029 Archivo - Contraloría General De Antioquia

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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA AUTO No. 029 POR MEDIO DEL CUALS E FORMULA ARCHIVO DENTRO DEL PRF 164-2014, ADELANTADO EN LA I.E.R HORIZONTES – SOPETRÁN – ANTIOQUIA Medellín, 27 de enero de 2015 Competencia De conformidad con los artículos 267 a 272 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000, los artículos 110 y siguientes de la Ley 1474 de 2011, la Resolución interna 1955 del 04 de diciembre de 2014 y en especial, el Auto comisorio 059 del 20 de enero de 2015, procede el suscrito Contralor auxiliar comisionado, a decidir en archivo, dentro del PRF 164-2014, adelantado en la Institución Educativa Rural HORIZONTES, municipio de Sopetrán, Antioquia. Acontecer fáctico Mediante escrito radicado No 2013300004861 del 5 de junio 2014, la doctoraYENNY TERESITA SERNA MONTOYA, Contralora Auxiliar deindagación preliminar, corrió traslado a esta Contraloría de Responsabilidad Fiscal hallazgos fiscales de la queja registrada el 9 de abril de 2014 No. 2014200003332,que según el quejoso se viene presentando presuntas irregularidades en la INSTITUCION EDUCATIVA RURAL HORIZONTES DEL MUNICIPIO DE SOPETRAN, con el fin de que se inicie Proceso de Responsabilidad Fiscal previsto en la Ley 610 de 2000. El hecho que da origen a la actuación administrativa por responsabilidad fiscal es: HECHO UNO Presuntos Sobrecostos en la Adquisición de Bienes y Elementos varios. A continuación relacionamos una serie de bienes y elementos que de acuerdo a las cotizaciones realizadas por el Consejo Directivo, docentes y padres de familia, en Medellín en el presente año. DESCRIPCIÓN CANTID. Micrófono alambricoshurt pg 48 1 VALOR UNITARIO FACTURADO 140.000 VALOR TOTAL FACTURADO 140.000 VALOR VALOR TOTAL DIFERENCIA UNITARIO COTIZACIÓN I.E COTIZACIÓN I.E 98.000 98.000 42.000 1 DESCRIPCIÓN CANTID. VALOR UNITARIO FACTURADO VALOR TOTAL FACTURADO VALOR VALOR TOTAL DIFERENCIA UNITARIO COTIZACIÓN I.E COTIZACIÓN I.E Bafle amplificado de 15p, 250 w, entrada usb y cd Micrófono alambricoameri cansong diversificado Disco duro externo 500g 1 990.000 990.000 490000 490.000 500.000 1 455.000 455.000 240000 240.000 215.000 1 205800 205.800 140000 140.000 65.800 Portátil ultrbookcore 13 4gb de ram 500dd Galón de pintura en aceite naranja Póliza de Manejo y cumplimiento 2012 VALOR TOTAL 1 1.450.000 1.450.000 855.000 855.000 595.000 5 61.386 306.930 48.900 244.500 62.430 1.160.000 1.160.000 0 0 1.160.000 2.067.500 1.480.230 1 3.547.730 Por lo anterior, los pagos realizados por un valor de $1.480.230, podrían constituirse en un presunto detrimento patrimonial por sobrecosto, inobservando el artículo 6° de la ley 610 de 2000 y el artículo 209 de la constitución Nacional. PRESUNTO RESPONSABLE Nombre: Pedro Harly Alvarado Guerra Cargo: Rector Institución Educativa Rural Horizontes Cedula: 93.402.679 Dirección: Calle 81EE Nro 52-42 Medellín Teléfono: 3178860357 PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL – HECHO PRIMERO El presunto daño patrimonial al Estado conforme al presente hecho relacionado, se cuantifica, en principio y sin indexar, en la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($1.480.230) HECHO DOS Artículos Facturados y que presuntamente no llegaron. 2 De acuerdo a la información y documentación entregada por el Consejo Directivo y docentes de la Institución Educativa Horizontes, los siguientes artículos y elementos fueron facturados y no llegaron a la Entidad, además, situación que nunca explico al Consejo Directivo el señor Alvarado Guerra. ARTICULO CANTIDAD FALTANTE VALOR UNITARIO VALOR TOTAL Puerta Metálica en lamina calibre 20 3 270.000 810.000 Cartuchos de Impresora jet 2015 2 63.000 126.000 Materas plásticas 7 41.313 289.191 TOTAL 374.313 1.225.191 Nota: De (36) materas grandes y plásticas 60 cm facturadas, solo llegaron a la Institución Educativa Rural Horizontes (7). Lo anterior podría constituirse en un presunto detrimento patrimonial por un valor de $1.225.191, inobservando el artículo 6° de la ley 610 de 2000 y el artículo 209 de la constitución Nacional. PRESUNTO RESPONSABLE Nombre: Pedro Harly Alvarado Guerra Cargo: Rector Institución Educativa Rural Horizontes Cedula: 93.402.679 Dirección: Calle 81EE Nro 52-42 Medellín Teléfono: 3178860357 PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL – HECHO SEGUNDO El presunto daño patrimonial al Estado conforme al hecho relacionado se cuantifica, en principio y sin indexar, en la suma de UN MILLON DOCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS ($1.225.191). TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO En consecuencia, el presunto detrimento asciende en el global de ambos hechos a la suma de DOS MILONES SETECIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN PESOS ($2.705.421). Actuación Procesal -Traslado de la Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar – folios 1 a 95. 3 -Auto de apertura 165 del 18 de septiembre de 2014 – folio 97 y siguientes. -Diligencia injurada que rinde el ciudadano Pedro Harly Alvarado Guerra – folio 105. -Documentos aportados por el interesado procesal – folios 109 y siguientes. Considerandos hecho numero uno En actuaciones dentro de procesos de responsabilidad fiscal anteriores, por ejemplo el PRF 740-2013, adelantado en Dabeiba – Antioquia, con atención de queja por parte del mismo funcionario adscrito a la Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar, señor Camilo Arturo Castañeda Pineda, se advirtió, que para efectos de calcular costos dentro de contratos como los de suministros, debía tenerse en cuenta la pluralidad de factores que afectan el valor final de un producto y que en el momento de solicitar cotizaciones, estas debían mantener identidad frente a determinados factores como el mercado local, los tributos, los gastos asociados como transporte, pólizas y demás factores a considerar. Lo anterior, porque las cotizaciones en el proceso 70-2013, no podían de forma alguna, ser de recibo para este despacho en sede funcional de primera instancia, en la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal. Tanto en esa oportunidad como en la que hoy ocupa a este despacho, reposan en el expediente diversas cotizaciones, las cuales dentro del PRF 164-2014, son: COTIZACIÓN UBICACION FOLIO Jorge Londoño - Negociador Eléctricos la 53 Electrónicas F.B.M L.D.R The King MNLIDERES Tecmaster.com Autollaves Tienda New Print No disponible Medellín Medellín Medellin Medellin Medellin Medellin Medellin 3-4 5 6 7 8 9 10 11 La Contraloría General de Antioquia, debe permanecer atenta no solo a los formulismos legales que desde diversas ópticas aplican en el proceso de responsabilidad fiscal, sino que además, debe atender lo que los órganos de cierre establezcan frente a los asuntos que por competencia adelanta esta agencia fiscal. Lo anterior en virtud al carácter vinculante que generó la sentencia C-634 de 2011, texto de obligatoria consulta para los efectos administrativos y judiciales en Colombia. En casos como el anterior, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, B, Consejera Ponente Ruth Estella Correa Palacio, Radicación número: 25000232600019970392401 (18.293) del 27 de abril de 2011, sentenció: “La Administración está obligada a establecer el valor estimado del objeto a contratar, con el propósito no sólo de contar con las partidas presupuestales correspondientes que lo respalden, sino de evitar que se presenten defraudaciones, sobreprecios o sobrecostos que perjudiquen el erario, o de pagar 4 menos de lo que realmente valen en detrimento económico de los contratistas; bien ha dicho esta Sección que “…la contratación administrativa no es, ni puede ser una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino que por el contrario es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos… En esta actividad, las entidades estatales y los particulares que aspiren a contratar con ellas, además del cumplimiento de los procedimientos y requisitos preestablecidos en las leyes y reglamentos para la adquisición de bienes y servicios “…tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficazestán sujetos a la economía de mercado y a la libre competencia económica y de empresa regulada en la Constitución Política (arts. 333 y 334 C.P.). Así, cuando pretenden contratar “…están vinculadas a todas aquellas reglas y normas que les determinan los precios dentro de esta economía libre y abierta, (…) regida por las leyes de la oferta y la demanda…” De ahí que, entonces, ese estimado de los precios reales de los bienes, servicios, 1 suministros, etc. con base en el cual se fija el presupuesto oficial, implica, por regla general, un análisis de mercadoque permita identificar el valor habitual que tienen o se comercian en el sector de la economía en el cual se encuentren el bien o servicio requerido y en una zona geográfica determinada, teniendo en consideración las variables de dicho sector, porque el valor de los bienes y servicios fluctúa más o menos, debido a circunstancias diversas, y principalmente al funcionamiento de la ley económica de la oferta y la demanda. Además, en la construcción del estudio de mercado por la entidad respectiva para la estimación del valor del contrato, entran en juego múltiples variables como el objeto a contratar, el tipo de contrato, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deban ejecutarse las prestaciones, los costos asociados a la producción y comercialización de los bienes y servicios, el valor de la mano de obra, la distancia de acarreo de los materiales, los fletes, seguros y demás gastos de transporte y entrega de los productos, las condiciones de pago, volúmenes, la administración, los imprevistos, la carga impositiva, la utilidad o provecho económico del contratista, la especialidad de la labor, los riesgos trasladados, etc. (Subrayas propias) Sea lo que fuere, es digno de señalar por la Sala que la Administración debe tener presente que al celebrar los contratos está obligada aobtener, sino el menor precio, por lo menos uno razonable y justificado, no exagerado o con sobreprecios ni tampoco artificialmente bajo, lo que le evitará pagar más o menos de lo que realmente cuesta el bien o servicio, como lo señala algún sector de la doctrina, lo que sólo se garantiza con unos estudios previos de costos que consulten el mercado y que estén a disposición de los interesados en participar para que así se garanticen los principios de transparencia, igualdad, libre concurrencia y el deber de selección objetiva en la contratación de las entidades públicas, estudios que constituyen requisito de regularidad o validez de la actuación administrativa contractual”. 5 Contraloría General de la Republica Los sobrecostos en la contratación, lo han entendido las autoridades judiciales, los organismos de control y la doctrina fiscal especializada, como que éstos corresponden a una diferencia, representada en un mayor valor pagado por un bien o servicio por una entidad pública contratante, en relación con los precios promedio ofrecidos por el mercado, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se origino la diferencia. En este orden de ideas, la Contraloría General de la República en el concepto 80112-EEE35460, del 4 de junio de 2012, definió los precios del mercado así: “Por precios de mercado entendemos el valor usual o común asignado a un bien o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el contrato, puede ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces habría que recurrirse al mercado de la región, entiéndase por ésta la del respectivo departamento, y en este caso sería también precios del mercado”. El mismo concepto haciendo referencia a la prueba de los sobrecostos conceptuó: “Los sobrecostos deben ser corroborados a través del material probatorio conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis precontractuales, sobre la viabilidad económica de la futura contratación, o la intención positiva de defraudar la (sic) Erario. Para efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal sobre esta forma de causar detrimento al Estado, debe señalarse que las cotizaciones por si solas sobre un mismo producto no tienen mayor mérito, pues suele suceder que en la actividad comercial, los comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por tanto la responsabilidad fiscal debe fundarse en el perjuicio causado al Estado. Por tanto, para que las cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe cotizarse un bien de las mismas características y marca, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar”. Bien sabemos que el Concepto de la Contraloría General de la República no es de obligatorio acatamiento, pero sí lo es el pronunciamiento del Consejo de Estado y lo que hace la C.G.R, es adoptar esa posición, la cual también acoge plenamente esta agencia territorial. Obsérvese, que el funcionario de la C.A.I.P, en todas y cada una de sus cotizaciones, no discrimina asuntos como diversas retenciones por estampillas, no valora que los proveedores consultados están en un sitio diferente al de la IER en Sopetrán, no tiene en cuenta pólizas, transporte, distancia y los demás asuntos que bien detalla el Consejo de Estado. Si el funcionario informa a quienes expiden la cotización sobre los porcentajes y valores que afectarán el precio final, con total certeza se habría incrementado de forma notoria el valor de cada producto cotizado.No puede de ninguna manera este despacho en primera instancia, darle valor probatorio razonable a los documentos arrimados como prueba trasladada, porque si bien, los sobrecostos en principio pueden apreciarse, estos solo son 6 susceptibles de reproche cuando se sujetan al valor final, previos descuentos y gastos accesorios. En consecuencia, el despacho dispondrá el archivo por este hecho en la forma que lo establece el artículo 47 de la Ley 610 de 2000. Considerandos hecho número dos Lo primero es advertir que la misma C.A.I.P, corrige el número de materas (folio 100) y en consecuencia no existió el faltante por 29 sino solamente por 7. Desde la versión libre, se aprecian elementos que en su momento, debieron verificarse en el sitió de la atención de la queja, máxime que el funcionario incluyó dentro del material probatorio arrimado, documentos que no son auscultados “in situ” y que en la versión libre adquieren sentido. A folio 79, la misma comunidad es la que solicita que los trabajos relacionados con las puertas metálicas, los haga un cerrajero de la localidad. Dentro de la atención de la queja, se debió interrogar a la comunidad y al cerrajero, pudiéndose constatar esta situación y pudiéndose verificar la real existencia de estas para poder predicar o no la configuración de un presunto detrimento. Manifiesta en su injurada que los cartuchos de impresora, las puertas y algunas materas, las cambio por 6 cuñetes de pintura y tres galones de disolvente y manifiesta que a folio 21 reposa la prueba del recibo de esos elementos. Sin un soporte documental de ingreso ¿Cómo podría hoy este despacho, demostrar que los bienes relacionados a folio 21, no fueron efectivamente canjes como lo afirma el encartado? Llama la atención, que el traslado está lleno de facturas de entrega por parte de un proveedor – Comercializadora Educativa Integral CEI - pero no se aportó ningún documento que permitiera verificar los egresos contra estas entregas. Tampoco fue posible verificar en los documentos del traslado, en cual factura o soporte, reposan la entrega de las puertas o de los cartuchos de impresora o de materas, para haber establecido la presunción de detrimento de la que trata el hecho segundo de este averiguatorio, sin embargo y atendiendo a lo que manifiesta el versionista, si reposan los seis cuñetes de pintura y los tres galones de disolvente, como ya se citó y que se aprecia a folio 21 y cuyo valor resulta ser similar al de la presunción de reproche, es decir, el hecho segundo es por la suma de $1.225.191 y la factura que obra a folio 21 es por valor de $1.401.187, con firma de recibo del presidente de la JAC y una representante de la comunidad. Sin la existencia de documento que acredite el recibo de los elementos conformantes del hecho segundo y aunado a eso, la imposibilidad práctica de determinar hoy la aplicación de pintura y menos de solventes, no encuentra factible el despacho poder establecer de alguna forma real, con un grado de certeza aceptable, la verdadera existencia de detrimento patrimonial. Se notan falencias de fondo en el ejercicio de atención de queja, porque no se auscultó sobre el destino de materiales que por su naturaleza de consumo, ya es difícil o imposible verificarlos y no se interrogó a los quejosos o personas del lugar que pudieran confirmar o negar los asuntos que son de interés de este despacho. 7 Por otro lado, es la misma Ley 610 la que establece en su artículo 22 y 23 lo siguiente: Artículo 22. Necesidad de la prueba. Toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso. Artículo 23. Prueba para responsabilizar. El fallo con responsabilidad fiscal sólo Procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado. Obsérvese, que determinar la certeza de un daño no es posible, por lo menos con la certeza que la ley exige. Todo quedará dentro del ámbito de lo especulativo lo cual no tiene cabida dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Sobre esta apreciación, el Consejo de Estado ya se pronuncio en sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), radicación numero: 25000-23-24-000-200100064-01, bajo el siguiente argumento: “Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que no se trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente porque no es cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas maneras habrá de producirse” Por otro lado, la versión libre del encartado es también un medio de prueba, bajo la modalidad de lo testimonial. Es cierto que la persona dentro del proceso intente en ocasiones defenderse faltando a la verdad pues finalmente se trata de versión libre, sin juramento y sin la presión de la autoincriminación, pero dentro de la razonabilidad que puede apreciarse según el traslado y según las respuestas del versionista, es cierto que la comunidad solicitó algo concreto con el asunto de las puertas (folio 79) y a folio 21 figuran elementos de consumo por un valor cercano al total de este hecho, por lo que es razonable que lo expuesto en la diligencia injurada sea cierto. La presunción de inocencia se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba de acuerdo con la cual corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un hecho fiscal, lo que se conoce como principio “onus probandi incumbit actori”. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el presunto responsable fiscal, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a lógica, la experiencia, la sana crítica y la persuasión racional. Así pues, no le incumbe al investigado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador fiscal el que debe demostrarle su culpabilidad. 8 Para este evento, la prueba arrimada desde la C.A.I.P, no es determinante de nada fiscal. No se conoce la razón por la cual el funcionario de I.P consideró que ciertos elementos ingresaron al inventario de la I.E.R y no es posible verificar el gasto de los bienes de consumo que presuntamente fueron objeto de cambio por parte del hoy investigado. Por lo antes expuesto, este despacho, obrando en calidad de instancia funcional en la causa que nos ocupa, Resuelve Artículo Primero: Archivar el PRF 164-2014, adelantado en la IER Horizontes, Sopetrán – Antioquia, a favor del ciudadano Pedro Harly Alvarado Guerra, identificado con cédula de Ciudadanía 93.402.679, por la suma de deDOS MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN PESOS M.L ($2.705.421), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este interlocutorio. Artículo Segundo: Notificar por estados esta decisión, en la forma que lo establece la ley 1474 de 2011, artículo 106, al señor Alvarado Guerra. Artículo Tercero: De conformidad con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, remitir esta decisión al despacho de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de Antioquia, dependencia delegada de conformidad con la Resolución 0595 del 04 de abril de 2014, para resolver en grado de Consulta, atendiendo al factor objetivo cuantía. Artículo Cuarto: Ejecutoriada la actuación, remitir el expediente al Archivo General de la Contraloría general de Antioquia, para su conservación y custodia, en la forma que lo establece la Ley 594 de 2000. Artículo Quinto: Contra esta decisión, proceden los recursos de rigor, de conformidad lo establece la Ley 1437 de 2011, artículos 74 y siguientes. Notifíquese, Consúltese y Cúmplase Santiago Ortega Mateos Contralor Auxiliar Aprobó Mariola González Villa C.A.R.F 9 Revisó C.A 10