de los estudiantes de primer año de ambas carreras- se pronunció por continuar con todo tipo de tratamientos hasta el final”65. Con esta investigación, ACOSTA SARIEGO pudo constatar que los resultados obtenidos sobre “el tema de la actitud moral ante las posibilidades de actuación frente al moribundo”, diferían esencialmente de la anterior experiencia “con sujetos de mayor trayectoria profesional”, lo que considera “puede ser sugestivo de un cambio de opinión al respecto de esta problemática en las generaciones más jóvenes”, aunque no cree que se avizore en un futuro mediato”66. Ese mismo año, MARTÍNEZ GÓMEZ, DELGADO BLANCO y OBREGÓN HERNÁNDEZ, desarrollaron una investigación con el objetivo de explorar el grado de conocimiento y aceptación de la eutanasia en el municipio de Sancti Spíritus, donde aplicaron una encuesta a 49 médicos -11,7% del total de los que laboraba entonces en el municipio (418 médicos)-, 39 juristas -16 jueces y 23 fiscales (81, 25% del total en esos momentos en las respectivas instancias municipales y provinciales del municipio cabecera de la provincia)-, y a un sector de la población del municipio de Sancti Spíritus: 50 personas. El estudio exploratorio reveló que 17 médicos estaban a favor de aplicar la eutanasia 63 ACOSTA SARIEGO, José Ramón, “¿Es la vida humana un valor absoluto?”, en Avances Médicos de Cuba, vol. III, No 7, 1996, p. 61. 64 ACOSTA SARIEGO, José Ramón, “Transculturación e identidad en la perspectiva cubana de la Bioética”, Tesis para optar por el grado de Magíster en Bioética, Santiago de Chile, agosto de 1998, pp.13-14. 65 Idem, p. 31. 66 Ibídem, p. 48. 51 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ pasiva (34,69%) y 19 a favor de la modalidad activa directa (38,78%), optando 34 por la llamada eutanasia activa indirecta o lenitiva (69,39%). En el caso de los juristas, 18 se manifestaron a favor de la eutanasia activa directa (46,15%) y 11 favorecieron la modalidad activa indirecta (28,21%). De los encuestados de la población, 17 optaron por la eutanasia activa directa (34%) y 9 por la eutanasia pasiva (18%). Aunque la opinión mayoritaria entre los médicos fue la de alargar la vida del paciente, no es difícil constatar que la eutanasia en sentido general ha ido ganando adeptos entre ellos. La mayoría del sector encuestado de la población se mostró favorable a la eutanasia activa directa, al igual que los juristas, más de la mitad de los cuales consideró que debía normarse su práctica67. En el año 2008, María Elena FERNÁNDEZ realizó una investigación utilizando el mismo instrumento que aplicara ACOSTA una década antes y como muestra a estudiantes de las Ciencias Naturales y Sociales, en la que pudo constatar que “ante la eventual solicitud de un paciente terminal para poner fin a sus sufrimientos, la opción más votada fue la de la eutanasia directa activa con 40,8%, siguiéndole la eutanasia pasiva con un 21,6%, la limitación progresiva y gradual de los tratamientos con un 20,8%, el suicidio médicamente asistido solo el 16,8%”68. Todos estos resultados parecen empezar a confirmar el pronóstico realizado por ACOSTA en la década anterior. 6. A modo de conclusiones Los estudios realizados sobre la práctica de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido en Holanda y en Bélgica, y de este último en Oregón69, han revelado que muchas de las muertes provocadas por ésta no se informan y, por tanto, no pueden ser comprobadas; que se incumple con el requisito del respeto a la autonomía, pues es cada vez mayor el número de casos en el que se ha aplicado a pacientes inconscientes o incapaces, o a presionados por la familia o su situación económica, con lo que ha aumentando considerablemente la práctica de la modalidad involuntaria de eutanasia; que tanto la eutanasia como el suicidio asistido se aplican a pacientes no terminales, e incluso a niños y a enfermos aquejados de enfermedades psiquiátricas; que en Oregón, donde sólo se admite el suicidio asistido, son cada vez más los casos en los que el médico 67 Vid. MARTÍNEZ GÓMEZ, J. A., A .DELGADO BLANCO y M. OBREGÓN HERNÁNDEZ, La eutanasia…, cit., pp. 111-150. 68 FERNÁNDEZ, María Elena, “Conocimientos y criterios de estudiantes de la Educación Superior sobre temas de Bioética”, Tesis para optar por el grado de Máster en Bioética, La Habana, 2008, p. 34. 69 Vid. JOCHEMSEN, Henk, “¿La eutanasia voluntaria bajo control? Nuevas pruebas empíricas desde Holanda”, en Cuadernos de Bioética, No. 44, 1ª. ed., 2001, pp. 15-26; VEGA GUTIÉRREZ, Javier e Iñigo ORTEGA, “La ‘pendiente resbaladiza’ en la eutanasia en Holanda”, en Cuadernos de Bioética, No XVIII, 1ª. ed., 2007, pp. 89-104; VEGA GUTIÉRREZ, Javier, “La práctica del suicidio asistido en Oregón y la ‘pendiente resbaladiza’”, en Cuadernos de Bioética, No. XVIII, 1ª. ed., 2007, pp.55-70; “La práctica de la eutanasia en Bélgica y la ‘pendiente resbaladiza’”, en Cuadernos de Bioética, No. XVIII, 1ª. ed., 2007, pp. 71-87; ROYES I QUI, A., “El suicidio…”, cit., pp.1-14. 52 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. directamente o algún familiar termina con la vida del paciente, sin que esto tenga consecuencias jurídicas, lo que evidencia la evolución favorable de su práctica hacia la eutanasia activa directa y su posible despenalización; y que pese a los resultados expuestos, crece anualmente el número de casos de eutanasia y de suicidio médicamente asistido. De esta forma, los temores expresados con el argumento de la pendiente resbaladiza70 parecen confirmarse, siendo paradójico que aumente la demanda de su práctica. También que crezca un movimiento de aliento al suicidio médicamente asistido cuando la OMS ha expresado reiteradamente su preocupación por el suicidio y promueve constantemente campañas para ayudar a su prevención. Estas cuestiones no son para nada ajenas a la realidad cubana. Vivimos en mundo globalizado y no estamos a salvo de los problemas que existen en cualquier parte de él. Aunque no se ha reportado aun la existencia en nuestro país de un movimiento a favor de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido, algunos estudios realizados revelan que es creciente el número de personas a favor de su práctica, por lo que no se puede descartar su aparición en el futuro. De ahí que la investigación de este tema haya venido ocupando a los intelectuales de la Isla desde hace algún tiempo. El ordenamiento jurídico cubano debe prepararse para enfrentar estos retos, y en tal sentido seguir fortaleciendo el marco institucional interno, lo que sin duda no está libre de obstáculos en el orden normativo. De manera que queda en pie la cuestión acerca de cómo el país los enfrentará en un futuro tal vez próximo, y la necesidad de seguir indagando a tal efecto en la historia de la práctica de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido, y en la evolución de las concepciones doctrinales en las que se sustenta su despenalización. Aparejado al hecho de la erosión de los valores en que se sustenta la protección de la vida humana, crece el número de personas que se están dejando arrastrar por concepciones postmodernas que revitalizan postulados hedonistas -bien cargados de subjetivismo y relativismo, y una dosis no menos considerable de egoísmo-, que son desarrollados al amparo de una valoración excesiva de la autonomía que llega a la anulación de la responsabilidad que tiene toda persona humana por sus semejantes y por el medio natural y social en el que transcurre su existencia. En el marco de tales concepciones no sólo dejan de tener sentido la lucha por la vida en condiciones de enfermedad y de sufrimiento que limitan la existencia corporal y mental de los seres humanos, sino que también se pone en peligro la protección de la vida humana sustentada en el valor de su dignidad, pues se transmuta o altera el universo de valores en que se funda su respeto. 70 El argumento de la pendiente resbaladiza, que es uno de los más esgrimidos en contra de la práctica de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido en la actualidad, parte del supuesto de que su legalización terminaría erosionando todo el universo de valores en que se sustenta la protección jurídica de la vida humana y el respeto de su dignidad, con independencia del carácter de las motivaciones altruistas o no que puedan animarla. 53 Ms C. Jesús A. MARTÍNEZ GÓMEZ Un hombre puede sentir que ha perdido el sentido de su vida y optar por el suicidio, lo cual no es nuevo para la humanidad. Lo realmente “novedoso” y alarmante es que se estimule una cultura de la muerte, que se potencien las motivaciones que inducen a tales actos, dotándolas de una plataforma ideológica que permita formar movimientos con poder suficiente para promover iniciativas legislativas en el marco de un determinado país o región, capaces de vulnerar la protección jurídica de la vida humana. Todo atentado personal contra la propia vida que obedezca a una motivación personal y privada enfrenta al individuo al problema de la responsabilidad moral que le dictan los imperativos de su propia conciencia y la de los demás, que no por ello dejarán de enjuiciarlo. Pero tales hechos, aunque continúan siendo relevantes para la moral, no alcanzan a tener relevancia jurídica por desarrollarse en el marco de una relación unisubjetiva, es decir, del sujeto consigo mismo. Ello explica la escasa peligrosidad social de los mismos y que, por tanto, el ordenamiento jurídico no los considere como actos delictivos. Sin embargo, hoy existen movimientos que están induciendo a las personas al suicidio e incluso a la práctica del homicidio por piedad bajo la forma mucho más comercial y difundida de eutanasia activa directa -acto a todas luces transitivo y propio de relaciones intersubjetivas que tienen relevancia para el Derecho, por recaer en una persona distinta a aquella que los ejecuta-, y este hecho no es considerado como delito porque se estima que quienes lo hacen actúan al amparo del derecho a la libertad de expresión, que es ejercido prácticamente sin limitaciones en el contexto de una sociedad que potencia el pluralismo sobre la base del respeto a la diversidad. El problema no está en la protección del ejercicio de la autonomía, sino en que su ejercicio ilimitado podría desnaturalizar los derechos del paciente y conducir a abusos de derecho que terminen dañando a los bienes jurídicos -como la vida y la salud- que con ellos se pretende proteger. Pensamos que lo anterior no sería posible sin el auge adquirido por la concepción autonomista que, centrada en el individuo, induce a los seres humanos a que aspiren sólo a pasarla bien y a desarrollar su existencia de forma irresponsable, centrando sus preocupaciones en adquirir el mayor número posible de cosas para consumir y no en el valor inherente a su existencia individual en sí y su significado para los demás. Semejante actitud hoy continúa potenciándose por concepciones antropológicas que, más que reducir el contenido de lo humano, pretenden eliminarlo a través de doctrinas que lo valoran como obsoleto e imperfecto, como algo que frena el desarrollo de un “nuevo” ideal de excelencia, perfeccionista, que da sentido al deseo ilimitado de “mejoramiento” de las facultades físicas y psicológicas del hombre con la ayuda de la tecnología. Ya no se aspira a humanizar al hombre sino a crear un posthumano, ser de origen humano que excede a las facultades humanas o que, en otras palabras, se encuentra por encima de ellas, lo que equivale a plantear que está por encima del sufrimiento, de la vejez y de la enfermedad, consideradas imperfecciones que deben ser eliminadas por ser incompatibles con los requerimientos adaptativos que exige la nueva era consumista, en la que la dignidad ha quedado reducida a la calidad de vida y la responsabilidad moral 54 La despenalización de la eutanasia y del suicidio médicamente asistido. se ve cada vez más relegada o, en el peor de los casos, es sustituida por el conocimiento, la capacidad y la competencia. En esencia, se está potenciando el egoísmo, el narcisismo y el odio hacia el débil, el enfermo o el más necesitado, que son considerados imperfectos y, en cuanto a tales, perdedores en la lucha por la existencia. Esta nueva forma de darwinismo social es el enemigo más importante que tiene hoy el derecho a la vida y contra el cual el humanismo deberá combatir, en el plano moral y en el jurídico, si no quiere ser presa de de la nueva versión del superhombre desatada en la era tecnológica, la cual no aspira –como en épocas anteriores- a realizar su “voluntad de poder” sobre la base del potencial biológico adquirido genéticamente sino a manipular el genoma humano y la conciencia social por medio del poder tecnológico, para lograr que se correspondan con los fines económicos en los que se sustenta su ideal de vida buena. 55 Recibido el 10 de septiembre de 2010 Aprobado el 26 de noviembre de 2010 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT Profesor Asistente de Derecho Mercantil Facultad de Derecho. Universidad de La Habana RESUMEN La tutela cautelar resulta ser uno de los aspectos controversiales en el arbitraje comercial internacional. En Cuba, ha sido un tema de reciente atención a partir de la promulgación del Decreto-Ley No. 250/07, de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional y del Decreto-Ley No. 241/06, modificativo de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral, añadiéndole el procedimiento económico. De los convenios internacionales sobre arbitraje, el de Ginebra de 1961 resulta ser aquel suscrito por nuestro país con referencia a la tutela cautelar al arbitraje. La solución legislativa cubana a la cuestión relativa a la atribución de facultades a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje recae en los citados decretos leyes y se corresponde con el conocido modelo de libre opción, por el cual las partes pueden dirigirse a cualquiera de ambas autoridades a pedir protección cautelar. En la configuración legislativa de tal solución deben destacarse dos desaciertos importantes: la exclusión de los procesos arbitrales fuera del amparo de la Corte Cubana en la tutela cautelar judicial y por otra parte, la indefinición normativa del rol de la autonomía privada para construir su propio régimen jurídico aplicable a la cuestión de rigor. La solución de tales desaciertos fortalece la certeza jurídica del arbitraje comercial en Cuba como sistema de solución de controversias. PALABRAS CLAVES Arbitraje comercial cubano, medidas cautelares, autonomía privada de las partes arbitrales, laudo interlocutorio, tutela cautelar. ABSTRACT Interim protection turns to be one of the most controversial issues in international commercial arbitration. In Cuba, it has been raised since enactment of Decree-Act 56 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... No. 250/07, On the Cuban Court of International Commercial Arbitration and DecreeAct No. 241/06, modifying the Act on Civil, Administrative and Labour Procedure, inserting the economic procedure. The Geneva Convention 1961 is still the only of international conventions on arbitration signed by Cuba which address the issue. Cuban legal solution regarding powers of judges and arbitrators to grant interim measures of protection in support of arbitration lies on the aforementioned statutes and it is consistent with the free choice model, by which parties may address to any of both authorities to ask for interim protection. It should be mentioned at least two shortcomings in Cuban law: the exclusion of arbitration procedures off the Cuban Court for judicial interim measures, and the legal silence on the parties´ choice to reconfigure the legal framework on interim protection. Filling these gaps will turn us to a safe, strengthened commercial arbitration in Cuba as an alternate dispute resolution mechanism. KEY WORDS Cuban arbitration, interim measures, parties´ choice in arbitration, interim awards, interim protection. SUMARIO: 1. Labor unificadora del arbitraje en el marco de las naciones unidas: la ley modelo y el reglamento de la CNUDMI. 1.1. La solución de la CNUDMI en materia de atribución de facultad cautelar al arbitraje. 1.2. El debate en torno a la modificación de los preceptos relativos a la tutela cautelar en los documentos CNUDMI. 2. Marco convencional vigente en Cuba en materia de tutela cautelar al arbitraje: el convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra suscrito en 1961. 2.1. La fórmula legal de compatibilidad entre la solicitud cautelar al juez y el acuerdo arbitral. 3. Soluciones legislativas nacionales. El modelo de libre opción. 3.1. La solución cubana. Su principal y primer acierto: adopción legal expresa del modelo de libre opción. 3.2. Antecedentes del actual modelo en la legislación cubana sobre la materia. 3.2.1. Etapa previa a la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06. 3.2.2. Etapa que se extiende desde la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06 hasta el Decreto-Ley No. 250/07. 3.2.3. Etapa posterior a la promulgación del Decreto-Ley No. 250/07. 3.3. Primer desacierto en la solución cubana: exclusión de la tutela cautelar judicial al arbitraje no administrado por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional. 3.4. Segundo desacierto en la solución cubana: silencio legislativo en torno al rol de la autonomía privada de las partes en materia de atribución a jueces y/o árbitros de facultad para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional. 4. Concluyendo… tengamos nuestro aceite para que nuestras lámparas no se apaguen. 57 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT “Entonces el reino de los cielos será semejante a diez vírgenes que, tomando sus lámparas, salieron a recibir al novio. Cinco de ellas eran prudentes y cinco insensatas. Las insensatas, tomando sus lámparas, no tomaron consigo aceite; pero las prudentes tomaron aceite en sus vasijas, juntamente con sus lámparas. Como el novio tardaba, cabecearon todas y se durmieron. Y a la medianoche se oyó un clamor: ¡Aquí viene el novio, salid a recibirlo! Entonces todas aquellas vírgenes se levantaron y arreglaron sus lámparas. Y las insensatas dijeron a las prudentes: Dadnos de vuestro aceite, porque nuestras lámparas se apagan. Pero las prudentes respondieron diciendo: Para que no nos falte a nosotras y a vosotras, id más bien a los que venden y comprad para vosotras mismas. Pero mientras ellas iban a comprar, llegó el novio; y las que estaban preparadas entraron con él a la boda, y se cerró la puerta. Después llegaron también las otras vírgenes, diciendo: ¡Señor, señor, ábrenos!. Pero él respondiendo, dijo: De cierto os digo que no os conozco”. [San Mateo, 25:1] Del mismo modo que la sensatez y la prudencia de las vírgenes de la parábola las salvaron de la soltería, así salvarán al arbitraje comercial cubano del peligro de agolparse las incertidumbres en la norma y no dedicarse desde ya a llenar de aceite las vasijas, a modificar la ley o disponer por vía de instrucción a los tribunales, la forma de otorgar certeza jurídica a los usuarios del arbitraje en la particular materia de la atribución de poderes a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares. La presente contribución tiene por objeto exponer el estado de la cuestión relativa a la facultad de jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional, en el marco de la CNUDMI tratándose de un referente doctrinal de valor universal, el Convenio de Ginebra sobre Arbitraje Comercial que resulta el único aplicable a Cuba en el tema que ocupa y, los principales aciertos y desaciertos de la norma aplicable en nuestro país, así como las propuestas de solución a los mismos. 1. Labor unificadora del arbitraje en el marco de las naciones unidas: la ley modelo y el reglamento de la CNUDMI1 Paralelo al Convenio de Nueva York, Naciones Unidas desarrolla esfuerzos importantes en la unificación y homogeneización del Derecho del arbitraje comercial internacional a través de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- y su Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje y Conciliación2. La CNUDMI es una institución del sistema de las Naciones Unidas que dedica sus esfuerzos a uniformar el Derecho Mercantil a 1 Aprobada por la CNUDMI el 21 de junio de 1985 al final de su 18 período de sesiones, recomendada para la consideración de los Estados miembros por la Asamblea General según Resolución No. 40/72 de 11 de diciembre de 1985. Vid. documento de Naciones Unidas, A/40/17, Anexo 1, disponible en www.mcgill.ca/files/arbitration/Loitype-en.pdf, consulta de 13 de septiembre de 2010. 2 Conocida igualmente por sus siglas en inglés: UNCITRAL (United Nations Comission for the International Trade Law). Surge en virtud de Resolución No. 2205-XXI de 17 de diciembre de 1966 de la Asamblea General en su sesión plenaria número 1497 con el objetivo de encabezar las iniciativas de las Naciones Unidas para reducir o eliminar los obstáculos impuestos por las leyes nacionales al comercio mundial. Es así que su misión consiste en el fomento de la armonización y unificación del Derecho Mercantil internacional. Integrada por 60 Estados miembros elegibles por 6 años y la mitad de ellos culmina cada tres años. 58 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... nivel internacional a través de la redacción de diversos textos legislativos sobre varias materias, entre ellos, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de 1985 y el Reglamento de Arbitraje de 1976. La CNUDMI comparte una serie de caracteres que se transfieren a la legislación que emite y que lo distingue del resto de los organismos internacionales que se dedican a la producción normativa sobre arbitraje comercial. En primer lugar, sus textos tienen carácter indicativo y no compulsorio. La CNUDMI tiene como finalidad la promoción de un Derecho Mercantil internacional uniforme y en tal propósito desarrolla propuestas normativas que no tienen intención de imponerse de modo coactivo, caso contrario sería violentar la soberanía legislativa de los Estados. Por otra parte, la naturaleza del órgano y su papel dentro del sistema de las Naciones Unidas le suprime cualquier nota de coercibilidad a sus resoluciones y productos normativos. En segundo lugar, su labor tiene un sentido ecuménico, entendido como cualidad de los textos CNUDMI, particularmente aquellos sobre arbitraje, para ser el producto del consenso doctrinal de casi todos los países del mundo. A diferencia de los convenios internacionales previamente analizados, la legislación modelo de la CNUDMI no es el resultado de la sanción parlamentaria a un proyecto redactado por una comisión legislativa ad hoc ni de un grupo de académicos élites y funcionarios comisionados por una cámara de comercio o centro arbitral. Estas reglas son el producto del consenso internacional en torno a los temas relativos al derecho mercantil internacional que están en la agenda para discusión. Numerosos países tienen representación en la Comisión y en tal sentido hacen valer fundamentalmente su opinión en la materia correspondiente y expresan de algún modo el sentir nacional en torno al mismo; desde el 32 período de sesiones Cuba está presente como observador, junto a la notable participación en tal calidad, entre otros, de la Santa Sede. Ha de incluirse además, la nota de la publicidad de los debates que permite monitorear con relativa facilidad –e incluso con la dificultad del exceso de información- los argumentos doctrinales y prácticos sostenidos y descartados en función de la redacción de los instrumentos modelo. Esto hace de los avances de la UNCITRAL en la materia, un genial tratado sobre el estado de la cuestión en el mundo. El sentido ecuménico no solo hace referencia a lo universal de la participación en la redacción de los textos sino además en su adopción. Todos los países que han modificado o relanzado su legislación arbitral a partir de los noventa del siglo XX han adoptado de una forma u otra los preceptos de la ley modelo y en aquellos que no lo han hecho, necesariamente se han enfrentado al dilema aun cuando haya sido en sentido negativo. 1.1. La solución de la CNUDMI en materia de atribución de facultad cautelar al arbitraje Los preceptos relevantes en esta materia son el artículo 9 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y el 26.3 del Reglamento de Arbitraje, respecto de la facultad cautelar del juez; y los artículos 17 de la Ley Modelo y 59 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT 26.1 y 26.2 del Reglamento de Arbitraje UNCITRAL, relativos a la facultad cautelar del árbitro. La facultad cautelar del juez es resuelta en el artículo 9 de la Ley Modelo y 26.3 del Reglamento de Arbitraje3 a través de una declaración de compatibilidad entre el acuerdo de arbitraje y la solicitud al juez de la medida cautelar. En cuanto a la facultad cautelar del árbitro, la misma es dispuesta en dos preceptos casi idénticos en disposiciones normativas distintas -la Ley Modelo, para el arbitraje comercial internacional en sentido general, y el Reglamento de Arbitraje para el arbitraje ad hoc4-, como elemento natural del procedimiento arbitral; es decir, que tal facultad existe salvo pacto en contrario de las partes. Ninguno de los preceptos contentivos de las soluciones mencionadas tiene vocación estática, sino que han sido objeto de modificación5. 1.2. El debate en torno a la modificación de los preceptos relativos a la tutela cautelar en los documentos CNUDMI Las propuestas de modificación a la solución CNUDMI sobre medidas cautelares arranca con la emisión por el pleno de la Asamblea General de las Naciones Unidas del histórico documento “Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional”6. A partir del mismo, la Comisión junto a su 3 Artículo 9, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional: “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales, ni que el tribunal conceda esas medidas”. Artículo 26.3, Reglamento de Arbitraje: “La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo”. 4 Artículo 17, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”. Artículo 26, Reglamento de Arbitraje: “1: A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto del litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos. 2: Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas”. 5 Sobre la importancia de los debates en la CNUDMI para el arbitraje comercial internacional: “Es en este contexto en que debe ser evaluada la labor de la CNUDMI. A mayor percepción de la ley modelo como texto capaz de proveer efectiva protección cautelar, particularmente en el crucial asunto de la ejecución, mayor será la recepción del texto por los legisladores nacionales y la comunidad arbitral internacional en vista de su contribución al desarrollo del arbitraje. La regulación ideal debe lograr el propósito de asegurar a las partes y al árbitro que este último podrá emitir una medida capaz de ser efectivamente ejecutable de modo similar a una emitida por el juez”. Vid. BERNARDINI, P., UNCITRAL "Proposal on Interim Measures: Power of the Arbitral Tribunal to Order Interim Measures", IFCAI Conference, Viena, 27 June 2003, parr. 5, p. 2. 6 Este documento emitido por la Asamblea General tiene como propósito invitar a la CNUDMI al estudio de las experiencias prácticas de aplicación de la Ley Modelo, dada cuenta de la favorable acogida que ha tenido en diferentes ordenamientos jurídicos nacionales en los años noventa, por lo 60 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... Grupo de Trabajo II comienzan a circularse una serie de comunicaciones relativas a la labor conjunta de armonización del Derecho del arbitraje en las cuales delinean los temas de atención prioritaria por la Comisión, entre los cuales destaca el régimen de adopción de medidas cautelares7. Es entonces, a partir de enero de 2002, que comienzan a materializarse las principales propuestas de modificación de los artículos de la Ley Modelo relativos al tema que nos ocupa. En sentido general, las dos propuestas versan sobre la facultad cautelar del árbitro y del juez respectivamente y tienen como precepto normativo receptor de la modificación, el artículo 17 de la Ley Modelo. En la nomenclatura de la Comisión, la primera de ellas conocida como “modificación al artículo 17” y la segunda como “modificación al artículo 17 ter” pasando a denominarse a partir del 39 período de sesiones de la Comisión en 2006 “modificación al artículo 17 undecies”. En primer término, vale decir que la cuestión de la facultad cautelar del árbitro ha sido la única cuestión incontroversial en el marco de las deliberaciones para la modificación del artículo 17 de la Ley Modelo. No solo no hubo discusión en torno a las propuestas de variación sobre este aspecto, sino que sencillamente no hubo intención alguna en la Comisión ni en su Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje en modificar la solución previamente dispuesta en la Ley Modelo que se impone a la altura de 1998 iniciar una etapa de análisis de las experiencias de su aplicación en cada uno de los Estados que han suscrito tal ley. El documento es de importancia vital para la CNUDMI, le ha concedido nuevo sentido y significado a la Comisión que desde su emisión, no se encarga de redactar leyes modelos sino de evaluar su impacto en el mundo comercial internacional de cara a posibles modificaciones. En tal sentido, la Comisión se ha volcado a una labor de diagnóstico y evaluación tal que le ha permitido nuclearse de una comunidad de expertos y generar un debate internacional que excede los aspectos propios de la ley modelo para encarnar en estos momentos, el más vivo y controversial foro doctrinal de discusión sobre el arbitraje comercial internacional en el mundo, así como otros temas de interés para el derecho mercantil internacional. Vid. documento de Naciones Unidas A/CN.9/460 disponible en http://www.uncitral.org/uncitral /en/commission/sessions/32nd.html. 7 Entre los temas de atención prioritaria por la Comisión y su Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje están: conciliación, requisitos de la forma escrita del acuerdo de arbitraje, posibilidad de ejecución de un laudo anulado en un país extranjero, fuerza ejecutiva de las medidas provisionales, significado y efecto de la disposición relativa al derecho más favorable del artículo VII del convenio de Nueva York; presentación de demandas en procedimientos arbitrales con fines de compensación y competencia del tribunal arbitral con respecto a dichas demandas; autonomía de las partes para hacerse representar en un procedimiento arbitral por personas que ellas hayan designado; facultad discrecional residual para decidir la ejecución de un laudo pese a la existencia de una de las causales de rechazo enumeradas en el artículo V del convenio de Nueva York; y la facultad del tribunal arbitral para otorgar indemnización de daños y perjuicios en forma de intereses. En el mismo contexto de la adopción de medidas cautelares, las cuestiones que ameritan interés prioritario son: competencia para la adopción de las medidas y alcance de la misma, relación entre el tribunal judicial y arbitral al momento de la constitución del último, condiciones para adoptar las medidas, clases de medidas a adoptar y ejecutabilidad de las medidas en otro país. La referencia más exacta y concisa de los temas de atención prioritaria por la Comisión en materia de medidas cautelares y sobre arbitraje en general es el documento de las Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.119, “Solución de Controversias Comerciales. Elaboración de Disposiciones Uniformes sobre Medidas Provisionales Cautelares”, Nota de la Secretaría de la Comisión en el 36 período de sesiones. 61 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT sobre la facultad del árbitro para adoptar las medidas cautelares que entienda en apoyo a su propio proceso arbitral. Si bien, la propuesta de modificación del artículo 17 versa sobre un grupo de temas relativos a la tutela cautelar al arbitraje, es dable destacar que el único de esos temas que se ha mantenido invariable en el hilo de las deliberaciones es el de la facultad cautelar del árbitro como elemento natural del proceso arbitral8. Desde el 32 período de sesiones de la Comisión hay manifestaciones claras de la preocupación en torno a la facultad cautelar del juez y el modo en que actualmente está redactado en el artículo 9 de la Ley Modelo9. En ese mismo período de sesiones, Comisión y Grupo de Trabajo II concuerdan en valorar para el futuro la adopción de un texto armonizado que disponga de un régimen al estilo CCI10. Tal valoración no prosperó. No es sino hasta el 38 período de sesiones en que comienzan las deliberaciones en torno a la formulación de la primera propuesta seria de modificación del artículo 17 en torno al tema de la facultad cautelar del juez, la cual se dio en llamar “proyecto de artículo 17 ter”11. Ya en el 42 período de sesiones hay una propuesta concreta de proyecto 8 Es así como desde su 32 período de sesiones hasta el 41, el tema de la facultad cautelar del árbitro no aparece en las propuestas de modificación del artículo 17 sino para confirmar su actual redacción en la Ley Modelo. El tema en cuestión se ha mantenido inamovible a pesar de la convocatoria a proponer sobre el que lanzara la Comisión a la comunidad arbitral internacional en el 32 período de sesiones, a pesar también de la inclusión del tema en cuanto acápite sobre cuestiones por examinar incluyera la Comisión en sus textos y en los programas de las sesiones. Ni tan siquiera las contrapropuestas más controversiales presentadas a la consideración de la Comisión: la de Estados Unidos relativa a las condiciones y ejecución de las medidas y la de la Cámara de Comercio Internacional relativa a la negativa de las medidas cautelares ex parte, hacen referencia mínima al tema. Tal consenso doctrinal mundial en torno al asunto es reconocido por la propia Comisión en el Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 40 período de sesiones, documento A/CN.9/547. 9 Ya en el mismo 32 período de sesiones la Comisión hace referencia a la necesidad de un régimen jurídico armonizado para la medida cautelar del juez en apoyo al arbitraje y el papel del tribunal arbitral en la solicitud de tal medida al juez, proponiendo tomar en cuenta para ello las experiencias en la redacción del Convenio Internacional de Embargo de Buques de 1999 particularmente su artículo 7. Asimismo, propone la aplicación de los Principios sobre Medidas Provisionales y Cautelares en Litigios Internacionales de la Asociación de Derecho Internacional –en lo adelante, Principios de la ILA- como ejemplo ilustrativo de vertebración de un régimen jurídico aplicable a la facultad del juez para adoptar medidas de este tipo. 10 “En el contexto del debate sobre las medidas provisionales que podría dictar un tribunal arbitral, se propuso que el Grupo de Trabajo examinara la preparación de reglas uniformes para los casos en que una parte en un acuerdo de arbitraje acudiera a un tribunal judicial solicitando una medida cautelar. Se señaló que era especialmente importante para las partes tener acceso efectivo a esa asistencia judicial antes de que el tribunal arbitral se constituyera, pero también después de esta constitución podía tener una parte razones fundadas para solicitar la ayuda judicial. Se añadió que esas solicitudes podrían hacerse a los tribunales judiciales del Estado en que tuviera lugar el arbitraje o de otro Estado.” (Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 32 período de sesiones, documento A/CN.9/468, 10 de abril de 2000, par. 85). 11 Siendo el tema en cuestión, relativo a la facultad cautelar del juez en apoyo al arbitraje, resulta inaudito e incluso ilógico, que las propuestas en tal sentido tengan por objeto el artículo 17 y no el artículo 9. La explicación a tal situación la da la propia Comisión al considerar que el artículo 9 no tiene vínculo alguno con el tema de la facultad cautelar del juez. Fuera de toda lógica y razón, la Comisión consideró que el objeto de regulación del artículo 9 es el derecho de las partes a la tutela cautelar del juez en apoyo al arbitraje, lo cual no tiene relación con la competencia cautelar del 62 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... de artículo 17 ter sobre el tema y dos variantes que gravitan en torno a la ley aplicable12. La primera de las variantes disponía la ley del foro como ley aplicable a la competencia para dictar tal medida, mientras que la segunda de las variantes disponía las propias normas de la Ley Modelo para ello, particularmente el artículo 17. Se adoptó finalmente la primera variante: la ley del foro. Por último, en las sesiones correspondientes a febrero de 2006, el proyecto de artículo 17 ter –reubicado y renombrado como proyecto de artículo 17 undecies- cambió completamente su redacción en aras de la claridad y transparencia de la finalidad perseguida13. Tal proyecto cuenta entre sus ventajas más importantes, que no solo declara la competencia del juez –como lo hace el artículo 9-, sino que dispone el sentido y alcance de tal competencia y facultad judicial. Por demás, declara la igualdad en alcance y grado de la competencia cautelar del juez para la litigación arbitral respecto de la litigación ordinaria al disponer que en ambos casos sean igualmente competentes. Por otra parte, aclara que la competencia no se limita al conflicto arbitral nacional, sino que incluye la tutela cautelar a conflictos con elemento extranjero. Por último, dispone que tal competencia se rija por la propia ley nacional, sin embargo, exige que el ejercicio de tal facultad sea consistente con “los rasgos distintivos de un arbitraje internacional”. Se ignora el motivo de la inclusión de este elemento normativo que adquiere distintivos de concepto jurídico indeterminado, pero no puede más que significar una concesión a la diversidad juez en apoyo a este tipo de procedimientos, lo que ha de preverse de modo independiente en un armonizado artículo 17. “En cuanto a la relación existente entre lo dispuesto en el artículo 9 y en el artículo 17 ter, se observó que el alcance de uno y otro artículo era distinto, ya que el artículo 9 se ocupaba del derecho de un tercero interesado (sic) a demandar una medida cautelar ante el foro judicial, mientras que el artículo 17 ter facultaba expresamente al foro judicial competente para otorgar medidas cautelares en apoyo de un procedimiento arbitral”. Vid. documento de Naciones Unidas A/CN.9/573, par. 93. De cualquier modo, es una posición contradictoria para la propia CNUDMI, demostrando que aún este argumento no le queda claro. Formulada una propuesta para incluir este proyecto de artículo a continuación del artículo 9 de la Ley Modelo, fue rechazada pero no por la carencia de relación entre uno y otro, sino porque: “...dado que el artículo 9 figuraba en el capítulo II de la Ley Modelo, que se refería al acuerdo de arbitraje, esa opción no se consideró adecuada”. Vid. documento A/CN.9/592, par. 41. 12 El proyecto de artículo es como sigue: “El tribunal tendrá la misma competencia para dictar medidas cautelares a fin de facilitar actuaciones arbitrales y en relación con estas que la que ejerce con objeto de facilitar actuaciones judiciales y en relación con éstas, [y ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propias normas y procedimientos en la medida en que éstos sean aplicables, habida cuenta de las características específicas de un arbitraje internacional]”. Vid. documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.138, lo encerrado en corchetes es motivo de discusión. 13 Proyecto definitivo de artículo 17 undecies: “El foro judicial gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales y en lo concerniente a esas actuaciones que tengan lugar en el país de su jurisdicción o en otro país que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales o en relación con ellas, y ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propias reglas y procedimientos en la medida en que sean compatibles con los rasgos distintivos de un arbitraje internacional”. Vid. Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación acerca de la labor en su 44 período de sesiones, documento de Naciones Unidas A/CN.9/592, Nueva York, 27 de febrero de 2006. 63 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT de regímenes legales a los cuales el régimen armonizador de la CNUDMI y particularmente la Ley Modelo va dirigido. Como resultado de este proceso deliberativo, el artículo 17 de la Ley Modelo contiene disposiciones relativas a la facultad del tribunal arbitral para adoptar medidas cautelares, las condiciones para su otorgamiento, la solicitud y el régimen específico de adopción y ejecución de órdenes preliminares; modificación, suspensión y revocación de tales medidas, exigencia de garantías al solicitante por el tribunal arbitral, comunicación al tribunal de información relevante para la adopción; costas, daños y perjuicios por adopción injustificada de la medida cautelar, motivos para el reconocimiento y ejecución transfronterizo de medidas cautelares y régimen aplicable a las medidas cautelares adoptadas por un tribunal judicial en apoyo al procedimiento arbitral14. Se constituye así el régimen cautelar internacional en apoyo al arbitraje más completo hasta el momento. 2. Marco convencional vigente en Cuba en materia de tutela cautelar al arbitraje: el convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra suscrito en 1961 El Convenio de Ginebra de 1961 forma una especie de gran trío conformador del sistema arbitral internacional junto al de Nueva York de 1958 y CIADI; y si cabe destacar entre los tres, los dos que sostienen relación más dinámica, son precisamente el de Nueva York y el de Ginebra, los cuales funcionan como complemento: el primero garantiza la ejecución transfronteriza de los laudos arbitrales y el segundo atiende a la homogeneización del procedimiento arbitral previo a la emisión del laudo15. El vínculo entre ambas convenciones resulta más evidente al observar la intensa relación entre varios de sus preceptos, de modo particular, en materia de control judicial del laudo: Nueva York fue promulgado precisamente en función del reconocimiento y ejecución transfronterizo disponiendo de las causales de denegación en su artículo V, mientras que Ginebra evita hacer alusión a esto y en cambio dispone en su artículo IX sobre el recurso de nulidad del laudo. Es así que el eficaz control judicial del laudo arbitral se logra bajo la aplicación de ambos convenios, uno a través del recurso de nulidad y el otro a través de la acción de reconocimiento y ejecución de laudo. Resulta un lamentable desacierto el silencio ginebrino sobre un tema tan medular como lo es la asistencia judicial para la práctica de pruebas, mucho más lamentable aún ante igual silencio del Convenio de Nueva York16. 14 Para mayor información, vid. artículo 17 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, según modificaciones aprobadas por la Comisión en su 39 período de sesiones. Vid. Informe de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en su 39 período de sesiones, presentado a la Asamblea General en su sesión 61 del año 2006, documento de Naciones Unidas, A/61/17, suplemento 17, parr. 88 y ss. 15 ESPLUGUES MOTA, Carlos, “El juez y el árbitro en el arbitraje comercial internacional”, en Cuadernos de Derecho Judicial, vol. 1, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, p. 3. 16 Idem, p. 8. 64 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... 2.1. La fórmula legal de compatibilidad entre la solicitud cautelar al juez y el acuerdo arbitral En materia de tutela cautelar al arbitraje, el precepto relevante es el artículo VI.4 el cual dispone de una conocida fórmula legal por la cual se declara compatible el recurso al juez en busca de protección cautelar con el acuerdo arbitral disponiendo la competencia del árbitro sobre el asunto de referencia17. Esta fórmula legal tiene por propósito por una parte, suprimir la lógica contradicción dimanante de la formulación de una solicitud ante el juez por una parte que haya acordado recurrir al árbitro y por otra parte, aprobar la intervención judicial en un ámbito que por voluntad de las propias partes le pertenece al árbitro. Todo lo anterior en función de otorgar eficaz protección cautelar al arbitraje comercial internacional. Vale destacar la enorme importancia de la fórmula legal. Aparece originalmente en el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra, discretamente insertado en el artículo 9 de la Ley Modelo de la CNUDMI y a partir de allí su elevado nivel de diseminación legislativa internacional18. La evidente redacción de la fórmula en términos de principio del Derecho motivó en su momento, al menos en España, la controversia en torno a su naturaleza en el siguiente sentido: si es una norma atributiva de competencia o si es una mera declaración de principios en cuyo caso no tiene efecto jurídico atributivo y requiere desarrollo legislativo interno en cada Estado. LA PIEDRA ALCAMÍ menciona como doctrina que sustenta el carácter de principio requerido de desarrollo legislativo interno a RAMOS MÉNDEZ, ARTUCH IRIBERRI, CHILLÓN MEDINA-MERINO MERCHÁN Y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, amén de la propia autora19. Al menos para nosotros en 17 Artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961: “Si una de las partes solicitase medidas provisionales o preventivas de conservación o seguridad ante una autoridad judicial, no deberá ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como un sometimiento del asunto al tribunal judicial para que éste resuelva en cuanto al fondo”. 18 Artículo 9, Ley No. 000. RO/145 de 4 de septiembre de 1997, de Arbitraje de la República del Ecuador; artículo 67, Decreto 67/95, Ley de Arbitraje de la República de Guatemala; artículo 13.IV, Ley No. 1770 de Arbitraje y Conciliación de la República de Bolivia; artículo 11.3, Ley No. 60/03 de Arbitraje del Reino de España, por solo citar pocos ejemplos. 19 “Un análisis en profundidad de este precepto pone de manifiesto que el Convenio de Ginebra tan solo establece lo que podríamos considerar un principio general en la materia. Y por tanto, requiere de una regulación por la legislación interna de cada Estado [...] no parece que en ningún momento se esté atribuyendo expresamente competencia a los jueces para dictar medidas cautelares a favor de un arbitraje por cuanto que no se trata de una norma de competencia, sino que constituye la mera declaración de una regla general [...] Como ya hemos apuntado anteriormente, la finalidad del precepto no es regular esta cuestión a nivel internacional, atribuyendo competencia a los jueces en materia cautelar. Sino que tan solo pretende establecer una especie de enunciado de carácter general en la materia. Serán los distintos sistemas estatales de arbitraje, así como los reglamentos institucionales aplicables en cada caso, los que lleven a esta conclusión. En definitiva, la admisión de la competencia de los jueces en este caso estará en función de que la ley aplicable al procedimiento arbitral, que suele ser la del lugar de celebración del arbitraje, lo permita”, Vid. LA PIEDRA ALCAMÍ, Rosa, La intervención judicial en la adopción de medidas cautelares en el Arbitraje Comercial Internacional, Servei de Publicacions, Universitat de Valencia, 2003, p. 229. LA PIEDRA ALCAMÍ cita en sustento a su posición doctrinal –por orden cronológico- a: RAMOS MÉNDEZ, F., “Arbitraje internacional y medidas cautelares” en Arbitraje y Proceso Internacional, Editorial Bosch, Barcelona, 1987, pp. 183 y ss.; CHILLÓN MEDINA, J.M. et MERINO MERCHÁN, 65 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT Cuba, queda claro el efecto atributivo de competencia judicial que ostenta el precepto en cuestión más allá de su formulación, así lo han entendido los autores que entre nosotros se han ocupado del tema y la práctica judicial. Cuba es parte del Convenio de Ginebra en virtud de Proclama Presidencial desde 1965 suscribiéndolo con reserva de reciprocidad y reserva comercial20. Esta fórmula constituye la más recurrente en la norma arbitral en Derecho comparado, de ahí la importancia de su análisis21. Su adopción legislativa tiene dos importantes consecuencias legales: una directa y otra indirecta. La consecuencia directa de esta fórmula legal es el enunciado negativo de la vulneración del acuerdo arbitral por haber solicitado medida cautelar al juez. Ello es un mandato expreso al juez que tiene como finalidad cancelar cualquier interpretación en el sentido de evitar cualquier consecuencia jurídica desfavorable al proceso arbitral por el hecho de formular solicitud cautelar al arbitraje. La consecuencia indirecta es el enunciado positivo por el cual el juez queda facultado para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje. Se ha sostenido en contra de la consecuencia indirecta, el criterio de que la atribución de facultades a un órgano no puede derivarse indirectamente de un precepto22, sino directa y expresamente. En el caso que nos ocupa, la norma atributiva de “Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional”, Civitas, Madrid, 1996, pp. 887 y ss.; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional, McGraw Hill, Madrid, 1996, p. 189. ARTUCH IRIBERRI, E., “La adopción de medidas cautelares por el juez español en relación con el procedimiento arbitral: Un conflicto se diluye” (Comentario al Auto del Juzgado de Primera Instancia, No. 69, de Madrid, de 28 de junio de 1999), en Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1999, p. 150 Por su parte ESPLUGUES MOTA, manifestando su desacuerdo en sentido positivo, cita como opinión doctrinal representativa de la opinión negativa referida, la tesis doctoral de ARTUCH IRIBERRI: La eficacia del convenio arbitral internacional en el Derecho Internacional Privado español (cuestiones de Derecho aplicable), de 1996. Vid. ESPLUGUES MOTA, C., op. cit., p. 9. 20 Proclama Presidencial de 8 de septiembre de 1965, de la adhesión de la República de Cuba al Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptado en Ginebra, 1961, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, 29 de octubre de 1965, edición ordinaria, No. 18, p. 477. Vid. Sobre la adhesión cubana: COBO ROURA, N. A., “Arbitraje Comercial y Tutela Judicial”, op. cit., p. 4, nota al pie número 9. En igual sentido: “La incorporación de nuestro país se aprueba por el Consejo de Ministros en sesión celebrada el 22 de septiembre de 1964, siendo emitida la Proclama Presidencial de fecha 8 de septiembre de 1965, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 18, de 29 de octubre del propio año; en ella se consigna: Que se designa a la Cámara de Comercio de la República de Cuba y su Presidente para que ejerza las funciones encomendadas en virtud del artículo IV de ésta Convención. Vid. MENDOZA DÍAZ, J. et Madia Esther, PÉREZ SILVEIRA, M.E., “Notas sobre el Arbitraje Comercial Internacional en Cuba”, inédito, p. 18. 21 Tienen incorporada la cláusula de compatibilidad la Convención de Ginebra de 1961 en su artículo VI.4, la sección 1033 del Código de Procedimiento Civil alemán –ZPO-, el artículo 1047.2 de la Ley de Arbitraje de Holanda, el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje Internacional de la AAA, el artículo 25 del Reglamento de Arbitraje de la LCIA, el artículo 26 del Reglamento de Arbitraje CNUDMI y el artículo 46 del Reglamento de Arbitraje de la OMPI, por citar algunos ejemplos. Vid. textos normativos en referencia bibliográfica. 22 Vid. SCHAEFER, Ian, “New solutions for interim measures of protection in International Commercial Arbitration: English, German and Hong Kong law compared”, en Electronic Journal of Comparative Law, 2007, p.16 66 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... competencia cautelar al juez en apoyo al arbitraje reside en la legislación procesal ordinaria y no en la norma arbitral especial. La tesis expuesta es criticable. Sostenerla supone la supresión de virtud y efecto jurídico a un precepto legal cuyo sentido, alcance y significado no es solamente el que expresamente determine su letra sino además el que implícitamente se derive de la intelección lógica de la norma en cuestión. Por otra parte, la tesis de referencia no toma en cuenta la ratio legislatoris como especial finalidad subyacente que ha motivado al legislador a incluir tal precepto en la norma arbitral. En este punto debe concluirse que el arbitraje comercial internacional es una materia objeto de fuerte regulación por vía de convenios internacionales. El Convenio de Nueva York de 1958, el Convenio de Washington de 1965, los convenios interamericanos de Panamá en 1975 y Montevideo de 1979, así como el europeo de Ginebra en 1961, son los más importantes suscritos en el mundo para el área latinoamericana y cubana. Cada uno de estos convenios comparte como objetivo homogeneizar y unificar las legislaciones nacionales sobre arbitraje comercial internacional. Por si fuera poco, la CNUDMI encabeza importantísimos esfuerzos en la conformación de un profundo y agudo sistema doctrinal en materia de arbitraje y particularmente en la cuestión que nos ocupa en la presente investigación, a través de la redacción y posterior modificación de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y el Reglamento de Arbitraje. Contradictoriamente, de los convenios mencionados con fuerte regulación sobre el arbitraje, solamente hacen referencia a la cuestión cautelar el Convenio de Washington y el de Ginebra; el primero de ellos no suscrito por Cuba y el segundo suscrito pero con escasísima referencia al tema en su artículo VI.4. En razón de lo anterior, no puede hablarse de la vigencia en Cuba de un auténtico régimen jurídico cautelar en apoyo al arbitraje comercial por vía convencional. Solamente la Ley Modelo de la CNUDMI y las reflexiones y deliberaciones en ocasión de su modificación disponen de un auténtico régimen cautelar en apoyo al arbitraje contentivo de reglas y disposiciones relativas a la facultad del tribunal arbitral para adoptar medidas cautelares, las condiciones para su otorgamiento, la solicitud y el régimen específico de adopción y ejecución de órdenes preliminares; modificación, suspensión y revocación de tales medidas, exigencia de garantías al solicitante por el tribunal arbitral, comunicación al tribunal de información relevante para la adopción; costas, daños y perjuicios por adopción injustificada de la medida cautelar, motivos para el reconocimiento y ejecución transfronterizo de medidas cautelares y régimen aplicable a las medidas cautelares adoptadas por un tribunal judicial en apoyo al procedimiento arbitral. Todo lo anterior amerita otorgar a la Ley Modelo y al cuerpo doctrinal deliberativo a ella asociado, como un auténtico paradigma para la configuración del régimen cautelar en apoyo al arbitraje comercial internacional. 67 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT 3. Soluciones legislativas nacionales. El modelo de libre opción Varias han sido las soluciones que la doctrina y la ley nacional han creado para atribuir facultades a jueces y/o árbitros para adoptar medidas cautelares. Por su importancia, la presente contribución se concentra en la conocida como modelo de libre opción. Bajo este modelo se describe la solución normativa por la cual ambos tribunales están igualmente facultados para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje y por ende ambos tienen competencia sobre el incidente en cuestión. Es el modelo que mayor margen de autonomía concede a la voluntad de las partes en la determinación del órgano que dicta la medida. Desde el punto de vista normativo se concreta generalmente a través de dos preceptos: uno que autoriza legalmente la adopción de medidas cautelares por el árbitro y la conocida cláusula de compatibilidad en la cual dispone que la solicitud de medida cautelar al juez no es renuncia al arbitraje. Acogen esta solución, Alemania, la Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. El Código Procesal Civil de la Federación alemana -ZPO- se alinea de modo claro al modelo de libre opción. La facultad cautelar del juez es dispuesta en el artículo 1033 a través de la típica cláusula de compatibilidad, mientras que la del árbitro es declarada en el artículo 1041. Tales preceptos son la reproducción de los artículos 9 y 17 respectivamente de la Ley Modelo de la CNUDMI, incluidos en la reforma al Derecho del arbitraje de 199823. La legislación procesal alemana ha dispuesto que el árbitro tiene discreción en la tutela cautelar, mientras que el juez por el contrario, tiene la obligación de asistir cautelarmente al arbitraje. Se ha sostenido que esta distinción entre facultad discrecional y obligación legal entre jueces y árbitros, propia de la ley alemana, no es consistente con el modelo de libre opción. Se alude a que fuera más a tono con el modelo de libre opción si el órgano seleccionado por las partes arbitrales, quedara legalmente obligado; es decir, si ambos quedaran obligados a la tutela cautelar. Las partes, conscientes de la existencia de obligación o no en torno a la facultad cautelar del órgano seleccionado, pueden preferir la medida cautelar judicial a la arbitral, opción ya favorecida por las ventajas intrínsecas de recurrir al juez antes que al árbitro. Como consecuencia de ello, la opción cautelar arbitral quedaría de facto descartada en la mayoría de las estrategias de litigación arbitral24. 23 La reforma alemana del Derecho del arbitraje tuvo como motivación más importante, la de situar al país en posición de competitividad ante el mercado internacional del arbitraje. Es de ese modo que Alemania adopta casi íntegramente los lineamientos arbitrales de la Ley Modelo y parte de ello es el modelo de libre opción recomendado por la CNUDMI. Con anterioridad a 1998, Alemania adoptaba el modelo de exclusividad judicial, prohibiendo a los árbitros la adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje; no obstante, los árbitros se pronunciaban respecto de pedimentos cautelares en forma de laudo con la desventaja del requisito posterior del reconocimiento para su ejecución. Vid. SCHAEFER, I., op. cit. p. 16. 24 Ésta es una realidad reconocida incluso por quienes defienden la tesis del fortalecimiento del modelo de libre opción alemán con la solución normativa ya apuntada. SCHAEFER hace referencia a las “tactical decisions” de KRONKE como conjunto de decisiones de las partes de carácter procesal, paraprocesal y extraprocesal que conforman una estrategia de litigación que en el caso 68 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... 3.1. La solución cubana. Su principal y primer acierto: adopción legal expresa del modelo de libre opción Este es el modelo adoptado por la legislación cubana en la materia, otorgando a las partes en proceso arbitral la opción de acudir al juez o al árbitro, para la adopción de medidas cautelares en apoyo al procedimiento arbitral. Se puede válidamente considerar que nuestra legislación ha materializado el mejor modelo posible, aquel que otorga mayor autonomía, esencia misma del arbitraje como mecanismo para la solución de conflictos. No obstante lo anterior, el modelo atributivo de competencias, tal como ha sido puesto en vigor en Cuba, contiene aciertos y también desaciertos los cuales ameritan análisis en sede del presente informe. La legislación cubana ha adoptado el modelo de libre opción de modo expreso y sin espacio alguno para dudas. En Cuba los jueces son competentes y están facultados para adoptar medidas cautelares en apoyo a un procedimiento arbitral en virtud del artículo 799 LPCALE que otorga a las partes el derecho a solicitar medidas cautelares al juez25, del artículo 800 LPCALE que fija la competencia para conocer del incidente cautelar en el mismo tribunal que conoce del proceso principal con la excepción del proceso arbitral en cuyo caso el tribunal competente para desarrollar las actuaciones cautelares lo será el del domicilio del demandado26, y del artículo 816 LPCALE que dispone el plazo de treinta días desde la ejecución de la medida cautelar para la interposición de la demanda incluyendo la posibilidad de demanda arbitral acreditable conforme los medios de prueba dispuestos en Derecho27. La norma arbitral por su parte es mucho más clara y concisa al respecto, haciendo uso de la declaración de compatibilidad en el artículo 35 del Decreto-Ley No. 250/0728. A su vez, el árbitro es competente y está facultado para adoptar medidas cautelares en apoyo que nos ocupa, tiende a optimizar la explotación de la naturaleza invasiva de la medida cautelar en el patrimonio de la contraparte como elemento de negociación mutua. Es por ello que se sostiene que el modelo de libre opción alemán, puede derivar en exclusividad judicial de facto al corresponderse la decisión de solicitar medida cautelar al juez y solo al juez, con un elemental juicio de conveniencia por las partes. 25 Artículo 799 LPCALE: “Todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar al tribunal competente la adopción de medida cautelar. Asimismo podrá solicitar medida cautelar todo actor que lo sea en proceso de arbitraje ante corte arbitral cubana”. 26 Artículo 800 LPCALE: “Es competente para conocer de la solicitud de medida cautelar el tribunal que lo sea para conocer de la demanda principal, salvo en caso de proceso de arbitraje ante la corte arbitral cubana, en que lo será el tribunal del domicilio del demandado”. 27 Artículo 816 LPCALE: “La parte que haya solicitado el embargo, debe presentar las pruebas indiciarias que acrediten la legitimidad de su derecho, sin perjuicio de su obligación de interponer la correspondiente demanda judicial dentro de los treinta días siguientes de haberse efectuado el mismo; o, de haberse ejercitado las acciones en los casos en que conste como pacto expreso de las partes el sometimiento del conflicto a jurisdicción extranjera o arbitral, lo cual deberá ser acreditado por la parte actora dentro del propio plazo, sujeto a los mismos efectos en caso de no presentación, en defecto de lo cual el embargo queda sin efecto alguno”. 28 Artículo 35 del Decreto-Ley No. 250/07: “La solicitud de medidas cautelares por las partes ante los tribunales ordinarios y su adopción por éstos, con antelación o durante el proceso arbitral, no impide la continuidad del mismo ante la Corte”. 69 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT al procedimiento que conduce conforme con el artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/0729. En cuanto a la disponibilidad de ambas autoridades, en Cuba, el juez es competente y tiene facultad para otorgar tutela cautelar al arbitraje antes y durante el procedimiento arbitral por la virtud del artículo 801 LPCALE, otorgándole al solicitante el plazo razonable de treinta días para acreditar el inicio de las actuaciones arbitrales del cual el incidente cautelar trae causa30. En el caso del árbitro, solamente puede otorgar tutela cautelar al arbitraje durante las actuaciones arbitrales, al no existir con carácter previo. Igualmente es dable señalar que la existencia permanente de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional no supone la existencia del tribunal arbitral competente y facultado para emitir mandato cautelar alguno, siendo ambas instituciones completamente distintas. Así lo ha dejado claro la propia Corte al menos en dos expedientes radicados ante su Secretaría: en el expediente 21/08 la entidad demandante solicita a la Corte la adopción de medida cautelar de embargo preventivo de cuenta bancaria, anotación preventiva de demanda en registro mercantil y oficio a la comisión liquidadora de la entidad demandada. En respuesta a la solicitud, el Presidente de la Corte en comunicación a la entidad demandante de 29 de diciembre del 2008 expone que la Corte no tiene facultad de adoptar medida cautelar sino el tribunal arbitral, el cual en el caso de marras, no existe, razón por la cual debe el demandante solicitar la medida ante la sala correspondiente del tribunal de la jurisdicción ordinaria31. Igual respuesta al solicitante emitió la Corte en el expediente 25/09. 3.2. Antecedentes del actual modelo en la legislación cubana sobre la materia 3.2.1. Etapa previa a la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06 Previo a la actual configuración legal del modelo de libre opción pueden identificarse al menos dos períodos legislativos. El primero de ellos es aquel que se extiende hasta la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06 y el segundo de ellos durante la vigencia de la mencionada disposición hasta la promulgación 29 Artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/07: “El tribunal arbitral, a instancia de parte, puede ordenar directamente la adopción de medidas cautelares cuando las mismas recaigan sobre bienes que se encuentren en posesión de las partes o referidas a su actividad. El tribunal arbitral puede solicitar la prestación de las garantías que estime conveniente”. 30 Reseñar el artículo 801 LPCALE: “La medida cautelar podrá solicitarse antes de o al interponer la demanda principal, o en cualquier momento posterior durante el proceso. Cuando la medida cautelar sea solicitada y adoptada antes de la presentación de la demanda principal, la parte actora vendrá obligada a presentar la misma o, en su caso, a acreditar su presentación, dentro de los treinta días siguientes al de su solicitud”. 31 “Primero: Al no estar constituido aún el Tribunal Arbitral que conocerá de este asunto, es necesario que la parte interesada se dirija, al amparo de lo establecido en el artículo 800 de la antes mencionada Ley de Procedimiento, al tribunal ordinario del domicilio del demandado para solicitar la adopción de las antes mencionadas medidas cautelares, Segundo: Una vez que haya sido obtenida la adopción de una medida cautelar por un tribunal ordinario, la parte que la haya solicitado deberá ponerlo en conocimiento del tribunal arbitral cuando éste quede constituido, conforme lo establece el artículo 23 de la Resolución No.12/2007 Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”. 70 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... del Decreto-Ley No. 250/07 de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional. El 26 de septiembre de 2006 se promulga el Decreto-Ley No. 241/06 modificativo de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral abriendo una nueva etapa en la jurisdicción económica cubana y en nuestro proceso civil en sentido general32. Previo a la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 241/06, ni la Ley No. 1303/76 de la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior ni la ley procesal, vigentes durante el período en cuestión – Ley de Enjuiciamiento Civil española hecha extensiva a Cuba y las dos leyes de procedimiento civil revolucionarias–, regulaban o se pronunciaban sobre la posibilidad al menos de jueces o árbitros de adoptar medida cautelar en apoyo al arbitraje, imperando el silencio del legislador33. A la altura del año 1925, hay al menos un estudio doctrinal sobre arbitraje que reconocía e identificaba el “juicio de árbitros y de amigables componedores” de la Ley de Enjuiciamiento Civil española como norma aplicable al arbitraje, de lo cual se deduce la inexistencia de ley específica sobre el tema, mucho menos que mencione la tutela cautelar al arbitraje34. En materia de tutela cautelar del juez al arbitraje, la interpretación judicial del silencio debe entenderse en términos generales como positiva a la tutela cautelar al arbitraje, a pesar de pronunciamientos muy puntuales, desestimatorios de la adopción de medida cautelar o dejándola sin efecto ante la no presentación de demanda ante jurisdicción ordinaria a pesar de estar vigente pleito arbitral35. En el marco de la presente investigación ha podido identificarse una resolución judicial denegatoria de tutela cautelar al arbitraje por referencia indirecta: el laudo 17/2004 relativo al expediente 22/2003 radicado en la entonces Corte de 32 Debe definirse la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 241/06 como paulatina: la Disposición Final Tercera fijó en treinta días el plazo para la plena vigencia de la citada disposición normativa, las disposiciones transitorias del mismo fijaron la norma aplicable a los procesos y trámites en curso al momento de la promulgación, con lo cual estando vigente el Decreto-Ley no se aplicaba el mismo a todo proceso; por último, la Instrucción No. 181/06 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo establecía los criterios y formas de proceder para el conocimiento de los procesos y trámites en curso de conformidad con lo previsto en las disposiciones transitorias ya aludidas. Sobre los avances y méritos del nuevo procedimiento económico, véase en particular las ponencias al I Encuentro Científico sobre Procedimiento Económico, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, 2006. 33 Vid. COBO ROURA, Narciso A., “El arbitraje internacional ante el tribunal cubano”, DÁVALOS FERNÁNDEZ, R., N. A. COBO ROURA, F. VICTORIA-ANDREU, (Coord.), en Arbitraje internacional y medidas alternativas de solución de litigios: Retos y realidades, Asociation Andrés Bello des Juristas Franco-Latino-Américains-UNJC, s.l., s.d., p. 42. 34 “No existe en Cuba ninguna legislación especial sobre arbitraje de cuestiones mercantiles, conforme a nuestras leyes positivas las controversias, tanto de índole civil como mercantil, pueden someterse a la decisión arbitral conforme a lo dispuesto en el Libro II, título V, Secciones 1ra. y 2da. de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. El artículo 486 de esta Ley autoriza a someter las cuestiones entre las partes al juicio arbitral o de amigables componedores, siempre que los interesados convengan en ello [...] El Código Civil vigente en su artículo 1820 establece que las mismas personas que pueden transigir, pueden comprometer en un tercero la decisión de sus contiendas y en el segundo párrafo del artículo 1821 se preceptúa que en cuanto al modo de proceder en los compromisos y a la extensión y efectos de éstos, se estará a lo que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Vid. GUTIÉRREZ DE CELIS, S., op. cit., p. 7. 35 Vid. COBO ROURA, Narciso A., “Arbitraje comercial y tutela judicial”, en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, vol. 62, núm. 3-4, oct.-dic. 2001, p. 6. 71 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT Arbitraje de Comercio Exterior, menciona en el hecho decimoctavo la negación por la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana, de una solicitud de adopción de medida cautelar en apoyo al procedimiento arbitral arguyendo su incompetencia ante la presencia de un acuerdo arbitral válido36. En sentido positivo, en el laudo 7/2000 entendió el tribunal arbitral que no es contradictorio con el acuerdo arbitral la adopción judicial de medidas cautelares. Ante el silencio legislativo, los jueces encontraron el fundamento a la facultad para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje en el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961 en relación con el artículo 20 del Código Civil37. La declaración legal vigente en el referido precepto del Convenio de Ginebra, de compatibilidad entre la solicitud de medida cautelar al juez y la competencia del árbitro sobre el asunto principal se entiende como atributiva de facultad al juez para otorgar tutela cautelar al arbitraje. En materia de tutela cautelar del árbitro no debió entenderse el silencio legislativo en términos negativos pues nada obstaba para que al amparo de la legislación arbitral vigente al momento, a saber la Ley No. 1303/76, un tribunal arbitral emita laudo interlocutorio contentivo de una medida cautelar a solicitud de parte interesada, ejecutable ante la jurisdicción ordinaria de conformidad con los criterios y condiciones legales de ejecución de laudos arbitrales incluidos los extranjeros al amparo de la Convención de Nueva York de 1958. No obstante, en al menos un caso, un tribunal arbitral constituido de pleno derecho negó la adopción de medida cautelar solicitada por el demandante bajo el fundamento de no tener facultad expresa otorgada por la ley para ello38. 36 “Tanto [la entidad] G como [la entidad ] L concurrieron al Tribunal Provincial en relación a controversia sobre el negocio. G, solicitando medida cautelar por la retención de L de sus pertenencias en [la instalación] y éste por incumplimiento de pago. En ambos casos, el Tribunal declaró su incompetencia debido a la Cláusula Compromisoria arbitral del Contrato. Por consiguiente, L propuso a G modificar dicha cláusula para poder acudir a los Tribunales lo que no fue aceptado por este y ratificó la Cláusula XII del Contrato (12.2) con fecha 18/07/01”. Hecho Decimoctavo del Laudo 17/2004 de 13 de julio de 2004, de la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior. 37 Artículo VI.4 GIN61: “Si una de las partes solicitase medidas provisionales o preventivas de conservación o seguridad ante una autoridad judicial, no deberá ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como un sometimiento del asunto al tribunal judicial para que éste resuelva en cuanto al fondo”. El Convenio de Ginebra de 1961 fue suscrito y ratificado por el país de conformidad con la Proclama Presidencial de 8 de septiembre de 1965 disponiendo su entrada en vigor en el territorio nacional a partir del 30 de noviembre del propio año. Vid. COBO ROURA, N. A., Arbitraje comercial y …, cit., p. 6. 38 “SOBRE EL CUARTO PEDIMENTO DE LA ACTORA DE MEDIDAS CAUTELARES: En lo que se refiere a la medida cautelar solicitada por la parte demandante, en cuanto a disponer el depósito de los certificados de acciones de N en E, ante la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior, el Tribunal Arbitral aprecia y declara que, no estándole reconocida por la ley No. 1303 de 1976 De la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior, la facultad de adoptar y disponer medidas cautelares o precautorias directamente por el tribunal arbitral, este está impedido de acceder a lo solicitado por la parte actora en cuanto al depósito de los referidos certificados”. Laudo 25 de 20 de septiembre de 2005, correspondiente al expediente 35/2003 de la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior. 72 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... En una nota de Derecho comparado y similar a nosotros puede identificarse en España, la cual optó igualmente por el modelo de libre opción, un primer período de silencio legislativo e incertidumbre judicial. A diferencia de nuestra Ley No. 1303/76 y de la LPCAL que hicieron silencio absoluto, en territorio ibérico y aún ante el silencio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley No. 36/1988 de Arbitraje en su artículo 50 dispuso la facultad cautelar del juez para adoptar medidas cautelares para asegurar la ejecución del laudo ante la interposición de recurso contra él. Es decir, los españoles no hicieron silencio sino que habían regulado la materia pero generando una enorme incertidumbre judicial en torno a la tutela cautelar del juez antes y durante la sustanciación del procedimiento arbitral39. Las lecturas doctrinales a la situación legislativa se movían desde el categórico rechazo a la facultad legal de adopción de medidas cautelares (CORDÓN MORENO), pasando por el rechazo condicional y motivado (ORTELLS RAMOS) hasta la aceptación (LORCA NAVARRETE y MUÑOZ SABATÉ)40. 39 Es de notar la sucesión de fallos contradictorios, son famosos dos autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, el primero de ellos en sentido negativo de fecha 26 de mayo de 1994, y el segundo de ellos en sentido positivo, emitido seis meses después el 25 de noviembre de 1994. En el primer caso: “La Ley de Arbitraje no contempla la posibilidad de medidas cautelares previas al inicio del procedimiento arbitral o simultáneas al mismo, sino solo, en su artículo 50, para durante el tiempo que el laudo arbitral esté pendiente del recurso de anulación; de ello extrae la mayor parte de la doctrina procesal la consecuencia de que, aun cuando otra cosa pudiera quizás parecer conveniente, no cabe adoptar medidas cautelares durante el procedimiento arbitral; las partes carecen de cobertura cautelar en la instancia, esto es, en la promoción y desarrollo del procedimiento arbitral, por muy peligroso que se repute obligarles a confiar en la ‘bona fides mutua’...”. En el segundo caso: “Este tribunal se inclina...por la admisibilidad de la adopción de medidas cautelares por los órganos jurisdiccionales estatales en función de un arbitraje privado antes de haberse dictado el correspondiente laudo, y ello en razón de que no existe prohibición legal expresa de tal posibilidad ni la misma se deduce de los principios inspiradores y finalidades de la Ley... En efecto, esta Ley potencia la institución del arbitraje al configurarlo con una naturaleza mixta: privada en cuanto a su origen y pública en cuanto a sus efectos, de suerte que realmente crea una verdadera jurisdicción (entendida esta palabra en sentido clásico de dictar derecho) privada, excluyente de la jurisdicción estatal; desde esta perspectiva, que tiene un armónico encuadre en nuestro ordenamiento procesal civil, puede sostenerse que esa jurisdicción privada debe gozar de iguales posibilidades tuteladotas que la jurisdicción estatal, por cuanto que los ciudadanos pueden adoptar medidas cautelares instrumentales respecto de un arbitraje en el que aún no se ha pronunciado el laudo, y solo ellos podrán adoptarlas en razón de que tales medidas siempre suponen un constreñimiento de derechos”, Vid. BARONA VILAR, Silvia et Carlos ESPLUGUES MOTA, “Compatibilidad del convenio arbitral con la tutela cautelar judicial (Artículo 11)”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003) en VERDERA SERVER, R., et BARONA VILAR, S. (Coord.), ThomsonCivitas, Madrid, 2004, p. 281. 40 El rechazo categórico de CORDÓN MORENO tiene fundamento en una lectura eminentemente iuspositiva, dado que la ley vigente no admite interpretación favorable: “[...] ante la ausencia de regulación específica y las dificultades objetivas para su adopción, debe entenderse que no es posible adoptar medidas cautelares antes o durante la tramitación del procedimiento arbitral, tendentes a garantizar la ejecución del laudo”. Por otro lado el carácter condicional y motivado del rechazo de ORTELLS RAMOS obedece al silencio o parquedad de la Ley de Arbitraje de 1988 cuya finalidad es la protección cautelar de la ejecución del laudo y no del proceso arbitral mismo. Por último, la aceptación a la tutela cautelar al arbitraje al amparo de la legislación precitada viene del desarrollo doctrinal encabezado por LORCA NAVARRETE y MUÑOZ SABATÉ, a la consideración de BARONA VILAR y ESPLUGUES MOTA, quienes arguyen la autonomía privada y su conservación a la hora de interpretar la norma procesal sobre la materia: “Pero que el legislador no lo haya previsto [la adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje] no significa que su 73 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT Debe concluirse entonces que el período estudiado, para nosotros, se caracterizó por la incertidumbre en torno a la tutela cautelar del árbitro; mientras que en materia de tutela judicial, se ha caracterizado por el silencio legislativo y su interpretación judicial favorable41. 3.2.2. Etapa que se extiende desde la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06 hasta el Decreto-Ley No. 250/07 El aporte más importante del Decreto-Ley No. 241/06 sobre la materia es la atribución legal expresa de facultad a los jueces para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje, en virtud de sus artículos 799, 800 y 816. Igualmente, al disponer un régimen cautelar para la jurisdicción ordinaria, consecuentemente fija el régimen de adopción judicial de medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional, particularmente en lo relativo a competencia por razón del territorio (artículo 800), momento en que se puede solicitar y plazo legal para ejercer la acción principal (artículo 801), requisitos para su adopción (artículos 802 y 804), tipos de medidas (artículo 803) y procedimiento cautelar (artículos 805 y siguientes). Si bien en el período anterior el fundamento legal a la adopción judicial de medidas cautelares en apoyo al arbitraje descansaba en el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961, en este período tal fundamento será modificado de modo ostensible y con las siguientes características: – El fundamento legal deja de residir en una norma de Derecho internacional para pasar a consagrarse en la norma procesal vigente. Esto evita disquisiciones doctrinales o judiciales relativas a la vigencia o no de la norma internacional en virtud de las tesis relativas a la incorporación al Derecho interno. De este modo queda clara la vigencia de la facultad judicial para conocer de incidentes cautelares en apoyo al arbitraje. – El fundamento legal gana claridad en torno al efecto atributivo de facultad cautelar de los jueces. El artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961 no dispone la facultad cautelar expresa de jueces, sino tácitamente a través de la declaración legal de compatibilidad. Los artículos 799, 800 y 816 LPCALE otorgan clara y expresa facultad a los jueces para conocer de incidentes cautelares en apoyo al arbitraje. adopción no pueda preverse por voluntad de las propias partes o en los reglamentos que sobre la administración de arbitraje aprueba cada institución arbitral en particular, ya que, debiéndose regir ante todo el desarrollo del proceso arbitral por lo que determine la voluntad de las partes o los propios reglamentos, no ha de existir impedimento alguno a que aquellas o la institución arbitral en particular prevean la posible adopción de medidas cautelares a lo largo de la tramitación del proceso arbitral”. Vid. LORCA NAVARRETE, Ana María, Derecho de arbitraje interno e internacional, Tecnos, Madrid, 1989, p. 77. 41 Vid., COBO ROURA, N. A., El arbitraje internacional … , op. cit., p. 47. 74 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... – El fundamento legal se hace acompañar de un régimen jurídico cautelar. El Convenio de Ginebra de 1961 solamente dispone del tácito otorgamiento de facultad en materia cautelar a jueces por vía de la declaración legal de compatibilidad, mientras que el Decreto-Ley No. 241/06 pone en vigor un auténtico régimen cautelar aplicable al arbitraje. Cabe mencionar que el rasgo más importante en el modelo de libre opción ha sido acogido por el artículo 801 de la LPCALE según modificación del Decreto-Ley No. 241/06: la disponibilidad de la tutela cautelar judicial antes y durante el proceso arbitral. Posteriormente se repite la disposición de rigor en el artículo 35 del Decreto-Ley No. 250/07. – Continúa el penoso y embarazoso silencio legislativo en materia de tutela cautelar del árbitro a su propio proceso. – Muestra de la práctica en la materia durante el período en cuestión es de destacar el expediente 8/2007 ante la entonces Corte de Arbitraje de Comercio Exterior. En él se observa la misma estrategia y conducta procesal de las partes que en el expediente 22/2003: el demandante, previa demanda arbitral, solicita medida cautelar a la jurisdicción ordinaria y de modo concomitante o posterior, aún previo a la interposición de demanda arbitral, presenta demanda ante la Sala. En el expediente 22/2003 como ya se hizo referencia, la Sala nota la existencia de una cláusula compromisoria válida y eficaz y en correspondencia con ello remite a las partes al arbitraje y deniega la adopción de medida cautelar. Como se enunció con anterioridad, se trata de una actitud judicial con anterioridad a la vigencia del DecretoLey No. 241/06. En el expediente 8/2007, con la vigencia de la precitada disposición normativa contentiva de la modificación a la ley procesal y aún sin entrar en vigor el Decreto-Ley No. 250/07, la Sala ante la existencia de una cláusula compromisoria válida y eficaz remite al demandante al arbitraje declarando no tener jurisdicción sobre el conflicto y dispone la adopción de la medida cautelar solicitada a pesar del citado acuerdo arbitral42. De modo análogo a nuestra situación, el segundo período legislativo en España inició con la promulgación de la Ley No. 1/2000, modificativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La referida modificación legislativa implicó la actualización del régimen cautelar vigente y con ello la 42 “El embargo solicitado por Y, fue admitido por el Tribunal actuante, y se hizo efectivo el 23 de febrero de 2007. Esta sociedad mercantil presentó demanda ante el propio Tribunal el 13 de marzo 2007, y en fecha 28 de agosto de 2007, este Tribunal dictó Auto s/n, declarando la falta de jurisdicción, por presencia en el Contrato suscrito entre las partes, de cláusula compromisoria que remitía a las partes al arbitraje, manteniendo la medida cautelar dispuesta”. Cuarto de los Hechos en el Laudo 4 de 12 de mayo de 2009 correspondiente al expediente 8/2007. Nótese que al momento de hacerse efectivo el embargo por la jurisdicción ordinaria (23/2/2007) aún no entra en vigor el Decreto-Ley No. 250/07, lo cual ocurre el 31 de julio de 2007 fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Cuba tal y como lo prescribe su Disposición Final Cuarta. 75 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT atribución expresa de facultad al juez para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional. Del mismo modo que en Cuba, la norma pone en vigor el fundamento legal necesario y suficiente para atribuir facultad cautelar al juez en apoyo a un procedimiento arbitral y lo hace con las siguientes características: – – – Aquí a diferencia del caso cubano, el precepto aplicable en la etapa previa no es el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961 sino el artículo 50 de la Ley de Arbitraje de 1988. Ha sido este último precepto el que ha provocado la indefinición doctrinal y jurisprudencial sobre el tema en mayor medida que en nuestro ámbito nacional. No obstante en ambos casos, la vigencia del precepto comentado ha dejado clara la existencia y fundamento legal a la facultad judicial para conocer de incidentes cautelares en apoyo al arbitraje43. La diferencia más importante con el caso cubano radica en que el artículo 722 LEC pone en vigor la facultad cautelar judicial a la que se ha hecho referencia a modo casuístico, enumerando los supuestos en los que procede; mientras que los artículos 799 y 800 LPCALE lo hacen enunciando solamente el supuesto relativo a proceso ante corte arbitral cubana44. Al igual que en el caso cubano, no se pronunció la norma procesal sobre la facultad cautelar del árbitro, manteniendo el tema en silencio legislativo. Debe concluirse como característica típica de este período en Cuba, la certeza legal en materia de atribución de facultad cautelar al juez con su correspondiente régimen jurídico aplicable; manteniéndose igual estado previo para la tutela del árbitro. 3.2.3. Etapa posterior a la promulgación del Decreto-Ley No. 250/07 Con la promulgación del Decreto-Ley No. 250/07 concluye el breve interregno en que el Decreto-Ley No. 241/06 rigió en soledad la materia cautelar en apoyo al arbitraje para sumársele esta disposición formando un dúo dinámico. El 43 El artículo 722 LEC dispone en Derecho español de modo expreso la facultad del juez en materia cautelar en apoyo al arbitraje: “Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento. Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles”. Con una formulación textual similar dispuso la LPCALE cubana la facultad cautelar de jueces en apoyo al arbitraje, cfr. el artículo 722 LEC con el artículo 799 LPCALE en nota al pie número 102. 44 Cfr. el artículo 722 LEC con los artículos 799 y 800 de la LPCALE. 76 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... Decreto-Ley No. 250/07 de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, atribuye expresamente en su artículo 34 y tácitamente por vía de la fórmula legal de compatibilidad en su artículo 35, facultad y competencia a árbitros y jueces respectivamente, para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje45. Destruye definitivamente el silencio en lo relativo a la facultad cautelar del árbitro y ambas disposiciones conforman la norma jurídica aplicable a la tutela cautelar al arbitraje. Además de los artículos 34 y 35 del Decreto-Ley No. 250/07, es igualmente relevante el artículo 23 de la Resolución No. 12/07 del Presidente de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, contentivo de las Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional46. El cual desarrolla la facultad cautelar del árbitro en apoyo a su propio procedimiento. Cabe destacar, igual que en Cuba, un tercer período legislativo en España que inicia con la promulgación de la Ley 60/03 de Arbitraje. El artículo 23 de la ley española dispone la facultad cautelar del árbitro en apoyo al arbitraje, de modo similar a como lo hace el artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/0747. Termina así con el tercer período legislativo, el silencio legal en torno a la facultad cautelar del árbitro, tanto en Cuba como en España y queda configurado en lo fundamental el régimen jurídico aplicable a la adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje en ambos Estados. Es así que queda configurado legalmente en Cuba hasta el sol de hoy un régimen jurídico en virtud del cual las partes en un proceso arbitral pueden solicitar al juez o al árbitro, según sea su voluntad, la adopción de una medida cautelar. Como es típico en el modelo de libre opción, la disponibilidad de los jueces es previa, durante y con posterioridad al procedimiento arbitral dado su carácter institucional permanente; mientras que la disponibilidad del árbitro es solo durante la sustanciación del procedimiento arbitral, no así con carácter previo. En varios expedientes ante la Corte Cubana, la parte demandante ha solicitado a la Corte 45 Vid. COBO ROURA, N. A., El arbitraje internacional..., cit., p. 45. Artículo 23 de las Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional: “Si la parte demandante, o la parte demandada al reconvenir, lo hubiera solicitado, el tribunal dispondrá las medidas cautelares que, admitidas en Derecho, puedan recaer sobre la actividad o los medios de la otra parte. A este fin, de estimar su procedencia, el tribunal convocará a la parte sobre la cual deba recaer la medida cautelar e impondrá a ésta de los términos y plazos en los que debe hacerse efectiva la misma. La parte que haya solicitado y obtenido la adopción de una medida cautelar por un tribunal ordinario, deberá ponerlo en conocimiento del tribunal arbitral”. Actualmente continúa vigente en la Resolución No. 15/09, contentiva de las modificaciones a las Reglas de Procedimiento. 47 Artículo 23 LA: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre aplicación y ejecución forzosa de laudos.” Cfr. con el artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/07. 46 77 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT la adopción de medidas cautelares a lo cual no se ha hecho esperar la respuesta en sentido negativo de la institución arbitral48. 3.3. Primer desacierto en la solución cubana: exclusión de la tutela cautelar judicial al arbitraje no administrado por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional Los artículos 799 y 800 LPCALE excluyen de la cobertura cautelar judicial a los procesos arbitrales no administrados por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional. Tal razonamiento opera en virtud de interpretación gramatical de sendos preceptos al hacer referencia a “proceso de arbitraje ante corte arbitral cubana” (artículo 799) o “proceso de arbitraje ante la corte arbitral cubana” (sic) (artículo 800) como aquellos que resultan objeto de protección y tutela cautelar por los jueces. En el caso del artículo 799, la expresión “corte arbitral” tiene un evidente sentido alusivo a la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional; al momento de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 241/06 que puso en vigor ambos preceptos, la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior. En el caso del artículo 800, la expresión “la corte arbitral cubana” es mucho más clara al añadir el legislador el artículo “la” con lo cual hace referencia a la única entidad administradora de procesos arbitrales internacionales actuando en Cuba. La interpretación excluyente de los artículos 799 y 800 LPCALE opera igualmente por virtud de la máxima inclusio unius exclusio alterius49. En razón de lo anterior, la expresa mención del legislador del proceso arbitral administrado por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional permite afirmar la exclusión implícita de los procesos arbitrales fuera del supuesto en cuestión. Cobra fuerza la tesis expuesta si tenemos en cuenta que la ley arbitral en Cuba, el Decreto-Ley No. 250/07 es realmente la ley de la Corte en cuestión, razonamiento que encuentra su fundamento por el mismo título del Decreto48 Cabe la mención de al menos dos expedientes en los cuales la Corte ha denegado la adopción de medidas cautelares solicitadas con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral: el expediente 21/08 en la cual por escrito de 12/12/2008 la entidad demandante solicita a la Corte la adopción de varias medidas cautelares a lo que responde el Presidente en escrito de 29/12/2008: “PRIMERO: Al no estar constituido aún el Tribunal Arbitral que conocerá de este asunto, es necesario que la parte interesada se dirija, al amparo de lo establecido en el artículo 800 de la antes mencionada Ley de Procedimiento, al tribunal ordinario del domicilio del demandado para solicitar la adopción de las antes mencionadas medidas cautelares. SEGUNDO: Una vez que haya sido obtenida la adopción de una medida cautelar por un tribunal ordinario, la parte que la haya solicitado deberá ponerlo en conocimiento del tribunal arbitral cuando éste quede constituido, conforme lo establece el artículo 23 de la Resolución No.12/2007 Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”. En similar sentido, el expediente 35/03 y el expediente 25/09, éste último con comunicación denegatoria de adopción de medida cautelar por parte de la Vicesecretaria de la Corte. 49 La tesis interpretativa propuesta no es nueva ni extraña al tema de la tutela cautelar al arbitraje: MUÑOZ SABATÉ estudia la facultad cautelar del árbitro al amparo de la Ley de Arbitraje de 1988 en España a partir del artículo 30 del Anteproyecto, el cual otorgaba expresamente tal potestad arbitral pero que no se reproduce en el texto definitivo. Es de destacar en su estudio la argumentación que propone a partir precisamente de la máxima en cuestión. Vid. MUÑOZ SABATÉ, L., “Medidas cautelares en el arbitraje a la luz de la máxima ‘inclusio unius exclusio alterius’ ”, en Revista Jurídica Catalana, 1996, 1, pp. 200-201. 78 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... Ley, por los Por Cuanto expresivos de la motivación del legislador y por sus preceptos, todos haciendo referencia a la institución arbitral. De ese modo debe concluirse que la tutela cautelar judicial dispuesta por la LPCALE y por el Decreto-Ley No. 250/07 tienen por objeto solamente los procesos arbitrales administrados por la Corte. Aún considerando lo anterior, el argumento se debilita ante varios elementos. En primer lugar, el artículo 820 LPCALE otorga fuerza ejecutiva ante tribunales cubanos al “laudo arbitral dictado por corte de arbitraje cubana o en proceso arbitral internacional realizado en Cuba”. Al no hacer distinción el precepto entre laudo final y laudo interlocutorio o provisional, nada obsta para que los laudos contentivos de una medida cautelar dictada por el árbitro de la Corte o por árbitro internacional actuando en Cuba, puedan ejecutarse al amparo de la disposición en cuestión. Siendo entonces ejecutable en Cuba un laudo interlocutorio cautelar emitido en proceso arbitral internacional no administrado por la Corte, cabe entonces entender la posibilidad de adopción de medidas cautelares por el juez en apoyo a procedimiento arbitral de igual tipo, dado que quien puede lo mucho puede lo poco. Este argumento, perece ante el hecho de que hacen referencia a la tutela cautelar del árbitro y chocan contra el muro del tenor literal de la ley procesal cubana al disponer la exclusión a la que se hace referencia. En segundo lugar, el artículo 739 LPCALE al disponer la competencia de las salas de lo económico establece la excepción de arbitraje, haciendo referencia no a los procesos arbitrales administrados por la Corte cubana sino a “los litigios que se sometan expresa o tácitamente [...] al arbitraje comercial internacional”. Sin duda alguna, la LPCALE ha dispuesto que los jueces de lo económico deban excusarse del conocimiento de asuntos que estén sometidos, por la razón que fuere, al arbitraje sin distinción alguna entre procesos arbitrales administrados o no administrados por la Corte. En sede de este precepto cabe señalar entonces que el precepto tiene por objeto la protección al arbitraje comercial internacional y no solo a aquel administrado por la Corte cubana. Otro argumento de importancia vital lo constituye aquel por el cual la norma procesal debe ser interpretada con el espíritu del marco convencional regulatorio y de la práctica internacional del arbitraje50. Ambos criterios exigen una interpretación inclusiva de la norma de rigor, en el sentido de extender la tutela cautelar judicial a todo proceso arbitral con independencia de la existencia o no de institución que lo administre así como de cual fuere esta. Ello se impone por virtud del espíritu del Convenio de Nueva York de 1958, del cual Cuba es signataria, cuyo propósito es generar una comunidad arbitral internacional a través de la protección y ejecución transfronteriza eficaz de laudos arbitrales; igual sentido y significado adquiere la práctica internacional del arbitraje. El argumento anteriormente enunciado tiene todo el mérito en términos doctrinales y de hecho procede legalmente ante silencio legislativo. Sin 50 Vid. COBO ROURA, N. A., El arbitraje internacional…, cit., p. 44. 79 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT embargo, la ley es clara más allá de la intención del legislador, en el sentido de excluir los procesos arbitrales ajenos a la Corte. Cualquier actuación judicial cautelar en apoyo a los procesos arbitrales aludidos que no sea la negación de tutela sería, a pesar de nuestros deseos y de la causa del arbitraje comercial internacional, una interpretación contra leggem de la norma procesal constitutiva de causal para la denegación del reconocimiento y ejecución transfronterizo del laudo final prevista en el artículo V.1 inciso d) del Convenio de Nueva York de 1958, dado que el procedimiento arbitral se ha desarrollado sin ajustarse al acuerdo de las partes y en defecto de este, de acuerdo con la ley del país sede51. La consecuencia jurídica más importante de dar crédito al argumento antes señalado es viciar letalmente la eficacia internacional de los laudos finales resultantes de procesos arbitrales fuera de la Corte cubana en los cuales han actuado los tribunales cubanos otorgando tutela cautelar. Sin posible formulación de una tendencia judicial cubana en la materia, puede mencionarse al menos un caso en el que los jueces actuantes en materia cautelar adoptaron una medida cautelar en apoyo a un procedimiento arbitral no solo conducido fuera del ámbito de la Corte sino además, de tipo ad hoc, es decir, sin el amparo de institución arbitral alguna. Se trata del expediente en proceso ordinario 25/08 ante la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana. En las actuaciones del caso no hay expresa formulación de criterio judicial alguno sobre el tema que nos ocupa en este momento ni sobre tema alguno. No obstante, puede determinarse de modo muy implícito la tesis judicial sostenida a partir de su actuación en el caso concreto. En el expediente de referencia la Sala admitió una solicitud de medida cautelar en apoyo a un proceso arbitral aún sin iniciarse, al decursar el plazo legal previsto para la interposición de la acción con la prórroga que fuera concedida en su momento, el promovente acredita la iniciación del proceso arbitral ad hoc con sede en Ginebra bajo las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI mediante guía aérea que documenta el envío de la demanda principal a la entidad contra la que se promovió la medida. A lo anterior la Sala ratificó la medida y declaró quedar a las resultas del proceso arbitral de referencia52. 51 Artículo V.1, inciso d) del Convenio de Nueva York de 1958: “Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: Que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del país donde se ha efectuado el arbitraje”. 52 En el expediente 25/08 en proceso ordinario, la entidad demandante solicita a la Sala en escrito de 22/1/2008 el embargo de los equipos y herramientas de la entidad demandada para la prospección y perforación geológica, así como la cuenta bancaria de la entidad. En fecha 24/1/2008 la Sala adopta las medidas cautelares solicitadas y en fecha 29/1/2008 se solicita auxilio a la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Matanzas para la ejecución del embargo sobre los equipos en la zona de prospección y perforación petrolera. En fecha 17/3/2008 la Sala concede un plazo a la entidad demandante para que acredite el “envío oficial o presentación [de la demanda principal] ante la jurisdicción que resulte competente” y en apoyo a la cual se dispuso la adopción de la medida cautelar de embargo. Es así que en fecha 1/4/2008 la entidad demandante envía comunicación a la Sala acreditando el envío de la demanda a la demandada y no a corte o institución arbitral alguna como lo había requerido previamente la sala, 80 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... La conclusión más importante en el caso resulta ser la aceptación por la Sala como prueba de la iniciación o pendencia de un proceso arbitral susceptible de tutela cautelar judicial, la suscripción de un acuerdo arbitral para sustanciar la litis ante un tribunal ad hoc y el envío de la correspondiente demanda principal al demandado. Con esto no es difícil deducir la aceptación por la Sala de otorgar tutela cautelar judicial a un proceso arbitral ad hoc, a pesar de la incertidumbre legislativa. En cualquier caso, no puede hablarse de disposición legislativa favorable a tal actuación en la materia debiendo concluirse la negación a la tutela de procesos arbitrales fuera de la Corte, tal como se anunció. 3.4. Segundo desacierto en la solución cubana: silencio legislativo en torno al rol de la autonomía privada de las partes en materia de atribución a jueces y/o árbitros de facultad para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional Por último, cuenta como desacierto el silencio de la ley en torno al carácter dispositivo o imperativo de la facultad de jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje. Tratándose de un incidente en apoyo a un procedimiento arbitral, en el cual domina la autonomía privada en el diseño procesal de la solución del conflicto, cabe formularse la cuestión legal relativa a si las partes tienen o no la potestad, otorgada por la norma, para suprimir o atribuir libremente a jueces y árbitros, la facultad para adoptar medidas cautelares en apoyo al procedimiento arbitral del cual resultan partes procesales. Ningún precepto en la LPCALE o en el Decreto-Ley No. 250/07 enfrenta de modo directo la cuestión que nos ocupa. El artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/07 no hace referencia al rol de la autonomía privada en la materia, la expresión “el tribunal arbitral […] puede ordenar directamente la adopción…” no parece estar redactada en el sentido de otorgar facultad de adopción de medida cautelar sin considerar la autonomía privada de las partes, mas tampoco puede afirmarse lo contrario. Dos soluciones se derivan de tal silencio legislativo: aquella que sitúa la facultad para adoptar medidas cautelares en el plano dispositivo y la otra que la ubica en el plano imperativo, sin posible disposición por convención. Puede defenderse en la ley cubana la primera solución a partir de una interpretación lógica del artículo 41 del Decreto-Ley No. 250/07, el cual excluye expresamente la renuncia a la acción de nulidad de igualmente hace notar la cláusula compromisoria suscrita por ambas partes por la cual acuerdan un arbitraje ad hoc, en razón de lo cual no procede el envío de la demanda a ninguna institución tal como lo exigía el tribunal de la jurisdicción ordinaria: “Adjunto a la presente el comprobante de guía aérea [...] mediante la cual fue enviada demanda de arbitraje a la compañía [...] como demandada. Tengo a bien informarle que este arbitraje será mediante un tribunal [...] de derecho formado por tres árbitros, por lo que no existe corte institucional y nos quedaría designar el árbitro, que una vez el mismo sea designado, se lo comunicaremos”. A la comunicación del demandante, responde el tribunal mediante providencia de 2/4/2008: “Dada cuenta con el anterior escrito y documento que se acompaña, únase a los autos de su razón y visto su contenido, se dispone que las presentes actuaciones queden a resultas del proceso principal sometido al arbitraje, manteniéndose en consecuencia la medida cautelar practicada”, el subrayado es mío. 81 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT laudo53. La existencia de un precepto con tal grado de imperatividad en la norma arbitral permite válidamente concluir que su ausencia en otro campo o ámbito de la propia norma significa que no ha sido intención del legislador restringir la autonomía privada, particularmente para el caso de la facultad de jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares. La inclusión en el DecretoLey No. 250/07 de un precepto tan agresivo en términos de ius cogens, necesariamente supone la exclusión de tal intención supresora de la voluntad fuera del ámbito de tal precepto, cual es, entre otros, el de la adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje. Siguiendo esta línea de argumentos, la facultad de jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje es disponible por las partes de conformidad con la legislación cubana. La segunda solución es menos defendible pero aún viable jurídicamente si partimos de la tesis por la cual el Decreto-Ley No. 250/07 se inspiró en la Ley Modelo de la CNUDMI. Siendo así, debe notarse que el artículo 17.1 de la LMA al regular lo referente a la adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje usa la expresión “salvo acuerdo en contrario de las partes” con lo cual de modo expreso ubica el tema en el ámbito dispositivo54. Por su parte, el legislador cubano vio claramente la opción legislativa usada por la CNUDMI y al no reproducirla en el artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/07, puede entenderse descartada y consiguientemente es de suponer su intención negativa en ubicar el tema en el ámbito dispositivo. En razón de lo anterior, debe entenderse que la facultad de jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje es indisponible por las partes. Resulta lógico deducir la importancia y necesidad de superar el silencio legislativo comentado. Para ello basta con añadir una expresión indicativa del rol de la autonomía privada en la materia: “salvo pacto en contrario”, “las partes podrán pactar…”, etc. Ello otorgaría certidumbre legal a la validez de los pactos arbitrales que incluyan convenciones relativas a la adopción de medidas cautelares en apoyo al procedimiento. Es aquí donde debe concluirse que las soluciones aportadas por las legislaciones nacionales y reglamentos institucionales son de variada índole. En razón de ellos se ha intentado formular una propuesta de modelación de estas soluciones con el objetivo de organizarlas y sistematizarlas para su estudio y análisis. Como resultado de la modelación enunciada pueden dividirse en cuatro soluciones: aquella que otorga facultad cautelar exclusivamente a una de las autoridades, judicial o arbitral, cuales son los casos de Italia, Grecia, Argentina a favor del juez y en sentido inverso, Estados Unidos a favor del árbitro; aquella por la cual la ley o el reglamento atribuye facultad cautelar a la autoridad judicial mientras no se haya constituido el tribunal arbitral, en cuyo caso se extingue la competencia del juez sobre el asunto, cual es el caso de la Corte 53 Artículo 41 del Decreto-Ley No. 250/07: “Sin perjuicio de la ejecutoriedad del laudo, las partes, dentro de los 10 días siguientes al de su notificación, podrán solicitar la nulidad del fallo ante la jurisdicción ordinaria. Las partes no pueden pactar la renuncia a la acción de nulidad”. 54 Artículo 17.1 LMA: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares”. 82 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... Internacional de Arbitraje de París; aquella que otorga facultad cautelar a una de las autoridades ante la concurrencia de ciertas condiciones legales, en ausencia de las cuales se extingue tal facultad recayendo en la otra autoridad, cual es el caso británico; y por último, aquella solución por la que ambas autoridades están igualmente investidas por ley de atribución para otorgar medidas cautelares en apoyo al arbitraje, cual es el caso alemán y el nuestro, por mencionar ejemplos ilustrativos de Derecho comparado. Cada una de estas soluciones ha sido formulada legalmente de forma muy variada y diversa, impidiendo que se apliquen los modelos mencionados de forma exacta y fiel. Sin embargo de forma general, estos ilustran las formas en que se ha resuelto en Derecho comparado la cuestión de la atribución de facultad cautelar a las dos autoridades. De estos modelos, el legislador cubano eligió por la solución típica de la CNUDMI en su Ley Modelo, lo cual constituye un avance considerable en la configuración legal del arbitraje en Cuba y particularmente del régimen cautelar a él asociado, al conceder a las partes la oportunidad de dirigirse indistintamente al juez o al árbitro para obtener una resolución cautelar determinada. Ergo, debe contarse como acierto en la norma cubana haber acogido expresamente el modelo de libre opción, por la razón ya enunciada, de atribuir expresamente poderes a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje. Asimismo, la cuestión relativa al actual estado legislativo sobre atribución de poderes a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje en Cuba no es nuevo sino que tiene antecedentes resumibles en tres etapas: una previa a la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06, caracterizada por la vigencia del artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961 admitiendo la tutela cautelar judicial al arbitraje pero con absoluto silencio sobre la tutela del propio árbitro el que ha sido interpretado judicialmente de modo incierto, tanto en sentido positivo como negativo; una etapa intermedia, tan breve que es mas bien interregno, desde la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06 hasta el Decreto-Ley No. 250/07, caracterizada por la constitución de un auténtico régimen cautelar a la disposición del juez y extensible al arbitraje pero continuando el bochornoso silencio en torno a la facultad cautelar del árbitro. Por último, la tercera y actual etapa, posterior a la promulgación del Decreto-Ley No. 250/07 y superado el breve período de transición que fue la segunda etapa, se caracteriza por un vínculo o relación normativa que hace de ambas disposiciones un dúo dinámico responsable del actual modelo adoptado por Cuba en el cual ambos, juez y árbitro, están expresamente atribuidos de facultades para adoptar medidas cautelares. Una evolución y devenir histórico, curiosamente similar al protagonizado por España, con la Ley No. 36/88 de Arbitraje, la Ley No. 1/00 modificativo de la legislación procesal civil española y la Ley No. 60/03 de Arbitraje. Amén de todo lo anterior, deben contarse dos desaciertos en la atribución legal cubana de facultad cautelar a jueces y árbitros. El primero y más importante de ellos es la exclusión de facultad a jueces para adoptar medidas cautelares en apoyo a procedimientos arbitrales no administrados por la Corte Cubana de 83 Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT Arbitraje Comercial Internacional, a pesar de los criterios en contra de la doctrina y de algún fallo de la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana. Por último, y no por ello menos importante, la ley no aclara el rol de la autonomía privada de las partes arbitrales para disponer sobre la facultad cautelar a jueces y árbitros en apoyo a su propio procedimiento, ya sea en el sentido de otorgarla o en el sentido de suprimirla. Todo lo anterior impone formular la necesidad de extender legalmente el ámbito de protección cautelar al arbitraje no administrado por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, lo cual procedería por vía de modificación expresa de los preceptos relevantes o inclusión de nueva disposición al efecto; y por otra parte, de incluir referencia legal expresa al rol de la autonomía privada en materia de atribución de facultad cautelar a jueces y árbitros en apoyo al procedimiento arbitral, sea negando, sea aceptando que las partes puedan convenir, por vía de acuerdo expreso o salvo pacto en contrario, la atribución de la facultad en cuestión. 4. Concluyendo… tengamos nuestro aceite para que nuestras lámparas no se apaguen La Ley Modelo de la CNUDMI constituye el referente doctrinal más importante a nivel universal para orientar las reformas legislativas en materia de arbitraje en sentido general, y de su tutela cautelar de modo particular. Tal cualidad la otorga el hecho de haber sido redactada y posteriormente modificada bajo los auspicios de la CNUDMI como órgano aglutinador del pensamiento doctrinal y tendencias más importantes en arbitraje comercial. Las más recientes modificaciones al precepto relevante en materia de tutela cautelar en la Ley Modelo: el artículo 17, definen un grupo de elementos normativos a considerar para una eventual modificación legislativa. Los más importantes de ellos son las condiciones para el otorgamiento de éstas, la solicitud y el régimen específico de adopción y ejecución de órdenes preliminares; modificación, suspensión y revocación de tales medidas, exigencia de garantías al solicitante por el tribunal arbitral, comunicación al tribunal de información relevante para la adopción; costas, daños y perjuicios por adopción injustificada de la medida cautelar, motivos para el reconocimiento y ejecución transfronterizo de medidas cautelares y régimen aplicable a las medidas cautelares adoptadas por un tribunal judicial en apoyo al procedimiento, entre otras. El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrito en Ginebra en 1961 resulta ser el instrumento jurídico internacional más importante que hace referencia al tema objeto de análisis y el único ratificado por Cuba que hace alusión a la materia en cuestión. En su artículo VI.4 declara la posibilidad de que los jueces adopten medidas cautelares en apoyo al arbitraje. 84 ¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad... La doctrina y la legislación nacional en cada país ha intentado resolver el problema relativo a la atribución de facultad a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares de disímiles maneras. Cuba ha acogido el conocido como modelo de libre opción en esta materia, por el cual la ley atribuye a jueces y árbitros, indistintamente, facultades para adoptar tales medidas según opción de las partes. La regulación cubana en materia de tutela cautelar al arbitraje ha transitado por tres períodos, en los cuales la norma se ha movido desde el silencio hasta la cobertura paulatina de la mayor cantidad de cuestiones requeridas de solución en la cuestión que nos ocupa: facultades a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares, régimen de adopción, tipos de medidas a adoptar, etc. Tal evolución discurrió de modo muy similar en España. En la actualidad debe destacarse como principal mérito y acierto de la norma en Cuba, la adopción expresa por el legislador del modelo de libre opción. Deben igualmente contarse al menos dos desaciertos importantes en materia de atribución de facultad a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares. El primero de ellos, relativo a la exclusión de la tutela cautelar judicial al arbitraje no administrado por la Corte Cubana. La exclusión de rigor opera en virtud de interpretación gramatical bajo la regla inclusio unius, exclusio alterius de los preceptos relevantes en Decreto-Ley No. 250/07 y por la razón de la ley, redactada para regir el arbitraje al amparo de la Corte Cubana. Tal exclusión no obedece a la finalidad de la tutela cautelar al arbitraje, crea un criterio de discriminación legal en la protección cautelar por virtud del tipo de arbitraje, merma la confianza de sus usuarios y resulta nocivo para la inserción de Cuba en el concierto del arbitraje comercial internacional. El segundo de los desaciertos hace alusión al silencio legislativo en torno al rol de la autonomía privada de las partes en materia de atribución de facultades para adoptar medidas cautelares. Dicho de otro modo, la ley en su actual estado de redacción, no deja claro si las partes tienen la potestad de excluir o incluir convencionalmente la posibilidad de acudir a la tutela cautelar del juez o el árbitro, y en el segundo caso, si las partes pueden acordar la modificación del régimen atributivo de facultades por su propia voluntad. Cada uno de estos desaciertos puede evitarse modificando la norma vigente. En el primer caso, incluyendo disposiciones expresas relativas a la protección cautelar del arbitraje no administrado por la Corte Cubana. En el segundo caso, puede lograrse incluyendo una referencia a la voluntad de las partes, tal como: “salvo acuerdo en contrario…”. 85 Recibido el 12 de octubre de 2010 Aprobado el 26 de noviembre de 2010 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ Abogada Bufete Colectivo Boyeros, La Habana Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ Abogada Ministerio de Relaciones Exteriores RESUMEN El presente artículo aborda, en consonancia con la normativa y doctrina nacional, lo más relevante y controvertido del proceso1 de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. Han sido muchas las discusiones doctrinales foráneas y nacionales acerca de qué deberá entenderse por extinción de la sociedad anónima, siendo, desde la perspectiva sobre la cual hemos trabajado, un proceso al que se someterá una sociedad mercantil –anónima de capital totalmente cubano para el supuesto en estudio-, una vez que ha operado una causal de disolución, seguida por la fase de liquidación y que sólo concluirá tras la cancelación del asiento de la sociedad en el Registro Mercantil. PALABRAS CLAVES Sociedad mercantil de capital totalmente cubano, disolución, liquidación, extinción. * Artículo tomado del Trabajo de Diploma presentado por las autoras en opción al grado de Licenciado en Derecho. 1 Se ha utilizado el término proceso para hacer referencia al conjunto de pasos que deberán seguirse para que una sociedad mercantil de capital totalmente cubano pueda, efectivamente, desaparecer del tráfico jurídico mercantil. Se desliga así este término de todas aquellas conceptualizaciones a las que acuden los procesalistas para, en sede judicial, diferenciar los términos proceso y procedimiento. 86 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. ABSTRACT The most significant and debatable features of the process of extinction of public corporations wholly funded with Cuban capital are covered in accordance with our national legal standards and doctrines. What should be understood as extinction of a public corporation has been long discussed in Cuba and other countries. On the basis of our work, it is a process to be applied to a public trading corporation –for the purposes of this study, one wholly funded with Cuban capita– once the company files for dissolution and engages in closing-up sales as part of a process to be finished only when the relevant entry has been deleted from the Trade Register. KEY WORDS Trading Company wholly funded with Cuban capital, dissolution, liquidation, extinction. SUMARIO: 1. Notas introductorias 2. Régimen legal aplicable al proceso de extinción de las sociedades mercantiles de capital totalmente cubano. 3. De la disolución. 3.1 Cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad o la conclusión de la empresa que constituya su objeto. 3.1.1. Cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad. 3.1.2. Conclusión de la empresa que constituya el objeto social. 3.2. Pérdida entera de capital. 3.3. Quiebra de la compañía. 3.4. Acuerdo de los socios. 3.5. Resolución judicial firme. 3.6. Disposición de la autoridad administrativa competente que autorizó su creación. 4. De la liquidación. 3.1. Operaciones fundamentales de la liquidación. 4.2. Responsabilidad de los liquidadores. 5. Publicidad de la disolución y liquidación. 6. Cancelación del asiento en el Registro Mercantil: ¿último paso necesario para la extinción de la sociedad? 7. Observaciones en torno al proceso de extinción de las sociedades anónimas en la práctica cubana actual. 8. Conclusiones. 1. Notas introductorias La extinción de una sociedad mercantil es un fenómeno complejo. La sociedad es una colectividad que actúa en el tráfico mercantil y se relaciona con terceros, creando una trama de vínculos que no pueden cortarse de golpe. Todo ello trae como consecuencia que, al momento que se pretenda hacerla desaparecer como sujeto de derechos y obligaciones, se verá sometida a un proceso, durante el cual se crean un gran entramado de relaciones jurídicas de la más diversa índole, existentes desde que opera una causal de disolución, hasta la cancelación del asiento de la sociedad en el Registro Mercantil. 87 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ Es así que la extinción de las sociedades anónimas2, como cuestión de especial importancia dentro del Derecho Mercantil, ha encontrado su espacio entre numerosos estudiosos de todo el mundo. Las consideraciones doctrinales se han desarrollado en un entorno mayormente unánime, sin embargo, puede apreciarse la existencia de cuestiones que han sido objeto de discusiones; pretendiendo con este trabajo, aportar ideas que uniformen estos temas, coadyuvando así a formar una doctrina nacional. El tema que hoy situamos como centro de nuestra investigación no cuenta en la realidad cubana con el desarrollo teórico-doctrinal, ni legislativo que está llamado a tener, aun cuando no son pocas las extinciones que en la práctica se producen. Desde el punto de vista legislativo, más allá de los escasos preceptos del Código de Comercio, y de algunas normativas complementarias –aplicadas en su mayoría por analogía-, no cuentan los operadores del Derecho, con un patrón al cual someter este proceso; siguiendo para ello –además de estas regulaciones- lo más afín del Derecho comparado y de la doctrina foránea y nacional, siendo esta última escasa y antaña. Radica en estas cuestiones la importancia de su estudio, para, más allá de aportar unas incipientes opiniones teóricas, poner en la mira de los estudiosos, operadores jurídicos y futuros legisladores, los aspectos en los que nuestro proceso de extinción presenta mayores deficiencias 1. Régimen legal aplicable al proceso de extinción de las sociedades mercantiles de capital totalmente cubano Todas las fluctuaciones ocurridas en relación con la práctica mercantilista en Cuba, posterior al triunfo de la Revolución, han traído como consecuencia una gran ausencia legislativa para tratar lo relativo a las sociedades mercantiles, lo cual si bien con el decursar de los años se ha intentado paliar, estamos aún muy lejos de tener una legislación acabada al respecto, siendo el tema que hoy nos ocupa especialmente afectado en este sentido. Es así que no existe, en la actualidad nuestra, normativa alguna que de manera sistemática y uniforme regule el proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano, debiéndose recurrir, en todo caso, a la utilización de manera análoga de procedimientos que han sido contemplados o bien para sociedades anónimas de capital mixto –en la minoría de los casos-, o bien para empresas estatales. 2 Limitaremos nuestro estudio, a pesar de la existencia y reconocimiento legislativo de otros tipos sociales, al proceso de extinción de las sociedades anónimas, por ser el adoptado por las sociedades mercantiles que operan en la práctica cubana. Nos centraremos, a su vez, en las sociedades anónimas de capital totalmente cubano, pues estos sujetos presentan características propias, difiriendo su régimen jurídico del existente para las sociedades anónimas de capital mixto o para aquellas de capital totalmente extranjero. 88 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. Es el Código de Comercio el cuerpo normativo de mayor jerarquía con que hoy contamos, sin embargo, su antigüedad y parca regulación lo hace solo contentivo de determinados enunciados que, en todo caso, deberán ser extrapolados en el tiempo a las circunstancias que hoy se nos presentan. La única normativa que pudiera considerarse, per se, reguladora del régimen de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano es la Resolución No. 260 de 21 de junio de 1999 del Ministro del Comercio Exterior, sin embargo, aún entendiéndose su perfecta vigencia3, deberá en todo caso destacarse su inoperancia respecto al tema que hoy nos ocupa por no contener regulaciones al respecto. Siendo el Ministerio de Economía y Planificación el organismo encargado de otorgar la autorización para que pueda comenzarse el proceso de extinción, nos encontramos con otro de los vacíos legales, y es el relativo a la no existencia de una regulación que establezca cómo se deberá proceder al respecto. Es este el primero de los casos en los que se recurre, por analogía, a la normativa que establece lo relativo a la extinción de las empresas estatales. Entra a regir, de manera muy cuestionada, la Resolución No. 100 del 2000 del Ministro de Economía y Planificación, en lo relativo a la presentación de la propuesta y el otorgamiento o denegación de la autorización para proceder a la disolución como primer paso para lograr la pretendida extinción. Siendo pensada fundamentalmente para las entidades del sector estatal, resulta no ser un cuerpo legal acorde con las exigencias y características que las sociedades anónimas de capital totalmente cubano presentan. Considerada también para las empresas estatales, y aplicándose análogamente, tenemos la Resolución No. 25 de 1º de abril de 1982 del extinto Comité Estatal de Finanzas que viene a regular, aunque muy someramente, algunas cuestiones contables relativas a la liquidación. Se aplica también por las comisiones liquidadoras, en su quehacer, la Resolución No. 27 de 20 de mayo del 2003 del Ministro de la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica. Esta normativa en su Capítulo VIII establece algunos pasos a seguir por determinados sujetos mercantiles vinculados con la inversión extranjera-, que se encuentren en situación de disolución y liquidación, todos los cuales se constituirán como sociedad anónima. 3 Alrededor de la vigencia de la Resolución No. 260/99 existe una polémica de carácter formal, pues aún siendo ésta contentiva de una orden de entrada en vigor a partir de la fecha de publicación en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, estudios al respecto nos han demostrado que tal publicación nunca se hizo efectiva, por lo que, a pesar de encontrarse materialmente vigente, es un cuerpo legal que no ha entrado en vigor. Esto conllevaría que no cabría hablar de la Resolución No. 260/99 como norma reguladora de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano, estando en su lugar la supuestamente derogada Resolución No. 112 de 29 de mayo de 1992 del Ministro de Comercio Exterior. 89 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ Las sociedades mercantiles que hoy estudiamos deberán contar con la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil para adquirir personalidad jurídica, asentándose en dicha inscripción, -entre otras circunstancias- la disolución y liquidación de la sociedad, lo cual queda establecido en el DecretoLey No. 226 de 6 de diciembre de 2001. Al ser esta una norma destinada a establecer solamente las bases sobre las que se erige el funcionamiento del Registro, necesita otro cuerpo legal que lo complemente. Es así que se promulga la Resolución No. 230 del 29 de octubre del 2002 del Ministro de Justicia “Reglamento del Registro Mercantil”, cuyas regulaciones serían realmente válidas y adaptadas a la realidad nuestra, si no fuese porque al ser una norma jurídica de una vigencia limitada, no se encuentra -al menos formalmente- vigente, y no lo ha estado desde octubre del 2003, fecha en que se cumplió el término que se estableció en el primero de sus POR CUANTO4. De esta forma chocamos con otra de las tantas irregularidades existentes en el trayecto que recorremos para encontrar alguna normativa que sea aplicable desde todas las artistas. De manera general hasta ahora no la hay, pudiendo ser únicamente el Código de Comercio, que aunque peca de antaño, es el único cuerpo legal formalmente vigente que contiene preceptos que resultarían aplicables, pues aunque se han publicado normativas que de una forma u otra han intentado llenar el vacío, se encuentran con problemas formales que frenan su validez, mientras que aquellas que no tienen este padecimiento, pues su vigor formal no se ha visto afectado, presentan el inconveniente de no resultar adecuadas desde el punto de vista sustantivo. 2. De la disolución Ha sido amplio el debate doctrinal sobre qué deberá entenderse por disolución de las sociedades mercantiles, es por ello que nos hacemos eco de las palabras de MANTILLA MOLINA, quien considera que es “la resolución del negocio social, no así a la extinción de la persona moral nacida de él, pues ésta, aunque pierde su capacidad para realizar nuevas operaciones, subsiste para efectos de resolver, en una etapa posterior llamada liquidación, los vínculos jurídicos establecidos por la sociedad con terceros y con sus propios socios y por los socios entre sí”5, es por ello que la existencia de una causal de disolución no acaba inmediatamente con la sociedad, sino que es el punto de partida de la situación de disolución que debe desembocar en la etapa de liquidación. El análisis de las causales de disolución será realizado tomando en cuenta el patrón clasificatorio que las divide en causales legales –aquellas que vienen establecidas por ley– o causales estatutarias –aquellas previstas por los socios en los estatutos constitutivos–. 4 De esta forma se establece en este POR CUANTO expositivo que “se hace necesario dictar el Reglamento del Decreto-Ley No. 226/01, con carácter provisional por el término de un año, a fin de garantizar el funcionamiento de este Registro. (…)”. 5 MANTILLA MOLINA, Roberto L., Derecho mercantil, 17ª. ed., Ed. Porrúa, México 1977, p. 431. 90 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. A partir de un análisis de los estatutos constitutivos de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano tomadas como muestra6, podemos afirmar que las causales de disolución estatutarias que se presentan en la práctica son las siguientes: – – – – – Acuerdo de los socios. Imposibilidad manifiesta de realizar las funciones sociales por causas internas o externas. Reducción total o parcial del capital social, de forma tal que se hagan imposibles las actividades sociales7. Imposibilidad de adoptar un acuerdo. La quiebra de la sociedad. Al referir las causales de disolución legales, deberá destacarse que existen, dentro de nuestra normativa jurídica, dos cuerpos legales que hacen mención de ellas. La primera de estas normativas es el Código de Comercio, que en su artículo 221 establece tres circunstancias que provocarán la disolución de la compañía mercantil. A continuación una relación de ellas: – – – Cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad o la conclusión de la empresa que constituya su objeto. La pérdida entera del capital. La quiebra de la compañía. Consideramos que en esta enumeración debieron haber sido acogidas otras causales de gran importancia, tales como el acuerdo de los socios o el mandato judicial; lo que ha conllevado, desde nuestra perspectiva, a pretender salvar esta omisión en un cuerpo legal que, si bien es menos antaño, no es el lugar idóneo para realizar una relación de causas de disolución, las cuales debieran estar contenidas en normas de carácter sustantivo y de mayor jerarquía. Es así que la Resolución No. 230/02 del Ministro de Justicia, en un intento de establecer causales de disolución más acordes con la actualidad establece, en el artículo 164, las siguientes: – – – – Transcurso del plazo de duración, para el cual fue constituida la sociedad, sin que se le haya otorgado prórroga. Acuerdo de los socios. Disposición de la autoridad administrativa competente que autorizó su creación. Resolución Judicial firme. 6 Este análisis fue realizado en el Registro Mercantil, a partir de un estudio de los expedientes de todas las sociedades canceladas en el período que media entre los años 2004-2009. 7 Generalmente se encuentra esta causal redactada de esta manera, pero en aquellos casos en que no se contempla la reducción total y la parcial, no se hace referencia a la reducción total, estableciéndose solamente la reducción parcial. 91 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ Analizaremos entonces, desde nuestra óptica, cómo se comportan cada una de estas causales, sean legales o estatutarias; para lo cual podremos alterar el orden en que las hemos mencionado, a fin de lograr una mejor comprensión e interrelación entre ellas. 2.1. Cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad o la conclusión de la empresa que constituya su objeto La primera de las causales de disolución invocadas por nuestro Código de Comercio en su artículo 221 es el cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad o la conclusión de la empresa que constituya su objeto. Sin embargo, consideramos criticable el hecho de haber reunido en una, dos causales que no guardan relación entre ellas. No constituye un mismo asunto el vencimiento del término, que la consumación del objeto que se haya pactado, razón por la cual preferimos tratarlas por separado. 2.1.1. Cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad Esta causal opera ope legis, es decir, es la única que no requiere de la toma de un acuerdo por parte de la junta de accionistas para su declaración, ni de la inscripción en el Registro para que surta efectos frente a terceros pues el registrador la practica de oficio8. De ahí que el artículo 151 del Código de Comercio establezca que necesariamente deba hacerse constar en la escritura de constitución de la sociedad su período de duración, lo cual una vez inscrito en el Registro será de conocimiento público. En Cuba constituye una práctica la creación de sociedades mercantiles de capital totalmente cubano por tiempo indefinido porque estas nacen para cumplir una función económica en momentos en que se necesita la explotación de cierta actividad que reporte beneficios pero que, a ciencia cierta, no se puede precisar el período de tiempo en que se logrará su obtención. De ahí que, en la práctica de las sociedades de capital cubano esta causal no la encontremos invocada, al menos en la generalidad de los casos. 2.1.2. Conclusión de la empresa que constituya el objeto social En el artículo 151 del Código de Comercio se dispone que en los estatutos sociales deben aparecer las actividades que la sociedad esté destinada a realizar, lo cual conforma su objeto social. Por este motivo, una vez que la sociedad concluye las actividades que constituyen su empresa, lógicamente, si no sufre ninguna variación de su objeto social, -previa modificación de los documentos constitutivos de la sociedad- debe disolverse al no tener motivo de existencia. 8 Así lo dispone el Código de Comercio en su artículo 226. Para el caso de la Resolución No. 230/02 del Ministro de Justicia, se encuentra referencia en los artículos 164 y 165. 92 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. 2.2. Pérdida entera de capital Es esta la segunda de las causales reguladas por el Código de Comercio en su artículo 221, incurriéndose en el común error de asimilar capital con patrimonio. Consideramos que exigir la pérdida entera del patrimonio pudiera ser algo excesivo, que pudiera acarrear la existencia de sociedades que aunque no tengan su activo en cero, la realización de su fin social se haga imposible, por lo que sería más acorde seguir la tendencia utilizada por algunas legislaciones del Derecho comparado de establecer un por ciento mínimo en relación con la cifra establecida como capital social. En relación con lo planteado cabe apuntar que esta causal es frecuentemente regulada por las disposiciones estatutarias de las sociedades mercantiles de capital totalmente cubano, siguiendo esta línea, al ser enunciada de la siguiente forma: “por pérdida total o parcial del capital social que haga imposible el cumplimiento de las actividades sociales”. Es de destacar que esta causal puede devenir en quiebra propiamente, analizándola desde otra perspectiva. En consecuencia, si la sociedad tiene deudas y obligaciones pendientes que comprometan su capital y la afectación de este sea tal que no pueda enfrentarlas, por haber perdido todo su patrimonio, entonces estamos realmente ante un caso de quiebra9. Podemos hablar, entonces, de la existencia de la causal en cuestión cuando se trate de una sociedad que haya cumplido con todos sus débitos y obligaciones puntualmente; debiendo, para operar la misma, que uno de los socios interese la cesación de las operaciones10. 2.3. Quiebra de la compañía El apartado tercero del artículo 221 del Código de Comercio reconoce la quiebra de la compañía como causal de disolución, y a pesar de ser un precepto que no se corresponde con nuestra práctica jurídica, consideramos pertinente dedicarle unas líneas que esbocen cómo operaría a la luz de este cuerpo legal. Se aduce que la redacción de este precepto pudiera ser considerada un tanto ambigua11, dando lugar a una posible interpretación en el sentido de que la quiebra, per se, disuelve la sociedad, lo cual sería, sin lugar a dudas, erróneo. La declaración de quiebra se comporta como una causal sui generis, pudiendo incluso negarse su condición de tal, toda vez que no obliga a la sociedad a disolverse, requiriendo, para que esto ocurra, un pronunciamiento en este sentido por parte de la Junta General de Accionistas. 9 Vid. SÁNCHEZ ROCA, Mariano, Leyes civiles de Cuba y su jurisprudencia II, Ed. Lex, La Habana, 1952, p. 138. 10 Vid. LÓPEZ DE GOICOECHEA, Francisco, Las Sociedades Mercantiles en el Derecho Cubano, s. Ed., La Habana, 1953, p. 288. 11 Vid. PÉREZ ÁLVAREZ, Cristina I., Consideraciones acerca del régimen de disolución y liquidación de las sociedades anónimas en Cuba, en formato digital, p.7. 93 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ En el supuesto de que, en efecto se decida disolver la sociedad, la liquidación no se realizará de la manera en que se produce para el resto de las causales, sino que deberá seguirse el procedimiento concursal que el Código de Comercio establece. Sin embargo, es harta conocida la imposibilidad de llevarlo a cabo, por encontrarse derogados algunos de los preceptos que lo integran o sin aplicación las instituciones que establece por falta de norma adjetiva acorde. 2.4. Acuerdo de los socios A pesar de ser ésta una de las causales que se encuentra reconocida por la mayoría de los ordenamientos estudiados del Derecho comparado, y ser asimilada por todos sin grandes contradicciones al momento de concebirla, veremos como es, a nuestro entender, la más polémica, aun cuando es en la práctica cubana, casi de forma absoluta, la invocada al momento de operar la disolución. Es entonces criticable el alcance de la denominación de la causal con respecto a la realidad que se muestra para las sociedades anónimas de capital totalmente cubano, aduciéndose por algunos que en realidad no se puede hablar de “socios”, y aún defendiendo la existencia de éstos, quedaría en cierta incertidumbre el “acuerdo”. Los defensores de la primera de las posiciones consideran que, para el caso de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano nos encontramos en presencia de sociedades unipersonales, constituidas por el Estado cubano. Se parte, para sostener esta tesis, de que al ser los socios de las sociedades en cuestión, empresas estatales –cuyo patrimonio es público-, u otras sociedades totalmente cubanas –con las mismas condiciones entre sus partes-; no es el patrimonio de estas entidades privado, sino que pertenece, en última instancia al Estado, que funcionando bajo la forma de sociedades o empresas se convierte en el accionista único del ente que surge. Las entidades estatales o las sociedades anónimas que serán partes del contrato de sociedad tendrán, en todo caso, personalidad jurídica independiente de la del Estado, y se unen, a su vez, para formar un ente dotado también de personalidad jurídica; todo lo cual da la medida de que nos encontramos en presencia de sociedades que, aunque públicas, no son unipersonales. Si bien admitimos la existencia de una pluralidad de partes12, rechazamos un poco la idea de que lo que realmente ocurre es un acuerdo. Según hemos podido apreciar, serán, en la mayoría de los casos, decisiones administrativas las que conllevan a la disolución de estas sociedades, las cuales se vestirán, sólo formalmente, con el ropaje de un “acuerdo entre los socios”. Estas decisiones, 12 La pluralidad de partes es, de acuerdo con nuestra legislación, una exigencia en el contrato de sociedad, pues el artículo 116 del Código de Comercio desestima la posibilidad de sociedades unipersonales. 94 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. en última instancia están amparadas en otras causales como serían la conclusión de la empresa o la falta de capital para continuar operando. El acuerdo de los socios, como cualquier otra causal, se encuentra sujeta, para que tenga real operancia, a la autorización que realice el Ministerio de Economía y Planificación, organismo éste que, luego de oír el parecer de los entes correspondientes, podrá determinar que la disolución no se produzca, quedando así el acuerdo de los socios totalmente matizado, pues podrá darse el caso de que, aún contándose con el acuerdo, no tenga lugar la disolución de la sociedad. Es asimismo cuestionado, al momento de analizar el acuerdo entre los socios como causal, la actuación del organismo patrocinador, toda vez que es este, aunque de manera muy informal, quien decide elevar la propuesta al Ministerio de Economía y Planificación para que se inicie el proceso de extinción. Será solamente en muy contados casos -según lo analizado en la práctica- que la decisión inicial nacerá de los socios, la cual deberá, no obstante, ser ratificada por el organismo patrocinador y autorizada por el Ministerio de Economía y Planificación. Puede entonces ocurrir que aun con la existencia del acuerdo entre los accionistas, dicho Ministerio no conceda la autorización, y la disolución no tenga lugar; o podrá darse la disolución aún cuando no existió tal acuerdo entre los socios. Es así que, para las condiciones en que nos encontramos actualmente respecto a las sociedades anónimas que analizamos, si bien se está invocando esta causal, en realidad no está operando, careciendo los socios de la autonomía necesaria para determinar, per se, la disolución de la sociedad. 2.5. Resolución judicial firme Más allá del reconocimiento en el artículo 164 de la Resolución No. 230/02 del Ministro de Justicia de la disposición judicial como causal de disolución, las salas de lo económico de los tribunales provinciales populares, según el inciso c) del artículo 747 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral y Económico, resultan competentes para conocer de los conflictos que se deriven de la inactividad de los órganos de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano –así como de las sociedades mixtas–, de su disolución o de su liquidación, todo lo cual podrá derivar en una sentencia que declare con lugar la pretensión de uno de los socios, tendente esta a la disolución de la sociedad. El reconocimiento legislativo del que goza esta causal queda en el plano formal, mostrándosenos en la práctica un vacío al respecto, a tal punto que no se tiene hoy conocimiento de alguna disolución de sociedades anónimas de capital totalmente cubano que se haya producido a la luz de ésta. 95 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ Siendo las desavenencias entre las partes de un contrato –sea este de sociedad o de cualquier otro tipo- una situación tan frecuente, acudiéndose a la vía judicial como camino usado por excelencia13 para la solución de estos conflictos, nos motivó a indagar en el por qué de tal ausencia, encontrando como explicación a este fenómeno la misma que en su momento expusimos en relación con el acuerdo entre los socios, es decir, dado el carácter estatalizado que ha estado matizando desde el nacimiento hasta la muerte todo lo relacionado con las sociedades de capital totalmente cubano, y la poca autonomía de la voluntad que efectivamente tienen los socios, es entendible el fenómeno que en este instante analizamos. 2.6. Disposición de la autoridad administrativa competente que autorizó su creación El Ministerio de Economía y Planificación es, a tenor de lo establecido en el párrafo sexto del apartado segundo del Acuerdo 5959/07 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, el organismo competente para autorizar la creación de sociedades mercantiles de capital totalmente cubano; es por ello que, cuando en el inciso c) del artículo 164 de la Resolución No. 230/02 del Ministro de Justicia se establece que la disposición de la autoridad administrativa competente que autorizó su creación será inscribible como causal de disolución –en aquellos casos que así se presente–, no nos cabe duda que se alude a la correspondiente disposición de este organismo. En el proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano, es también este organismo el competente para autorizar que la disolución se produzca, una vez que se le ha sometido, en cumplimiento de lo establecido en la Resolución No. 100/00 de su Ministro, la propuesta del Organismo de la Administración Central del Estado correspondiente. Analicemos los pasos que al respecto deberán seguirse. Una vez que se ha producido una situación fáctica, que pudiese ser contemplada como causal de disolución, el organismo patrocinador de la sociedad anónima de capital totalmente cubano, en virtud de lo establecido por el apartado segundo de la Resolución No. 100/00 del Ministro de Economía y Planificación, presenta al citado Ministerio un expediente contentivo de la propuesta de extinción. Este expediente, que tendrá seis copias, deberá circularse al Ministerio de Finanzas y Precios, Ministerio del Trabajo y de Seguridad Social, Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medioambiente, Banco Central de Cuba, entre otros, para que emitan criterio al respecto. Una vez que 13 Aquí pudiese señalarse también el arbitraje como medio alternativo para la solución de conflictos, pero toda vez que, a tenor del artículo 9 del Decreto-Ley No. 250/07 el arbitraje en Cuba queda reservado a los litigios internacionales, -contemplándose como única excepción el caso de litigios que le son sometidos por las empresas mixtas o por las de capital totalmente extranjero en sus relaciones con personas jurídicas nacionales, así como por las partes de los contratos de asociación económica internacional u otras formas de negocios conjuntos con participación de capital extranjero-, preferimos referirnos a la generalidad de los casos, y no a las puntuales excepcionalidades. 96 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. estos organismos han determinado que no existen razones para oponerse a que la disolución opere, el Ministro de Economía y Planificación autoriza mediante carta dirigida al Ministro del organismo que la ha solicitado, la autorización para que la disolución se produzca, otorgando para ello un plazo improrrogable de 90 días14, una vez decursado el cual sin haberse iniciado el período liquidatorio, caducarán los trámites realizados15. De todo lo analizado podemos determinar que la causal de disolución –sea ésta acuerdo entre los socios, pérdida de capital, imposibilidad de realización del objeto social o conclusión de la empresa- se encuentra latente más allá de que se otorgue o no la autorización gubernativa para disolver, fungiendo dicha autorización no como una causal más, sino como un presupuesto que deberá estar presente para que estas causales puedan efectivamente operar. El interés social que se encuentra subyacente en cada una de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano ha traído como consecuencia la necesidad de que se produzca una evaluación por los organismos mencionados, antes de que la causal de disolución –cuya existencia es una realidad– se produzca y dé paso a la liquidación. Sin embargo, existen dos, entre las causales analizadas, que no entendemos requieran esta autorización. Sería el caso del vencimiento del término por el cual fue constituida la sociedad y la disolución por mandato judicial; que si bien hemos visto no presentan virtualidad en la práctica jurídica cubana, se encuentran reconocidas, y nada obsta para que pudieran operar. Para el caso del vencimiento del término sin que se haya producido la prórroga, su carácter de causal que opera ope legis la exime del cumplimiento de requisitos; mientras que en el supuesto del mandato judicial, al ser el tribunal un órgano judicial independiente, lo dispuesto por él deberá cumplirse sin necesidad de presupuesto alguno. Es así que consideramos que la inclusión de la disposición del Ministerio de Economía y Planificación autorizando la disolución no se encuentra correctamente regulada por la Resolución No. 230/02 del Ministro de Justicia como causal, a pesar de que hasta el momento no hay constancia de que así la haya inscrito el Registro Mercantil. Corresponderá, en todo caso, establecerse en un apartado o artículo independiente como presupuesto, siendo éste el tratamiento que tiene en nuestra práctica. 14 Ante la ausencia de una normativa que refleje el plazo correspondiente, se han adoptado 90 días a partir de una interpretación análoga del plazo que para la constitución se establece en el último párrafo del apartado II. de la Resolución. No. 260/99: “La constitución de la sociedad deberá ejecutarse dentro de los tres meses siguientes a partir de la comunicación del Ministro de Economía y Planificación. Transcurrido el plazo establecido la aprobación perderá su vigencia y, consecuentemente, los trámites previos realizados caducarán.” 15 Luego de otorgada esta autorización el Ministerio de Economía y Planificación se desentiende de todo lo relacionado a la extinción de estas sociedades. 97 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ 3. De la liquidación Es la liquidación la fase en la que automáticamente entra la sociedad, luego de haberse visto afectada por una causa de disolución, y que persigue, fundamentalmente el cobro o pago resultante de las relaciones en las que ha incurrido con terceros, para finalmente, del haber remanente, realizar el pago de lo que le corresponderá a los socios como dividendos, por su participación en la sociedad. Durante la liquidación, si bien la junta general de accionistas no desaparece, y conserva en buena medida sus funciones, el órgano fundamental, creado a estos efectos, es la comisión liquidadora, que viene a sustituir en funciones y responsabilidades al consejo de administración, erigiéndose, a partir de su nombramiento por la junta, como representantes de la sociedad en esta etapa. Las atribuciones y obligaciones de los liquidadores es una de las cuestiones en las que existe una mayor ausencia de regulación, y al comprender lo que constituyen las operaciones de liquidación, trae como consecuencia una gran falta de uniformidad a la hora de ésta operar. Ante la ausencia de normas que establezcan las pautas a seguir de manera detallada, los operadores han optado por adecuar los escasos preceptos con que contamos, en consonancia con lo más avanzado y similar a nosotros del Derecho comparado. Es así que más allá de los Artículos 228 y 230 del Código de Comercio – establecen funciones que deberán llevar a cabo los liquidadores–, el Capítulo VIII de la Resolución No. 27/03 del Ministro de la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica –regulador de algunos de los pasos que se darán por los liquidadores durante este período, y si bien está concebido para los casos de inversión extranjera, contiene algunos preceptos que podrán ser aplicables- y el apartado tercero de la Resolución No. 25/82 del extinto Comité Estatal de Finanzas –contiene una enumeración de las funciones que tendrán los liquidadores de las empresas estatales, las cuales se aplican en lo posible a las sociedades anónimas-; no contamos con normativa alguna que guíe a los miembros del las comisiones liquidadoras en su actuar. Todo ello conlleva a la aprobación, en la misma reunión en que ha sido acordada la disolución y la liquidación de las sociedades, del cronograma para la liquidación, el cual constituye la guía que seguirán los liquidadores desde el comienzo hasta el fin de esta etapa. No pretendemos llevar a cabo un análisis exhaustivo de todas estas actividades, sino que realizaremos un resumen dada la naturaleza de tal actividad, y a fin de un mejor entendimiento. 3.1. Operaciones fundamentales de la liquidación Al declararse en liquidación la sociedad, sólo podrán realizarse por los liquidadores aquellas operaciones pendientes o acordes con el fin de la 98 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. liquidación, debiendo cerrar así las operaciones comerciales de la sociedad. De esta manera se erige la prohibición de realización de nuevas operaciones como la primera y más importante restricción a los liquidadores16. El apartado primero del artículo 230 del Código de Comercio determina que serán los liquidadores, en un término de veinte días, los encargados de confeccionar el balance inicial de la liquidación. Es esta una función que no cuenta con problemas en su ejecución, salvo en aquello que refiere al término para llevarla a cabo, el cual variará en dependencia de las exigencias de la sociedad. Es a partir de este balance que se confecciona la relación de acreedores de la sociedad con el plan de acciones para convertir en líquido los bienes y activos de la sociedad, y proceder así al pago de las deudas sociales; para en un momento posterior proceder al cobro de los créditos que tiene la sociedad contra terceros. Comienza, en este punto, el principal problema con el que cuenta el proceso de liquidación en la realidad cubana; y es que llegado el momento de pagar las deudas, y cobrar los créditos, nos encontramos, en variadas ocasiones, en presencia de sociedades –tanto deudoras de la sociedad que se liquida, como ésta que es a su vez deudora de otras- que no cuentan con un activo líquido acorde al monto de la deuda contraída, amén de contar con bienes que pudiesen ser embargados. Es así que se suele crear una analogía –ya no tan necesaria o correcta como las anteriormente analizadas- con las entidades estatales en cuanto al patrimonio de las sociedades, y se acude al Decreto-Ley No. 227/02 –norma jurídica reguladora de los bienes del patrimonio estatal, entre los cuales no incluye los bienes de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano- para sustentar la inembargabilidad de sus bienes, obviándose el reconocimiento expreso que de la embargabilidad de los bienes de las sociedades anónimas se realiza en el artículo 807 de la Ley de Procedimiento. Todo ello trae como consecuencia que llegado el momento de proceder al reparto del haber social, no exista patrimonio resultante para distribuir entre los accionistas, dándose en la práctica un traspaso de todo este entramado de relaciones jurídicas a otras sociedades –tal como sucede para el caso de la empresas estatales-. Esta cesión, al no contar con los mecanismos de publicidad adecuados, suele dejar al tercero acreedor en un estado de desconocimiento tal, que conlleva a que su deuda nunca sea efectivamente satisfecha. 16 Así queda establecido por el artículo 228 del Código de Comercio. Sin embargo, a pesar de la existencia de la prohibición y de su reconocimiento legal y jurisprudencial, se han constatado casos en que, ocultos tras una indebida publicidad de la liquidación, los liquidadores han concluido contratos con terceros, ajenos al estado de liquidación, sin exigírseles, como veremos posteriormente, la responsabilidad correspondiente. 99 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ En otro sentido, debe destacarse que si bien estamos en presencia del proceso de extinción de las sociedades, en la generalidad de los casos lo que se extinguirá será la persona jurídica, no así la actividad comercial que ésta realizaba, la cual suele ser continuada por otras sociedades que la tenían contemplada como parte de su objeto social o, en caso contrario, se les realiza una modificación, de forma tal que dicha actividad quede incluida. Se hace un poco imperceptible la enajenación de los bienes sociales como función de los liquidadores tal y como ha sido doctrinalmente entendida, toda vez que carecemos de procedimientos de subasta para ello, por lo que suele operar un traspaso gratuito o enajenaciones onerosas a sociedades que hayan tenido prevista esta adquisición en su plan para ese año. Una vez concluidas estas operaciones, la comisión liquidadora deberá realizar un balance de cierre o balance final, en el cual se hará constar el cierre de los libros contables -cierre que deberá coincidir con la situación fáctica-, y se presentará para la realización de una auditoria por terceros extraños a la sociedad, procediendo, en un momento posterior, a la redacción de un informe de la liquidación, una especie de resumen de esta etapa, en el que se consignará, además, la no existencia de adeudos fiscales. Este documento requerirá de aprobación por la junta general de accionistas, lo cual constituye el cierre económico de la liquidación, manteniéndose su arista jurídica hasta su inscripción en el Registro, la cual requiere como paso previo la protocolización ante notario. Constituyen los trámites previos al acceso al Registro, y el acceso en sí, las últimas de las funciones que se le reconoce a la comisión liquidadora17. 3.2. Responsabilidad de los liquidadores La responsabilidad que deben asumir los liquidadores por causa del incumplimiento o la negligencia en su actuar no escapa de la parquedad como nota característica de nuestro ordenamiento jurídico en lo que al tema tratado se refiere. El Código de Comercio impone a los liquidadores en su artículo 230 dos obligaciones por cuyo incumplimiento prevé la pena de destitución18. Dichas obligaciones se encuentran en estrecha relación con su rol de representantes de la sociedad y mandatarios de sus accionistas durante la liquidación. Las 17 Se podrá entender el artículo 171 de la Resolución No. 230/02 como contentivo, aunque desde el ámbito registral, del enunciado de esta función, toda vez que establece que: los liquidadores solicitan al Registro Mercantil la cancelación de la sociedad extinguida, por medio de escritura pública, (…). 18 El artículo 230 establece: Bajo pena de destitución deberán los liquidadores: 1º. Formar y comunicar a los socios, dentro del termino de veinte días, el inventario del haber social con el balance de las cuentas de la Sociedad en liquidación, según los libros de su contabilidad. 2º.Comunicar, igualmente, a los socios todos los meses el estado de liquidación. 100 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. comunicaciones periódicas que se exigen, como parte del cumplimiento de sus funciones, suponen la responsabilidad de los liquidadores frente a los accionistas que serán quienes soportarán las pérdidas o se beneficiarán con el reparto del haber social. El artículo 231, en consecuencia, los responsabiliza ante los propios socios de cualquier perjuicio que sufra el haber social como resultado de fraude o negligencia grave en su proceder, sin embargo, no se aprecia el modo en que asumirán dicha responsabilidad, pues al implicar la constitución de una comisión liquidadora la existencia de una pluralidad de sujetos responsables de la obligación –al menos en la mayoría de los casos-, se hace necesario establecer si responderán solidaria o mancomunadamente. En este sentido es omiso el Código de Comercio, por lo que en la búsqueda de una solución, habrá que acudir a las disposiciones del Código Civil de manera supletoria19. Este cuerpo legal define como actos ilícitos a los “hechos que causen daño o perjuicio a otro”20, por lo que considerando que el incumplimiento de tales funciones, impuestas por ley o por los estatutos sociales, se circunscribe a esta institución del Derecho Civil, concebimos posible la aplicación de los preceptos reguladores de esta a la responsabilidad de los liquidadores de sociedades anónimas. Entre los preceptos aplicables estaría entonces el inciso b) del artículo 87 referido a las reglas del daño material y la indemnización de los perjuicios, donde se establece que la obligación será solidaria; sin perjuicio de la responsabilidad penal en que podrían incurrir si como consecuencia de su actuar resulta el acaecimiento de algún delito. Por otro lado, en la práctica podría resultar difícil la imputación de responsabilidad a los liquidadores por excederse en sus funciones en el entendido de que el comienzo del estado de liquidación de la sociedad no es inscrito en el Registro Mercantil en el momento de su real inicio, sino una vez que ha terminado; por lo que no existe publicidad de dicho estado. Se corre así el riesgo de realización de nuevas operaciones por parte de los liquidadores que extralimiten sus facultades, involucrando a terceros, de buena fe o no, en dichas operaciones. En cuanto a las disposiciones registrales en esta materia, se exige responsabilidad en caso de retraso en la inscripción de sujetos o actos en el Decreto-Ley No. 226/0121, de lo cual puede colegirse que en el supuesto de tratarse de operaciones liquidatorias, esta responsabilidad tendrá que ser asumida por los liquidadores de la sociedad. Si bien nuestra legislación contiene algunos preceptos sobre la base de los cuales podría exigirse responsabilidad a los liquidadores por el incumplimiento 19 Esto constituye una disposición del propio Código de Comercio en el artículo 50 lo cual deberá verse relacionado con el artículo 8 del Código Civil. 20 Vid. artículo 81 del Código Civil. 21 Vid. artículo 6.1 del Decreto-Ley No. 226/01 en relación con el artículo 27.1 del mismo texto normativo. 101 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ de sus funciones, la práctica se muestra silenciosa al respecto, evidenciándose solo a los efectos de incumplimiento en el plazo establecido para otorgarle a los actos la publicidad correspondiente. De este modo, consideramos necesario que se acuda, en aquellos casos en que sea así necesario, a los artículos del Derecho común que son aplicables ante la violación de las obligaciones por los liquidadores, con el propósito de lograr sistematicidad en la procedencia de la responsabilidad que asumen los liquidadores en su papel de representantes de la sociedad. 4. Publicidad de la disolución y liquidación El artículo 226 del Código de Comercio determina que, salvo en aquellos casos en que la sociedad haya sido disuelta por el vencimiento del término –por ser causal que opera ope legis-, se necesitará, para que la disolución surta efectos frente a terceros, de su correspondiente inscripción en el Registro Mercantil. Este planteamiento encuentra su correlato en el inciso j) del artículo 20.2 del Decreto-Ley No. 226/01, el cual a su vez se encuentra complementado por su Reglamento. Es así que en la nota al margen de la última inscripción de la sociedad mercantil deberá señalar el Registrador el motivo de disolución –de los establecidos por el artículo 164 de la Resolución No. 230/02-, inscribiendo a su vez el acuerdo de disolución o la resolución administrativa o judicial que la declara, todo lo cual requiere como publicidad complementaria la correspondiente inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil22. De la interpretación de los Artículos 170 y 171 de la Resolución No. 230/02, se deriva la posibilidad de que se que sea inscrito en un solo acto tanto que ha operado la disolución –con todo lo que ello conlleva como el propio nombramiento de la comisión liquidadora– como el estado de liquidación y la marcha de sus operaciones, formando ambas parte del acto de cancelación de la inscripción registral de la sociedad. Esto implica que se ha dejado desprovisto de publicidad la marcha de los estados de la liquidación de la sociedad en extinción lo cual podría provocar un estado de inseguridad jurídica para los terceros involucrados. Se adolece así, en la legislación cubana actual, de un mecanismo compulsivo que evite el acaecimiento de esta situación. En otro sentido deberá destacarse que al momento de realizarse la inscripción de los aspectos relativos a la disolución que ha operado por acuerdo de los socios – la más frecuente entre nosotros-, y en cumplimiento de lo establecido en el inciso j) del artículo 20.2 del Decreto-Ley No. 226/01, se realiza, a su vez, la inscripción de la liquidación, constando ambas en una misma escritura pública, siendo, en la mayoría de los casos, la única vez que se accede al Registro 22 Todo esto queda así dispuesto en el párrafo segundo del artículo 164 de la Resolución No. 230/02. 102 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. Mercantil durante el proceso de extinción, pese a tratarse de actos de naturaleza y alcance diferentes. Es éste un proceder admitido de manera generalizada, toda vez que no existe disposición alguna que a ello se oponga, y si bien sería ideal usarlo solamente en aquellos casos en que no sea necesaria la realización de la liquidación en sentido estricto, es decir, cuando el patrimonio resultante se encuentre solamente en metálico y no existan deudas sociales, entre otras situaciones; vemos como se utiliza de manera casi absoluta. A nuestro entender, el no respeto de los momentos adecuados para llevar a cabo la inscripción de cada tipo de acción durante el procedimiento de extinción de una sociedad mercantil ocasiona un posible estado de incertidumbre en el tráfico de las operaciones mercantiles, no teniendo los terceros, efectivamente, como constatar si los representantes de la sociedad con la que están contratando actúan en cumplimiento de las funciones que le fueron atribuidas, si lo hacen lícitamente o no. 5. Cancelación del asiento en el Registro Mercantil: ¿último paso necesario para la extinción de la sociedad? La doctrina foránea se encuentra divida entre aquellos que consideran que la sociedad se extingue luego de terminadas las operaciones liquidatorias, al procederse a la cancelación del asiento en el Registro Mercantil23, mientras que otros han entendido que el proceso de extinción termina una vez que se ha concluido el reparto del haber social resultante entre los socios, sin necesaria inscripción en el Registro, la cual tendría, en todo caso, efectos declarativos de la extinción ya acaecida24. Es esta última la posición que parece adoptar la Resolución No.230/02, cuando en el artículo 171 refiere, tácitamente, que se procederá a la cancelación del asiento de la sociedad, en el Registro Mercantil, una vez que se ha extinguido, lo cual, al analizarse en relación con el artículo 170, podrá entenderse que habrá ocurrido al repartirse el haber social entre los socios, con la correspondiente anulación de las acciones. Es así que, para nuestra legislación, la sociedad se considerará extinta sin necesidad de realizarse la inscripción correspondiente, siendo la cancelación del 23 Vid. GARCÍA RODRÍGUEZ, Carlos, “Insuficiencias de la legislación mercantil” en Estudio sobre la Reforma de la legislación de sociedades mercantiles, tomo I, s. Ed., Buenos Aires, 1942, p. 91; BOTER MAURÍ, Fernando, “Disolución y Liquidación de Sociedades Mercantiles”, Ed. Juventud, Barcelona, s. f., pp. 7-9. 24 Al respecto Vid. GOLDSCHMIDT R., cit. pos ACEDO DE LEPERVANCHE, Luisa T., en La disolución de la sociedad anónima en el Código de Comercio de 1904 y su relación con el Código de Comercio Vigente (en formato digital), tomado de www.menpa.com, p. 2; VÍCTOR VERÓN, Alberto, Sociedades Comerciales, tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1983, p.187; NARVÁEZ, José I., Teoría general de las sociedades. 6ª. ed., Temis, Bogotá, 1990, p. 389. 103 Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ asiento solo un paso en pos de la publicidad, sin efecto constitutivo alguno. No es ésta la posición que creemos adecuada, toda vez que si bien tras el reparto del haber social y la extracción de las acciones del Banco, la sociedad se encuentra carente de relaciones jurídicas, tanto para con terceros como de los socios entre sí, aún mantiene su personalidad jurídica, la cual fue adquirida solamente tras la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, debiéndose exigir igualmente el acceso al Registro para que se entienda desprovista de ésta. Por ello se le confiere efectos constitutivos a la primera inscripción de la sociedad, no adquiriendo personalidad jurídica el sujeto en cuestión hasta que ésta no se produzca, mientras que la cancelación del asiento en el Registro Mercantil tendrá, a todas luces, un efecto meramente declarativo, aun cuando sea un acto obligatorio. 6. Observaciones en torno al proceso de extinción de las sociedades anónimas en la práctica cubana actual Hasta ahora hemos analizado aspectos que pudieran considerarse teóricos, refiriéndonos, en algunos casos, a su matiz práctico. Es entonces momento de, sobre la base de nuestro estudio de campo, arrojar algunos datos acerca de cómo ha funcionado en los últimos cinco años –período que abarca desde el 2005 al 2009– la extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. En estos años han sido canceladas en el Registro Mercantil un total de 40 sociedades anónimas de capital totalmente cubano, siendo la causal de disolución invocada en 37 de ellas el tan discutido acuerdo entre los socios, mientras que en las 3 restantes aparece la pérdida de patrimonio. El desenvolvimiento del proceso de extinción no ha sido uniforme, mostrándose en el 2005 y en el 2007 solo 4 sociedades canceladas cada año, mientras que en el 2006 no hay constancia de ninguna; en el año 2008 se cancelan 5, existiendo un incremento radical en el número de sociedades que son canceladas en el año 2009, ascendiendo éstas a 27 –lo cual representa un 67,5% del total de la muestra-. De las sociedades extintas en el 2009, en su momento llamó nuestra atención el hecho de que 15 de ellas habían sido constituidas en 1994, perteneciendo, en su mayoría, al Ministerio del Turismo. Fueron estas sociedades creadas como consecuencia de la crisis en la que se veía inmerso el país a causa de la caída del campo socialista, acudiéndose a ellas como mecanismo para incrementar fundamentalmente las actividades relativas al turismo. Sin embargo, al decursar de los años, estando inactiva la gran mayoría de ellas, su extinción parece ser la decisión adecuada. Otra peculiaridad que deberá destacarse es que, de todas esas sociedades que constan como extintas por la cancelación que de ellas ha operado, según consultas a especialistas del Ministerio de Economía y Planificación, aproximadamente en el 22,5%, no es propiamente una extinción lo que ha ocurrido. 104 Un acercamiento al proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. Nos encontramos en presencia de sociedades cuya actividad se encontraba tan difundida por todo el territorio nacional, que al operar ellas como sociedades no integradas a grupo alguno, con su establecimiento principal, en la mayoría de los casos, sito en la ciudad de La Habana, se hacía extremadamente difícil un adecuado control de las sucursales que tenían en el resto de las provincias. Es por ello que comienza a darse la tendencia de que estas sociedades pasen a ser la sociedad dominante del grupo de empresarios conformados por las otrora sucursales, ahora dotadas de personalidad jurídica independiente. 7. Conclusiones Hemos visto hasta aquí que el ordenamiento jurídico cubano no cuenta con una regulación especial que sistematice el proceso de extinción de las sociedades anónimas de capital totalmente cubano. La legislación aplicada, además de ser difusa y parca, carece de la flexibilidad necesaria para ajustarse a las peculiaridades de dichos sujetos, teniéndose que recurrir, no siempre de forma atinada, a la analogía con las normativas establecidas para entes no afines. Es así que se encuentra nuestra práctica jurídica, en lo que al tema se refiere, signada por una gran disparidad en la forma de llevarse el proceso de extinción, estando presente una serie de características que tienden a desvirtuar la esencia de algunas de las instituciones que con él se relacionan. 105 EL AUTOR EXTRANJERO Recibido el 30 de septiembre de 2010 Aprobado el 26 de noviembre de 2010 Dr. Luís GRECO Asistente científico en la cátedra del prof. dr. dr. h. c. mult. Bernd SCHÜNEMANN RESUMEN Aquello que era inimaginable es desde hace mucho tiempo realidad: en Alemania tiene lugar una discusión sobre la legitimidad de la tortura1. Las siguientes reflexiones tienen por objeto desarrollar algunas de las premisas, que pocas veces se formulan con claridad, con respecto al punto de vista según el cual la tortura sería legítima en casos excepcionales –es decir, que la dignidad humana podría perderse y encontrarse sujeta a reserva de costes– y someter a crítica esta perspectiva. PALABRAS CLAVES Tortura, excepciones, regla. ABSTRACT What used to be unthinkable once has long become a reality: a debate is going on in Germany about the legitimacy of torture[1. The following reflections are intended to delve into some frequently vague viewpoints that torture would be justified in 1 Si se tiene en cuenta que actualmente es lamentablemente demasiado tarde para quien se encuentra en contra de la tortura seguir la estrategia de guardar silencio respecto a ella en el interés de mantenerla dentro del ámbito de los tabúes [así, por ejemplo, KRAMER, “Wunsch nach Folter”, KritJ (33), 2000, pp. 624 y ss., p. 625; ZIZEK, Welcome to the desert of the real, London/New York 2002, p. 103; HAMM, “Schluss der Debatte über Ausnahmen vom Folterverbot!”, NJW, 2003, p. 946]. If we keep in mind that, unfortunately, it’s already too late for those who oppose torture to remain silent about it in order to keep it within the realm of taboo subjects [for instance, KRAMER, “Wunsch nach Folter”, KritJ (33), 2000, pp. 624 y ss. p. 625; ZIZEK, Welcome to the desert of the real, London /New York 2002, p. 103; HAMM, “Schluss der Debatte über Ausnahmen vom Folterverbot!”, NJW, 2003, p. 946].. 106 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. exceptional cases –in other words, that human dignity could be disregarded and be contingent on cost-related considerations– and review such premise. KEY WORDS Torture, exceptions, rule. SUMARIO: 1. Introducción. 2. ¿Excepción a la prohibición de la tortura en los casos de bombas de relojería? 3. Excepciones y reglas, excepciones como reglas. 4. Crítica a la regla de la caducidad. 5. Crítica a la regla de los costes. 6. Conclusión 1. Introducción La tortura está prohibida. La causa de esta prohibición es el atentado contra la dignidad humana. Existe un amplio consenso sobre estos enunciados necesitados en sí mismos de aclaración y justificación2, de modo que en este trabajo se trata de otra cuestión, a saber: 2 Lo primero que debería aclararse con exactitud es: qué debe entenderse bajo el concepto de tortura (así también HILGENDORF, “Folter im Rechtsstaat?”, JZ, 2004, pp. 331 y ss., p. 331); hay que suponer que parece problemática la definición acuñada por la convención anti-tortura de la ONU y generalmente aceptada, según la cual la tortura sería esencialmente la causación intencional, por parte del Estado, de considerables dolores corporales o psíquicos (artículo 1, apartado 1, párrafo 1), sobre todo, a causa de centrarse en el “dolor o sufrimiento” de una perspectiva psicológico-naturalista [de modo similar STOBBE, “Die Unmenschlichkeit der Folter”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (Ed.), Rückkehr der Folter, 2006, pp. 36 y ss., p. 40; en ese sentido, la definición existente en el artículo 2 de la Convención Interamericana para la prevención y castigo de la tortura de 1985 ha sido ampliamente superior; sobre esto, BOSSUYT, “Two New Regional Conventions with Respect to the Prohibition of Torture”, en MATSCHER (Ed.), Folterverbot sowie religionsfreiheit im rechtsvergleich, 1990, pp. 81 y ss., pp. 86-87]. Si se quiere ser consecuente, por ejemplo, es forzoso interpretar que estamos frente a un acto de tortura cuando se le afeita la cabeza a una modelo que trabaja con su cabello, lo cual le causa dolores (psíquicos) considerables y comprensibles, mientras que no lo sería la flagelación que se le causa al creyente ni al masoquista para su martirio. Las insuficiencias de la psicologización fueron vistas por la misma convención de la ONU de modo que no puede dejar de oponerse a ella la cuestionable limitación contenida en el artículo 1, apartado I, párrafo 2, según la cual los dolores resultantes de las sanciones legales no se incluyen en el concepto de tortura. Esta limitación crea nuevamente otros problemas, pues podría negarse la existencia de la tortura mediante la afirmación de que únicamente se impone la sanción prevista en la ley [la crítica fundada en la propensión al abuso de la cláusula– por ejemplo TOMUSCHAT, “Rechtlicher Schutz gegen Folter”, en SCHULZ-HAGELEIT (Ed.), Alltag-Macht-Folter, 1989, pp. 95 y ss., p. 102; HILGENDORF, JZ, 2004, p. 334 –sin embargo, pasa por alto su condición insoslayable motivada por su punto de vista que psicologiza]. Sin embargo, el punto de vista determinante no podría probablemente serlo la aflicción de dolores, sino, mejor dicho, el ejercicio del dominio más absoluto que sobre una persona podría imaginarse, respecto del cual deberían jugar un rol importante, entre otras cosas, las circunstancias fácticas de ser puesto merced del Estado, en el sentido de encontrarse en posesión de éste [subrayando correctamente un aspecto central de la posesión JOERDEN, “Über ein vermeintliches Recht (des Staates), aus Menschenliebe zu foltern”, Jahrbuch für Recht und Ethik (13), 2005, pp. 495 y ss., p. 517; subraya el ejercicio del poder, sobre todo, REEMTSMA, “Wir sind alles für Dich”, en REEMTSMA (Ed.), Folter, 1991, pp. 7 y ss., p. 13, veáse también, PARRY, “Escalation and 107 Dr. Luis GRECO si la prohibición de la tortura, que se encuentra fundada en la dignidad humana, debe experimentar o no limitaciones en determinados grupos de casos. La intensa discusión actual gira en torno a esta cuestión: especialmente en Alemania, tras el caso MetzlerGäfgen-Daschner (**) y en Estados Unidos, después del atentado contra las torres gemelas en Nueva York3. En Israel, por el contrario, se viene discutiendo desde hace ya Necessity”, en LEVINSON (Ed.), Torture – A collection, Oxford/New York 2004, pp. 145 y ss., p. 153, en el desarrollo de la, por él llamada, perversidad de la tortura, esto es, su inversión de las ideas tradicionales de acción, consentimiento y responsabilidad pues la tortura tendría el significado de que el torturado, dado que él no cooperaría, se estaría, al fin y al cabo, haciendo todo a sí mismo]. En segundo lugar, debería continuarse trabajando en lo que exactamente constituye la violación real de la dignidad humana que se suele afirmar de manera muy general. Sólo, entonces, debería estimarse, por ejemplo, en qué medida la amenaza de ejercer un dolor corporal, como ocurrió en el caso Daschner, representa ya una tortura [de modo afirmativo, en general mediante una subsunción bajo el concepto de “dolor psíquico” JEßBERGER, “Wenn du nicht redest, füge ich Dir große Schmerzen zu”, Jura, 2003, pp. 711 y ss., p. 714; GAEDE, “Die Fragilität des Folterverbots”, en CAMPRUBI (Ed.), Angst und streben nach sicherheit in gesetzgebung und praxis, 2004, pp. 155 y ss., p. 165; ELLBOGEN, “Zur unzulässigkeit der folter (auch) im präventiven bereich”, Jura, 2005, pp. 339 y ss., p. 340; JOERDEN, Jahrbuch für Recht und Ethik (13), 2005, p. 521; R. MARX, “Folter: eine zulässige polizeiliche präventionsmassnahme?”, en GEHL (Ed.), Folter – zulässiges instrument im rechtsstaat?, 2005, pp. 95 y ss., p. 102 [= KritJ (37), 2004, pp. 278 y ss.]; SCHILD, “Folter (androhung) als Straftat”, en GEHL (No. 2), pp. 59 y ss., p. 61; sobre ello véase además KINZIG, “Not kennt kein Gebot?”, en GEHL, (No. 2), pp. 11 y ss., p. 19 y ss. y ROXIN, “Kann staatliche Folter in Ausnahmefällen zulässig oder wenigstens straflos sein?”, en Festschrift für ESER, 2005, pp. 461 y ss., p. 464; El mismo, “Rettungsfolter?”, en Festschrift für NEHM, 2006, pp. 161 y ss., p. 169, ambos efectúan consideraciones que abren nuevas perspectivas, porque superan el psicologismo, las cuales consisten en que la amenaza del dolor y su aflicción se igualarían en el efecto del quebrantamiento de la voluntad; en contra HILGENDORF, JZ, 2004, p. 338-339, y, sobre todo, HERZBERG, “Folter und menschenwürde”, JZ, 2005, pp. 321 ss., y p. 325 y ss.; KRETSCHMER, “Folter in Deutschland”, RuP, 2003, pp. 102 y ss., p. 107: no hay tortura, pero sí, obviamente, un tratamiento degradante; J. SCHULZ, “Das Folterverbot der EMRK und seine Auswirkungen auf das Strafrecht”, en LENZEN (coord.), Ist folter erlaubt?, 2006, pp. 77 y ss., p. 87. Los importantes argumentos de HERZBERG demuestran, según mi parecer, muy poco la no existencia de la tortura en los casos de mera amenaza que la necesidad de despedirse justamente del punto de vista psicologicista ampliamente criticado]. (**)En el caso referido el director adjunto de la policía de Frankfurt am Main, Wolfgang Daschner, había ordenado a un subordinado suyo que durante el interrogatorio (llevado a cabo el 1 de octubre de 2002) amenazara al detenido -que había secuestrado, el 27 de septiembre de 2002, a un niño de 11 años- con que si no les revelaba el lugar donde se encontraba, todavía, supuestamente con vida el niño secuestrado, se le aplicaría violencia física. El detenido, ante la amenaza, reveló el lugar donde había ocultado al niño, el cual ya había fallecido con anterioridad al interrogatorio, asfixiado por la cinta aislante con la que lo había dejado envuelto. Wolfgang Daschner defendió públicamente su postura. En junio de 2004, la Audiencia Provincial de Frankfurt am Main ordenó su procesamiento por un delito de amenazas graves. El 20 de diciembre, Wolfgang Daschner y el agente de policía que obró bajo su mando fueron condenados por amenazar con torturar a un detenido en el curso de un interrogatorio policial. [N. del T., cfr. LG Frankfurt, NJW (10), 2005, pp. 692-696; GÓNGORA MERA, “Ein bisschen Folter: Alemania debate sobre la tortura”, disponible en http://www.menschenrechte.org/beitraege/menschenrechte /debate_tortura.htm] 3 Mayores detalles respecto a la discusión americana se encuentran en el texto que sigue. Vid. MARX, R., “Globaler Krieg gegen den Terrorismus und territorial gebrochene Menschenrechte”, KritJ (39), 2006, pp. 151 y ss., p. 153 y ss., con respecto al punto de partida del gobierno de los EEUU relativo a la tortura. 108 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. casi veinte años sobre la licitud de la utilización de la tortura para la lucha contra el terrorismo4. La prohibición absoluta, en sí humanitaria, puede resultar dolorosa en situaciones de necesidad. Piénsese en lo peor: una ciudad entera como Munich, Nueva York, Barcelona o Río de Janeiro, va a desaparecer del mapamundi si no se empuja a hablar al terrorista responsable de la bomba, que acaba de ser capturado. Semejantes grupos de casos, los denominados grupos de casos de la bomba de relojería [ticking time bomb Konstellationen], poseen a pesar de su carácter extraordinario una gran relevancia teórica, de modo que aquel que quiera aferrarse a la prohibición absoluta de la tortura, sólo en estos supuestos encontrará la ocasión de demostrar la seriedad de su afirmación. Por esa razón, en este trabajo no se seguirán las estrategias que pretenden evitar el grupo de casos de la bomba de relojería aludiendo a su carácter infrecuente5, sino que se tomará y cuestionará seriamente si en estos casos no debería afirmarse una excepción a la prohibición de torturar. Para nosotros, por tanto, no se trata de analizar el caso concreto de Frankfurt6, sino la cuestión abstracta del carácter absoluto de la prohibición de tortura. Y este carácter absoluto sólo es posible someterlo a la prueba de fuego, cuando él mismo resista ante la peor y también exija en ese caso extremo la observancia de la prohibición de torturar. Aquí tampoco se discutirá sobre la regulación jurídico-positiva. Ésta, por un lado, rechaza de manera clara cualquier excepción a la prohibición de la tortura7, pero, por el otro, no puede sustituir una reflexión sobre los fundamentos filosófico-jurídicos. 4 Para la discusión científica fueron sobre todo centrales: el informe de la denominada Comisión Landau [resumen publicado en Israel Law Review (= IsLR) (23), 1989, pp. 146 y ss., en el cual, entre otras cosas, se emite un dictamen sobre la conformidad a Derecho de los métodos interrogatorios del denominado Servicio de Seguridad General (General Security Service, o GSS)] y, la decisión del Tribunal Superior [resumen publicado en Levinson (No. 2), pp. 165 y ss.]. Sobre ello, resumidamente Vid. EHRLICH/JOHANNSEN, “Folter im Dienste der Sicherheit?”, en HASSE y otros (Ed.), Menschenrechte, 2002, pp. 332 y ss.. 5 Así, sin embargo, RAESS, Der schutz vor folter im völkerrecht, 1989, pp. 112 y ss.; KRAMER, KritJ (33), 2000, p. 624; SCHLINK, en BRUGGER/SCHLINK, Darf der Staat foltern? – Eine podiumsdiskussion HFR 2002, Beitrag 4, p. 6; SHUE, “Torture”, en Levinson (No. 2), pp. 47 ss.. p. 57 y ss.; probablemente también Zizek (No. 1), p. 104. 6 Sobre ello, véase especialmente el fallo del LG Frankfurt, NJW, 2005, p. 692 y las referencias en la siguiente nota. 7 Subraya la claridad del Derecho positivo, por ejemplo, DÜX, ZRP, 2002, p. 180; KRETSCHMER, RuP, 2003, p. 108; JAHN, “Gute Folter – Schlechte Folter?”, KritV, 2004, pp. 24 y ss., p. 35; ROXIN, “Rettungsfolter?” (No. 2), p. 163; SCHILD, “Folter einst und jetzt”, en NITSCHKE (Ed.), Rettungsfolter im modernen Rechtstaat?, 2005, pp. 69 y ss., p. 80. Con respecto a la reglamentación jurídico-positiva, detalladamente (y, en parte, relacionado con el caso de Frankfurt) HECKER, “Relativierung des Folterverbots in der BRD?”, KritJ (36), 2003, pp. 210 y ss., pp. 212 y ss.; JEßBERGER, Jura, 2003, pp. 712 y ss.; KRETSCHMER, RuP, 2003, pp. 102 y ss.; MERTEN, “Folterverbot und grundrechtsdogmatik”, JR, 2003, pp. 404 y ss., p. 405 y ss.; WELSCH, “Die wiederkehr der folter als das letzte verteidigungsmittel des rechtsstaates?”, BayVBl, 2003, pp. 481 y ss., p. 483 y ss.; GAEDE (No. 2), pp. 161 y ss.; GUCKELBERGER, “zulässigkeit von polizeifolter?”, VBlBW, 2004, pp. 121 y ss.; JAHN, KritV, 2004, pp. 32 y ss.; NEUHAUS, “Die aussageerpressung zur rettung des entführten: strafbar!”, GA, 2004, pp. 521 y ss.; ZIEGLER, “Das folterverbot in der polizeilichen Praxis”, KritV, 2004, pp. 50 y ss., p. 51 y ss.; ELLBOGEN, Jura, 2005, pp. 339 y ss.; ESSER, “Die menschenrechtliche konzeption des folterverbotes im deutschen strafverfahren”, en GEHL (No. 2), pp. 143 y ss.; KINZIG, (No. 2), pp. 12 y ss.; NOROUZI, “Folter in nothilfe – geboten?”, JA, 2005, pp. 306 y ss.; HONG, “Das grundgesetzliche folterverbot und der menschenwürdegehalt 109 Dr. Luis GRECO 2. ¿Excepción a la prohibición de la tortura en los casos de bombas de relojería? Los grupos de casos de las bombas de relojería ponen claramente de relieve la fuerza explosiva de la cuestión de que se trata. No muchos consiguen resistir a la tentación que se plantea en estos casos: la de tolerar o permitir, por lo menos, en estas situaciones excepcionales, la tortura. La respuesta afirmativa de REEMTSMA a la pregunta luhmanniana de “¿haría usted eso?”8, a pesar de su firme defensa de la prohibición absoluta, es representativa de la postura de muchos dentro de la doctrina9. ROXIN, quien no abriga duda alguna sobre la antijuridicidad de cualquier tipo de acción de tortura, considera “plausible” la apreciación de una exculpación supralegal en semejantes situaciones catastróficas10. Tampoco han faltado autores que, a pesar de autodefinirse a sí mismos como opositores de la tortura, defienden una justificación para el caso de la bomba de relojería11. Entre los pocos que no dudan –correctamente, como veremos– de la existencia, en el caso extremo, de un deber de tolerar la propia muerte por convicciones morales se encuentra el profesor español MOLINA FERNÁNDEZ12. Aquellos que quieren prescindir de la prohibición de la tortura, incluso de manera general, se jactan, no sin der grundrechte”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), pp. 24 y ss.; IPSEN, “Folterverbot und Notwehrrecht”, en LENZEN (No. 2), pp. 38 y ss. 8 LUHMANN, Gibt es in unserer gesellschaft noch unverzichtbare normen?, 1993, p. 1, en relación a un caso de bombas de relojería. 9 REEMTSMA, Folter im Rechtsstaat, 2005, p. 122; de modo similar ZIZEK (No. 1), p. 103. 10 ROXIN, Staatliche Folter (No. 2), p. 469; también el mismo, Rettungsfolter? (No. 2), p. 172; El mismo, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. I, 4ª ed, 2006, § 22/169; de modo similar ROBINSON, “Letter to the Editor”, IsLR (23), 1989, pp. 189 y ss., p. 191; GROSS, “The prohibitions on torture and the limits of the law”, en LEVINSON (No. 2), pp. 229 y ss., pp. 231, 240 y ss., quien describe su estrategia como la del absolutismo pragmático y desobediencia oficial; SCARRY, “Five errors in the reasoning of Alan Dershowitz”, en LEVINSON (No. 2), pp. 281 y ss., p. 282; BIELEFELDT, “Die absolutheit des folterverbots”, en BEESTERMÖLLER/ BRUNKHORST (No. 2), pp. 109 y ss., p. 114. El defensor de la tortura DERSHOWITZ, “Is it necessary to apply “physical pressure” to terrorists – and to lie about it?”, IsLR (23), 1989, pp. 192 y ss., p. 200, quería incialmente conceder, como máximo, sólo una disculpa. Desde una perspectiva de la teoría de sistemas intenta POSCHER, “Menschenwürde als Tabu”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), pp. 75 y ss., pp. 83 y ss., elaborar la racionalidad de una prohibición sin excepción que no será respetada ante catástrofes (con modificaciones parciales, en El mismo, “Menschenwürde im Staatsnotstand”, en LENZEN (No. 2), pp. 47 y ss., pp. 61 y ss.; LENCKNER, en SCHÖNKE/SCHRÖDER StGB, 27ª ed., § 34/41e, opinan, por otra parte, que la cuestión ni siquiera debería formularse, pues un Estado de Derecho llegaría aquí a sus límites. 11 SHUE (No. 5), pp. 57 y ss.; NEUHAUS, GA, 2004, p. 525, No. 23 y pp. 529 y ss., quien enfáticamente intercede a favor del castigo de Daschner; JOERDEN, Jahrbuch für Recht und Ethik (13), 2005, p. 519 y pp. 522 y ss., quien en general se opone a la admisión de la tortura debido a que conduciría a la ruptura del dique [N. del T. llevaría un efecto de pendiente resbaladiza], defiende, sin embargo, una causa de justificación extralegal para el caso de la bomba de relojería. Cfr. además KADISH, “Torture, the State and the individual”, IsLR (23), 1989, pp. 345 y ss., p. 354, con la diferenciación según la cual la prohibición de la tortura sería absoluta para el Estado, pero, para el individuo solamente relativa. Es un caballo de Troya en el campo de quienes se oponen a la tortura, que nos obliga tal vez a reflexionar sobre la seriedad con la cual defendemos la prohibición a primer vista sorprendente POSNER, “Torture, Terrorism, and Interrogation”, en LEVINSON (No. 2), pp. 291 y ss., p. 296: la posición más ventajosa sería la de conservar la prohibición tradicional sin implementarla en la situación extrema (respecto de la cual deben contarse seguramente el caso de bomba y, tal vez también, el caso del secuestro). 12 Cfr. MOLINA FERNÁNDEZ, “La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ¿es justificable la tortura?”, en CUERDA RIEZU (Ed.), La respuesta del Derecho ante los nuevos retos, 2006, pp. 265 y ss., pp. 283 y ss. 110 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. razón, de la sinceridad de su punto de vista que declara abiertamente como correctas jurídico y moralmente las alternativas de comportamiento que se percibirían efectivas y totalmente comprensibles13. Sobre todo, se acentúa que solamente se podría hacer una excepción a la prohibición de torturar en situaciones extraordinarias de necesidad, de modo que, en la mayoría de los casos, estaría vigente una prohibición casi “absoluta” de la tortura14. ¿Cuáles son, sin embargo, las razones que deberían llevar a semejante solución? aquí no pueden analizarse con igual profundidad la diversidad de argumentos que se han ofrecido. Por esa razón, nos centraremos en los dos argumentos que han tenido mayor peso y difusión en la doctrina15. 13 Así, en particular, el informe de la Comisión Landau, IsLR (23), 1989, p. 183 (“camino de los hipócritas”); DERSHOWITZ, Why terrorism works, New Haven/London, 2002, pp. 150 y ss.; El mismo, “Tortured reasoning”, en LEVINSON (No. 2), pp. 257 y ss., p. 266, refiere: “La cuestión sustancial no es tanto la tortura como la responsabilidad, la notoriedad y la franqueza en una democracia que enfrenta una opción de males”; en particular, también, pp. 274 y ss., DERSHOWITZ, que es conocido debido a su propuesta de una orden judicial de tortura (torture warrant) (Cfr., por ejemplo, Why terrorism works, p. 158; Tortured reasoning, p. 263). Vid., (DERSHOWITZ sustancialmente de acuerdo) LEVINSON, “ ‘Precommitment” and ‘Postcommitment’ ”: The ban on torture in the wake of september 11”, Texas Law Review (81), 2003, pp. 2013 y ss., p. 2042. 14 BRUGGER, “Darf der Staat ausnahmsweise foltern?”, Der Staat (35), 1996, pp. 66 y ss., p. 95: “a las prohibiciones hasta ahora absolutas se les añade una disposición excepcional para el grupo de casos aquí mencionados – ¡pero tan sólo éstos! –”. Vid., HILGENDORF, JZ, 2004, p. 331: “sólo se trata de la cuestión de si podría torturarse ‘en determinados casos excepcionales estrechamente delimitados’ ”; LEVINSON, Texas Law Review (81), 2003, p. 2031: “La cuestión es si la tortura está alguna vez en un sólo caso, justificada, no si lo es siempre o incluso con frecuencia legítima”; PARRY (No. 2), p. 159: “Para ser justificable, la tortura debe ser la excepción, no la norma”; JEROUSCHEK, “Gefahrenabwendungsfolter – Rechtsstaatliches Tabu oder polizeirechtlich legitimierter Zwangseinsatz?”, JuS, 2005, pp. 296 y ss., p. 300. En contra, con razón, BIELEFELDT, “Das Folterverbot im Rechtsstaat”, en NITSCHKE (No. 7), pp. 95 y ss., p. 101; Vid. infra (3). 15 Por otro lado, la comparación con el (permitido) denominado disparo mortal final [N. del T. por finaler Todesschuss o finaler Rettungsschuss -disparo final de salvamento- se califica al uso del arma de fuego destinado mortalmente por la policía en servicio para evitar el peligro de terceros. Por ejemplo, se la utiliza en las tomas de rehenes, en las cuales las negociaciones y el uso de armas no mortales no ofrecen ninguna perspectiva realista de éxito] y el entonces propuesto argumento a maiore ad minus [ante todo BRUGGER, Der Staat (35), 1996, pp. 75 y ss.; El mismo, “Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter?”, JZ, 2000, pp. 165 y ss., p. 168; El mismo, en BRUGGER/SCHLINK (No. 5), p. 4; El mismo,Freiheit und Sicherheit, 2004, pp. 59 y ss.; El mismo, “Das andere Auge. Folter als zweitschlechteste Lösung”, en NITSCHKE (No. 7), pp. 107 y ss., pp. 111 y ss.; siguiéndolo ISENSEE, Tabu im freiheitlichen Staat, 2003, p. 60; OTTO, “Diskurs über gerechtigkeit, menschenwürde und menschenrechte”, JZ, 2005, pp. 473 y ss., p. 480] es fácil de desvirtuar, ya mediante la contestación de que el disparo mortal sería más grave que la tortura (por ejemplo, porque el disparo mortal exigiría una omisión, sin embargo, la tortura una acción positiva: WELSCH, BayVBl, 2003, p. 485; NEUHAUS, GA, 2004, p. 534; HECKER, KritJ (36), 2003, p. 215 No. 25 [de modo prudente]; JAHN, KritV, 2004, p. 43; ENDERS, “La dignidad del Estado de Derecho reside en la dignidad del ser humano –Das absolute verbot staatlicher folter”, en NITSCHKE (No. 7), pp. 133 y ss., p. 139; o porque la tortura heriría justamente lo íntimo en el ser humano, GAEDE (No. 2), p. 184; SALIGER, “Absolutes im Strafprozeß?”, ZStW (116), 2004, pp. 35 y ss., p. 47; ROXIN, Staatliche Folter (No. 2), p. 464; El mismo, AT, t. I, 4ª ed., § 16/98; véase también CHRISTENSEN, “Wahrheit, Recht und Folter – Eine methodische Betrachtung”, en BLASCHKE y otros (Ed.), Sicherheit oder freiheit?, 2005, pp. 133 y ss., pp. 149 y ss., o también – y precisamente– mediante el resultado explicado como necesario en la No. 2 de la dimensión que lesiona específicamente la dignidad humana de la tortura y la 111 Dr. Luis GRECO En primer lugar, se argumenta que quien ha de ser torturado no es una persona ajena, sino aquél que precisamente es responsable de la situación conflictiva. “Está clara la valoración jurídica del comportamiento del extorsionista (antijurídica) y de la situación de la víctima (fiel al Derecho)”16. Una prohibición de la tortura, sin excepción, significaría que “se premiarían la sangre fría y la astucia del extorsionador”17. “Sin embargo, el Estado de Derecho no puede quedarse neutral entre el Derecho y el injusto, y debe intervenir en favor de la víctima”18. “En una situación en la que, se haga lo que se haga, hay que contar, en cualquier caso, con la barbarie, el Derecho debería ponerse del lado de la víctima y no del autor”19. “La tortura afecta a un culpable, su finalidad consiste en salvar a un inocente”20. “Si el sospechoso es realmente el terrorista que ha puesto en peligro la vida de gente inocente, la justicia dicta que sea él quien cargue con los costes de abordar ese peligro”21. Finalmente, otra forma de expresar este argumento es aludiendo a la causa de justificación de la legítima defensa en favor de terceros22, que algunos esgrimen para estos casos. consecuente declaración de que ello faltaría en los casos del disparo mortal [orientador aquí JOERDEN, Jahrbuch für Recht und Ethik (13), 2005, p. 517, No. 90: en los casos de disparo de salvación final faltaría que el secuestrador estuviera bajo la custodia del Estado; de forma similar KREUZER, “Zur not ein bisschen folter?”, en NITSCHKE (No. 7), p. 44; de otro modo GEBAUER “Zur grundlage des absoluten folterverbots”, NVwZ, 2004, pp. 1405 y ss., pp. 1408 y ss.: en la tortura existiría un peligro de abuso mayor]. El argumento adicional de BRUGGER, según el cual el Estado no podría reducir el nivel de seguridad de sus ciudadanos en comparación con el estado de naturaleza [BRUGGER en BRUGGER /SCHLINK (No. 5), p. 8; El mismo, Freiheit (No. 15), pp. 66 y ss.; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), p. 114; de acuerdo FAHL, “Angewandte Rechtsphilosophie – ‘Darf der staat foltern?’ ”, JR, 2004, pp. 182 y ss., p. 189; en sentido similar ERB, “Nothilfe durch Folter”, Jura, 2005, pp. 24 y ss., p. 27; El mismo, “Notwehr als Menschenrecht”, NStZ 2005, pp. 593 y ss., p. 595, claudica no sólo ante la cuestión preliminar de si a un particular le corresponde el derecho a “torturar” (en contra KRETSCHMER, RuP, 2003, p. 113; PERRON, “Foltern in notwehr?”, Festschrift U. WEBER, 2004, pp. 143 y ss., pp. 152-153; SCHILD (No. 2), p. 71], sino – y decisivamente– que presupone de modo inadmisible que la garantía de seguridad fuera el último fundamento de legitimidad del Estado. Semejante apoyo en el ideario Hobbesiano que, a causa de su consecuencialismo, no tienen lugar límites infranqueables, no se pueden aceptar por las razones que infra serán explicadas (en particular 4 y 5). 16 BRUGGER, Der Staat (35), 1996, p. 81. 17 Idem, p. 88. 18 ISENSEE (No. 15), pp. 59 y ss. 19 BRUGGER, JZ, 2000, p. 173. 20 HILGENDORF, JZ, 2004, p. 335. En principio, no está claro si estas proposiciones no son una mera alusión a argumentos ajenos. Sin embargo, si se tiene en cuenta las conclusiones a las que llega el autor (338 s.: imposibilidad de la tortura, pero sólo de lega lata), parece obvio que, finalmente, hace suyas las proposiciones. 21 GUR-ARYE, “Can the war against terror justify the use of force in interrogations?” en LEVINSON (No. 2), pp. 183 y ss., p. 193. 22 ERB, en Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2003, § 32/173 y ss.; El mismo, Jura, 2005, pp. 24 y ss.; El mismo, NStZ, 2005, pp. 593 y ss.; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), pp. 149 y ss., pp. 154 y ss.; El mismo, “Folterverbot und notwehrrecht”, en LENZEN (No. 2), pp. 19 y ss., pp. 23 y ss.; FAHL, JR, 2004, pp. 186 y ss.; JEROUSCHEK/KÖLBEL, “Folter von staats wegen?” JZ, 2003, pp. 619 y ss.; MIEHE, “Nochmals: Die debatte über ausnahmen vom folterverbot”, NJW, 2003, pp. 1219 y ss., p. 1220; SCHAEFER, “Freibrief”, NJW, 2003, p. 947; GUR-ARYE (No. 21), pp. 191 y ss.; LACKNER/KÜHL, StGB 25ª ed., 2004, § 32/17a; KÜHL, AT, 5ª ed., 2005, § 7/156a; JAEGER, “Folterdebatte – es gibt kein schwarz oder weiß”, en GEHL (No. 2), pp. 29 y ss., p. 34; JEROUSCHEK, JuS, 2005, p. 300; OTTO, Grundkurs strafrecht, 7ª ed., 2004, § 8/59; El mismo, JZ, 2005, p. 481; BREUER, “Das foltern von menschen”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST, (No. 2), pp. 11 y ss., p. 21; J. SCHULZ (No. 112 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. El segundo punto de vista relevante no se refiere a lo que ha hecho el sujeto que ha de ser torturado, sino a aquello que su conducta podría generar, a saber: un daño de dimensiones desastrosas. “La más grave de las torturas no es nada en comparación con la amenaza a los habitantes hecha por el extorsionador de sufrir una muerte atroz mediante la explosión de una bomba”23. La prohibición de torturar significaría “nada menos que la imposición al agredido de un deber de aceptar, sin resistencia, la destrucción antijurídica de su existencia física”24. Eso acabaría “nada menos que en una barbarie contra los intereses superiores y justificados de millones de afectados y, por lo tanto, en un escándalo ético”25. “Apenas podría imaginarse un menosprecio más claro de la personalidad de un ser humano que cuando a éste, en aras de sembrar el terror, se lo hace saltar por los aires, se lo contamina con radioactividad, envenena o infecta con gérmenes mortales.”26 “Respecto de la víctima existe una forma cualificada de lesión de la dignidad”27, esto es, la “pérdida de una posición jurídica por principio imponderable”28. Los principios del Estado de Derecho no deberían convertirse en un “pacto suicida”29. “Los números importan, aún, en decisiones de principios”30. La justificación a veces mencionada a consecuencia del estado de necesidad31 o de la colisión de deberes32 es una derivación del mismo pensamiento. En principio, parece intuitivamente que los dos puntos de vista aludidos tienen sustancia y pueden justificar una excepción a la prohibición de tortura para el caso de la bomba de 2), p. 87; WAGENLÄNDER, Zur strafrechtlichen Beurteilung der Rettungsfolter, 2006, p. 170. También BRUGGER, Der Staat (35), 1996, p. 83; El mismo, en BRUGGER/SCHLINK (No. 5), p. 8; MOORE, “Torture and the Balance of Evils,” en PLACING BLAME, Oxford, 1997, pp. 670 y ss., p. 715 e ISENSEE (No. 15), p. 59, abordan este punto de vista. 23 BRUGGER, Der Staat (35), 1996, p. 79. 24 ERB, Jura, 2005, p. 27. 25 TRAPP, “Individualrechte ernst – aber nicht unangemessen ernst genommen“, en NIDARÜMELIN/VOSSENKUHL (Ed.), Ethische und politische freiheit, 1997, pp. 448 y ss., p. 463. 26 ERB, Jura, 2005, p. 27. 27 GÖTZ, “Das urteil gegen daschner im lichte der werteordnung des grundgesetzes”, NJW, 2005, pp. 953 y ss., p. 956. 28 ERB, “Notwehr als Menschenrecht”, NStZ, 2005, p. 597; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), p. 154; El mismo, en LENZEN (No. 22), p. 29. 29 Esta expresión que tiene su origen en el voto particular del juez JACKSON en 337 U. S. 1, 37 (1949) es tomada por DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p. 191 y también, recientemente, por BRUGGER en NITSCHKE (No. 7), p. 117. De manera similar también FAHL, JR, 2004, p. 190 No. 105. 30 DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p. 189. 31 Así en particular el informe de la Comisión Landau, IsLR (23), 1989, pp. 167 ss., pp. 184 y ss., 186; y también ZAMIR, “Human rights and national security”, IsLR (23), 1989, pp. 375 y ss., p. 395 No. 43; MOORE (No. 22), pp. 724 y ss.; MIEHE, NJW, 2003, p. 1220; SCHAEFER, NJW, 2003, p. 947; PARRY (No. 2), pp. 158 y ss.; JAEGER (No. 22), pp. 34 y ss.; muy probablamente también ZELLER, “Not actual ‘necessity’ but possible ‘justification’; not ‘moderate’ pressure, but either ‘unlimited’ or ‘none at all’ ”, IsLR (23), 1989, pp. 201 y ss., p. 207, a pesar de contar con partes contradictorias (pp. 211 y ss.). Por el contrario, si bien el Tribunal Supremo israelí habló del “estado de necesidad” -necessity defense-, sin embargo, entendió bajo ello antes una disculpa que una justificación [así también GUR-ARYE (No. 21), pp. 188 y ss.; MOLINA FERNÁNDEZ, (No. 12), pp. 273 y ss. habla, a mi juicio, erróneamente de justificación]. 32 WITTRECK, “Menschenwürde und folterverbot”, DöV, 2003, pp. .873 y ss., p. 877; El mismo, “Menschenwürde als Foltererlaubnis?”, en Gehl (No. 2), pp. 37 y ss., p. 45; El mismo, “Achtungs- gegen schutzpflicht? Zur diskussion und menschenwürde und folterverbot”, en BLASCHKE entre otros (No. 15), pp. 161 y ss., p. 171. 113 Dr. Luis GRECO relojería. ¿Puede darse uno por satisfecho con ello y, con base en estas dos consideraciones, admitir únicamente la tortura en los casos de la bomba de relojería? 3. Excepciones y reglas, excepciones como reglas La respuesta es no. Y ello por una sencilla, pero no siempre atendida, razón, a saber: que en una argumentación jurídica y moral no existen puntos de vista que sólo valgan de manera excepcional. Todo punto de vista relevante, es decir, todo punto de vista al que ante algún problema se le atribuye una relevancia moral o jurídica conserva también esta relevancia frente a todo problema equivalente. Con otras palabras: en el mundo de la argumentación jurídica y moral no existen excepciones, entendidas éstas como puntos de vistas relevantes que solamente son relevantes en un sector o ad hoc. Cada excepción es la expresión de una regla que le sirve de base, que regula, justamente, cómo debe decidirse en el caso de situaciones excepcionales. Esta regla, lamentablemente, no siempre se formula de manera explícita; pero se deduce por los datos de cualquiera de los puntos de vista que sustentan la excepción, y esto, por razones que en este trabajo no necesitan discutirse a fondo33. ¿Cuáles son las reglas que se encuentran contenidas de manera implícita en los argumentos mencionados que justifican la excepción? Si la tortura atenta contra la dignidad humana, pero debe autorizarse en los casos de las bombas de relojería, porque el candidato a la tortura ha provocado de manera responsable la situación, se ha propuesto de manera implícita la regla según la cual: la dignidad sería algo que podría perderse por el comportamiento precedente propio (“regla de la caducidad”). Aquél que se ha comportado mal pierde, a causa de su mal comportamiento, la pretensión de no ser torturado y que su dignidad humana sea respetada. Por consiguiente, la dignidad humana sería algo disponible que podría irse perdiendo según qué tipo de vida anterior se hubiera llevado o, qué tipo de hecho se hubiera realizado con anterioridad. La dignidad humana no sería en virtud de su naturaleza humana inherente per se a cualquier hombre, sino que sería algo exterior que se añade a esa naturaleza, y que, también, podría sujetarse a una condición resolutoria cuya verificación convertiría al afectado en un individuo de segunda categoría34. Si se acepta la regla de la caducidad también parece inexplicable qué impide oponerse a la pena de muerte35, a la castración obligatoria de delincuentes 33 Sobre un intento de fundamentación de esta pretensión de universalidad de los argumentos morales véase por ejemplo HARE, The Language of Morals, Oxford, 1952, pp. 137 y ss., pp. 158 y ss.; El mismo, “Ethical theory and utilitarianism”, en SEN/WILLIAMS (Ed.), Utilitarianism and Beyond, Cambridge, 1982, pp. 23 y ss., p. 25, quien lo reconduce al significado de expresiones morales como “bien” y “deber”; HABERMAS, Diskursethik – notizen zu einem begründungsprogramm, en moralbewußtsein und kommunikatives handeln, 7ª ed., 1997, pp. 53 y ss., p. 97, quien lo declara como un presupuesto pragmático trascendental de la argumentación moral; y ALEXY, Theorie der juristischen argumentation, 1983, pp. 234 y ss., p. 237, quien lo trata como una regla fundamental del discurso práctico general. Vid. WIMMER, Universalisierung en der Ethik, 1980. Últimamente el denominado “particularismo”, que niega la pretensión universal de razones morales, gana seguidores de manera creciente, por ejemplo, NORRIS LANCE/LITTLE, “Defending moral particularism”, en J. DREIER (Ed.), Contemporary debates in moral theory, Malden, 2006, pp. 305 y ss., p. 307, con más referencias. Una discusión sobre esta postura superaría el marco aquí trazado. 34 De forma muy clara MOORE (No. 22), p. 719: “si el bote salvavidas se está hundiendo y alguien debe ir a salvar al resto, los asesinos conocidos entre los pasajeros son buenos candidatos para ser los primeros en ser lanzados al agua”. 35 Acertadamente visto por HECKER, KritJ (36), 2003, p. 217. En verdad, la muerte per se no es aún un atentado contra la dignidad. Lo que hace absolutamente inaceptable a la pena de 114 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. sexuales36 o, incluso, a los asesinatos selectivos de terroristas conocidos37. De la misma manera, no habrá razones por las que, en el trato con la criminalidad organizada, se deban respetar los derechos individuales38. Si esta primera regla era, por tanto, de naturaleza deontológica, puesto que determinaría lo correcto con independencia de las consecuencias bajo la aplicación de consideraciones generales (o sea: el comportamiento previo del protegido por la prohibición), la segunda regla que subyace al segundo grupo de argumentos mencionados supra es consecuencialista, esto es, orientada a las consecuencias39. El segundo punto de vista en favor de la tortura, en los casos de bomba de relojería, es el que se refiere a la dimensión del daño esperable. Ahora bien, si esto resulta relevante para autorizar una lesión de la dignidad humana, se está aceptando implícitamente la siguiente regla: la dignidad sería algo que únicamente debe respetarse en tanto que los costes de este respeto no sobrepasen un determinado umbral de importancia (“regla de los costes”). Si los demás tuvieran un interés suficientemente intenso en que no se respetara la dignidad de un sujeto, el menoscabo de esta última estaría permitido. Por consiguiente, no existiría un ámbito nuclear de la personalidad humana que estuviera protegido contra las intromisiones gobernadas por intereses ajenos. Todo ser humano podría ser utilizado e instrumentalizado para fines ajenos, suponiendo que los demás consideren estos fines como suficientemente valiosos. Si se ha admitido esta regla de los costes, ya no hay razones por las que solamente se deba torturar al terrorista y no también, por ejemplo, a sus hijos40 a fin de que aquél hable. Todavía no se ha demostrado que las dos reglas que se acaban de analizar sean incorrectas. Hasta el momento, se ha desarrollado un argumento de coherencia más modesto en la verificación de que no es posible compatibilizar estas reglas con otras reglas que son constitutivas y fundamentales para nuestra comprensión tradicional del Derecho. Nuestra tradición se basa, justamente, en que existe algo como una dignidad inalienable y unos derechos humanos inalienables que no se le pueden denegar ni al peor muerte no es, sin embargo, la muerte, sino la situación en la que ésta tiene lugar, a saber, una situación en la cual alguien se encuentra detenido por el Estado, entregado completamente indefenso a su merced. 36 Realzado por LÜDERSSEN, “Die folter bleibt tabu”, en Festschrift für Rudolphi, 2004, pp. 691 y ss., p. 702; de modo similar MOLINA FERNÁNDEZ (No. 12), p. 281. 37 Extremo que es justificado de manera consecuente por DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p. 183. 38 Rotundo, por el contrario, en ese caso TRAPP (No. 25), pp. 470 y ss., que desde el punto de partida de una variante del utilitarismo desarrollada por él califica a estos derechos de “fundamentalista-liberales”. 39 Respecto a la distinción entre consecuencialisimo y deontologicismo cfr. BIRNBACHER, Analytische einführung in die ethik, 2003, pp. 113 y ss.; NEUMANN, “Moralphilosophie und Strafrechtsdogmatik”, ARSP (44), 1991, pp. 248 y ss., pp. 250 y ss.); El mismo, “Die moral des rechts”, en Jahrbuch für Recht und Ethik (2), 1994, pp. 81 y ss., pp. 82 y ss. Según LÜBBE, “Konsequenzialismus und folter”, en LENZEN (No. 2), pp. 67 y ss., p. 70, el deontológico debería ser el argumento central del defensor de la tortura. Esto podría ser correcto sólo a medias, como se explicará más abajo. 40 Así también KREMNITZER, “The Landau Commission Report”, IsLR (23), 1989, pp. 216 y ss., p. 234; MARX (No. 2), pp. 119 y ss.; MOLINA FERNÁNDEZ (No. 12), p. 280; Vid. el caso del terrorista, Mohammed, de alto rango de Al-Qaeda, apresado por los EEUU [para más detalles, DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p. 270]. 115 Dr. Luis GRECO de los canallas41, y que, el individuo, no se encuentra ni a disposición de la utilidad del Estado ni tampoco a merced de la del conciudadano42. Mientras uno quiera aferrarse a estos principios debe calificarse a la tortura de inadmisible –también y precisamente en las situaciones excepcionales–43. Muchos de los defensores de la aquí rechazada solución flexibilizadora o, cuando menos, muchos de sus simpatizantes podrían acobardarse ante semejante ruptura con los principios establecidos. No es una casualidad que las dos reglas arriba expresadas, prácticamente nunca se expresen de manera abierta y que el tópico del Derecho penal del enemigo, de carácter afirmativo y legitimador, que también podría entenderse, por lo menos, como un intento de articular ambas reglas, haya provocado, en general, fundada indignación44. Como ya he afirmado, se intenta vender la opinión según la cual se trataría simplemente de eso: de prever una excepción para un caso excepcional45. Sin embargo, un defensor de la opinión criticada podría atreverse a dar el paso y a aceptar, sin más ocultación, una o las dos reglas arriba expuestas. Frente a él ya no sería suficiente el argumento de coherencia hasta el momento expuesto, de modo que resulta forzoso explicar por qué ambas reglas también son, en sí mismas, erróneas. 4. Crítica a la regla de la caducidad La dignidad puede perderse: así reza la primera regla. Ya se ha explicado que esto no se corresponde con nuestra comprensión de dignidad. Sin embargo, lo que ahora se trata de demostrar es que hay que mantener nuestra comprensión de dignidad, que no es defendible una modificación de nuestro concepto. A fin de cuentas, debería irse hasta los 41 Vid., DÜRIG, “Der grundrechtssatz von der menschenwürde“, AöR (81), 1956, pp. 117 y ss., p. 126; BADURA, “Generalprävention und würde des menschen”, JZ, 1964, pp. 337 y ss., p. 341; HÄBERLE, “Die menschenwürde als grundlage der staatlichen gemeinschaft”, en ISENSEE/KIRCHHOF (Ed.), Handbuch des staatsrechts, t. I, 1987, § 20/44; BVerfGE 87, 228. 42 Por todos DÜRIG, AöR (81), 1956, pp. 127 y ss. (llamada Objektformel); BVerfGE 87, 228. 43 Muy similar R. MARX (No. 2), p. 121. 44 Con respecto al Derecho penal del enemigo véase JAKOBS, “Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht”, HRRS, 2004, pp. 88 y ss.; El mismo, Terroristen als personen im Recht?, ZStW (117), 2005, pp. 839 y ss.; respecto a ello en general y de manera crítica GRECO, “Über das sogenannte feindstrafrecht”, GA, 2006, pp. 96 y ss., pp. 104 y ss.; ROXIN, AT, t. I, § 2/127 y ss.; SALIGER, “Feindstrafrecht: kritisches oder totalitäres strafrechtskonzept?” JZ, 2006, pp. 756 y ss.; SCHÜNEMANN, “Feindstrafrecht ist kein strafrecht”, Festschrift für Nehm, 2006, pp. 219 y ss. son acertados conexiones entre el topos del Derecho penal del enemigo y el esfuerzo para la legitimación de la tortura por GAEDE (No. 2), pp. 175 y ss.; JAHN, Das strafrecht des staatsnotstandes, 2004, p. 234; FRANKENBERG, “Kritik des bekämpfungsrechts”, KritJ (38), 2005, pp. 370 y ss., pp. 383 y ss.; BIELEFELDT (No. 14), pp. 103 y ss.; BEESTERMÖLLER, “Folter – daumenschrauben an der würde des menschen”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), pp. 115 y ss., p. 115; BRUNKHORST, “Folter, würde und repressiver liberalismus”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2) pp. 88 y ss., pp. 92 y ss., y también por JAKOBS, ZStW (117), 2005, p. 849 en su reciente toma de posición ambigua, como mínimo no crítica, según la cual el Estado en el interrogatorio de los terroristas debería rebasar los límites del § 136a StPO. 45 Vid. referencias supra No. 14. Junto a la estrategia del silencio sobre las dos reglas elaboradas es muy común también su injustificada negación, por ejemplo, OTTO, JZ, 2005, p. 481: “pero él (el torturado) tampoco quedaría privado de derechos debido a su comportamiento”. También es poco claro el informe de la Comisión Landau, IsLR (23), 1989, p. 184, que si bien refiere que “organizaciones que se fijan esto (el terrorismo) como su objetivo no tienen el derecho moral de reclamar que el Estado mantenga por su parte respecto a ellas los derechos civiles corrientes”, sin embargo, en la siguiente oración reitera el compromiso de respeto a los derechos humanos. Entre los pocos que mencionan claramente la regla de la caducidad están BREUER (No. 22), p. 22, y JAKOBS, ZStW (117), 2005), p. 843 No. 8. 116 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. fundamentos de la filosofía política para indagar en los motivos que sustentan la prohibición del menosprecio a la dignidad mediante la tortura. Sin embargo, en este marco limitado, solamente se puede hacer un esbozo de esta cuestión. El Estado ejerce el monopolio de la violencia sobre un territorio determinado. Con otras palabras, él es la instancia superior de poder en un determinado territorio. En ese sentido, todavía no se diferencia de la gran banda de ladrones agustiniana, puesto que ésta es la instancia más poderosa en un espacio determinado. El Estado, sin embargo, sostiene que se diferencia de la banda de ladrones, porque, según afirma, no ejerce sólo el poder, sino el poder legítimo. Sin embargo, es necesario que el Estado fundamente tal afirmación desde una perspectiva jurídica y moral. Con otras palabras: el Estado debe presentar un título que explique que el poder que detenta es, desde el punto de vista jurídico y moral, un poder legítimo. Tiempo atrás, los Estados hacían valer como título, por ejemplo, un mandato divino o una tradición familiar. En casos conocidos, aunque por suerte excepcionales, el título fue incluso la llamada a la fundación de una sociedad depurada racialmente o a la de una sociedad sin propiedad privada. El Estado actual, bajo cuyo poder vivimos, exhibe otro título: afirma hablar en nuestro nombre. Por consiguiente, ya no apela a Dios o a la tradición, sino a los mismos destinatarios del ejercicio de su poder para demostrar sus derechos, para vincular por tanto a estos destinatarios desde el punto de vista jurídico y moral. Para que la legitimidad del Estado se convierta en algo más que una simple afirmación, éste debe tomar realmente en serio, como tal, a aquél en cuyo nombre pretende hablar. Esto no significa que el Estado también debe considerar con cierto alcance aquello que los ciudadanos quieren, sino que debe tener en cuenta - fundamentalmente- el mero hecho de que los ciudadanos sean capaces de querer, es decir, que tienen voluntad. El título de legitimidad estatal presupone que existen seres humanos que tienen voluntad y que, el Estado, como mínimo, toma buena nota de esta realidad elemental. Una representación en la cual de ninguna manera puede reconocerse al representado, porque éste ni siquiera es considerado como titular de una voluntad, no es justamente una representación. En consecuencia, una relación en estos términos no crea ningún deber moral o jurídico de respetar las medidas provenientes de la instancia de poder, puesto que, precisamente, respecto a los representados, se estaría ante algo tan ajeno como cuando se está frente a las acciones de una banda de ladrones. Para aclarar esto: el Estado no promete cumplir con cualquier contenido de la voluntad de sus ciudadanos. Ello, además, no sería adecuado entre un Estado y sus ciudadanos, sino más bien entre una abuela y su nieto mimado. El Estado no promete tomar en serio el contenido de la voluntad, sino el propio hecho de que los ciudadanos tienen voluntad. Esto es lo más fundamental y es la clave de que tanto la tortura esté prohibida como de que ningún comportamiento precedente incorrecto pueda derogar esta prohibición. A partir de estas modestas reflexiones se deduce, luego, la inadmisibilidad de la tortura: la tortura aniquila la condición del ser humano, precisamente, de tener una voluntad, que es presupuesto, como se ha dicho, para el ejercicio legítimo del poder46. Si esto se 46 De modo similar ENDERS (No. 15), p. 142; MARX (No. 2), pp. 118 y ss.; con más detalle también BRUNKHORST (No. 44), pp. 92, 99 y REEMTSMA (No. 9), p. 125, quienes ven en la 117 Dr. Luis GRECO comprende bien, no se trata entonces de que alguien deba sufrir algo que no quiere, sino de que alguien sea sometido a un trato que aparece como algo completamente indiferente frente al hecho de que él es capaz de tener voluntad. La tortura elimina la voluntad e, incluso, lo hace de manera completa, de modo que aquél que es torturado se encuentra eo ipso como alguien en cuyo nombre el Estado ya no puede hablar más. La tortura está prohibida porque es un acto de exclusión, porque excluye al individuo del círculo donde se encuentran los ciudadanos en cuyo nombre habla el Estado. A pesar de ello, cabría preguntarse si el ciudadano no podría autoexcluirse47; si no podría tenerse en cuenta su voluntad de no ser ya representado por el Estado, viéndose en su comportamiento antijurídico previo una causa para torturarlo. Pero esto obviamente no es así. Como se afirmó, lo malo en la tortura no es que ella no sea compatible con el contenido de lo querido, sino que ella pasa por alto, desconsideradamente, el hecho de que en absoluto puede ser querida. El Estado declara, por medio de la tortura, que la voluntad no le interesa en absoluto. Por eso, parece contradictorio centrarse en el contenido de la voluntad –¡la misma voluntad que, independiente del contenido, es declarada, ya como tal, como irrelevante ante la tortura!– y esperar ante él la caducidad de la pretensión de no ser torturado. Además, como argumento adicional, frente a la regla de la caducidad, podría aducirse que, a las circunstancias que hacen tan poco probable el caso de la bomba de relojería, pertenece, y no en último lugar, la de que se haya descubierto el terrorista que había puesto la bomba. Conforme con la regla de la caducidad no queda claro quién debe ser considerado responsable. Partiendo de las reglas jurídico-penales de imputación de responsabilidad no sólo quien ha puesto la bomba puede perder su pretensión de no ser torturado, sino también todo partícipe, fuese como inductor o como cómplice y, también, finalmente, cualquiera que tenga conocimiento. Quien tenga conocimiento de dónde se encuentra la bomba, pero sin ser garante –así, el aliado que no participa, el abogado o, incluso, la novia o la madre del terrorista–, si bien no interviene en la explosión ni como autor ni como partícipe, sin embargo, es aún responsable en un sentido determinado, o sea, a causa de su omisión del deber de socorro. Por este motivo, los defensores consecuentes de la doctrina de la caducidad han afirmado que sería admisible torturar a semejantes sujetos que tengan conocimiento de la situación48. Finalmente, es destrucción de la voluntad del ciudadano justamente un socavamiento de las condiciones del ejercicio del poder legítimo. Estas relaciones las desconoce ERB, en NITSCHKE (No. 7), p. 162; El mismo, en LENZEN (No. 22), p. 32, que ve en la tortura no más que una coacción ejecutada mediante vis compulsiva. En la misma línea que aquí se desarrolla, pero, de modo insuficiente SPIRAKOS, Folter als problem des strafrechts, 1990, p. 196 quien considera la “participación en el Estado” el bien lesionado por la tortura lo que, sin embargo, debería obligarlo a llegar a la conclusión (por él negada, pp. 229 y ss.) de que pudiera torturarse tan pronto como exista el peligro de que el Estado dejase de existir y ya no se pudiera participar en él. 47 JAKOBS, ZStW (117), 2005, p. 849, en sus últimas declaraciones respecto al Derecho penal del enemigo más bien se centra en este punto: la exclusión del terrorista sería una autoexclusión. De acuerdo POLAINO-ORTS, Derecho Penal del enemigo, Lima, 2006, pp. 97, 99 y ss., 102, 106: “Se es enemigo, porque se quiere serlo”. 48 Así, en particular, MOORE (No. 22), p. 717; en contra, GUR-AYRE (No. 21), p. 193. De modo similar propone DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), pp. 174 y ss., abandonar la diferenciación de Derecho internacional entre combatientes y no combatientes, de modo que cualquiera que sacara provecho del terrorismo o en él se apoya debería soportar los costes de su lucha (en contra, con razón, el ya bastante concesivo IGNATIEFF, The lesser evil. political ethics in an age of terror, Edinburgh, 2005, p. 94). 118 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. cuestionable si entonces la admisibilidad de la tortura depende en realidad del comportamiento previo, puesto que se tendría permiso de torturar prácticamente a todo sujeto que no ha intervenido, tan pronto como se supiera que éste podría evitar las malas consecuencias49. Porque, cualquiera, y no solamente quien colocó la bomba puede ser “responsable”, cualquiera, y no sólo quien colocó la bomba puede perder su dignidad y ser torturado también. Entonces, el argumento de la pérdida de la dignidad cae prácticamente ad absurdum, puesto que comienza deontológicamente con la cuestión de la responsabilidad para, sin embargo, no diferenciarse prácticamente en el resultado de una postura consecuencialista que se apoya exclusivamente en los costes. En una postura consecuencialista tampoco se torturaría a una persona que no supiera cómo puede evitarse el daño, pues una medida como ésta de nada serviría para evitar la catástrofe. El argumento decisivo en contra de la regla de la caducidad reza en consecuencia: que la negación fundamental de la voluntad no se puede justificar por medio de ninguna naturaleza de voluntad. En consecuencia, la regla de la caducidad no sólo es falsa, sino también y, sobre todo, hipócrita, porque finge observar la voluntad del torturado, para someterla, justamente, a la negación más profunda. Como argumento adicional no puede pasar por inadvertido que difícilmente pueden trazarse límites en la doctrina de la caducidad de la dignidad, puesto que no es solamente responsable el terrorista, sino finalmente también cualquiera que tenga conocimiento (por causa de la omisión del deber de socorro). 5. Crítica a la regla de los costes Una crítica más profunda a la regla de los costes se ha logrado ver, con más detalle, ya en el punto IV. Esta coloca el respeto de la dignidad humana bajo una reserva de costes y, esto, no es compatible con el pensamiento de que el Estado, en el ejercicio de su poder, pretende actuar en nombre de todos los destinatarios. Una reserva de costes para el respeto de la dignidad humana no significa otra cosa que la renuncia a esta idea que consiste, justamente, en que hay un valor intrínseco en el ser humano, el cual es completamente independiente de los intereses de los demás. Con otras palabras, el respeto ante la dignidad humana es una consideración deontológica (en sentido kantiano) que, por tanto, es completamente independiente de la consideración de las buenas y malas consecuencias de su respeto50. Ya el establecimiento de la segunda regla infringe esta 49 El único grupo de casos en los cuales surge una diferencia es en el de personas que tienen conocimiento y son irresponsables -por ejemplo la hija de 12 años del terrorista que conoce todo-. Porque las personas irresponsables lo son, con frecuencia, a causa de motivos intelectuales, aunque la importancia práctica de esta diferencia podría ser insignificante. 50 Esto lo explica claramente NEUMANN, “Die tyrannei der würde”, ARSP (84), 1998, pp. 153 y ss., p. 154, y HRUSCHKA, “Die würde des menschen bei Kant”, ARSP (88), 2002, pp. 463 y ss., (pp. 478 y ss.: La incompatibilidad entre la dignidad y el consecuencialismo), y en relación directa con el problema de la tortura GAEDE (No. 2), pp. 173 y ss.: “Para el utilitarismo no es posible pensar algo absoluto en el sentido de un Derecho absoluto” y JAHN, KritV, 2004, p. 47. En esta línea, también HASSEMER, “Unverfügbares im strafprozeß”, en Festschrift für Maihofer, 1988, pp. 183 y ss., pp. 200 y ss. Por eso mismo, de manera consecuente TRAPP (No. 25), p. 459; El mismo, “Wirklich folter oder nicht vielmehr selbstverschuldete rettungsbefragung?”, en LENZEN (No. 2), pp. 95 y ss., pp. 97, 113 y ss. y JOERDEN, Jahrbuch für Recht und Ethik (13), 2005, p. 515, quienes a causa de sus perspectivas utilitaristas no admiten reglas o derechos sin excepción, y BRUGGER, JZ, 2000, p. 172; El mismo, Das anthropologische kreuz der entscheidung in politik und Recht, 2005, pp. 166 y ss., quien en sus publicaciones más tardías profesa expresamente el consecuencialismo. Véase ya la defensa de la tortura realizada 119 Dr. Luis GRECO comprensión, puesto que se intenta reinterpretar la dignidad humana de modo consecuencialista, por tanto, dependiente de las consecuencias. Aunque uno podría darse teóricamente por satisfecho con esta aclaración, supongamos, no obstante, ad argumentandum, que las cosas fueran como afirman los partidarios de la excepción, de modo que la dignidad humana pudiera dejarse de respetar para evitar daños importantes o quizás sólo catastrofales: ¿Se seguiría de ello que la tortura es admisible en grupos de casos como los precisamente aquí discutidos? Al respecto presentan dudas considerables –en contra de los defensores de una excepción a la prohibición de tortura–. En principio, se encuentra fuera de dudas que la no evitación de la explosión de la bomba tendría como consecuencia un daño increíble. La valoración de los defensores de la tortura, según la cual este daño sería más grande que aquél que se produciría por medio de la autorización de la tortura, parece, sin embargo, por BENTHAM, “Of torture; of compulsion and herein of torture”, en TWINING/TWINING, Northern Ireland Legal Quarterly 24 (1973), pp. 305 ss., pp. 312 y ss., pp. 330 y ss. Los autores que hablan de un conflicto de “dignidad contra dignidad” [así BRUGGER, Der Staat (35), 1996, pp. 79 y ss.; El mismo, Menschenwürde, menschenrechte, grundrechte, 1997, pp. 23 y ss.; El mismo, JZ, 2000, p. 169; El mismo, en BRUGGER /SCHLINK (No. 5), p. 4; El mismo, Freiheit (No. 15), pp. 61, 63 y ss.; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), p. 112; ISENSEE (No. 15), p. 59; WITTRECK, DöV 2003, pp. 878 y ss.; El mismo, en GEHL (No. 2), pp. 50 y ss; El mismo, en BLASCHKE (No. 15), pp. 177 y ss. (con una contra crítica no convincente pp. 179 y ss.), quien afirma una lesión a la dignidad sobre la perspectiva de la víctima, no ya en el peligro para su vida; GÖTZ, NJW, 2005, p. 955; WAGENLÄNDER (No. 22), p. 167; aparentemente también BIRNBACHER, “Ethisch ja, rechtlich nein – ein fauler kompromiss?”, en LENZEN (No. 2), pp. 135 y ss., pp. 142, 145 y 147; una solución diferenciadora STEINHOFF, “Warum Folter manchmal moralisch erlaubt, ihre Institutionalisierung durch Folterbefehle aber moralisch unzulässig ist”, en LENZEN (No. 2), pp. 173 y ss., p. 185, quien hace valer el argumento solo para la corrección moral del torturador no la corrección jurídica; continúa LENZEN, ““Folter”, Menschenwürde und das Recht auf leben”, en LENZEN (No. 2), pp. 200 y ss., pp. 210 y ss., quien incluso considera prioritaria frente a la dignidad del autor el derecho a la vida de la víctima] desconocen que la dignidad no es un estado -consecuencialista- bueno, cuya maximización trata de perseguirse, sino una limitación deontológica a la persecución de cualquier estado bueno. Si la deontología pudiera fundamentar después de todo deberes de acción y, no sólo, deberes de omisión (a favor de ello por ejemplo HÖFFE, Kategorische Rechtsprinzipien, 1990, p. 189), luego deberían tener prioridad, en caso de conflicto, los deberes de omisión (así relacionado con el caso de la tortura MERTEN, JR, 2003, p. 407; WELSCH, BayVBl, 2003, p. 484; NEUHAUS, GA, 2004, p. 533; SALIGER, ZStW (116), 2004, p. 47; SCHILD (No. 2), p. 72; WOLBERT, “Ausnahmsloses verbot der folter?”, en GEHL (No. 2), pp. 93 y ss.; siguiendo ello MARX (No. 2), pp. 120 y ss., y ROXIN, Staatliche folter (No. 2), p. 466; El mismo, Rettungsfolter (No. 2), p. 164; El mismo, AT, t. I, 4ª ed., § 16/99: Los deberes de protección persisten únicamente en el marco de lo posible del Estado de Derecho). Además es importante la advertencia jurídico-positiva debida a HONG (No. 7), p. 26, y CHRISTENSEN (No. 15), p. 138, según la cual los deberes de protección por sí solos tampoco generan ningún fundamento legal para validar la ingerencia en la libertad de los ciudadanos Eingriffsgrundlage-. Cfr. también en este sentido, incluso sin relación con la discusión sobre la tortura, WAHL/MASING, “Schutz durch eingriff”, JZ, 1990, pp. 553 y ss., pp. 557 y ss. La estructura deontológica del argumento de la dignidad humana desacierta también en las apreciaciones que quieren determinar el contenido de la dignidad del ser humano mediante la ponderación (por ejemplo SCHLEHOFER, “Die menschenwürdegarantie des grundgesetzes – absolute oder relative begrenzung staatlicher strafgewalt?”, GA, 1999, pp. 357 y ss., pp. 362 y ss.; NEUHAUS, GA, 2004, pp. 529 y ss.; JEROUSCHEK/KÖLBEL, JZ, 2003, p. 618; HERZBERG, JZ, 2005, pp. 323 y ss., en particular p. 324, o conciben la prohibición deontológica referida a la dignidad como resultado de una “ponderación de segundo nivel” (así SALIGER, ZStW (116), 2004, p. 65), o la entienden como un ideal que debe ser alcanzado [WETZ, “Die würde des menschen – ein phantom?”, ARSP (87), 2001, pp. 311 y ss., p. 323]. 120 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. contemplando la cuestión más de cerca, altamente problemática. Esta suposición que se vende como empírica resulta ser ampliamente ideológica. Aquí es el lugar en el que debería escucharse el repetidamente invocado peligro de la ruptura del dique51. La admisión de la tortura, también para una situación excepcional, significa la rehabilitación de una estrategia de superación de un problema que sería mejor que continuara desterrada del ámbito de lo que debe ser considerado. En primer lugar, sorprende que esto pase por inadvertido a casi52 todos los defensores de la flexibilización de la prohibición de tortura53 o que, en el mejor de los casos, sea contestado con argumentos muy naífs54. Sin embargo, esa actitud puede comprenderse después de reflexionar sobre la carga emocional –o quizás, mejor dicho, ideológica– del ejemplo de la bomba de relojería. Por tanto, el ejemplo no es problemático porque señale una situación extraordinaria55, tampoco porque nos obligue retóricamente a tomar una apremiante decisión irreflexiva como si pudiera escucharse el tictac de la bomba56. En 51 KREMNITZER, IsLR (23), 1989, pp. 260 y ss.; RAESS (No. 5), pp. 112 y ss.; MORGAN, “The utilitarian justification of torture”, Punishment and society (2), 2000, pp. 181 y ss., pp. 191 y ss.; EHRLICH/JOHANNSEN (No. 4), pp. 358 y ss.; ZIZEK (No. 1), p. 104; HAURAND/VAHLE, “Rechtliche aspekte der gefahrenabwehr in entführungsfällen”, NVwZ, 2003, pp. 514 y ss., p. 521; KRETSCHMER, RuP, 2003, p. 114; WELSCH, BayVBl, 2003, p. 485; GEBAUER, NVwZ, 2004, pp. 1408 y ss.; ZIEGLER, KritV, 2004, p. 62; GROSS (No. 10), pp. 234 y ss.; ELLBOGEN, Jura, 2005, p. 342; GUSY, “Christian Thomasius: Über die folter, 1705”, NJW, 2005, pp. 239 y ss., p. 240; KREUZER (No. 15), p. 44; MARX (No. 2), pp. 113 y ss.; ROXIN, Staatliche Folter (No. 2), pp. 467 y ss.; El mismo, Rettungsfolter? (No. 2), pp. 171 y ss.; K. GÜNTHER, “Darf der Staat foltern, um Menschenleben zu retten?” en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), pp. 101 y ss., pp. 106 y ss.; HASSEMER, “Sicherheit durch strafrecht”, StV, 2006, pp. 321 y ss., p. 330; MOLINA FERNÁNDEZ (No. 12), pp. 280 y ss.; VON DER PFORDTEN, “Ist staatliche folter als fernwirkende nothilfe ethisch erlaubt?”, en LENZEN (No. 2), pp. 149 ss., p. 168; POSCHER, Menschenwürde (No. 10), pp. 50 y ss., p. 53; STEINHOFF (No. 50), pp. 194 y ss.; también JAHN (No. 44), p. 255 y WOLBERT (No. 50), pp. 90 y ss.; que estos peligros suministran, a lo sumo, un argumento adicional, lo subrayan correctamente GAEDE (No. 2), 190 y BIELEFELDT (No. 10), pp. 112 y ss. 52 Las pocas excepciones son JEROUSCHEK/KÖLBEL, JZ, 2003, pp. 618 y ss. (pero de manera diferente JEROUSCHEK, JuS, 2005, pp. 301-302), y JOERDEN, Jahrbuch für Recht und Ethik (13), 2005, p. 519, quienes por eso fundamentan la excepción de manera más cauta. 53 El Informe de la Comisión Landau, IsLR (23), 1989, pp. 173 y ss.; BRUGGER, Der Staat (35), 1996, p. 97, quien, como él mismo dice, alude a las “consecuencias más distantes” de la relativización de la prohibición de tortura, sin poder ofrecer respuestas sobre ellas; y especialmente, en particular, El mismo, en NITSCHKE (No. 7), pp. 114 y ss. (a pesar del pasaje con el encabezamiento “¿rotura del dique hacia adentro y afuera?”); El mismo, Kreuz (No. 50), 167; DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), pp. 144 y ss.; BREUER (No. 22), p. 91. 54 En particular ERB, NStZ, 2005, p. 601; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), pp. 166 y ss.; El mismo en LENZEN (No. 22), pp. 35 y ss., también POSNER (No. 11), pp. 294 y ss.; FAHL, JR, 2004, 189; WAGENLÄNDER (No. 22), pp. 167 y ss. Ya es escandaloso el comentario de POSNER cit., según el cual los efectos corruptores para el país torturador no tendrían lugar si la tortura fuera ejercida en el extranjero. Seguramente debe entenderse ello como una provocación chistosa a la inversión que propone BRUGGER del argumento de la ruptura del dique, según la cual la prohibición de torturar tendría efectos negativos incontrolables (BRUGGER, Freiheit (No. 15), p. 70; El mismo en NITSCHKE (No. 7), p. 116, en cuanto a la afirmación de WITTRECKS de que por “razones de principio” no interesan las consecuencias cuando se trata de salvar la dignidad de la víctima (en BLASCHKE y otros (No. 15), p. 186), representa una contradicción con sus propias -y tal vez inconscientes- premisas consecuencialistas. 55 Vid. supra No. 5. 56 Y, entonces, tampoco que el ejemplo se centre en la comunicación gráfica, sobre lo que señala la atención ULBRICH, “Die normative kraft der bilder: zur funktion des bildhaften in der 121 Dr. Luis GRECO realidad, lo problemático es que, a pesar de la bandera consecuencialista por él llevada, induce a una infracción de un principio fundamental de la tradición ética consecuencialista más importante, o sea, del utilitarismo: el principio de imparcialidad57. Nosotros sufrimos los daños que deben esperarse de la bomba de relojería58; los daños esperables de la tortura afectan a otros. Incluso, mediante el agravamiento de la cuestión por una situación de decisión extrema se desplaza la mirada a otros daños que pueden derivarse de la autorización de la tortura para otras situaciones diferentes no tan extremas. Las consecuencias que al final se consideran en el análisis de coste-beneficio se reducen precipitadamente a la explosión que se origina directamente. Desde semejante perspectiva parcial parece realmente “inhumano”59 insistir todavía en el carácter absoluto de la prohibición de tortura. Aquéllos, o sea, quienes conforme con la tortura autorizada deben vivir bajo el miedo de convertirse en víctimas, no somos justamente nosotros, sino otros, por regla general, grupos étnicos minoritarios60, los cuales, por lo visto, carecerían aquí precisamente de importancia. Un bonito balance entre costes y beneficios, en el cual nosotros disfrutemos, sobre todo, de los beneficios y, ellos, sobre todo, soporten los costes. Pero una segunda razón para la ligereza con la cual se considera la tortura en una situación semejante como la alternativa de comportamiento más beneficiosa, se atribuye, en parte, a la modificación de la actitud frente al Estado, modificación que también se refleja en las encuestas sobre la tortura61. Para el pensamiento liberal parece casi constitutiva una desconfianza sana frente al Estado62. Éste ni es el lugar, en el cual el ser humano logra y perfecciona su destino esencial63, ni la realización de la idea ético-moral objetivamente razonable64, sino, en primera línea, el Leviatán65, o sea, una amenaza diskussion über die zulässigkeit staatlicher folter”, en NITSCHKE (No. 7), pp. 119 y ss., pp. 122 y 130-131. 57 Cfr., por ejemplo, los consecuencialístas HARE en SEN/WILLIAMS (No. 33), p. 25; TRAPP (No. 25), p. 456; PETTIT, “The consequentialist perspectiva”, en BARON/PETTIT/SLOTE, Three Methods of Ethics, Malden entre otros, 1997, pp. 92 y ss., pp. 141 y ss., 148; GESANG, Eine verteidigung des utilitarismus, 2003, pp. 98 y 123. Acerca de la cuestión de la tortura y del informe Landau KREMNITZER, IsLR (23), 1989, p. 277: “Sólo quien puede verse al mismo tiempo en ambos pares de zapatos –en los del torturador y en los del torturado– y sigue aceptando la conclusión de la comisión (en el sentido de la admisibilidad de la tortura en situaciones de necesidad -Luís GRECO-) es un verdadero partidario del informe”. 58 De modo no sorprendente introduce BRUGGER sus nuevas versiones del caso de la bomba de relojería así: “El caso se ejecuta en la ciudad natal del lector” (JZ, 2000, p. 165). 59 Así, ERB, Jura, 2005, p. 30. 60 KAISER, “Folter, Misshandlung und krimineller machtmissbrauch heute”, KrimJ (35), 2003, pp. 243 y ss., p. 254. 61 Vid. SCHNORR/WISSING, ZRP, 2003, p. 142, quienes toman estos resultados correctamente como “la expresión de una decadencia de los valores”. 62 Así, correctamente, FERRAJOLI, Diritto e ragione, 5ª ed., Roma/Bari, 1998, p. 927. 63 Así, según la interpretación habitual de ARISTOTELES, Politik (trad. por Rolfes), 1995, 1º Libro Cap. II, y Christian WOLFF, Vernünftige gedanken von dem gesellschaftlichen leben der menschen und insonderheit dem gemeinen wesen, Ed. Arndt, Hildesheim/New York, 1975, §§ 215 y ss., 218, 224; El mismo, Grundsätze des natur und völkerrechts, ed. Thomann, Hildesheim/New York, 1980, en particular el § 9. 64 HEGEL, Grundlinien der philosophie des Rechts, 1986, § 259. Contra esta interpretación tradicional de HEGEL como filósofo del Estado antiliberal (por todos, POPPER, The open society and its enemies, t. 2, 5ª ed., New Jersey, 1966, pp. 27 y ss. y HAYEK, The counter-revolution of science, Indianapolis, 1952, pp. 367 y ss., en particular p. 399), se defiende una reciente interpretación que estima el pensamiento de HEGEL como liberal (por ejemplo RAWLS, Lectures on the history of moral philosophy, Cambridge entre otros, 2000, pp. 352 y ss.) o 122 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. constante para los derechos de sus sometidos. Sin embargo, esta actitud distanciada respecto del Estado parece estar cediendo hacia una considerable confianza, especialmente en los países del bienestar, de modo que ya no se teme frente a su amenaza, sino, exclusivamente, ante agrupaciones criminales o terroristas, o sea, agrupaciones ajenas al Estado66. Por consiguiente, el análisis aparentemente empírico de coste-beneficio propuesto por los partidarios de la excepción vive de una premisa ideológica, porque a través la historia ha quedado repetidamente refutada, según la cual habría que temer menos al Estado que a los particulares. Así afirma, de hecho, DERSHOWITZ en las primeras páginas de su libro: “Un principio importante de las libertades civiles es que los peligros más grandes a la libertad vienen del Estado poderoso. (...) El fenómeno relativamente nuevo de los grupos terroristas –organizaciones que, en sí mismas, no son Estados, pero que, sin embargo, hacen la guerra y procuran el acceso a armas de destrucción– desafía por primera vez ese paradigma. El nuevo paradigma –grupos terroristas capaces de causar estragos de la clase de los que anteriormente sólo podrían infligir los Estados, pero sin la responsabilidad de éstos– requiere a los libertarios civiles el replanteamiento sobre nuestra concentración en la acción del Estado”67. BRUGGER comienza uno de sus primeros artículos con la pregunta sobre si la prohibición de tortura sin excepción sería también válida, “cuando el Estado no es autoritario ni totalitario, sino que se encuentra organizado según el principio democrático y del Estado de Derecho y, en el caso concreto, persigue propósitos que, en sí tomados, parecen legítimos”68. Es posible encontrar más manifestaciones en este último sentido69. Estas opiniones aparecen completamente incomprensibles si se tiene en como neutral desde el punto de vista político (cfr. PAWLIK, “Hegel und die vernünftigkeit des wirklichen”, Der Staat (41), 2002, pp. 183 y ss., pp. 193 y ss.). 65 HOBBES, Leviathan, ed. Tuck, Cambridge, 1996, passim. 66 Esto lo subraya con razón LÜDERSSEN (No. 36), p. 696: “los seres humanos...se han desacostumbrado a sentir miedo al Estado”; K. GÜNTHER (No. 51), p. 105; REEMTSMA (No. 9), p. 100. 67 DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), pp. 10 y ss. 68 BRUGGER, Der Staat (35), 1996, p. 68 (cita), p. 82. 69 Por ejemplo, HILGENDORF, JZ, 2004, p. 331: “Sin embargo no debería pasarse por alto que hoy no está en debate el regreso a un Estado torturador totalitario…”; o la afirmación de WAGENLÄNDER (No. 22), pp. 167 y ss., según la cual el permiso excepcional de la tortura no sería peligroso en un Estado de Derecho. También la afirmación frecuente según la cual hoy no estaría en discusión la tortura tradicional, sino, únicamente, la tortura salvífica -Rettungsfolter- [por ejemplo, JEROUSCHEK/KÖLBEL, JZ, 2003, pp. 614 y ss.; HILGENDORF, JZ, 2004, p. 331; BREUER (No. 22), pp. 16 y ss.; JEROUSCHEK, JuS, 2005, pp. 297 y 300; en esta línea además SCHROEDER, ZRP, 2003, p. 180; WOLBERT (No. 50), p. 85; IPSEN (No. 7), p. 39; también ampliamente ISENSEE (No. 15), p. 60, LENZEN (No. 50), pp. 200 y ss. [“tortura”]; TRAPP (No. 50), pp. 99 y ss., pp. 103 y ss. (“selbstsverschuldete Rettungsbefragungen”) para quien en los casos de salvación ni siquiera se trataría de tortura; el huevo de Colón lo encontró ERB en NITSCHKE (No. 7), pp. 163 y ss.; El mismo, en LENZEN (No. 22), p. 33, quien opina, que las convenciones de Derecho internacional público no habrían pensado quizás en los grupos de casos nuevos; de otra opinión resulta ideológico, sin embargo, DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p. 157], puesto que sugiere que se trataría de un nuevo modo de tortura desconocido para nuestros antepasados, a la que no se le aplicaría el juicio tradicional de condenación [así también SCHILD (No. 7), p. 78]. Incluso la tortura de brujas fue finalmente una instancia de tortura salvífica, pues se trató de eso, de combatir los peligros para las almas de todos los hombres que provenían de quienes se suponía que por haber hecho un pacto con el demonio integraban su ejército, el de los enemigos de Dios [véase SCHILD (No. 7), pp. 75 y ss., pp. 78 y ss.]. Las prohibiciones jurídico-positivas sin excepciones no son otra cosa que una respuesta a las estrategias argumentativas desde hace tiempo conocidas, que quieren justificar la tortura 123 Dr. Luis GRECO cuenta todo lo que han hecho los Estados a lo largo de la historia, pero, especialmente, en la primera mitad del siglo XX. Comparado con ello, no sólo tiene poca importancia el 11 de septiembre (que en absoluto debe ser minimizado), sino que también nuestra bomba de relojería parece una pequeñez. Las amenazas terroristas, hasta el momento comprobadas de manera histórico-empírica, no suministran mucho fundamento para creer en el análisis de coste-beneficio defendido desde la opinión rechazada. Las consideraciones recientemente formuladas contra el análisis de coste-beneficio sostenido por la opinión contraria son, naturalmente, especulaciones empíricas, las cuales se encuentran bajo un tipo de cláusula rebus sic stantibus. Una prohibición de la tortura para siempre inviolable, en consecuencia, absoluta, sólo puede fundamentarse por aquél que argumente, a la vez, desde el punto de vista deontológico y eso significa, también, libre de empirismo. Con todo, hay que concluir que ni siquiera los anteriores argumentos consecuencialistas de los defensores de la tortura pueden soportar sus conclusiones. 6. Conclusión La diferenciación entre la situación normal y la situación de emergencia y la aceptación de que no deben parecerse las reglas vigentes en la situación normal y en la situación de emergencia no son sostenibles, puesto que toda regla trasciende a la situación. Más todavía: la excepción demuestra qué queremos decir seriamente con la regla. Esto no lo ha visto nadie con más claridad que el filósofo de la excepción, CARL SCHMITT, a pesar de su afirmación de que todo Derecho sería un Derecho de la situación cuya validez presupondría una situación normal determinada70: “Lo normal no demuestra nada, la excepción prueba todo; ella confirma no sólo la regla, en realidad, la regla vive únicamente de la excepción”71. Esto no puede esquivarse con la advertencia de la necesidad de una ética del caso excepcional72, del deber del estadista de abrirse a lo trágico de su misión y de ensuciarse las manos73 o por medio de una diferenciación entre el trato con los ciudadanos y el combate contra los enemigos74. “La excepción prueba todo”. Por consiguiente, sería inadecuado reprochar a la opinión aquí defendida el fetichismo a las reglas para su disposición a dejar morir seres humanos por el amor a unos “principios abstractos”75. La cuestión son siempre las reglas o los también mediante la advertencia de la imprescindibilidad para el salvamento de bienes importantes [así también KREMNITZER, IsLR (23), 1989, p. 242; HECKER, KritJ (36), 2003, p. 213; JAHN, KritV, 2004, pp. 37 y ss.; DORFMAN, “The tyranny of terror”, en LEVINSON (No. 2), pp. 3 y ss., p. 16; ENDERS (No. 15), p. 145; KINZIG, (No. 2), p. 19; HONG (No. 7), p. 25; MOLINA FERNÁNDEZ (No. 12), p. 280]. 70 SCHMITT, Politische Theologie, 8ª ed., 2004, p. 19. 71 SCHMITT (No. 70), p. 21. 72 Vid., M. WALZER, Emergency ethics, en arguing about war, New Haven/London, 2004, pp. 33 y ss., p. 40; de acuerdo LEVINSON, Texas Law Review (81), 2003, p. 2032; similar GROSS (No. 10), p. 239, que diferencia entre una “perspectiva de política general” y una “perspectiva del caso catastrófico”, y ZUCKERMANN, “Coercion and the judicial ascertainment of truth”, IsLR (23), 1989, pp. 357 y ss., pp. 372 y ss.; además TRAPP (No. 25), p. 459. 73 Vid. M. WALZER, “Political action: The problem of dirty hands”, Philosophy & Public Affairs (2), 1972, pp. 160 y ss., pp. 166 y ss.; también MOORE (No. 22), p. 720; ISENSEE, (No. 15), p. 61; y, secundariamente, ELSHTAIN, “Reflection on the problem of ‘dirty hands’ ”, en LEVINSON (No. 2), pp. 77 y ss., p. 83. 74 Vid. supra (44). 75 Así, sin embargo, FRANKE, “Wie verbindlich ist das folterverbot für den rechtstaat”, en NITSCHKE (No. 6), pp. 51 y ss., p. 61; vid., además, ERB, Jura, 2005, p. 30; El mismo, NStZ, 124 Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs. “principios abstractos”. También los defensores de la excepción defienden reglas, únicamente otras, a saber: que la dignidad del ser humano puede decaer o que está sujeta a una reserva de costes; reglas que con frecuencia ni siquiera ellos quieren defender abiertamente, porque ellas tampoco son defendibles. La cuestión no consiste en si obedecemos reglas, la cuestión es, mejor dicho, qué reglas obedecemos: las reglas del Estado de Derecho que conocen límites absolutos en el trato con los seres humanos o las reglas de la gran banda de ladrones que puede saltarse, de manera desenfadada, tales obstáculos. El Estado de Derecho debe resistir incluso y, justamente, ante lo peor. Pues, como afirma ROXIN llegando al quid: “su superioridad moral frente al delincuente radica justamente en que el Estado no se sirve de los mismos métodos que éste”76. “La regla vive, en realidad, únicamente de la excepción”: en la discusión sobre los casos de la bomba de relojería no se trata, finalmente, de nuestro comportamiento hipotético ante una situación conflictiva imaginada, que ojala nunca ocurriera, sino de nuestro comportamiento actual y de las razones que lo sostienen, tanto de nuestra renuncia a la tortura así como también de nuestra condena a esta práctica. Por eso, proponer la excepción de la regla de la prohibición de la tortura significa que no se desestima la tortura porque lesiona la dignidad de un ser humano, sino por el contrario, porque éste todavía no se ha comportado mal o porque no tenemos ningún interés suficientemente fuerte para torturarlo. Sin embargo, al Estado de Derecho lo que le importa es la dignidad. 2005, pp. 600 y ss.; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), p. 165; El mismo, en LENZ; BRUNKHORST (No. 22), pp. 34 y ss., que habla aquí imprudentemente de “totalitarismo”; más refinado, pero, a pesar de ello, inaceptable ELSHTAIN (No. 73), pp. 83, 86 y ss., quien reconduce la opinión aquí sostenida a la tradición teológica del pietismo rígido, y, por su parte, defiende la tradición católica de una casuística de la responsabilidad concreta. 76 ROXIN (No. 2), p. 466; también El mismo, AT, t. I § 16/99. Vid. HASSEMER (No. 50), p. 200; RAESS (No. 5), p. 112; CHRISTENSEN (No. 15), p. 159; BIELEFELDT (No. 14), p. 102: “Un Estado de Derecho no puede embarcarse en una carrera de barbarie”; ENDERS (No. 15), pp. 147 y ss.; BRIESKORN, “Folter”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), p. 52; HETZER, “Ist freiheit durch sicherheit korrumpierbar?”, en StraFo, 2006, pp. 140 y ss., p. 144. Similar también la argumentación sobre nuestra identidad como Estado de Derecho en REEMTSMA, “Zur diskussion über die re-legitimierung der folter”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), pp. 71 y ss.; El mismo, (No. 9), pp. 81, 87 y ss., pp. 91 y ss., pp. 99, 117, 122 y ss. y p. 129. 125 CÓDIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DE CUBA. LEY No. 62/87 (Anotado con las Disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular), de Danilo RIVERO GARCÍA y María Caridad BERTOT YERO, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Ediciones ONBC, La Habana, 2009∗. La experiencia profesional de los autores de esta obra, constituye la guía fundamental para realizar un trabajo de esta naturaleza. La Ley No. 62 ya cumplió 23 años de vigencia y en este período nuestra realidad objetiva ha mudado vertiginosamente, lo que ha motivado también múltiples modificaciones al sistema legal y por supuesto al Código Penal, razón por la cual el Tribunal Supremo Popular se ha visto precisado a orientar, disponer, dictaminar y resolver disímiles situaciones donde se implican instituciones y regulaciones tanto del Derecho Penal de fondo, como de su parte especial. Sin dudas, este Código Penal se convertirá en una importante herramienta en manos de los operadores del Sistema de Justicia, Profesores, estudiantes y personas interesadas en el Derecho Penal substantivo cubano. La posibilidad de consultar oportunamente las disposiciones del Tribunal Supremo, ubicadas en el texto del Código Penal según su objeto de regulación, resulta invaluable para agilizar los correspondientes trámites legales en correspondencia con las directivas del máximo órgano de Justicia en materia de Política Penal e interpretación normativa. Las anotaciones ponen de relieve un arduo trabajo de búsqueda y un acucioso estudio del contenido de las disposiciones del Tribunal Supremo Popular para insertarlas con coherencia en el correspondiente articulado del mencionado cuerpo legal. Vale aclarar que encontramos en el texto de la obra anotaciones referidas a disposiciones emitidas desde el año 1974, hasta los primeros años de la primera década del presente, evidenciándose el valor histórico legal y la actualidad del trabajo. Pero los autores no se limitan a insertar las referidas disposiciones en el cuerpo del Código Penal, sino que desde el referente de la experiencia profesional y partiendo de criterios doctrinales, realizan comentarios a algunas de ellas. También colocaron a pié de página notas aclaratorias tomadas del Proyecto de Código Penal elaborado por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional y publicado por el Ministerio de Justicia en 1978, las cuales ∗ Por Ángela GÓMEZ PÉREZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Auxiliar del Departamento Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. 126 Recensiones de libros permiten acercarse al espíritu del Legislador para manejar las propuestas de modificaciones que aparecían incluidas en aquel entonces en el referido proyecto que luego se convirtió en el vigente Código Penal. En igual sentido se realizan algunas comparaciones con la normativa precedente del Código de Defensa Social, tomado como primer cuerpo originario del Derecho Penal substantivo cubano. Por la labor desarrollada por los autores y su utilidad práctica, esta obra será agradecida por el sector jurídico. LECTURAS PARA EL EMPRESARIO, de un colectivo de autores del BES, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Ciudad de La Habana, 2009∗. Los artículos compilados en el presente título tienen por mérito haber sido elaborados por prestigiosos juristas e investigadores, que ponderan muy bien el ejercicio práctico con el análisis teórico de los problemas a los que se enfrentan en su quehacer como abogados del Bufete de Estudios Especializados. Los temas abordados gozan de latente actualidad, su conocimiento y comprensión por todos los sujetos que intervienen en la actividad mercantil es indispensable para la consecución de sus objetivos a tono con las regulaciones que dibujan el entorno jurídico cubano en esta materia. El contenido seleccionado es otro de los méritos del texto, ya que abre el abanico a diversas aristas que plantea la actividad mercantil o comercial en nuestro país. Este es un valor a destacar por la interrelación que existe entre cada uno de los temas que se introdujeron en la obra, lo que posibilita una visión más integral y sistémica, sin dudas necesaria para emprender y desarrollar la actividad mercantil en Cuba. El texto contiene un acertado inicio con algunos temas ya tratados anteriormente, pero de necesaria recurrencia, como las formas de acceso a la inversión extranjera en el país: La empresa mixta, la empresa de capital totalmente extranjero y el contrato de asociación económica internacional. Se marcan las diferencias con algunas figuras contractuales afines al contrato de asociación económica internacional, como son el contrato de producción o servicios cooperados y el contrato de administración hotelera y de administración productiva o de servicios, amén de no quedar contempladas dentro de las formas de inversión extranjera reconocidas por la Ley No. 77 de 1995 “Ley de inversión extranjera”. De igual modo se abordan los de gestión comercial: comisión, agencia y corretaje, modalidades para la intermediación de la actividad mercantil, marcando su regulación y características propias a los efectos de su mejor utilización. La solución de conflictos es un tema que ha sufrido algunas modificaciones en nuestra legislación, por el hecho de lo cual ha ampliado las vías o formas por las que se pueden dirimir los acuerdos entre inversionistas o en la contratación comercial internacional en general. La inclusión de la mediación comercial internacional, sin dudas es un tema importante y relativamente novedoso en nuestro país, en tanto se incluye con todo respaldo legal por el Decreto Ley No. 250 de 30 de julio de, 2007 “De la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”, el cual en su Disposición Especial Única, instituyó ∗ Por Taydit PEÑA LORENZO. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Auxiliar del Departamento de Asesoría Jurídica y Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. 127 Recensiones de libros la posibilidad de prestar servicios de mediación a las personas naturales y jurídicas que así lo interesen. Igual se resalta la importancia de la mediación familiar, la que no ha corrido igual suerte aun, pero tampoco es complemento directo del texto en cuestión. Las ventajas que ofrece de manera conveniente para la solución y, sobre todo, las futuras relaciones entre las partes quedan manifiestas en el artículo, así como las vías por las cuales llevarla a cabo en nuestro país. La regulación marcaria en Cuba es otro tema que se aborda con mucha oportunidad en este texto ya que su régimen en Cuba se ha adaptado a las nuevas exigencias que impone la actividad comercial y empresarial, tanto dentro como fuera de las fronteras. A estos efectos el Decreto-Ley No. 203 “De marcas y otros signos distintivos” del año 2000, deroga sobre esta materia, el aún vigente Decreto-Ley No.68 “De invenciones, descubrimientos científicos, modelos industriales, marcas y denominaciones de origen” de 14 de mayo de 1983. El artículo aborda las características de esta regulación, más eficiente a los efectos de favorecer el sistema de registro y protección de las marcas y otros signos distintivos en nuestro territorio, pilar de relevante importancia para el desarrollo industrial y comercial en Cuba a raíz del impulso inversionista y comercial en la Isla. Igualmente esta disposición acoge con mayor validez los compromisos asumidos por los convenios de que somos parte como el Convenio de la Unión de París y, sobre todo, el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Industrial Relacionados con el Comercio (ADPIC). El trabajo sobre la tributación en Cuba aborda de manera detallada los diferentes tipos impositivos que componen el sistema tributario cubano, así como la administración y procedimientos tributarios, basados en la Ley No. 73 de 4 de agosto de 1994 y otras resoluciones e instrucciones emitidos por el Ministerio de Finanzas y Precios, organismo rector de esta actividad. Se trabaja con especial enfoque esta tributación en la actividad económico-mercantil para facilitar el conocimiento de las principales obligaciones fiscales y el régimen tributario correspondiente a cada actividad. El abordaje al régimen de depósito está referido, y considero así debió consignarse desde su título, al depósito aduanal, que como plantean sus coautores, difiere desde su concepción hasta su régimen, del depósito como figura contractual, ya sea civil o mercantil. En el trabajo se aborda el acceso y funcionamiento del régimen de depósito de aduanas, las obligaciones de las partes, así como su tratamiento fiscal y las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones o de la comisión de infracciones conforme con lo estipulado por la normativa vigente. El embargo preventivo como medida cautelar se afronta con un espectro amplio, analizando desde sus presupuestos generales y su manifestación en Cuba, pasando por los aspectos procedimentales que le son propios, como la competencia del tribunal y el procedimiento aplicable, hasta su regulación, la Convención de Bruselas de 1952, convenio del que Cuba es parte desde 1984. Con refinado tino se cierra esta compilación con un artículo de incuestionable valor, que marca la correlación que debe haber entre el desarrollo económico sostenible y el cuidado del medio ambiente. En este sentido se exponen los instrumentos legales que intentan mitigar el impacto dañoso que puede conllevar el desarrollo de la actividad empresarial en el país. Cuba se prestigia de velar por la observancia de los acuerdos internacionales adoptados, con lo cual, toda la regulación interna, protagonizada por la Ley No. 81, del Medio Ambiente, de 1997 y para el sector inversionista lo establecido por la propia Ley No. 77, Ley de Inversión Extranjera, son disposiciones de orden público que habrán de observarse por todos aquellos que queden bajo el manto protector de estas disposiciones. 128 Recensiones de libros Ya finalizando, solo un señalamiento apenas formal en relación con el título. Sobre la base de que como empresario en el tráfico mercantil cubano opera, de manera casi unánime, el empresario como persona jurídica, hubiese sido, técnicamente, más ajustado hablar de Lecturas para la actividad empresarial o mercantil. No puedo concluir sin resaltar que, sin dudas se trata de una obra que resultará de mucha utilidad a los efectos de la comprensión de todos aquellos interesados en desarrollar la actividad empresarial en Cuba. LA COLONIA EN LOS CIMIENTOS DE LA REPÚBLICA (1899-1908), de Latvia GASPE ÁLVAREZ, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2009∗. Cuando me pidieron hacer la recensión a este libro, teniendo en cuenta mi interés por el Derecho Municipal, no comprendí la selección, primero porque desde su portada se hace visible que pertenece a la colección histórica; y aunque la Historia me apasiona, debo reconocer que respeto mucho su estudio y en segundo lugar, tampoco el título lo explicaba, en tanto no resume con justicia todo el contenido que abarca; sugiere incluso un tema diferente al que ciertamente trabaja. De manera que acepté esta responsabilidad al evidenciar que el texto tiene como objeto un estudio histórico de los municipios cubanos y las normas que regularon su organización y funcionamiento, en el período comprendido entre los años 1899 al 1908. En su estructura, el libro consta de cuatro capítulos y una última parte dedicada a los anexos y testimonio gráfico. El primer capítulo se centra en los antecedentes del régimen municipal colonial. El segundo estudia las reformas municipales norteamericanas entre los años 1901 y 1903, relacionadas principalmente con la hacienda municipal, el territorio y los procesos electorales municipales implementados por el gobierno interventor. El tercer capítulo aborda la regulación municipal en la Constitución de 1901 y el proyecto de Ley municipal de 1903, desde las expectativas cifradas, los logros y las frustraciones generadas por la Enmienda Platt, para los principios constitucionales en ese ámbito. Mientras que el capítulo cuarto, denominado por la autora “La conciliación” tiene como centro el estudio de la Ley Orgánica Municipal de 1908. Dada la complejidad de los fenómenos sociales, las diferentes ciencias que los estudian, se necesitan y complementan y cada vez más, demandan de enfoques transdisciplinarios e interrelaciones dialécticas. En ese sentido, el libro que reseñamos es una simbiosis interesante entre Historia y normas jurídicas. En el mundo jurídico es usual que los investigadores se adentren en análisis históricos al examinar la evolución de las instituciones jurídicas, mientras que en el caso de los historiadores es inevitable que estos se detengan en las expresiones jurídicas de los fenómenos que investigan, sin embargo, lo que resulta novedoso en esta obra, es esencialmente, el hecho de que respondiendo a una investigación del Instituto de Historia de Cuba, como aporte particular al estudio del sistema de la sociedad cubana en su transición de la colonia a la República neocolonial, una historiadora realice su investigación teniendo como referente, la legislación de la época. De forma general, adentrarse con herramientas de una ciencia en otra le impone retos adicionales al investigador, relacionados con el objeto y los métodos de estudio y en ∗ Por Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Profesora de Teoría del Estado y del Derecho y de Derecho Constitucional. 129 Recensiones de libros consecuencia, las expectativas se multiplican. En este sentido, consideramos que la obra reseñada es un análisis histórico normativo útil, en tanto sistematiza de forma cronológica la legislación municipal de la época y describe en cada caso abordado los antecedentes históricos más sobresalientes y las consecuencias más notables de su aplicación, para la organización y funcionamiento municipal de entonces. La obra se inserta como un aporte en una materia donde existen estudios científicos relevantes, aislados o formando parte de obras más amplias, realizados por prestigiosos constitucionalistas y municipalitas cubanos de todas las épocas. TEMAS PERMANENTES DEL DERECHO PROCESAL Y EL DERECHO PENAL, de Danilo RIVERO GARCÍA, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2010∗. Como ya es costumbre Danilo RIVERO GARCÍA nos ofrece una obra de Derecho que, además de útil y necesaria, es amena e instructiva. Los temas escogidos para esta publicación tienen gran actualidad teórica y práctica. La madurez de sus conocimientos, unido a su experiencia práctica en el ejercicio del Derecho son destacables nuevamente en esta obra. En todos y en cada uno de los temas abordados expresa su interés por el perfeccionamiento del Derecho Procesal Penal y el Derecho Penal, tanto en el aspecto teórico como en el práctico. Los conocimientos del Derecho Comparado del autor es un elemento también enriquecedor de su obra que hace mucho más útil la muestra que ahora nos presenta. La inclusión de un memorable Acuerdo, el 172 de 26 de noviembre de 1985, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo de Cuba, en este libro, es un justo reconocimiento a su importancia en la esfera de las garantías procesales en nuestro sistema judicial. El cambio experimentado en el trabajo de los participantes en el proceso penal cubano no se puede mirar solo hacia el pasado, sino, lo más importante de cara al futuro. Volver sobre esta disposición cumple a nuestro entender ese cometido noble y justo, que RIVERO GARCÍA presenta ahora, con sus comentarios prácticos e históricos. Que los actos de juicio contengan los elementos fundamentales de lo que allí aconteció, que las sentencias sean motivadas con la valoración de las pruebas y fundamentos de corrección, llevan necesariamente a un fallo que se corresponde con los elementos probatorios del juicio, esa es la enseñanza mayor del Acuerdo 172 de 1985. Recomendarlo por el valor del análisis que se genera a partir de los artículos sobre el Derecho Penal en Alemania, el pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal en Cuba, las nulidades en la práctica procesal penal en Cuba, temas de la defensa en Cuba, el juicio oral, antecedentes en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ideas para una nueva formulación, la huella de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española en el proceso penal cubano. Podríamos decir que se unen para brindar una información muy completa sobre el Derecho procesal y el Derecho Penal en Cuba. En tiempos modernos, RIVERO GARCÍA trata muy especial el delito de malversación, visto a través de una histórica sentencia, que como él bien explica pudieran existir ∗ Por Osvaldo SÁNCHEZ MARTÍN. Licenciado en Derecho. Especialista en Derecho Penal. Profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. 130 Recensiones de libros otras de similar valor, incluso superior pero que en 30 años su importancia se ve acrecentada en la lucha contra esa manifestación delictiva. Invito a que usted, estudiante o jurista, entre en esta nueva obra, que de seguro no se sentirá defraudado y como yo, volverá sobre ella en momentos de meditación teórica o práctica sobre los asuntos tratados. CÓDIGO DE TRABAJO, de Niurka de la Caridad FUNDORA CALVO, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Ciudad de La Habana, 2011∗. El título Código de Trabajo, es parte de de una serie de títulos cuya divisa es “el Derecho al alcance de todos” que Ediciones ONBC ha tenido a su haber publicar en el empeño de contribuir a la formación de valores jurídicos de la población cubana y de incrementar su cultura general. El objetivo de estas publicaciones es divulgar e ilustrarle al lector – especialmente al ciudadano común que no tiene conocimientos técnicos en Derecho - una explicación de forma clara y sencilla sobre lo más trascendental en el orden legislativo que rige la vida jurídica en Cuba. La obra objeto de recensión amerita destacar en primer orden que entre uno de sus más grandes aciertos es que versa sobre una materia en Derecho poco tratada por los operadores jurídicos – el Derecho Laboral y de la Seguridad Social-, pues resulta de extrema complejidad en virtud de la dispersión legislativa que existe en la materia y son pocos los investigadores que se lanzan a esta titánica labor. En segundo orden es válido señalar el buen tino con que la autora integró lo regulado por el Código de Trabajo, Ley No. 49, promulgada en 1984 con la normativa vigente, pasando por el análisis de decretos-leyes, decretos, resoluciones que complementan lo establecido en la norma marco y hasta artículos modificados por esta preceptiva de inferior jerarquía legislativa. En este sentido discurrió por las distintas instituciones y categorías que integran el Sistema del Derecho Laboral y Seguridad Social cubano sin que el lector se percate que esta dispersión pudiera afectarle, logrando una verdadera sistematización de los derechos laborales que tienen nuestros trabajadores. Sistematización de extrema complejidad por el número de disposiciones legales que la complementan, sin embargo tratado con un lenguaje sencillo y diáfano para quien lo lee, no necesitando formación jurídica para su comprensión y entendimiento – que no son pocos los trabajadores que acuden en busca de asesoramiento por dudas que tienen sobre sus derechos dentro de una relación laboral determinada- es este el acierto más grande del trabajo de la autora y de pleno convencimiento de quien recensiona. La estructura que adopta el texto es de destacar pues se explican cada una de las temáticas del Código de Trabajo con un sistema de preguntas y respuestas que metodológicamente acercan más al lector al contenido abordado. Una de las primeras temáticas tratadas es la relación laboral, diferenciando la relación jurídica laboral individual con sus tres formas de iniciarla: contrato de trabajo, designación y elección de la iniciación de la relación jurídica laboral colectiva a través del convenio colectivo de trabajo hasta su terminación, transitando por la modificación y suspensión de la relación jurídica laboral. Igualmente en el orden lógico de la estructura continúa con las instituciones protectoras de los derechos laborales del trabajador como es el caso del tiempo de trabajo y descanso, el ∗ Por Amdiany C. MIR COWAN. Licenciada en Derecho. Profesora Asistente de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Jueza de la Sección Laboral Territorial del Tribunal Municipal Popular de La Habana Vieja, La Habana. 131 Recensiones de libros salario y todo lo relativo a la seguridad e higiene en el trabajo, que en el Derecho comparado moderno en correspondencia con los Convenios de la OIT se denomina Seguridad y Salud en el Trabajo. Acertadamente continúa con los temas relativos a la responsabilidad que se le puede exigir a los trabajadores –disciplinaria o material- en correspondencia con su actuar violatorio del orden laboral y el daño que causen a los bienes de la entidad, así como los órganos que dirimen los conflictos laborales, ya sea por materia de indisciplina o por un mejor derecho reclamado por el trabajador. Finalmente las dos últimas temáticas tratadas es la inspección del trabajo con especial énfasis en la responsabilidad administrativa como medio de control de cumplimiento de la legislación laboral actual y la seguridad social abordado temas tan sensibles para un trabajador como los relativos a la jubilación, la maternidad, los subsidios por enfermedad o accidentes del trabajo y la protección a su familia en caso de muerte. No por último y menos importante a enfatizar es la explicación que realiza la autora de forma teórica primero y después a tono con las resoluciones más novedosa dictadas, en cuanto a la interrupción, la disponibilidad y la idoneidad demostrada, constituyendo un material actualizado y orientador para los trabajadores que sean sujetos del proceso que se encuentra inmerso la Cuba del 2011. Adviértase entonces, que el libro que hoy se presenta al mundo jurídico y pueblo todo, es fruto de preocupaciones constantes y del debate serio e intenso por los trabajadores del patio en una coyuntura histórica en la vida laboral que transita el país en medio de un proceso de reordenamiento de la fuerza de trabajo y que es justo concluir citando a la propia autora: “(…) ponemos al alcance de obreros, dirigentes, funcionarios, en fin, trabajadores en general, este manual y a quienes por una razón u otra no laboran, y sobre todo a los jóvenes, para contribuir a su educación laboral, para que conozcan las obligaciones que se deben asumir y los derechos por razón del oficio que se realiza, y cuenten con las herramientas más elementales para comprender los temas laborales. (…)”. ENSAYOS DE DERECHO NOTARIAL, de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Editorial Gaceta Notarial, Lima, 2010*. Nuevamente el profesor Leonardo B. PÉREZ GALLARDO nos ofrece, con la excelencia que es habitual, una entrega intelectual que aborda una rama del Derecho que constituye, sin dudas, una de sus mayores pasiones, el Derecho Notarial. En este libro de ensayos, se dedica a una interesante tríada en la que están representados varios sujetos intervinientes en el documento notarial; y no precisamente los comparecientes, figura harto estudiada en la doctrina, sino el propio artífice del instrumento público: el notario; en segundo lugar, unos terceros que bien califica de fantasmas perennes en la historia notarial, tales cuales son los testigos; y, por último, a un sujeto poco tratado por los estudiosos de esta ciencia, los peritos. El libro cuenta con una presentación, un prefacio y poco más de 100 páginas en las que se aborda de manera exhaustiva y amena, pero a la vez con gran rigor científico, dirigido a especialistas e interesados en el tema, la función notarial y su doble vertiente pública y * Por Teresa DELGADO VERGARA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de Derecho de Obligaciones y Contratos y Derecho Notarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Catedrática de la Academia Notarial Americana de la Unión Internacional del Notariado latino. Notaria en ejercicio con competencia provincial en La Habana. 132 Recensiones de libros privada; la fe pública y las referencias que sobre ella ha realizado el Tribunal Supremo cubano, teniendo como colofón un llamado al rol que juega el notario en el siglo XXI. El segundo estudio está dedicado a los testigos. Aborda la clasificación doctrinal de estos, y reflexiona críticamente sobre la concurrencia de ellos en el documento notarial. Culmina la obra con el opúsculo, a mi juicio, más singular de todos: el relativo a la participación de los peritos en el instrumento público; los cuales siempre han sido examinados desde la óptica judicial y cuyo análisis como concurrentes (empleo la palabra con toda intencionalidad y así lo comprenderá el lector del libro) se ha limitado a pocas líneas o casi nulas referencias legislativas. Puede afirmarse sin vacilación alguna, que esta obra será de gran utilidad no sólo a estudiantes o académicos de Derecho Notarial, sino también, y ello, es de gran significación, a los Notarios en ejercicio, quienes encontrarán soporte técnicoteórico a su ejercicio cotidiano de la práctica notarial. Por último, y aunque ello pudiera parecer alejado del objeto de esta recensión encaminado a promover la obra en sí misma y a incitar a su lectura, no quiero dejar de mencionar la dedicatoria que el autor hace a su hermana Mirian. No basta ser un buen académico, que en este caso nadie osaría dudar la excelsitud de Leonardo (lo llamo aquí simplemente con su nombre, también con toda intención), si esa calidad científica no va acompañada de virtudes que trasluzcan a lo que se escribe, a lo que se piense y a lo que se construye en una ciencia tan humanista como lo es el Derecho en general y el Derecho Notarial en especial. Si bien habla de él que piense en la hermandad consanguínea y moral que lo une a Mirian, también dice mucho saber que esa hermandad la comparte con muchos otros, y la manifiesta en su solidaridad y ética incondicional para con amigos y colegas en general, virtudes que son tan importantes en el gremio notarial y que no debemos permitir que se pierdan con las urgencias de estos tiempos. Leonardo es de esos buenos académicos que en lo que escriben, piensan y actúan, demuestran su infinita valía como seres humanos. De ello “Doy Fe”. EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO EN SEDE NOTARIAL. LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA, de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (coordinador) et al., 1ª. edición, Editorial Bitecsa, Managua, 2010*1. El trabajo es una recopilación de artículos bien diseñados y profundos de notarios, abogados y profesores del continente. Se recorre por Colombia, Ecuador, Brasil, Perú, Cuba y Nicaragua. Es muy interesante todo el bagaje doctrinal y legislativo que nos muestra sobre la disquisición teórica, jurisprudencial y practica de admitir o no que salga el divorcio de la sede judicial y los beneficios que ello entraña. Yo, al igual que PÉREZ GALLARDO, defiendo como notaria convencida, por el amor que profeso por el magisterio y por la fe notarial, que el Notario por su importante función social y por la responsabilidad con que la ejercita en su magisterio documental, es un profesional consciente de su rol en las relaciones familiares y que * Por Marta FERNÁNDEZ MARTÍNEZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular del Departamento de Derecho Civil y de Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Profesora Principal de Derecho sobre Bienes. 133 Recensiones de libros como consejero y asesor actuará con tino en la interpretación y aplicación de la norma. Por ello no debemos temer a esta opción. La obra nos muestra lo interesante que resulta este despegue a la sede notarial del divorcio en legislaciones como la colombiana, la brasilera, la ecuatoriana, la peruana, la nicaragüense y la cubana. En cada una, sus comentaristas abordan elementos acertados y desacertados y se afilian a una u otra tendencia, tomando como referente las costumbres y concepciones éticas de cada sociedad. La presencia del abogado asesor en la legislación colombiana, resulta criticable, pues va en detrimento de la función que emana del actuar notarial, el asesoramiento. Hay experiencias de la necesidad de intervención de otros sujetos como puede ser el Defensor de Familia o el Fiscal, que resultan interesantes. La inclusión del divorcio en sede notarial, aun cuando haya hijos comunes, es muy interesante La desjudicialización del divorcio ha sido lenta, admitiéndose sin hijos en Brasil, Ecuador y Perú. Cuba y Colombia en su regulación incluyen los casos en que existen menores hijos, sin desprotegerlos al brindarles las garantías patrimoniales y personales necesarias para su normal desarrollo. Y aunque las cifras en las ciencias sociales nunca son parámetros exactos a cavilar y justificar de trascendencia, es innegable como en la realidad cubana, las pensiones para los hijos menores de edad en los divorcios notariales son sustancialmente superiores a las nacidas de los divorcios en sede jurisdiccional. En defensa del tema hay que resaltar que el Derecho Notarial es cautelar y preventivo, por ello perfectamente puede acoger con su manto las especiales relaciones familiares. Lo que sí no se puede vulgarizar y tildar como “divorcio express”, pues parecería que la agilidad resta calidad y profesionalidad, bien alejado ello del actuar notarial. Este libro demuestra una vez más el talante investigativo y movilizante de PÉREZ GALLARDO, él es un genuino líder aglutinador de esfuerzos investigativos, serios y profundos. Esta obra es un texto de referencia obligado para cualquier análisis que del divorcio en sede notarial se haga en Latinoamérica y en el mundo; por tanto, sírvase como material científico, que al igual que otros, pone al descubierto el camino a seguir en el perfeccionamiento constante del Derecho. ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA SUCESORIA, de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Editorial Bitecsa, Managua, 2010∗. Durante mis estudios de la carrera, casi nunca el largo recorrido académico me permitió un acercamiento a los criterios jurisprudenciales, porque generalmente los contenidos del Plan de Estudio no rebasaban los acápites teóricos. El Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, autor de un alto número de materiales científicos que enaltecen la ya creciente doctrina jurídica patria, ha sido uno de los principales impulsores del rescate de un permanente e imprescindiblemente simultáneo estudio jurisprudencial, desde las aulas de pregrado. * Por Yanet ALFARO GUILLÉN. Especialista en Derecho Civil y patrimonial de Familia. Jueza de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de La Habana. Profesora Asistente a tiempo parcial del Departamento de Derecho Civil y de Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. 134 Recensiones de libros Hace poco más de una década que ha emprendido el sistemático estudio de todas las sentencias que la Sala de lo Civil y de lo Administrativo ha dictado en la primera de esas materias. En este rumbo de atención sostenida a los criterios jurisprudenciales a través de trabajos monográficos, cursos temáticos e inserción del acápite en cada una de sus labores docentes, sale a la luz el texto Estudios de jurisprudencia sucesoria, si bien abordada la jurisprudencia desprovista de su condición de fuente del Derecho, pero con realce de su carácter uniformador e integrador de la operatividad de la ciencia jurídica. La propuesta por vez primera contiene una compilación minuciosa e intencionalmente articulada de los criterios que sobre relevantes aristas del Derecho de Sucesiones han generado un incremento del quehacer del foro en los últimos años. Muestra cómo los conflictos sucesorios subyacen en la realidad social con una longevidad incuestionable pero permeada por las tendencias actuales de las que el juez no puede sustraerse y en tanto le obligan a ajustar la ratio de sus decisiones, revelando con ello cómo así se producen mutaciones importantes en la arena forense con trascendencia a la interpretación y consecuente aplicación de la norma sustantiva. Todo ello unido al extremo consistente en las imprecisiones, omisiones, acefalías y lagunas del contexto normativo de la rama, realzan la importancia del material que reseño. Su autor logra quebrantar la tendencia que ya venía destruyendo con su trabajo científico y académico desde hace varios años, del distanciamiento de estudiantes y profesionales del Derecho, de la labor interpretativa del Tribunal Supremo Popular. El texto Estudios de jurisprudencia sucesoria nos conduce en un interesante recorrido por lo que ha sido fundamento enarbolado por el Alto Foro cubano para la solución de conflictos que impetran al ámbito judicial con motivo de la muerte. Los temas centrales discurren desde la condición sucesoria del Estado cubano, la protección de los ascendientes de primer grado en la sucesión intestada, hasta la tuición de los herederos especialmente protegidos, previas paradas para el estudio de las variantes jurisprudenciales de aplicación de casi todos los preceptos del Libro Cuarto del Código Civil cubano. Por devenir en resultado de los estudios del autor que datan de más de una década, este libro es continente importante de los vaivenes de las posiciones de los magistrados en temas fundamentalmente asociados a la protección sucesoria de los menores en el terreno específico de la adjudicación hereditaria, a la condición sucesoria de los cubanos con residencia en el exterior, a la renuncia a la condición de herederos entre otros tantos, poniendo de relieve una vez más la salud de la rama sucesoria del Derecho en el terreno nacional a partir de evocaciones a la realidad imperante y a posturas interpretativas cambiantes. Así, podrá el jurista advertir un artilugio efectivo para entender la evolución de algunas de las instituciones sucesorias en el ocaso del siglo veinte e inicios del veintiuno cubanos. Resulta loable el modo en que han sido abordadas las discrepancias entre los criterios del autor y los jurisprudenciales que comenta, entre los que ocupan las posiciones cimeras los de la renuncia a la condición de heredero y la ineficacia con la que se sanciona la partición hereditaria, hecha con exclusión de heredero en título sucesorio, o en el propiamente particional. Sin duda estos análisis nos llenan de inquietudes e incentivos, que no soslayan la reverencia a las posturas de los magistrados. A sus estudiosos, el autor nos tiene acostumbrados a la lectura de materiales cada vez más acabados por su interdisciplinariedad y elevado rigor científico, pero me atrevo a asegurar que este libro nos revela una nueva faceta de PÉREZ GALLARDO, a la vez que nos proporciona la posibilidad de afrontar el estudio del comportamiento actualizado del Derecho de Sucesiones desde un enfoque tridimensional a partir de la acuciosidad con la que el autor ha logrado la transcripción de los detalles de cada 135 Recensiones de libros caso, previo desarrollo de sus consideraciones. Tras su publicación, entonces, cualquier intento de profundización en categorías del Derecho de Sucesiones, incluso en contextos internacionales, deberá asomarse en estas páginas. LA CONSTITUCIÓN, de Roberto DÍAZ SOTOLONGO, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2011∗. Este libro se inserta en el esfuerzo que viene realizando la Organización Nacional de Bufetes Colectivos para permitir que el Derecho esté al alcance de todos. En forma de preguntas y respuestas sencillas, Roberto DÍAZ SOTOLONGO realiza comentarios sobre los artículos del texto constitucional, apoyado en su experiencia profesional y en el conocimiento que del texto tiene. En sólo 95 páginas, de fácil lectura, se destacan: la soberanía popular y su expresión en el texto, las instituciones que integran el sistema político de la sociedad cubana, así como la organización del Estado, en particular de los órganos representativos del Poder Popular -tanto a nivel central como local-, y su integración, o las funciones principales de cada uno en el sistema de órganos estatales. Igualmente, aborda la importante labor que desarrollan los Tribunales de justicia y la Fiscalía General de la República en la impartición de justicia, en la solución de los conflictos, en el control de la legalidad. Asimismo señala la significativa tarea que en el sector jurídico desarrolla el Ministerio de Justicia, o la propia actividad registral y la función notarial que se le subordinan. Especial atención dedica a los representantes populares, su carácter electivo y revocable así como la rendición de cuentas, sin obviar el voto, o la iniciativa legislativa como forma de intervención en el proceso de creación de la ley. Respecto de los derechos y sus garantías, DÍAZ SOTOLONGO destaca que “en la misma medida en que los ciudadanos no pequen de ignorancia sobre sus derechos y cómo ejercitarlos, y sepan cuáles son sus obligaciones legales, estarán en mejores condiciones de contribuir conscientemente al cumplimiento los objetivos sociales y la realización del Derecho; …” (p. 4) y, más adelante enfatiza que “…los derechos de los ciudadanos que aparecen en el contenido de la Constitución merecen en una protección especial con independencia de que se incluyan o no en el capítulo denominado ‹Derechos, deberes y garantías fundamentales›, por lo que aun cuando estén refrendados en otras partes del texto constitucional, su jerarquía es equivalente.” (p. 39). Con lenguaje sencillo, claro y, sin dejar de emplear las categorías técnico-jurídicas necesarias para explicar la importancia de la Constitución y divulgar sus contenidos, DÍAZ SOTOLONGO cumple con su objetivo: poner al alcance del pueblo la Constitución cubana y sus principales contenidos. ∗ Por Martha PRIETO VALDÉS. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular y Profesora Principal de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. 136 Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Universidad de La Habana Notario JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CIVIL Y DE LO ADMINISTRATIVO Sentencia № 13 de 28 de enero del 2011. Segundo Considerando. Ponente Arredondo Suárez Límites al ejercicio del derecho de propiedad: supuesto de ejercicio antifuncional o perjudicial de los derechos de terceros “… sin menoscabo de su presente condición de titular de la vivienda (…) cuenta con la posibilidad de disfrutar a plenitud los derechos propios de su condición de propietaria, no lo es menos que es principio inserto en el artículo cuatro del Código Civil que este ejercicio no puede ser antifuncional o perjudicial a los derechos de terceros, como acontece en el caso”. Sentencia No. 48 de 31 de enero del 2011. Primer Considerando. Ponente Carrasco Casi. Improcedencia de la impugnación por falta de capacidad, a partir de la valoración de las pruebas documentales aportadas “… porque los documentos médicos, entre los que se encuentra el que contiene ‘ ...Diagnostico Definitivo de Demencia …’ no tienen el carácter de documentos indubitados para justificar carencia de aptitud del vendedor para intervenir en la relación jurídica concreta que nos ocupa, dado que objetivamente lo que demuestran son los padecimientos que lo aquejaban, y por tanto constituye un elemento de juicio susceptible de apreciar por la Sala de instancia conforme a su criterio en relación con las demás pruebas practicadas, toda vez que, tal y como estima el aludido órgano, la declaración judicial de su falta es la idónea para demostrar la incapacidad de obrar que se le atribuye al referido sujeto y no la presumida por los signos de la enfermedad que padecía”. 137 Crónicas de legislación y jurisprudencia Sentencia № 103 de 24 de marzo del 2011. Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart Prescripción. Apreciación judicial por vía de excepción “… precisamente la prescripción constituye una manifestación de la influencia que el tiempo tiene sobre las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que marca la ley, de lo que se deriva que; al actuar por ministerio de ésta, sólo se admite en los casos expresamente establecidos por ella, y además que precisamente por su origen legal, actúa ipso iure, entiéndase, por el mismo derecho, una vez se haya cumplido el plazo respectivo, pero no puede ser apreciada de oficio por los tribunales, dado el carácter de justicia rogada, propio del ordenamiento jurídico civil en el que tiene su origen (…)”. Sentencia № 103 de 24 de marzo del 2011. Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart Apreciación de la prescripción de la acción derivada del enriquecimiento indebido “… incuestionable resulta que transcurrió en exceso el término de un año establecido por el inciso e) del artículo ciento dieciséis del Código Civil para el establecimiento de acciones originadas por enriquecimiento indebido, contado dicho término desde que la acción pudo haberse ejercitado, o sea, cuando la mentada ampliación pasó legalmente a formar parte del patrimonio de su oponente, engrosándolo; y por tanto, en efecto resultaba atendible la prescripción de la acción que como excepción perentoria opuso en su momento la parte demandada del proceso (…)”. Sentencia № 113 de 29 de marzo del 2011. Primer Considerando. Ponente Bolaños Gassó. Falta de diligencia del adquirente del bien, a título de permuta, de inspeccionarlo previo a la concertación del contrato “… atendiendo a la trascendencia de los bienes involucrados, consustanciales al normal desenvolvimiento de la vida de las personas, constituye práctica inveterada se realicen indagaciones elementales previas en la comunidad donde se encuentra enclavado el inmueble, para cerciorarse acerca de que no está afectado por situaciones específicas, lo que no efectuado por ella pone de manifiesto no haber actuado con la debida diligencia, deficiente conducta suya no que favorece su pretensión de atribuirle a su contraparte responsabilidad en tal sentido”. Sentencia № 218 de 31 de mayo del 2011. Primer, Segundo y Tercer Considerandos. Ponente Acosta Ricart. La condición de heredero especialmente protegido se adquiere a la muerte del causante. Improcedencia de su apreciación en el caso del estudiante universitario “… si bien, cuando el padre del recurrente otorgó disposición de última voluntad por Testamento (…) lo nominó como heredero especialmente protegido por ser entonces menor de edad, está acreditado que cuando ocurrió el deceso del testador ya este había arribado a la mayoría de edad, sin que se hubiere demostrado concurriera en el mismo alguna causa impeditiva para incorporarse al trabajo, pues incluso consta demostrado que luego de haber concluido sus estudios de nivel medio superior, y habiéndosele asignado carrera, durante el año diferido del Servicio Militar concertó contrato de trabajo en una entidad laboral por breve tiempo (…)”. 138 Crónicas de legislación y jurisprudencia “… si bien por el artículo cuatrocientos noventa y dos, inciso uno del Código Civil se establece la limitación a la libertad de testar, en el caso de que con relación al testador existan herederos especialmente protegidos, por el artículo cuatrocientos noventa y tres, inciso uno del propio cuerpo legal, se dejan establecidas las circunstancias que han de concurrir en esa persona para poder estimar a su favor esa especial protección; a saber, los que siendo hijos o sus descendientes siempre que hubieren premuerto aquellos, el cónyuge sobreviviente, o los ascendientes del testador siempre que no estén aptos pata trabajar y dependan económicamente del mismo; circunstancias que han de concurrir simultáneamente al momento de deceso del testador, pues la ausencia de tan solo una de ellas invalida la consideración de heredero especialmente protegido de aquel que en su momento fuere nominado por el testador; en el caso, el recurrente no fue preterido por el testador al momento de la realización del acto jurídico unilateral, y mortis causa del testamento; su padre lo incluyó, sólo que la concurrencia en el mismo de las exigencias contenidas en el precepto antes mencionado para estimar en su persona esa condición resultaban al momento de testar futuras e inciertas concretamente la inaptitud para el trabajo y la dependencia económica respecto al testador; y es el caso que al ocurrir el deceso del testador, momento en que las mismas deben darse, para entonces el inconforme ya era mayor de edad, y en plena aptitud para trabajar, pero carecía de actitud para hacerlo, pues en su caso optó por continuar vinculado al Sistema Nacional de Educación al habérsele asignado una carrera universitaria, esa fue su elección; y en lo que concierne a la dependencia económica del causante no puede estimarse de tal forma solo por el hecho de que su padre de forma generosa y probablemente para contribuir a la permanencia de su descendencia vinculada a los estudios, no ejerció acción alguna para dejar sin efecto esa obligación que por su naturaleza va destinada a los hijos menores de edad, por lo que aquel en su momento pudo interesar quedara sin efecto esa obligación, sin embargo no lo hizo, más, esa actitud de su padre no puede conllevar en modo alguno a la estimación que pretende el recurrente. “… en lo que concierne a que el notario debió llamar al acto de adjudicación a todos los llamados a heredar, se estima que acertado o no el actuar del fedatario, ello en modo alguno hubiere tributado con la nulidad de los actos jurídicos de aceptación y adjudicación de herencia testada que como única pretensión se formuló en la demanda, ello no constituye requisito esencial, sino en todo caso requisito formal, pues lo imputado en todo caso se correspondería con el actuar del notario, y en consecuencia de haberse apreciado conforme se interesa hubiere conllevado a la nulidad del instrumento y no del acto, más comoquiera que en el caso se ha estimado que no existe causa alguna que conlleve a la nulidad de los actos contenidos en el instrumento público que en tal caso habría de impugnarse, ello en definitiva devendría en éxito fugaz, pues aun en el caso de estimarse en otro proceso que el instrumento resultara ineficaz, nada impide que la heredera testamentaría, ya determinado que el recurrente no resulta heredero especialmente protegido del testador, concurra a la realización de otro instrumento con igual propósito que el impugnado; sin que tampoco sea apreciable en la sentencia la infracción acusada en cuando a la modificación del régimen laboral en nuestro país por el contrario, con esa apertura que permite a los estudiantes simultanear sus estudios con la realización de un trabajo remunerado, se desvanece la posición por algunos esgrimida en cuanto a estimar a los estudiantes vinculados al Sistema Nacional de Educación como herederos especialmente protegidos, y siendo así han de rechazarse los motivos de análisis”. 139 Crónicas de legislación y jurisprudencia Sentencia № 203 de 31 de mayo del 2011. Único Considerando. Ponente Arredondo Suárez Distinción de la acción de impugnación de la filiación (ex artículo 80 del Código de Familia), de la acción mixta de impugnación y reclamación de la filiación (ex artículo 81 del Código de Familia). Cambio de interpretación jurisprudencial “… atendiendo a la naturaleza esencialmente personal de la acción ejercitada por quienes ahora recurren, forzosamente cabe entender que figura entre las que se señalan imprescriptibles por imperio del artículo ciento veinticuatro del Código Civil en particular su apartado ch) y, si bien en el caso no se hace descansar la desestimación de la demanda en supuesto de prescripción extintiva, sino de caducidad, que es cuestión distinta, no lo es menos que las tendencias actuales de la doctrina de mayor aceptación sostienen, entre los pilares de los derechos de la personalidad, el de la identidad de la persona, que conduce a la universal propensión a que se confiera tratamiento esencialmente garantista en lo que a estos concierne, siendo razón determinante para que la Sala que resuelve, teniendo en cuenta que en el marco de los objetivos de la actividad judicial que consagra la Ley número ochenta y dos de mil novecientos noventa y siete, de los Tribunales Populares, figura, entre otros, el amparar las relaciones familiares, reanalizara su interpretación del artículo ochenta y uno del Código de Familia, visto reiteradamente en relación con el ochenta del propio texto sustantivo, concluyendo que no es conveniente mantener el criterio restrictivo y limitado que los vincula, haciendo extensivo el plazo de caducidad que por imperio del citado artículo ochenta rige expresamente para la acción de impugnación de la filiación que ejercita el propio hijo, al supuesto que trata el precepto subsiguiente, referido a la acción de impugnación de quien se considera con derecho a inscribir como suyo el hijo reconocido previamente por otra persona, siempre que accionen de conjunto, y es que resulta diametralmente diferente la finalidad que se persigue con una y otra de las acciones en comento, si se tiene en cuenta que, por la primera, mediante acción simple de impugnación podrá lograrse el propósito deseado al instarla, que no es otro que dejar relegada la filiación reconocida sin ser la auténtica, mientras que en el caso de la segunda, el interés que prevalece con el ejercicio de la acción, es que quede fijada la filiación conforme a la herencia biológica y, por ende verdadera, pronunciamiento que necesariamente conduce a desplazar la filiación registral que se presume cierta, efecto que se alcanza con el ejercicio mixto y paralelo de la acción de impugnación; circunstancias que se hacen presentes en el caso (…)”. Sentencia № 217 de 31 de mayo del 2011. Primer Considerando. Ponente Acosta Ricart Simulación en el matrimonio. Aplicación supletoria de las normas sobre nulidad del Código Civil. Distinción entre nulidad matrimonial y divorcio “… quedó suficientemente demostrado, que aun cuando las partes del proceso contrajeron matrimonio ante Notario con fecha trece de octubre de dos mil cuatro de hecho, nunca existió entre ellos relación marital alguna, ni el propósito de hacer vida en común, escogiéndose esta vía como garantía a los fines del acto de compraventa realizado con relación a la vivienda propiedad de la contrayente, adquirida ilegalmente por el no recurrente; si partimos de esa situación de hecho como corresponde según la técnica del supuesto, habrá de admitirse que en efecto, esta no es subsumible en ninguno de los supuestos del artículo cuarenta y cinco del Código de Familia; sin embargo, no puede soslayarse que, a diferencia del contrato, negocio jurídico patrimonial; el matrimonio, es un acto jurídico con fines transindividuales, los propios de la institución familiar de la que es su fuente creadora legítima y por tanto, de concurrir, le son aplicables las causas de ineficacia del acto jurídico en sentido general, contenidas en el artículo sesenta y siete del Código Civil; sentado lo anterior, ha de advertirse que el 140 Crónicas de legislación y jurisprudencia concepto de matrimonio que se refrenda en el artículo dos del Código de Familia, alcanza rango constitucional al aparecer en el artículo treinta y seis de la Constitución de la República de Cuba, mientras que en el artículo treinta y cinco de este texto legal se establece que el Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio; de donde no cabe dudar la importancia que esta institución del derecho familiar reviste para el Estado y la sociedad; por ello, en modo alguno puede convalidarse el matrimonio formalizado entre las partes a modo de simulación, pues ello desdice la propia esencia de la institución; de donde, estimamos desacertada la valoración que del presente asunto se realizara por el Tribunal a quo, pues a nuestro entender la situación de hecho que se deja establecida es subsumible en el inciso e) del artículo sesenta y siete del Código Civil, de aplicación supletoria según el artículo ocho del citado cuerpo legal; en otro orden no menos importante, en correspondencia con las valoraciones de la sentencia, resulta necesario mantener bien diferenciados los efectos de nulidad, y divorcio; la sentencia de nulidad es la declaración judicial de que el vínculo no ha existido nunca en razón a circunstancias que concurrieron desde el momento de la celebración, mientras que el divorcio es la cesación de los efectos de un vínculo matrimonial por causas sobrevenidas a su celebración; en el primer caso el matrimonio no se ha formado válidamente, aunque haya existido una apariencia de unión conyugal durante años, mientras que el divorcio implica que el matrimonio válidamente contraído, ha producido la plenitud de sus efectos durante cierto tiempo, aunque por causas sobrevenidas deja de producirlos por virtud de una sentencia, de ahí que resulta erróneo estimar que el asunto podría resolverse mediante divorcio en lugar de la nulidad interesada, pues se trata de instituciones diferentes con efectos también diferentes”. Sentencia № 229 de 22 de junio del 2011. Primer Considerando. Ponente González García. Improcedencia de la rescisión de donación de vivienda por no comprometer los medios de habitación de la donante “… el acto jurídico de donación de vivienda cuya rescisión se pretende, perfectamente válido y conforme a derecho, se materializó entre las partes aproximadamente ocho meses antes de que surgiera el desacuerdo y en modo alguno compromete los medios de habitación de la donante, por lo que no concurre en el caso la causal de rescisión a que se refiere el apartado b del artículo trescientos setenta y ocho del Código Civil, habida cuenta que aún en el supuesto de que la donataria le exigiera la salida del inmueble, siendo su descendiente y habiendo sido dicha vivienda hasta el momento del conflicto el lugar de residencia de la donante, puede esta exigirle convivencia ante el órgano administrativo competente al amparo de la situación de excepción que contempla el artículo sesenta y cinco, apartado primero, de la Ley General de la Vivienda, lo que impediría a la donante verse inmersa en la situación de desamparo que denuncia, que no deriva del contrato concertado sino de su inacción en el sentido apuntado, porque la acción de rescisión es subsidiaria, conforme señala el artículo setenta y ocho del Código Civil y solo procede su ejercicio en defecto de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio recibido (…)”. Sentencia № 240 de 30 de junio del 2011. Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart. Copropiedad o condominio. Concepto “… la copropiedad o condominio es aquella situación jurídica que se produce cuando la propiedad de una cosa pertenece conjuntamente o proindiviso a varias personas; de donde doctrinalmente el condominio aparece como una especie dentro de la comunidad que es el género; situación de la que no queda excluida el dinero, como bien fungible por excelencia (…)”. 141 La Unión Nacional de Juristas de Cuba con el propósito de reconocer la vida y obra de aquellos/as juristas que han sobresalido por una destacada ejecutoria profesional, valores éticos y aportes al desarrollo del Derecho en el país desde la práctica profesional, la docencia o las investigaciones y que con su labor han contribuido a dignificar el ejercicio de la profesión; otorga cada año el Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes”. El jurado designado por la Junta Directiva Nacional de la Unión de Juristas de Cuba, para seleccionar el jurista merecedor del Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes”, correspondiente al año 2010, acordó por unanimidad concederlo al Dr. Renén QUIRÓS PÍREZ por su larga trayectoria de más de 50 años en el ejercicio ininterrumpido de la profesión en diferentes campos de la educación jurídica, particularmente en la especialidad del Derecho Penal además de las diferentes responsabilidades que ocupó en el Ministerio de Justicia, siendo la más destacada la del asesoramiento al Ministro en diversas materias. El Dr. Renén QUIRÓS PÍREZ es miembro de Honor de la Unión Nacional de Juristas de Cuba y de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. El Acto Solemne donde se entregó, formal y públicamente, el premio se realizó el día 24 de febrero de 2011 en el Memorial José Martí en la Plaza de la Revolución a las 4.00 p.m., con la presencia de distinguidas personalidades del Derecho y de la intelectualidad cubana. El mismo se inició con la lectura del Acuerdo del Jurado por parte de su secretaria la Dra. María Elena PUBILLONES. El mencionado jurado estuvo integrado por: Dr. Antonio Raudilio MARTÍN SÁNCHEZ, (Presidente) Dra. María Elena PUBILLONES (Secretaria) Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Dra. Yanet SOUTO FERNÁNDEZ Dra. Mayda GOITE PIERRE 142 Crónicas de legislación y jurisprudencia TEXTO DEL ACUERDO El Jurado designado por la Junta Directiva Nacional de la Unión Nacional de Juristas de Cuba para seleccionar al jurista vivo, merecedor del Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes” correspondiente al año 2010, el que se ha venido concediendo a partir del 2006, acordó por unanimidad que ha resultado merecedor del mismo el Dr. Renén QUIRÓS PÍREZ El Dr. Renén QUIRÓS PÍREZ es miembro de Honor de la Unión Nacional de Juristas de Cuba y de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Posee una trayectoria de más de 50 años en el ejercicio ininterrumpido de la profesión en diferentes campos de la educación jurídica, particularmente en la especialidad del Derecho Penal y ha ocupado diferentes responsabilidades en el Ministerio de Justicia, siendo la más destacada la del asesoramiento al Ministro en diversas materias. Su conducta ha estado presidida por un meritorio desempeño, trabajo incesante y entrega incondicional. En 1987 se le otorgó el grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas. Ha participado en el proceso de preparación de la Ley de Organización del Sistema Judicial, en 1978, la de Procedimiento Penal en el propio año, la de los Tribunales Populares, en 1990 y en 1987 participó activamente en la comisión especializada que se integró para la reforma del Código Penal Cubano. Por más de dos décadas ha contribuido a la formación profesional de varias generaciones de juristas cubanos y de otros países con su ejercicio como Profesor Titular y jefe de la disciplina de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. El prestigio conquistado como profesor destacado y académico en la especialidad del Derecho Penal, lo llevó a su elección como Presidente del Comité Académico de la Maestría en Derecho Penal y Vicepresidente del Tribunal Nacional de Grados Científicos. Posee además una extensa obra escrita, integrada por más de 30 libros, artículos y monografías, que sirven como referencia y bibliografía de consulta para los profesionales del Derecho, dentro y fuera de Cuba. Ha representado a Cuba en numerosos eventos nacionales e internacionales y en importantes conferencias del sistema de Naciones Unidas. Su amplia trayectoria profesional, caracterizada por una sólida integridad y entrega incondicional a la labor de asesoría y docencia y su abundante obra escrita, que ha contribuido a la formación de generaciones de juristas, unido a su honestidad y sencillez, han permitido concluir a este Jurado que el Dr. Renén QUIRÓS PIREX es merecedor del reconocimiento de nuestra organización y nuestra Sociedad. Laudatio del Dr. Ramón DE LA CRUZ OCHOA en el acto de otorgamiento del “Premio Nacional de Derecho Carlos Manuel de Céspedes” al Dr. Renén QUIRÓS PÍREZ Estimados amigos. La Unión de Juristas de Cuba ha tomado una decisión justa, el otorgamiento de su mas importante premio el Carlos Manuel de Céspedes al Dr. Renén QUIRÓS PÍREZ. La Sociedad de Ciencias Penales lo propuso desde hace bastante tiempo y lo proclama con orgullo. No se trata de un acto de amistad ni un homenaje por largos años de trabajo, se trata de honrar la naturaleza de este premio, reconociendo el legado profesional e intelectual de un gran penalista cubano. 143 Premio Nacional de Derecho Carlos Manuel de Céspedes 2010 Conocí a QUIRÓS hace muchos años, quizás él no lo recuerde, fue en algún mes del año 1965, recién graduado yo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, trabajaba como Fiscal de los Tribunales Revolucionarios y un buen día QUIRÓS subió al estrado para actuar como abogado, en no me acuerdo que caso, yo era el Fiscal, su actuación me sorprendió, al parecer ante tanto abogado mediocre, encontrar un profesional de respeto que fuera capaz de hacer una buena defensa, me impresionó a mí como Fiscal joven, con mucha vocación y no tantos conocimientos en el comienzo de mi carrera profesional . Profesor no sé si se acordará de ello, hace bastante tiempo podemos decir “éramos tan jóvenes” yo sí me recuerdo de aquel momento y con mi curiosidad genética empecé a averiguar quién era y así conocí que se trataba de un abogado destacado que había sido “Premio Ricardo Dolz” de la Universidad de La Habana. Después tomé otros rumbos en mi vida profesional y aunque nunca me aparte totalmente del ejercicio del Derecho, sólo pude volver a relacionarme con él cuando pase a trabajar en el Ministerio de Justicia en 1983. Me tocó trabajar con dos excelentes Ministros de Justicia el Dr. Osvaldo DORTICÓS TORRADO, eminente jurista y con una trayectoria política ampliamente conocida. Puedo decir sin exageración de ningún tipo que DORTICÓS sentía un profundo respeto profesional y personal por QUIRÓS, me lo dijo más de una vez y lo tenía no sólo como un gran penalista sino como un eminente jurista en cualquier materia. Puedo dar testimonio del respeto y aprecio que sentía por él. Después trabajamos con otro Ministro de Justicia el Dr. Juan ESCALONA REGUERA, el cual encabezó la importante reforma penal de la segunda mitad de los 80, en esta etapa QUIRÓS trabajó casi cotidianamente con nosotros y era un profesional importante quien plasmaba, con otros, en normas jurídicas todos nuestro pensamiento de política criminal que tanto, al menos a mi, me marco en mi vida como penalista. Alguien ha dicho que fue un momento prodigioso, quizás sea una palabra exagerada, pero no hay duda fue un momento importante del Derecho Penal en Cuba, mi homenaje público de reconocimiento al Dr. Juan ESCALONA por ser quien encabezó aquel movimiento y al Dr. QUIRÓS por unirse de forma entusiasta a nosotros. Siempre con gran modestia nos hacia las recomendaciones técnicas pertinentes. Tampoco podemos dejar de hablar del trabajo de nuestro homenajeado como Profesor de la Facultad de Derecho de La Universidad de La Habana, sus clases magistrales de Derecho Penal despertaban gran interés y han contribuido a la formación de cientos de juristas. Todas estas facetas de su vida seguramente motivaron entre otras la decisión del jurado para el otorgamiento del Premio, pero para mí, sin dejar de darle importancia a todos estos aspectos, QUIRÓS se merece este premio por algo que dije en un Congreso celebrado en febrero del 2004 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México donde expuse una ponencia “EL Sistema Penal en el Mundo Socialista”, la cual fue publicada en el año 2005 también por la Universidad Autónoma de México y que además puede ser fácilmente localizada en Internet , en ese entonces califiqué al Dr. Renén QUIRÓS con estas palabras “uno de los penalistas que mejor ha tratado de darle una base general teórica al llamado Derecho Penal Socialista”. Hoy ratifico esas palabras aunque quizás lo enmendaría y dijera el penalista, al menos publicado en lengua española, que mejor ha tratado de darle una base general teórica al llamado Derecho Penal Socialista. No puedo generalizar y hablar de todo lo escrito sobre Derecho Penal Socialista ya que en el antiguo campo socialista europeo pueden y seguro deben 144 Crónicas de legislación y jurisprudencia haberse publicado mucha literatura sobre este tema que nunca llegó a nosotros. Esto por supuesto es una probalidad de cortesía porque al menos lo que llegó a Cuba fue bastante mediocre. No quiero repetir ahora lo que dije en esa ponencia sobre el llamado Derecho Penal Socialista es accesible para cualquiera que desee conocer mis opiniones, lo importante hoy es el mérito de QUIRÓS de sin abandonar la dogmática del Derecho Penal continental europeo con sus grandes influencias germánica, italiana, francesa y española darle una lectura sobre bases del materialismo dialéctico, sin que se perdiera todo lo que de positivo aportó esas corrientes al Derecho Penal moderno además de tampoco despreciar la importante tradición penalista cubana la cual como también expuse en otro trabajo titulado “Las ideas penales en Cuba” accesible en la página Web del Centro Juan Marinello y en proceso de edición gracias al entusiasmo de ese joven talentoso que es el Dr. Andry MATILLA, tuvo figuras excelentes en el campo del Derecho Penal. En esta tarea que se propuso QUIRÓS tuvo el mérito de no ser un copista, en tiempos que ello proliferaba, él se nutrió de toda la cultura penalista universal y cubana y logró su propio discurso, esto en una materia tan compleja como la dogmática penal es un mérito excepcional, que quizás sólo los penalistas maduros seamos capaces de evaluar en toda su importancia. Sus resultados son polémicos, no necesariamente tenemos que estar de acuerdo con toda su lectura, personalmente no lo estoy y él y muchos lo saben, tampoco es importante que lo sea, la unanimidad intelectual es la muerte del pensamiento, pero lo que sí es imprescindible es reconocer el talento y el trabajo intelectual valioso como en este caso, prescindiendo si estamos de acuerdo o no .Lo despreciable es la mediocridad, el seguidísimo, el copismo y la falta de pensamiento propio, eso anula el desarrollo cultural e intelectual de los pueblos . Sólo quiero mencionar un tema, el tan polémico de la peligrosidad social, ese tema nos resulta incómodo a muchos penalistas, le tenemos rechazo, por el abuso que en la historia se ha hecho de él y que tiene sus raíces en el positivismo y no en el Derecho Penal Socialista, aunque desgraciadamente los países socialistas lo han utilizado, QUIRÓS abiertamente lo defiende, pero veamos con la altura intelectual que lo hace en su gran obra Derecho Penal General, el mejor libro de Derecho Penal General escrito en Cuba en 100 años, no tengo duda de ello . Si bien el profesor acepta que la peligrosidad no sólo se limita a la acción u omisión con actos externos capaces de producir cambios, sino también actos sociales, él no utiliza la palabra conducta, parece una diferencia sutil pero para mí no lo es, los cuales explica implican una posición consciente del hombre con respecto a los demás hombres y a la sociedad, en cuanto constituyen relaciones sociales en sentido concreto y para ello esos actos sociales deben poseer siempre determinada significación social por su reflejo en el entramado social. Sin embargo aclara que el problema de la peligrosidad social radica en determinar que acciones u omisiones concretas son atribuible a la esfera de lo ilícito penal, es decir y repito textualmente “¿Qué condiciones debe revestir una acción u omisión para estimarla socialmente peligrosa en el terreno jurídico penal?”. El profesor acepta que las respuestas son inseguras y por tanto establece requisitos como los siguientes: primero: la relación social debe necesitar protección penal, segundo: la relación debe ser capaz de recibir esa protección, tercero: la conducta debe ser susceptible de perpetrase y cuarto: debe reunir particulares modalidades. Por supuesto el profesor detalla cada uno de esos requisitos que no voy a repetir aquí. Sólo quiero decir que sus precisiones no se alejan de los que somos partidarios 145 Premio Nacional de Derecho Carlos Manuel de Céspedes 2010 de un derecho penal mínimo, él no utiliza esas palabras porque entre otras cosas tiene su propio lenguaje. Sólo he querido poner un simple ejemplo de la creatividad del profesor, alguien de cuyo nombre no quiero acordarme, comentó una vez en mi presencia que el Derecho Penal era muy sencillo, comparándolo con otras ramas del Derecho, no quiero ser petulante y entrar en una competencia sobre la complejidad de las distintas ramas del derecho. Creo que sí, que es sencillo para los que no respetan la dogmática penal (base del garantismo penal), para los ignorantes de las reglas del mismo, para los que utilizan el Derecho Penal como un vulgar instrumento de represión. A esos no les recomiendo que lean a QUIRÓS, se van aburrir, no lo van a entender, el escribió sólo para los penalistas serios y respetuosos del papel de protección social y del garantismo que debe tener el Derecho Penal. El profesor nos enseña que la técnica penal no es un mero ejercicio de pedantería intelectual sino que es un requisito básico para impartir justicia en un modelo de sociedad democrática y socialista. Felicidades Doctor, siga creando. Gracias a todos. 146 1. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO. CONCURSO “Héctor GARCINI GUERRA”. PREMIO IGNACIO AGRAMONTE – DERECHO CONSTITUCIONAL: Modalidad Trabajo Científico: PREMIO: “Las constituciones mambisas. Análisis histórico y teóricoconstitucional”. Dr. Carlos VILLABELLA ARMENGOL. Camagüey. MENCIÓN: “Proceso constituyente de 1940: Convergencias, contradicciones y tendencias hacia y en los debates de la Convención”. Lic. Martha LOYDA ZALDIVAR ABAD. Santiago de Cuba. Modalidad Artículo: PREMIO: “El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1959). Recuento histórico de sus líneas generales”. Dr. Andry MATILLA CORREA. Ciudad de La Habana. MENCIÓN: La cooperativa en el constitucionalismo cubano. Antecedentes, realidad y perspectivas. Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA. Pinar del Río. Modalidad comentario de sentencias: PREMIO: Desierto Modalidad Trabajo de Diploma: PREMIO: Desierto 147 Premio de las Sociedades Científicas 2010 2. SOCIEDAD CUBANA DE CIENCIAS PENALES. CONCURSO: “Dr. Francisco VARONA DUQUE ESTRADA”. Modalidad Trabajo Científico: PREMIO: Desierto MENCIÓN: “El dolo y la culpa en Cuba: ¿regla general o de directa aplicación en los tipos penales? Ms C. Enma CALDERÓN ARIAS. Santiago de Cuba. Modalidad Artículo: PREMIO: Desierto Modalidad Trabajo de Diploma: PREMIO: “El VIH/SIDA y la prisión: concepciones teóricas de un modelo de tratamiento para su implementación en los centros penitenciarios cubanos”. Aniuska LÓPEZ ROMERO. Santiago de Cuba. 3. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA. CONCURSO “Dr. Raúl GÓMEZ TRETO”. Modalidad Trabajo Científico: PREMIO: “Dilemas teórico prácticos en las donaciones colacionables. Realidad del Derecho positivo cubano”. Ms C. José Karel FERNÁNDEZ MARTELL y Dra. Ediltrudis PANADERO DE LA CRUZ. Santiago de Cuba. Modalidad Artículo: PREMIO: Desierto Modalidad comentario de sentencias y compilación: PREMIO: Desierto Modalidad Trabajo de Diploma: PREMIO: “Un acercamiento a la efectividad practica de la tutela administrativa para mayores incapacitados en la actualidad cubana” Humberto Dionil LÓPEZ SUÁREZ. Matanzas. MENCIÓN: “La sucesión intestada: tendencias actuales”. Dayron Lorenzo SALAZAR CARAMAZANA. Santiago de Cuba 148 Premio de las Sociedades Científicas 2010 4. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO E INFORMÁTICA. Concurso “Dr. Santiago CUBA FERNÁNDEZ”. Modalidad Trabajo Científico: PREMIO: “Los delitos informáticos, perspectivas y desafíos”, Lic. Nailer FILIÚ BARRERA e Ing. Frank TRUTIÉ DE LA FÉ. Santiago de Cuba. Modalidad Artículo: PREMIO: Desierto 5. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. CONCURSO ANUAL. Modalidad Trabajo Científico: PREMIO: Desierto Modalidad Artículo: PREMIO: “La protección jurídica laboral de la trabajadora gestante en Cuba. Análisis de la normativa jurídica actual”. Lic. Zulia Esmeralda GONZÁLEZ SEMANAT y Ms C. Maivis GINARTE DURÁN. Santiago de Cuba. 6. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO MERCANTIL. Modalidad Trabajo Científico: PREMIO: “Algunas consideraciones sobre el contrato internacional de consumo y la protección al consumidor”. Ms C. María Soledad RACET MORCIEGO y Lic. Alfredo SOLER DEL SOL. Camagüey. MENCIÓN: “Crédito social vs. crédito al consumo. Necesidad de reforma práctico legislativa”. Ms C. Marta Mery CASABELLA FERNÁNDEZ y Ms C. Yakelín CARABALLO ARGIZ. Villa Clara. Modalidad Artículo: PREMIO: “La competencia empresarial como fundamento para el desarrollo de la empresa cubana: retos y perspectivas”. Lic. Andy ROJAS JIMÉNEZ. Pinar del Río. MENCIÓN: “El fideicomiso y su práctica mercantil en Cuba. Papel de la letra de cambio y la carta de crédito local en la disminución de las cuentas por cobrar y pagar”. Ms C. Marta Mery CASABELLA FERNÁNDEZ, Lic. Odette Yanela GARCÍA MORALES. Villa Clara. 149 Premio de las Sociedades Científicas 2010 PREMIO NACIONAL AL JURISTA JOVEN 2011 "José Garcerán de Vall y Vera" Luego de discutidas las diferentes posibilidades y valoradas todas las circunstancias referidas a la trayectoria profesional, la labor científica, la vinculación y el trabajo con la Unión de Juristas, el jurado designado por la Junta Directiva de la Unión Nacional de Juristas de Cuba que estuvo integrado por la Dra. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ, la Lic. Cristina HERNÁNDEZ DEL ARCO, la Dra. Yanet SOUTO FERNÁNDEZ y la Lic. Joanna PEREIRA PÉREZ, llegó al consenso de que el premio fuese otorgado al Esp. Jorge Raúl INFANTE ROSELL, teniendo en cuenta que ha alcanzado premios provinciales y nacionales, tanto desde su centro de trabajo como desde la organización de juristas de Santiago de Cuba, entre los cuales resulta digno de mencionar su condición de vanguardia provincial y nacional durante varios años de manera consecutiva. Asimismo recibió el Premio Nacional al Mérito al Mejor Joven y al Investigador del Ministerio de Justicia, así como mención del CITMA para jóvenes investigadores en las ciencias sociales. Todo lo anterior demuestra lo integral de su desempeño en el ámbito académico y científico, desarrollado desde su posición de consultor y profesor de la Universidad de Oriente. 150 X JORNADA INTERNACIONAL DE DERECHO DE CONTRATOS, La Habana, Hotel Nacional de Cuba, enero 26 al 28 del 2011 En la ciudad de La Habana, los días 27, 28 y 29 de enero de 2011, tuvo lugar la X Jornada Internacional de Derecho de Contratos, que se centró en el tema de los contratos aleatorios, con especial referencia al contrato de seguro. Entre los profesores asistentes destacó la ilustre figura del profesor Dr. Massimo FRANZONI, uno de los exponentes más significativos en los últimos tiempos del Derecho Civil italiano, agudo especialista en Derecho de daños y de seguros. El profesor FRANZONI tuvo la gentileza de estar con nosotros en la ocasión, momento propicio para que le fuera concedida la condición de Miembro de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia. Su magisterio profesoral lo ha ejercido en la Universidad primada de Occidente, la Universidad de Bolonia. A su cargo recayó la conferencia magistral titulada “El seguro dentro de los contratos aleatorios”, con la que quedó inaugurada la jornada en el Aula Magna de la Universidad de La Habana. La jornada dedicada al alea en los contratos, tuvo un programa científico arduo e intenso. Expositores de Brasil, Colombia, Cuba, España, El Salvador, Italia y Uruguay fueron los protagonistas de cada sesión de trabajo. En tal sentido se disertó sobre el alea con alcance general, la distinción entre los contratos aleatorios y los condicionales, su regulación en la codificación civil iberoamericana, la revisión 151 Premio de las Sociedades Científicas 2010 judicial de los contratos aleatorios y su particular regulación, los contratos de juego, apuesta, renta vitalicia, autónomo de garantía. Hubo derroche de información sobre el contrato de seguro, calificado como el último de los contratos, sobrevenido en típico durante el siglo XIX, pieza jurídica que devino en vedette durante estos días, con especial estudio de los contratos de seguro de responsabilidad civil, de vida, de bienes, en lo que concierne además a la interpretación de sus cláusulas, su proyección jurisprudencial, personas no asegurables, cláusulas limitativas de responsabilidad, así como también la percepción de riesgos en los negocios de inversión extranjera. Para el auditorio cubano fue una ocasión propicia de mirarse hacia dentro, en razón de lo que el riesgo significa en sede de contratación. Hemos sido formados para resumir los contratos aleatorios en la figura del seguro y precisamente en las sesiones de trabajo algunos autores pusieron en tela de juicio, si el seguro debiera ser concebido hoy día como un contrato oneroso aleatorio, o si necesita de una reformulación dogmática, al poderse incluir entre los onerosos conmutativos. Tesis que no es asumida por la mayoría de la dogmática jurídica que sigue señalando al seguro como el paradigma de los contratos de naturaleza aleatoria. Para este propio auditorio también fue un reto adentrarse en figuras casi olvidadas y solo ubicadas en las páginas polvorientas de los textos doctrinales de la primera mitad del siglo XX, atinentes a los contratos de juego, de apuesta y renta vitalicia, resumidos en diez minutos de clases en el tema dedicado, por años, al contrato de seguro, a la vez que fue sumamente interesante replantearse la utilización que en la Cuba del 2011 pudieran tener clásicos contratos como el de la renta vitalicia o, el de alimentos, de más reciente facturación, de cara a los cambios que han operado en materia de seguridad social y política laboral, y en función de los retos inimaginarios que a partir de este año se avocan para la sociedad cubana. No olvidemos que, v.gr., la renta vitalicia y el seguro de vida tienen en común no solo su aleatoriedad, sino también, el ser ubicado dentro de los contratos de previsión. Como colofón de la jornada fue presentado por el profesor Narciso COBO ROURA, Presidente de la Sociedad de Derecho Económico y Financiero el libro Contratos gratuitos, coordinado por el profesor Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, que contiene las memorias de la jornada anterior, correspondiente al año 2010. Asimismo fue constituida la Sección de Derecho de Seguros de AIDA Cuba, para lo cual fue aprobado como Presidente el profesor Ms C. Alejandro VIGIL IDUATE, como vicepresidente el Ms C. Alejandro RAMOS FERNÁNDEZ, y como Secretaria la Ms C. Irma Alicia TAMAYO TORRES. En la sesión de clausura se hizo un homenaje a los fundadores de estas jornadas que en la ocasión celebró su décima edición. 152 Premio de las Sociedades Científicas 2010 VI ENCUENTRO INTERNACIONAL DE ABOGADOS LABORALISTAS Y DEL MOVIMIENTO SINDICAL, La Habana, Hotel Nacional de Cuba, marzo 14 al 16 del 2011 El VI Encuentro internacional de abogados laboralistas y del movimiento sindical, celebrado del 14 al 16 de marzo, contó con la participación de más de 300 delegados cubanos y extranjeros procedentes de 15 países con una relevante presencia del Brasil. El evento, convocado por la Asociación de Abogados Laboralistas y el movimiento sindical contó con un total de 50 participantes. En la apertura se escuchó la conferencia magistral de la Dra. Laura MORA CABELLO DE ALBA, de la Universidad de Castilla la Mancha, España, que abordó un aspecto trascendental en el Derecho de Trabajo relativo a la igualdad de oportunidades en un mundo dibujado en masculino. Se discutieron temas de actualidad en seis mesas y paneles como la responsabilidad social corporativa y del Estado ante el empleo y las relaciones laborales, la discriminación laboral, sobre todo con enfoque de género, la criminalización de las luchas sociales y la aplicación del Derecho Penal a las relaciones laborales, el impacto de la violencia en el trabajo en la salud de los trabajadores, la solución de conflictos y el procedimiento laboral, la seguridad social y la protección de los trabajadores ante los riesgos del trabajo y con especial énfasis en las reformas laborales y el papel del Derecho Laboral a través de sus principios fundamentales como son el de la igualdad, el protectorio, el de respeto a la dignidad humana, la libertad sindical y otros. III CONGRESO INTERNACIONAL “JURISCUBA 2011”, LA VIII JORNADA DEL NOTARIADO CUBANO Y LA PRIMERA REUNIÓN PLENARIA DE LA COMISIÓN DE ASUNTOS AMERICANOS DE LA UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO, DE LA LEGISLATURA 2011- 2013 (UINL), Hotel Nacional de Cuba, La Habana, marzo 23 al 25 del 2011 Bajo el lema “La seguridad jurídica: un reto del mundo contemporáneo”, se desarrolló en La Habana, Cuba, las mencionadas jornadas y reunión de trabajo respectivamente. En ellas participaron 370 delegados en total, de ellos 180 cubanos y 190 extranjeros, representando a 25 países de América Latina y otras latitudes. 153 Premio de las Sociedades Científicas 2010 La inauguración tuvo lugar el miércoles 23 de marzo de 2011 en el emblemático Palacio de las Convenciones de La Habana. La sesión inaugural estuvo presidida por Homero ACOSTA ÁLVAREZ, Secretario del Consejo de Estado, María Esther REUS GONZÁLEZ, Ministra de Justicia de Cuba; Rubén Remigio Ferro, Presidente del Tribunal Supremo Popular; Arnel MEDINA CUENCA, Presidente de la Unión de Juristas de Cuba; Joaquín BERNAL, Vice Jefe del Departamento de Organización del Comité Central del PCC, Ariel MANTECÓN RAMOS, Presidente de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Olga Lidia PÉREZ DÍAZ, Presidenta de la Sociedad de Notariado Cubano, Juan MENDOZA DÍAZ, Decano interino de la Facultad de Derecho, Alfonso ZERMEÑO INFANTE, Presidente de la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado Latino y Alfonso CAVALLÉ CRUZ, Delegado del Consejo General del Notariado español para las relaciones con Iberoamérica. Las palabras de salutación a los delegados e invitados estuvieron a cargo de la Ms C. Olga Lidia PÉREZ DÍAZ, Presidenta de la Sociedad del Notariado Cubano y Directora de Notarías y Registros Civiles del Ministerio de Justicia de la República de Cuba, quien refirió la importancia de analizar y debatir, en cónclaves como éste, temas tales como la función notarial y el derecho de las personas. En este acto de apertura, los delegados pudieron disfrutar de la conferencia magistral: “El control notarial de las circunstancias de la persona como garantía del principio de autonomía de la voluntad”, del Dr. Alfonso CAVALLÉ CRUZ, delegado del Consejo General del Notariado español para las relaciones con Iberoamérica. Durante los días 24 y 25 de marzo de 2011, sesionaron las comisiones de este evento en las instalaciones del insigne Hotel Nacional de Cuba. En las sesiones de trabajo de este importante evento se presentaron un total de 23 ponencias y se dictaron 12 conferencias. Igualmente se constituyeron 3 paneles dedicados a los temas: Cultura jurídica, el Registro de Estado Civil en la 154 Premio de las Sociedades Científicas 2010 sociedad cubana contemporánea y la calificación registral. Por ejes temáticos, los principales temas estudiados fueron las siguientes: la necesidad de un notariado bien configurado, que pueda continuar prestando un inestimable servicio a la sociedad, traducido en su callada pero eficaz contribución a la libertad, la igualdad, la seguridad, la paz, la justicia y la prosperidad de los pueblos; la representación legal de las personas con discapacidad; la legítima asistencial en función tuitiva de las personas con discapacidad; la protección legal del concebido, no nacido; el derecho de autoprotección; el secreto profesional del notario y el manejo de datos; las actas notariales y su desuso injustificado en la práctica cubana; las garantías que en sede sucesoria ofrece el Registro de Actos de Última Voluntad y de Declaratorias de Herederos; la actuación notarial frente al derecho de disposición sobre el cadáver; la calificación registral de los documentos públicos notariales; las asimetrías, analogías y diferencias de nuestras culturas jurídicas, como retos de un constructo mayor del continente; el origen y evolución de la protección jurídica por el Derecho de Autor a los programas de ordenador y el enfrentamiento actual entre los llamados software propietarios y el movimiento del sowfware; la distinción entre obra fotográfica y mera fotografía; el asesoramiento legal a todos los procesos de las entidades que operan en la economía cubana, entre otros tantos. Las conferencias, ponencias y paneles suscitaron interesantes y profundos debates con trascendencia teórica y práctica. En total hubo 52 intervenciones. IV CONFERENCIA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA, Hotel Nacional de Cuba, La Habana, abril 6 al 8 del 2011 Con el lema “Hacia una armonización del Derecho de Familia” tuvo lugar en el Hotel Nacional de Cuba del 6 al 8 de abril del año 2011, la VI Conferencia Internacional de Derecho de Familia, que este año debuta con el empeño de fundar y hacer realidad una Escuela Iberoamericana de Derecho de Familia y Disciplinas afines, sustentada en una concepción de debates abiertos, con un sentido eminentemente académico. Así que anunciado en sus palabras de bienvenida por la Dra. Olga MESA CASTILLO, Presidenta de la Conferencia y Presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, esta nueva configuración del evento, erigido sobre la pertinencia de conferencias magistrales en horas de la mañana y debates sobre los temas atinentes a ellas en talleres de participación por los delegados asistentes, en horas de la tarde, con el fin primordial de 155 Premio de las Sociedades Científicas 2010 lograr un perfeccionamiento jurídico-pedagógico de los temas discutidos. El evento, por ello, comenzó en los días 4 y 5 de abril con un taller pre-Congreso impartido por la destacada catedrática e investigadora argentina Dra. Marisa HERRERA, que abordó temas de candente actualidad como el de las tensiones entre el poder de los padres con patria potestad y el protagonismo de los hijos en el ejercicio de derechos personalísimos como los sexuales y reproductivos, así como el desafío del reconocimiento del derecho del matrimonio igualitario desde la experiencia de la comunidad homosexual argentina. Simultáneamente en la Universidad de Matanzas ofreció una conferencia magistral el Dr. Darío Germán PONTE ELGOTAS, también de la República Argentina, director de la Revista Familia y Sucesiones de la Provincia de Entre Ríos. Representantes de Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Estados Unidos, México, Perú y Cuba, aportaron más de setenta intervenciones como conferencistas, ponentes o asistentes a los talleres de debate cuyos temas versaron sobre la naturaleza jurídica del Derecho de Familia, futuro de las instituciones matrimonio y divorcio, el interés superior del niño, su capacidad progresiva y el derecho a la biparentalidad, proceso familiar y métodos alternos de solución de conflictos familiares, instituciones de guarda y protección con relación a la capacidad de obrar tanto de personas mayores de edad, como de menores de edad. Las conferencias magistrales fueron ofrecidas por las representantes de Argentina, Dras. Marisa HERRERA, Adriana KRASNOW, Claudia Karina FELDMAN, Dolores LOYARTE, y por el Dr. Darío Germán PONTE ELGOTAS, por España por las Dras. María Isabel NÚÑEZ PAZ, Alicia DE LEÓN ARCE, por México, los Doctores Salomón SAAVEDRA DORANTE y Eduardo OLIVA GÓMEZ y representando a Cuba, expusieron las Dras. Miriam VELAZCO MUGARRA, Ivonnne PÉREZ GUTIÉRREZ, Ana María ÁLVAREZ-TABÍO ALBO y el Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO. El desarrollo del evento, como todos los de Derecho de Familia estuvo impregnado de la espiritualidad aportada por los interludios artísticos-culturales, siempre a cargo de niños y adolescentes, incluyendo el famoso grupo de teatro infantil “La Colmenita” por la posibilidad de asistir a la Gala Cultural de la Federación de Mujeres Cubanas en homenaje al ochenta y un aniversario del natalicio de Vilma Espín. En la sesión de clausura, la Dra. Dolores LOYARTE, de Argentina, que presidirá el XVII Congreso Mundial de Derecho de Familia, hizo la presentación oficial de la celebración de ese congreso que se celebrará en Mar del Plata en Octubre del 2012. Asimismo tuvo lugar la entrega de Diplomas a graduados (as) de la primera edición del Diplomado “Mediación, Género y Familia” dirigido por la Ms C. Yamila GONZÁLEZ FERRER, también organizadora principal de esta VI Conferencia, y se dio lectura a la relatoría (que estuvo a cargo, eficientemente) por la Dra. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ. Por último la Dra. Olga MESA CASTILLO, es sus palabras de despedida hizo votos, porque la Escuela Iberoamericana de Derecho de Familia, que podría titularse Escuela Ibero-latinoamericana y caribeña de Derecho de Familia, pueda repetirse muy pronto antes de la próxima Conferencia Internacional y enfatizó en el sentido académico y de debate abierto que debe imprimirse a los eventos, donde todos intervengan, donde no solo sirvan los encuentros para escuchar, sino para dar opiniones que enriquezcan y ayuden al perfeccionamiento del Derecho de Familia, el más humano de todos los Derechos. 156 Premio de las Sociedades Científicas 2010 VIII CONFERENCIA INTERNACIONAL DE DERECHO E INFORMÁTICA DE LA HABANA, MEMORIAL JOSÉ MARTÍ, junio 15 al 17 del 2011 La VIII Conferencia Internacional de Derecho e Informática sesionó durante los días 15, 16 y 17 de junio con la participación de delegados de Francia, México, Ecuador, Venezuela, Bolivia y Cuba. La sesión inaugural realizada en el aula magna de la Universidad de La Habana con la Conferencia Magistral “Derecho a la información en la sociedad del conocimiento” de la Dra. Natha MILLET, de la Universidad de Montpellier. El programa académico de la Conferencia comprendió conferencias tales como: “Expedientes Electrónicos” de la Dra. Myrna Elia GARCÍA BARRERA de México; “Norma ISO 27001 y sus aspectos legales y regulatorios” del Ing. Álvaro ANDRADE de Bolivia; "Situación de la protección de datos personales en Venezuela" de la Dra. Nayibe CHACÓN de Venezuela y “Ciencia de la moral y del derecho” a cargo del Dr. Daniel PIEDRA HERRERA de la Academia de Ciencias de Cuba. En los paneles y talleres se analizaron ponencias sobre los siguientes ejes temáticos: “Sociedad, derecho y tecnologías de la información y las comunicaciones; “Derecho, cultura informacional e iniciativas de formación en las tic”; “Inteligencia organizacional y modernización del derecho”; “Estrategias y políticas para la modernización del estado y el derecho” y “Preservación de archivos digitales de información jurídica”. Es de destacar el panel “Construyendo el e-G y la sociedad del conocimiento” coordinado por la Lic. Isabel VIERA, jefa del programa Información para todos de la Oficina Regional de la UNESCO, La Habana en el cuál fueron presentados las ponencias siguientes: “Modelo de e-G a partir de los servicios al ciudadano y la identidad personal digital: Bases para un modelo holístico” Ing. Irina BRITO, “Propuesta de estandarización de documentos jurídicos generados en virtud de procesos 157 Premio de las Sociedades Científicas 2010 judiciales.” Ing. Marieta PEÑA ABREU. “Propuesta de un modelo de desarrollo basado en técnicas jurídicas, aplicando conceptos de gestión de conocimiento e inteligencia empresarial. Ing. Naryara LINARES PONS. “Propuesta de procedimiento para el desarrollo de software seguro”. Ing. Darián GONZÁLEZ. “Propuesta de listas de chequeo de los requisitos legales para los documentos electrónicos de los proyectos de desarrollo de software del Centro de gobierno electrónico de la Universidad de Ciencias Informáticas”. Ing. Raúl VELÁZQUEZ. Todos coordinados por la MsC, Yarina AMOROSO FERNÁNDEZ, Presidenta de la Sociedad cubana de Derecho e Informática. La sesión de clausura se constituyó se Sesión Solemne presidida por el Dr. Angel VEGA, Vice-rector de investigaciones de la Universidad de Ciencias Informáticas y el Ms C. Arnel MEDINA CUENCA, presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, En la sesión de clausura fueron presentadas las convocatorias de las ediciones XV y XVI del Congreso Iberoamericanos de Derecho e Informática a celebrarse en Buenos Aires y Quito respectivamente. También fue presentado la versión electrónica del Libro “Construyendo el e-G y la sociedad del conocimiento” auspiciado por la UNESCO, Oficina Regional en La Habana y la edición digital de las memorias de la VIII Conferencia internacional de Derecho e Informática. También quedó clausurado la II edición del Diplomado de gobierno electrónico y convocado para septiembre próximo la III edición la que tendrá como Conferencia inaugural la temática “Visión sistémica del Derecho” Dr. Antonio MARTINO, Profesor Emérito de la Universidad de Pisa, Italia. V ENCUENTRO INTERNACIONAL, ESCUELA DE VERANO DE LA HABANA 2011 SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Y VII SEMINARIO TALLER SOBRE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, La Habana, junio 20 al 24 del 2011. Convocado por la Sociedad Cubana de Derecho Internacional de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, con el coauspicio de la Cruz Roja Cubana, la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y el Instituto Superior de Relaciones Internacionales, (ISRI), del 20 al 24 de junio del 2011 se llevó a cabo la V Edición de la Escuela de Verano de Derecho Internacional Público y el VII Taller de Derecho Internacional Humanitario, en el Hotel Nacional de Cuba. La apertura del evento estuvo a cargo del Dr. Luís SOLÁ VILA, Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional, quien a su vez dictó una conferencia magistral sobre la situación actual del Consejo de Seguridad. La Embajadora Dra. Isabel ALLENDE KARÁN, Rectora del Instituto Superior de Relaciones Internacionales, dictó la 158 Premio de las Sociedades Científicas 2010 conferencia inaugural sobre las relaciones internacionales en el contexto mundial actual, la crisis del Derecho Internacional, los conflictos armados y la posición de Cuba en el escenario político y jurídico internacional. El Dr. Patrick ZAHND, asesor jurídico del CICR para América Latina, en una intervención especial puso de manifiesto los retos que enfrenta el Derecho Internacional Humanitario en el mundo de hoy, que atraviesa por más de 40 conflictos armados, con nuevas tecnologías y concepciones de las guerras actuales.. Los días sucesivos estuvieron matizados de temas de actualidad internacional tan importantes como: la impunidad, las nuevas formas de protección humana, la protección de los bienes culturales y el Derecho consuetudinario, la jurisdicción penal internacional, la Corte Penal Internacional a sus 10 años de ratificada, presentados ambos temas, el primero por la Dra. Mayda GOITE PIERRE, Vicedecana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, y el segundo por la Ms C. Claudia LÓPEZ DAVID, Profesora Titular de la Universidad Rafael Landivar, de Guatemala, Otros temas sobre la política estadounidense, democracia, terrorismo y seguridad internacional, las situaciones excepcionales, fueron abordados por especialistas del patio y foráneos. Asimismo se analizaron los conflictos de Afghanistan, Iraq, Libia, Colombia, conflictos africanos y el de Palestina, este último fue expuesto por el ex diputado del Parlamento alemán Norman PAEH. La Ms C. Nuris PIÑERO SIERRA, abogada de los familiares de los 5, actualizó a la concurrencia sobre el caso de los héroes prisioneros en cárceles de Estados Unidos, injustamente, exigiendo los presentes su pronta liberación. La Dra. Zoila GONZÁLEZ MAICA, Profesora Titular del ISRI analizó la crisis mundial económica, los lineamientos de nuestro Partido Comunista de Cuba, y su repercusión en el ámbito internacional. En el contexto de la reunión se le otorgó por la Sociedad Cubana de Derecho Internacional, la condición de Miembro de Honor, a la Heroína del Trabajo de la República de Cuba, Mercedes GARRUDO MARAÑÓN. 159 ALJT, Año 4, No. 6, septiembre 2010. Revista de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo. Sao Paulo, Brasil. ANUARIO 2007, Centro de Investigaciones Jurídicas. Ministerio de Justicia de la República de Cuba. BCC No. 4, Año 13, 2010. Revista Banco Nacional de Cuba. BOLETIN DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR DE LA REPUBLICA DE CUBA 2009. BOLETIN ONBC No. 35, julio-septiembre, 2009. Ediciones ONBC, La Habana, Cuba. CODIGO PENAL DE LA REPUBLICA DE CUBA. LEY NO. 62/87 (ANOTADO CON LAS DISPOSICIONES DEL CGTSP). Danilo Rivero García, María Caridad Bertot Yero. Ediciones ONBC La Habana 2009. DE LO JURIDICO, No. 30, segundo trimestre 2010. Órgano de la Asociación de Juristas Democráticos de Nicaragua. EL CONTRAINTERROGATORIO. La estrategia que procura desdibujar la prueba adversa. Pedro J. Duarte Canaán. Centro de Investigaciones Jurídicas Duarte Canaán & Asoc. República Dominicana, 2009. EL INFORME FINAL DEL DEFENSOR. INTERROGANTES. Danilo Rivero García. Ediciones ONBC, La Habana 2010. EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, No. 18, marzo-abril 2008. Revista del Colegio Notarial de Madrid. ENRIQUE HART RAMIREZ Maestro de jueces y de hombres. Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, La Habana 2010. JUSTICIA Y DERECHO No. 14, año 8, junio 2010. Revista del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba. LA CAPITULACION DE AMERICA LATINA. El drama de la deuda latinoamericana: sus orígenes, sus costos, sus consecuencias. Carlos Alzadora. 1ª. edición, Lima 1998. LA INVESTIGACION Y LA COMUNICACIÓN CIENTIFICA EN LA CIENCIA JURIDICA. Carlos Manuel Villabella Armengol. Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, Universidad de Camagüey. Editado por el Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, primera edición 2009. LA VICTORIA ESTRATEGICA. Por todos los caminos de la Sierra. Fidel Castro Ruz. Oficina de Publicaciones del Consejo de Estado. La Habana 2010. 160 Publicaciones recibidas LAS NACIONES UNIDAS Y LA PREVENCION DEL DELITO Y JUSTICIA PENAL. Naciones Unidas, Nueva York, 1990. LEY GENERAL DE LA VIVIENDA. Concordada y anotada con las disposiciones complementarias del Instituto Nacional de la Vivienda, las provenientes del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y las sentencias de la Sala de la Especialidad del propio máximo órgano de justicia, así como comentada con criterios de la doctrina científica. Melquíades M. Espinosa Jiménez, Rebeca Hernández Martínez. Ediciones ONBC, La Habana 2009. MEDIACION PARA LA GESTION Y SOLUCION DE CONFLICTOS. (Manual Teórico Práctico) Armando Castanedo Abay, Ediciones ONBC, La Habana 2009. MITOS Y REALIDADES DE LA TEORIA DEL DELITO. Juan Andrés Hernández Islas. Primera edición enero 2010, México. NUMERSCI No. III, Año II, septiembre-diciembre 2010. Revista Cuatrimestral de la Facultad de Contaduría Pública, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México. O CONTRATO DE SEGURO DE ACORDO COM O NOVO CODIGO CIVIL BRASILEIRO. Ernesto Tzirulnik, Flavio de Queiroz B. Cavalcanti, Ayrton Pimentel. 2ª. edicto revista, atualizada e ampliada. Editora Revista Dos Tribunais. Sao Paulo 2003. O CONTRATO DE SEGURO VISTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA. Carlos Harten. Estudos de Direito do Seguro. Coordenado pelo Instituto Brasileiro de Direito do Seguro- IBDS. Sao Paulo 2009. ONTOGENESIS Y HERMENEUTICA DE LA CONSTITUCION EN LA ERA DE LA GLOBALIZACION. Xavier Garaicoa Ortiz. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DO SEGURO E DA RESPONSABILIDADE CIVIL. l Ernesto Tzirulnik, Flavio de Queiroz B. Cavalcanti (Coordenadotes) Ano 1 – 1ª. edicao – Jan. 2009. Academia Brasileira de Direito, Instituto Brasileiro de Direito do Seguro, MP Editora. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DO SEGURO E DA RESPONSABILIDADES CIVIL, Vol. 1 No. 2 Dezembro 2009. Edicao Especial Anais do Fórum de Direito do Seguro José Sollero Filho. MP Editora, Sao Paulo, Brasil. REVISTA JURIDICA , tercera época, Año 2, No. 4, julio-diciembre 2009. Publicación Semestral del Ministerio de Justicia (MINJUS). REVISTA TEMAS, No. 64 octubre-diciembre 2010. NOTA: Estos títulos pueden ser consultados en la Biblioteca “Dr. Francisco Varona Duque Estrada”, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. 161 NUEVAS NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN EN LA REVISTA CUBANA DE DERECHO 1. La Revista Cubana de Derecho publicará los trabajos tanto nacionales como extranjeros, que sean aprobados por su Consejo Editorial. 2. La secretaria del Consejo Editorial recepciona los trabajos en las direcciones electrónicas ([email protected] // [email protected] ) remitiéndolos a cada uno de los miembros del Consejo, previa designación de los ponentes o evaluadores (uno a tres), los que en el plazo de 30 días emiten un dictamen sobre la calidad del mismo, para su posible publicación en la Revista y en los casos pertinentes realizan las sugerencias que consideren oportunas. Cuando recomienden realizarle determinadas correcciones al trabajo se le informa a los autores, a los efectos procedentes. Tanto la fecha de recepción, como la de aceptación del trabajo, se expresarán en la publicación. 3. Los artículos a enviar pueden ser el resultado de investigaciones o de reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema jurídico. Los trabajos presentados deben ser inéditos. 4. Los trabajos ganadores de los concursos de las Sociedades Científicas o del Premio Ignacio Agramonte, son sometidos a la consideración del Consejo Editorial, siempre que sean presentados por sus autores y cumplan los requisitos formales establecidos en las presentes normas. En la publicación se hace mención al premio recibido. 5. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word. Se utiliza interlineado sencillo, sin introducir sangría. Los párrafos deben estar separados entre sí por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto y Time New Roman 10 para las notas a pie de página. 6. Los artículos enviados deben expresar además del título, los datos identificativos del autor, el centro en que se desempeña profesionalmente, la actividad que realiza, dirección electrónica, categoría científica y docente, sociedades científicas a las que pertenece y otros datos que considere de interés. 7. Los artículos deben contener las palabras claves, un breve resumen de no más de 200 palabras (ambos en español y en inglés) y un sumario o índice. Cuando se trate de trabajos que son resultados de tesis doctorales, maestrías o especialidades, se hará constar en el resumen. 8. La extensión máxima es de 25 páginas y 10 páginas para el caso de comentarios jurisprudenciales. 9. Las citas bibliográficas deben incluirse a pie de página y cumplimentar los requerimientos que en el orden formal se exigen para las publicaciones seriadas. No se dedica un espacio final a la bibliografía. 10. La selección de los artículos que se publican en cada uno de los dos números anuales de la Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten aprobados para su publicación, teniendo en cuenta el necesario balance por materias y entre los trabajos de contenido teórico y los que van dirigidos al análisis del derecho positivo y la jurisprudencia. 11. Los trabajos que se publiquen, expresan la opinión de cada autor, por lo que no constituyen criterios oficiales de la Organización. Premio de las Sociedades Científicas 2010 R E V I S T A C U B A N A de DERECHO PROXIMO NÚMERO La edición número 38 incluirá entre otros los siguientes artículos: LA JURISDICCIÓN EN ARMONIA CON LOS principios doctrinales indeclinables del Derecho de Familia en Cuba. Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA ALGUNAS CONSIDERACIONES A DEBATE SOBRE LA ciencia jurídica y sus métodos. Dra. Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ EL EXPANSIONISMO DEL DERECHO PENAL Y SU expresión en el incremento de las penas en el siglo XXI. Ms C. Arnel MEDINA CUENCA NOTAS PARA UNA LECTURA SOBRE LOS RETOS del asesoramiento legal en Cuba. Ms C. Narciso A. COBO ROURA LA ACCIÓN DE DESLINDE EN LA LEGISLACIÓN inmobiliaria urbana. Comentarios críticos. Lic. Roberto Carlos SABORIT BELTRÁN LA CONSTRUCCIÓN JUDICIAL DEL INTERÉS SUPERIOR del menor. Análisis histórico-jurisprudencial. Dra. María Isabel NUÑEZ PAZ 164