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Dictamen nº: Consulta: Asunto: Sección: Ponente: Aprobación:
213/09 Consejero de Sanidad Responsabilidad Patrimonial II Excma. Sra. Dña. Rosario Laina Valenciano 29.04.09
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 29 de abril de 2009 sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2.007, de 21 de diciembre, en el asunto antes referido y promovido por J.A.C.M., por supuesto retraso de diagnóstico de Sarcoma de Kaposi por parte de tres facultativos en centros adscritos al Servicio Madrileño de Salud. La cuantía de la reclamación asciende a 148.904,81.-€.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 1 de diciembre de 2006, fue presentado escrito de reclamación de una indemnización económica en cuantía sin determinar, por los daños y perjuicios causados como consecuencia de un retraso en el diagnóstico del sarcoma de Kaposi que padecía el reclamante, lo que ha determinado, según aduce, la condena a “una muerte más que probable”, al ser portador del virus VIH del que el sarcoma de Kaposi es una patología derivada. Este escrito fue completado mediante escrito de fecha 19 de junio de 2007 en el que el reclamante aporta informe pericial en el que se diagnostica un trastorno depresivo y recidivante-reactivo, al reclamante, y
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fija la cuantía de la indemnización en 148.904,81.-€, (folio 73 bis del expediente administrativo). Consta, asimismo, un escrito de fecha 14 de febrero de 2007, de la representación legal del reclamante, dirigido a la médico de atención primaria, a quien se imputa el incorrecto diagnóstico que aducen fue realizado, escrito que fue contestado por la Directora General del SERMAS, con fecha 13 de marzo de 2007, indicando que no es posible accionar directamente contra el personal de la administración actuante en el seno del procedimiento de responsabilidad patrimonial, (folio 176 a 179 del expediente administrativo), y añadiendo ante el requerimiento de envío de documentación en el plazo de 8 días, que los plazos para la tramitación del procedimiento son los señalados en el Reglamento de procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial. SEGUNDO.- Por el Consejero de Sanidad, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección II, presidida por la Excma. Sra. Consejera Dña. Rosario Laina Valenciano que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 29 de abril de 2009. TERCERO.- La Historia Clínica y restante documentación médica obrante en el expediente, han puesto de manifiesto lo siguiente: 1.- Con fecha 8 de noviembre de 2004, el reclamante, que entonces tenía 38 años, acude a la consulta de su médico de Atención Primaria, por dolor, pesadez y edemas en miembros inferiores, mas acusados en el izquierdo. Con el diagnóstico de sospecha de insuficiencia venosa, su Médico de Atención Primaria lo remite al especialista de Cirugía Cardiovascular, canalizándolo a través de la remisión previa al Especialista
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de Cirugía General y Aparato Digestivo, por exigencias de organización, para valorar la presencia de una posible patología quirúrgica. Simultáneamente y en base al diagnóstico de presunción, se le prescriben medias de compresión fuerte, y tratamiento farmacológico, (folio 29 del expediente administrativo). Frente a lo aducido por el reclamante, indicando que acudió a su médico de atención primaria a finales del 2002 o principios del 2003, no se aporta documentación de antecedentes previos en solicitud de asistencia sanitaria, salvo dos analíticas sanguíneas aportadas en el informe pericial de parte, incorporado al expediente administrativo con fecha 19 de junio de 2007, (folio 73 y ss del expediente administrativo), y que fueron solicitadas por el médico de atención primaria, de fechas 17 de marzo y 2 de abril de 2003. En ellas consta como dato anómalo una linfocitosis de 62,10% y 69% respectivamente y un leve aumento de las transaminasas: ALT (GPT) de 54 y 64 u/l (normal 10- 45) y GOT de 39 u/l. El resto de la analítica incluyendo otras pruebas hepáticas era normal. 2.- El 15 de febrero de 2005 fue estudiado par el especialista de Cirugía y Aparato Digestivo, en e1 centro de especialidades periférico Pontones, que señala que padece “Insuficiencia venosa de miembros inferiores; dolor, pesadez, parestesias, edemas leves, trastornos tráficos, pulsos distales presentes”. Al mismo tiempo lo remite al Servicio de Angiología y Cirugía Vascular de la Fundación Jiménez Díaz, según se indica en el informe emitido por aquél de fecha 1 de agosto de 2007, incorporado al folio 33 y 34 del expediente administrativo. 3.- Con fecha 10 de marzo de 2005, acude al el Servicio de Angiología y Cirugía Vascular de la Fundación Jiménez Díaz. El paciente presentaba “Molestias flebostáticas importantes en ambos miembros inferiores y fragilidad capilar”. Se realizó exploración vascular con resultado de
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“Arterial con pulsos distales G3 venoso: no dilataciones varicosas. No varículas. Hiperpigmentación en zona de traumatismo previo”. Es diagnosticado de insuficiencia venosa crónica estadio IV. Se pauta tratamiento habitual con medidas higiénico posturales y medias elásticas de compresión media, (folio 55 del expediente administrativo). 4.- Con fecha 10 de octubre de 2005, se produce nueva consulta con su médico de atención primaria, que cambia de tratamiento a medidas de compresión fuerte y prescribe Venosmil 200 mgs, (folio 29 del expediente administrativo), y de nuevo lo remite al especialista. Consta que con fecha 14 de octubre de 2005 se le ingresa en la Fundación Jiménez Díaz, debido a que presenta edema en la pierna izquierda, canalizado de nuevo a través del especialista en medicina general y de aparato digestivo del Centro de Especialidades Periférico de Pontones. En el informe de alta de la Fundación Jiménez Díaz, se indica que se trata de un paciente que hace dos años presentó antecedentes de Trombosis Venosa Profunda (sin doppler), en miembro inferior izquierdo, indicándose que “Hace 2 años, tras compresión en tercio inferior de miembro inferior derecho comienza con inflamación de pie y úlcera violácea en la zona de compresión. Tras su retirada se resuelve la inflamación aunque queda úlcera violácea que va descarnando sin dolor ni prurito. En mayo comienza con lesiones purpurinas en tercio inferior y con inflamación en miembro hasta las últimas semanas presentando empastamiento de muslo izquierdo, con dolor, rubor y calor en la zona acompañada de lesiones violáceas puntiformes en ese nivel. No nota disminución de la sensibilidad, aunque si ocasionalmente hormigueo distal. También cuenta con apariciones de otras lesiones en miembro inferior derecho tras traumatismo. En esta asistencia se refiere que el paciente niega conductas sexuales de riesgo aunque cita haber estado en Méjico de viaje
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habiendo sufrido arañazos por gatos. En la exploración se encontró: Extremidades con empastamiento de muslo, dolores a la palpación y caliente con lesiones purpuritas en ese nivel, también se aprecian lesiones purpúreas concluyentes en rodilla derecha y adenopatías inguinales. Con los datos anteriores se diagnosticó Sarcoma de Kaposi, pero por sus antecedentes de arañazos de gato también se barajó la posibilidad de infección por Bartonella. Se realizó interconsulta a dermatología y se biopsaron las lesiones, (folio 59 del expediente administrativo). 5.-El 17 de octubre de 2005, con el fin de valorar la insuficiencia venosa crónica se le practica un eco-doppler venoso de miembros inferiores. Como el paciente no presentaba síntomas y se encontraba bien clínicamente, se le da alta hospitalaria el día 19 tras 5 días de estancia hospitalaria. 6.- El 19 de octubre de 2005, tras verificación por biopsia con fecha 14 de octubre, de que padecía un Sarcoma de Kaposi, es estudiado y tratado en la división de enfermedades infecciosas de la Fundación Jiménez Díaz, diagnosticándose que padecía el síndrome de inmuno deficiencia adquirido en estadío C-II, tal y como se indica en el informe de 22 de noviembre de 2005, señalándose que tenía SE con 6.840 leucocitos y 3.370 linfocitos totales /mm3, (folio 61 del expediente administrativo). 7.- Respecto de su estado actual, consta en los informes de medicina interna del 11 de abril de 2006, de 8 de agosto de 2006, y 5 de diciembre de 2006, que el enfermo se encontraba bien, haciendo vida activa y tolerando bien el tratamiento, siendo su principal molestia la pesadez, indicando que la situación clínica e inmunológica estaba estabilizada. Consta que en mayo de 2007, presentaba lesión excrecente en tercio superior de pierna izquierda, de aproximadamente 3 cr115 de tamaño y otras lesiones nodulares en rodilla, (folio 71 de expediente administrativo).
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Se refleja asimismo, que tras el tratamiento con antirretrovirales y quimioterapia, con mejor clínica se le somete a radioterapia en julio 2007, con buena tolerancia al tratamiento tal y como se refleja en el informe de Oncología Radioterápica de 10 de julio de 2007, (folio 71 bis del expediente administrativo). CUARTO.- Por dichos hechos se ha instruido el procedimiento de responsabilidad patrimonial de conformidad con el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. QUINTO.- Se han cumplido los requisitos establecidos al efecto en la normativa aplicable, incluido el trámite de audiencia, regulado en los artículos 84 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 11 del Real Decreto 429/1993 (RRPAP). En concreto, consta que se dio traslado al reclamante para alegaciones con fecha 4 de julio de 2008, presentándose escrito de alegaciones con fecha 22 de julio de 2008, en las que informa sobre la presentación de demanda contencioso-administrativa, anunciando además acciones judiciales por vulneración de los derechos fundamentales de su cliente contra el Médico Inspector y contra el perito de valoración de daño corporal. Sin embargo y en relación al presente procedimiento, no incluye más hechos probados que los ya contenidos en el propio expediente, (folio 361 del expediente administrativo). Asimismo, se da audiencia en el expediente a la Fundación Jiménez Díaz con fecha 4 de julio de 2008, que se persona en el procedimiento con fecha 23 de julio de 2007, remitiendo informe del servicio de angiología y Cirugía Vascular, (folio 41 del expediente administrativo).
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Consta así mismo, el informe del servicio que se dice causante del daño, como exige el artículo 10 del Real Decreto 429/1993. En concreto, se incorporan el informe del Centro de Salud del Área de Atención Primaria 7 de fecha 16 de julio de 2007, que obra al folio 28 del expediente administrativo. Asimismo, se ha incorporado al expediente el informe del Servicio especialista de Cirugía y Aparato Digestivo, en e1 centro de especialidades periférico Pontones, de fecha 1 de agosto de 2007, (folios 33 y 34 del expediente administrativo) y el informe del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular de la Fundación Jiménez Díaz, de fecha 20 de julio de 2007 que obra al folio 42 del expediente administrativo. También se incorporan al expediente administrativo el Informe emitido por la Inspección Médica, de fecha 20 de noviembre de 2007, (folios 192 a 200 del expediente administrativo) y Dictamen Médico Pericial emitido de forma colegiada por la Asesoría Médica de la unión temporal de empresas A a solicitud del Servicio Madrileño de Salud, de fecha 10 de abril de 2008, (folios347 a 354 del expediente administrativo). SEXTO.- Una vez cumplido el trámite de audiencia, con fecha 29 de septiembre de 2008, se formula por Orden de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria propuesta de resolución de desestimación por considerar que la atención prestada al paciente se realizó de manera adecuada, no evidenciándose signos de mala praxis en ninguna de las actuaciones, siendo informada favorablemente por los Servicios Jurídicos de la Consejería de Sanidad, el 6 de noviembre de 2008. SÉPTIMO.- Consta en el expediente que el reclamante ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada que se está sustanciando como Procedimiento
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Ordinario 691/2007 ante la sección novena de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
CONSIDERACIONES EN DERECHO
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007 de 21 de diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 14.1 LRCC. El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 16.1 LRCC. SEGUNDA.- El reclamante está legitimado activamente para formular la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139 de la Ley 30/1.992. Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de LRJ-PAC. “El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo” Tratándose de daños físicos y psíquicos, el plazo de prescripción de un año debe computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.” La reclamación objeto del presente procedimiento administrativo fue presentada con fecha 1 de diciembre de 2006, habiéndose diagnosticado de forma definitiva el sarcoma de Kaposi que padecía el reclamante tras la realización de una biopsia el 14 de octubre de 2005, y siendo tratado a
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partir del día 19 del mismo mes. Procede entonces examinar cuál debe ser considerado como dies a quo del plazo de un año establecido por dicho artículo, para la reclamación de daños. No obstante, haber transcurrido más de un año desde el diagnóstico hasta la interposición de la presente reclamación administrativa, lo cierto es que el reclamante se somete a tratamiento con retrovirales, haciéndose constar su evolución en informes de fecha 11 de abril de 2006, de 8 de agosto de 2006, y 5 de diciembre de 2006. Con carácter general, para la determinación del día inicial del cómputo del plazo para reclamar la indemnización por daños a la Administración Pública, rige el principio de la actio nata, esto es, que la acción debe ejercitarse en el plazo de un año a partir del día en que ello fuera posible. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.008 (recurso 1545/04) recoge esta doctrina, citando entre otras la sentencia de 23 de enero de 2001, según la cual: “el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de 19 septiembre 1989, 4 julio 1990 y 21 enero 1991) del principio de «actio nata» (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad". Además, de acuerdo con lo señalado en sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada en el Recurso de casación 5526/2003 RJ 2007, 3678]), "El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan
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definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten." El sarcoma de Kaposi tal y como se hace constar en el informe de la asesoría médica del seguro es una enfermedad sistémica y evolutiva, por lo tanto tiene el carácter de daño continuado, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto entre otras, en la Sentencia de dicho Tribunal de 12 de noviembre de 2007, dictada en el Recurso de Casación 3743/2004, cuando señala que “A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4053, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3976) , 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3164 , 29 de junio del 2002 (RJ 2002, 8799) y 10 de octubre del 2002 (RJ 2002, 9805, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 (RJ 2001, 5382, en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se
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conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 [RJ 1993, 5463 , 28 de abril de 1997 [RJ 1997, 3240 , 14 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1474 , 26 de mayo de 1994 [RJ 1994, 3750] y 5 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8621])". Por lo tanto, la reclamación se presentó dentro de plazo. TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la reclamación se encuentra regulado en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC, desarrollado en el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Procedimiento de tramitación al que, en virtud de la Disposición adicional duodécima de la LRJ-PAC, en redacción dada por las Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional primera del citado Reglamento, están sujetos las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud. CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución, Título X, Capítulo Primero, además de la Disposición Adicional 12ª, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de asistencia sanitaria -sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2.008, consiste en el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o
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anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia (sentencias de 30 de octubre de 2.003, recurso 6/1993/99, y de 22 de abril de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás). Además, es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas las sentencias de 20 de marzo de 2.007 (recurso 6/7915/03), 7 de marzo de 2007 (recurso 6/5286/03), 16 de marzo de 2005 (recurso 6/3149/01) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las
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técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", por lo que no cabe apreciar responsabilidad sólo por la producción de un resultado dañoso, debe ser además antijurídico. Podemos resumir la anterior doctrina diciendo que no es exigible una actuación administrativa más allá de la buena práctica médica, lex artis ad hoc, porque entonces, y aunque nos encontremos con un posible daño, éste no estaría causado por el funcionamiento normal del servicio público, porque no puede impedir el daño, no existiendo la necesaria relación de causalidad entre actividad de la Administración y el evento dañoso. QUINTA.- Sentado lo anterior, debe examinarse si procede el reconocimiento de responsabilidad patrimonial a favor del reclamante, en concreto la existencia de la necesaria relación de causalidad entre el daño padecido y el funcionamiento del servicio público sanitario. Para apreciar la ocurrencia de una buena práctica sanitaria es imprescindible realizar una rigurosa evaluación de la prueba, contraponiendo los informes periciales contrarios, sin que tenga prevalencia la realizada por peritos funcionarios, porque, si bien les es predicable independencia y objetividad, no es menos cierto que otros peritos pueden tener análogas condiciones. La prueba debe sustentarse en perito que reúnan la mayor especialidad posible que abarque la procedencia de la lesión ocurrida, artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados
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entre personas entendidas en aquellas materias. Por otra parte, nada impide que en la práctica de pruebas por parte de personas no vinculadas a la Administración, caso de peritos de parte, pueda establecerse un sistema de ratificación y ampliación propio de la prueba en el proceso, al amparo del artículo 81 de la Ley 30/1992. En este caso, el reclamante presenta dictamen pericial firmado por un médico especialista en traumatología y cirugía ortopédica, y perito judicial, mientras que al expediente se incorporan, asimismo, el informe de la inspección médica y de los peritos de la compañía aseguradora. Es preciso por tanto analizar las conclusiones de tales dictámenes a la hora de apreciar la concurrencia de relación de causalidad. El núcleo de la cuestión a debatir es si el sarcoma padecido por el reclamante, debía o no haber sido diagnosticado cuando el mismo acude con los primeros síntomas a su médico de atención primaria. Para ello deben distinguirse dos momentos en los que podría haberse realizado un diagnóstico certero. Respecto de los síntomas aparecidos en noviembre de 2004, y que le llevaron a consultar a su médico de atención primaria , el dictamen pericial aportado por la parte se limita a indicar que “Si bien los síntomas de pesadez, dolor, parestesias y edema, - que el dictamen relaciona con la insuficiencia venosa crónica,- aparecen en la documentación estudiada en relación al paciente, es evidente que las lesiones cutáneas del Sr… no tienen nada que ver con los signos o complicaciones enumeradas en este apartado”, aportando para justificar tal afirmación fotografías del reclamante, que sin embargo, este Consejo Consultivo considera que no pueden tenerse en cuenta a la hora de valorar la corrección de la actividad de diagnosis realizada por el médico de atención primaria, dado que las fotografías fueron tomadas casi tres años después de acudir al citado médico, no estando documentado su estado en tal momento.
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Por el contrario, el informe de la inspección médica señala que el diagnóstico de insuficiencia venosa crónica era adecuado a los síntomas que presentaba el paciente, dado que además de tratarse de síntomas presentes en dicha enfermedad, “este diagnóstico de presunción se veía reforzado por los factores de riesgo que tenía para la misma, como eran la bipedestación prolongada por su trabajo de camarero, sus antecedentes de trombosis venosa profunda de miembro inferior izquierdo y el antecedente de lesiones cutáneas en relación con traumatismos/compresión previa”. Tampoco considera inadecuado la inspección, el segundo diagnóstico realizado en octubre de 2005 por el médico de atención primaria, dado que los síntomas no se agravan significativamente, señalándose en el informe de la inspección médica que “desde noviembre 2004 a mayo 2005, no se producen cambios muy significativos, hay aspectos que mejoran y otros que empeoran, pero no es hasta mayo 2005 cuando se produce un agravamiento, no acudiendo al médico de atención primaria hasta octubre de 2005.” En este mismo sentido, el dictamen pericial de la compañía aseguradora concluye que “El sarcoma de Kaposi es una patología de difícil diagnóstico, que generalmente parte del conocimiento de que el paciente es portador del VIH. En este caso, negó conductas sexuales de riesgo, ni otro dato de sospecha. La clínica que presentó, por otro lado, era compatible con una insuficiencia venosa crónica y no se pudo avanzar hasta el diagnóstico de sarcoma hasta que las lesiones cutáneas, por su propia naturaleza y evolución fueron más esclarecedoras”. Sin embargo, constan en el expediente datos suficientes para hacer pensar razonablemente que se podía haber llegado a este diagnóstico con anterioridad a la presentación de tales síntomas. Así consta que en analítica realizada el 17 de marzo y el 2 de abril de 2003, el reclamante presentaba leucocitosis del 62,10% y 69% respectivamente, estando los parámetros
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normales entre el 25% y el 33% (4.630 linfocitos para 6.680 leucocitos) y un ligero aumento de las transaminasas. El dictamen pericial realizado a instancias del reclamante afirma que la presencia de dicha leucocitosis debiera ponernos en alerta hacia una leucemia linfática crónica, infección por un citomegalovirus(CMV), mononucleosis infecciosa (Virus de Epstein-Barr) y una hepatits viral básicamente. No comparte esta opinión el informe elaborado por la inspección médica que considera que las alteraciones presentadas son de intensidad leve y por otro lado demasiado inespecíficas como para poder ser relacionadas con el cuadro que nos ocupa, desconociendo la clínica que motivó su solicitud. Si bien es cierto que se desconocen los motivos por los que se solicitó la analítica realizada, no lo es menos que la leucocitosis revelada tenía intensidad suficiente como para alertar de la existencia de una patología de importancia, sobre todo si se tiene en cuenta que no arroja resultados muy distintos de los presentes en noviembre de 2005, cuando se confirma la serología del VIH, presentando entonces una leucocitosis de 3370 linfocitos para 6.840 leucocitos. Frente a ello no aparece en la historia clínica del paciente, ninguna reacción de alarma por parte de los facultativos que le indicaron la analítica realizada, ni la recomendación de realizarse más pruebas ante los resultados obtenidos. De haberse continuado el estudio de la patología que evidenciaba dicha analítica, como hubiera sido prudente, es claro que se hubiera llegado a conocer que el reclamante era portador del VIH, con lo que al aparecer los síntomas de dolor, pesadez y edema en miembros inferiores, que le llevaron a su médico de atención primaria en noviembre de 2004, tal y como establece el informe de la compañía de seguros, -“El sarcoma de Kaposi es una patología de difícil diagnóstico, que generalmente parte del conocimiento de que el paciente es portador del
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VIH”-, se hubieran relacionado inmediatamente las molestias descritas por el paciente, como indicativas de sarcoma de Kaposi, con lo que se hubiera anticipado el diagnóstico y, evidentemente, se hubieran paliado los daños padecidos. Resulta, por tanto, acreditada la relación de causalidad entre el daño padecido y el servicio público sanitario, ante la falta de actuación de este considerando además que la actuación de los facultativos no se desarrolló según la lex artis ad hoc, pues la reacción adecuada del facultativo interviniente hubiera debido ser la de solicitar más pruebas para diagnosticar la patología causa de la linfocitosis. SEXTA.- Respecto de la valoración de los daños padecidos, la cifra el reclamante, además de en los daños estéticos, morales y físicos padecidos, en la consideración de que como consecuencia de la falta de diagnóstico de la enfermedad padecida, está abocado a una muerte casi segura. En este sentido, si bien se reconoce la existencia de los daños estéticos y físicos, lo cierto es que de acuerdo con los informes que constan en el expediente administrativo, el paciente en el momento actual tiene una clínica estable respondiendo bien a los antirretrovirales, por lo que este Consejo Consultivo considera que no es indemnizable el riesgo vital que el reclamante dice tener y que no acredita, por lo que la indemnización a satisfacer debe venir referida únicamente a los daños derivados del retraso diagnóstico. Dicho retraso diagnóstico es el que tiene lugar entre el 8 de noviembre de 2004 y mayo de 2005, momento en que de acuerdo con las propias afirmaciones del reclamante, aparecen las manchas violáceas que determinan que de nuevo acuda a consulta en octubre de 2005, siendo esta tardanza en acudir al médico imputable a su propia voluntad. Por todo ello
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este Consejo Consultivo considera que una indemnización ponderada atendiendo a las circunstancias del caso sería la de 10.000.-€. ÚLTIMA.- La competencia para resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial corresponde al Consejero de Sanidad según el artículo 142.2 de la Ley 30/1992 y 55.2 de la Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid 1/1983, de 13 de diciembre. Cuya Orden pondrá fin a la vía administrativa según el artículo 53.1 de la misma Ley, contra el que cabrá recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, según el artículo 10.1 j) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por todo lo expuesto, el Consejo Consultivo formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede estimar la reclamación por responsabilidad patrimonial, en la cantidad de 10.000.-€. A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
Madrid, 29 de abril de 2009
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